LA COSTUMBRE

            La costumbre es el uso implantado en una comunidad y considerado por ella como jurídicamente obligatoria.

            Es la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica.

            En las sociedades poco evolucionadas era la principal fuente del derecho.

            Falta de precisión, de certeza y de unidad, son los grandes defectos de la costumbre.

            En el derecho contemporáneo, el papel de la costumbre es modesto, si se lo compara con el de la ley.  No obstante, en algunas ramas del derecho, y particularmente en el comercial, su campo de aplicación es bastante amplio. Es en el sistema anglosajón donde la costumbre tiene una importancia primordial. Pero aún en él, lo que los jueces aplican, más que la costumbre en sí, es la expresión de ésta a través de los fallos de los tribunales; en realidad el common law, originado en la costumbre, es hoy derecho jurisprudencial.

            La costumbre, independientemente de su valor autónomo tiene mucha importancia como antecedente histórico de la ley.

Elementos de la costumbre

            Para que exista costumbre en la acepción jurídica de la palabra, deben reunirse 2 elementos:

a) el material, que consiste en una serie de actos repetidos de manera constante y uniforme. No es indispensable el largo uso en el tiempo como opinaban los antiguos juristas, pues, evidentemente hay costumbres de formación muy reciente y que, sin embargo, tienen fuerza obligatoria. Pero, en cambio, es necesario que el uso sea general, es decir observado por la generalidad de las personas.

b)  el psicológico, que consiste en la convicción común de que se trata de una práctica obligatoria;  los simples usos sociales, que en la opinión general no tienen relieve jurídico, no pueden considerarse costumbres en el sentido de fuente del derecho.

Clasificación de la costumbre

1) Convalidada por la ley o secundum legem. Existe cuando el legislador remite la solución a la costumbre. Así la costumbre deja de ser una fuente subsidiaria para transformarse en fuente principal.

2) Costumbre en contra de la ley o contra legem. Es la costumbre contra la ley o derogatoria. La eficacia de la costumbre contra legem depende de la solución que se dé a la jerarquía de la fuente. En el derecho moderno donde la costumbre básicamente es una fuente subsidiaria, pues la fuente principal es la ley, es difícil admitir la vigencia de la costumbre contra legem. Un ejemplo en que la costumbre derogó la ley es el caso de la subasta, en el que antes era necesario decir el precio para dar la oferta (art.16 C.Comercio) y ahora por costumbre para ofertar un producto se levanta la mano. Estas soluciones excepcionales no pueden hacer pensar que la costumbre contra legem pueda tener realmente eficacia en un ordenamiento como el nuestro, donde el juez debe decidir según la ley, que constituye la principal materia prima del derecho.

3) Costumbre en ausencia de ley o praeter legem. Es la costumbre que se aplica cuando no hay ley exactamente aplicable al caso; o sea que es la norma jurídica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente.

            El art 17 del C.C. disponía: “Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes. El uso, la costumbre o la práctica no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos.” (secundum legem)

            Este artículo no sólo proscribía la costumbre contra legem (aceptaba la secundum legem), sino también la que colma un vacío de la ley.

            De la Constitución Nacional se concluye que la costumbre no puede ser fuente de derecho a menos que la propia ley la convalide.

            La Ley 17.711 acogió el principio de que la costumbre es fuente de derecho ante el silencio de la ley.  El nuevo art. 17 dice así: “Los usos y costumbres no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”.  (secundum legem - ausencia de ley).

            Esta norma implica un importante avance de la costumbre como fuente del derecho, ya que los jueces, liberados de la prohibición que surgía del antiguo art. 17, podrán hacer una amplia aplicación de la costumbre ante el silencio de la ley.

            Pero hay un punto en que el nuevo art. 17 coincide con el anterior: la costumbre contra legem carece de valor jurídico. Este principio es elemental en todo derecho positivo, ya que de lo contrario se fomentaría la desobediencia, ya que bastaría que la comunidad se opusiera al cumplimiento de una ley para que ésta cayera en desuso y perdiera su fuerza obligatoria.

Se debe reiterar que la costumbre no puede derogar ni sustituir una ley. No obstante, más de una vez los tribunales se han visto forzados a admitir la derogación de la ley por la costumbre. Tal el caso del mencionado art. 16 del C.Comercio en que la costumbre derogó a ley en el caso de la subasta. Pero, es de notar que estos casos son excepcionales.