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Derecho indiano

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Concepto, Inicio en el Per. LA ESTRUCTURA JURIDICA Y ECONOMICA DE LA CONQUISTA, LA ORGANIZACION ECONOMICA DE LAS EMPRESAS, LA POLEMICA DE LOS JUSTOS TITULOS Y LOS ORIGENES DEL DERECHO INDIANO, LA ESTRUCTURA DEL DERECHO INDIANO, EL DERECHO POLITICO INDIAN

Agregado: 12 de NOVIEMBRE de 2000 (Por ) | Palabras: 8442 | Votar! |
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    DERECHO INDIANO

     
    I. INTRODUCCION

    1. CONCEPTO

    Se entiende en general, por derecho indiano el conjunto de normas jurdicas vigentes en Amrica durante la dominacin espaola.

    Dentro de esta distincin habra que distinguir:

    a.- El derecho indgena, que el colonizador espaol respeta en su vigencia, siempre que no se oponga a la religin catlica y a las nuevas normas imperantes;

    b.- El derecho especial para Indias, que comprende las normas jurdicas que expresamente se han dictado para Amrica y que se manifiestan fundamentalmente a travs de la ley y de la costumbre, y,

    C.- El derecho de Castilla, que adquiere vigencia en Amrica con carcter subsidiario.

    Bajo el reinado de Fernando e Isabel se inicia el descubrimiento y colonizacin de Amrica, hecho que hace de Espaa la primera potencia del orbe. Mxico en Amrica del Norte y Per en el Sur, constituirn los dos grandes ncleos continentales del podero hispnico. En el Nuevo Mundo.

    El contacto de la tradicin jurdica espaola con la realidad americana producir un reajuste de las instituciones peninsulares al nuevo ambiente. Adems, la presencia del indio crear problemas no previstos por la mente europea y dar paso a una legislacin original. Los debate tericos sobre la legitimidad de la conquista, abrirn horizontes amplios al derecho internacional; y las polmicas sobre el trato del indgena, ensancharan en forma extraordinaria las normas del derecho del trabajo. En fin, el derecho privado deber ocuparse de la condicin jurdica del indio y de los efectos de su matrimonio con personas de raza espaola.

    2. EL DERECHO INDIANO: Inicio en el Per.

    El descubrimiento de Amrica se realiza antes de expandirse en Espaa las "Leyes de Toro" y la "Nueva Recopilacin". En el 1492, Cristbal Coln viaja en bsqueda de la plata y las especias y descubre Amrica.

    Si hubiese sido Amrica simplemente un venero de riqueza, esto habra creado un problema de aprovechamiento, relacionado con las tcnicas de produccin y transporte. Pero Amrica estaba oblada, y, entonces, por esta razn, surgen problemas de naturaleza jurdica. Nace el derecho indiano, o sea el Derecho de Castilla, para su aplicacin en Amrica. Este derecho indiano tiene tres pocas, segn Niceto Alcal: a.- El primero, llamada prlogo a etapa inicial; b.- La segunda o etapa del texto; y, c.- La tercera o era del eplogo y decadencia del derecho Indiano.

    Existe as, un perodo que abarca desde los Reyes Catlicos hasta Carlos V, una poca intermedia, que cubre la dinasta austriaca que rigi Espaa en el s. XVII; y una fase final, que comprende la dinasta borbnica en el s. XVIII. La primera poca es la de formacin jurdica indiana. La segunda poca es la integracin y la tercera es la poca de la decadencia o desintegracin del Derecho Indiano.

    En el inicio del derecho indiano, como primer exponente aparecen las bulas de Alejandro VI, en 1493, otorgando a los reyes de Espaa y Portugal las Tierras de las Indias, y se procede as al reparto geogrfico de la tierra firme y las islas descubiertas y por descubrir, sealando los grados de latitud de una y otra zona otorgada por documento papal. Desde el punto de vista jurdico, qu carcter tiene esta bula? Para algunos, se trata de un fallo arbitral emitido por el papa. En realidad, este instrumento no tiene las caractersticas de un arbitraje. No ha existido litis previa, ni hubo citacin de los litigantes ni alegato de partes. Las monarquas no se sometieron a la fuerza de un laudo arbitral. Otros crean que el Papa actu como fedatario mayor, que registra cada uno de los hechos importantes de los monarcas que se haban lanzado a la aventura azarosa del descubrimiento. Otros juristas opinan que este documento no tiene naturaleza especial y que es simplemente la repeticin de una costumbre medieval; la prctica de la Edad Media que se repite, pero en la Edad Moderna. Pero en esta poca ya es puesta en duda autoridad del Papa y, por otra parte, la importancia del continente americano no provoca la codicia y la envidia extranjera. De acuerdo con esta ltima interpretacin se tratara nicamente de una concesin religiosa o pontificia otorgada por el Papa con determinadas condiciones y obligaciones. Las bulas aparecen como una encomienda para cristianizar a los aborgenes. Pero en este documento se conceden un ttulo espiritual y otra legal sobre el dominio de las tierras, pero a la vez impone una obligacin de carcter imperativo irrefragable, cuando dice: "Os mandamos", dirigindose a los reyes de Castilla y Portugal, "proteger y evangelizar a los indios". Para comprender el alcance de las bulas de Alejandro VI, hay que considerar que la Edad Media es una poca donde el sentido de la unidad es la idea dominante. El universo se considera sujeto a la voluntad divina no puede haber dualidad. La humanidad, afirma los telogos de la Edad Media, es un solo pueblo ligado por lazos espirituales; es un "Universitas", una Iglesia Universal. Es un cuerpo mstico. Para regir esta Iglesia y este cuerpo mstico quien lo hace? El Papa o el Emperador? Aqu, en la Edad Media, se abre un conflicto muy largo entre los poderes, entre dos potestades; el poder eclesistico y el poder civil, los dos cuchillos, segn su autor de la Colonia. En la Edad Media, la opinin dominante fue a favor del Papa. Se crea que el hombre, derribado espiritualmente a causa del pecado original, produce mediante violencia el Estado. Pero el Estado se vuelve el Estado de Derecho al ser consagrado por la Iglesia, y entonces toda fuerza justa del Estado deriva del poder que la Iglesia le confiere.

    II. LA ESTRUCTURA JURIDICA Y ECONOMICA DE LA CONQUISTA

    1. REGIMEN LEGAL DE LAS EXPEDICIONES

    La explotacin y conquista de las nuevas tierras no las emprendi la corona por su propia cuenta. Carente como se hallaba de recursos con qu equipar las expediciones y afrontar su posible fracaso, prefiri aceptar el ofrecimiento de los particulares de efectuar las empresas a su costa celebrar con ellos capitulaciones para reglar jurdicamente los nuevos descubrimientos y las concesiones que se otorgaran a los que los ejecutaren. Este sistema, si bien trajo consigo la incorporacin de grandes territorios a la soberana de la corona sin ningn desembolso pecuniario para sta, favoreci la perpetracin de abusos de los concesionarios respecto de los indios, como en su tiempo va lo hizo notar LAS CASAS.

    Las capitulaciones eran contratos celebrados entre la Corona y algn particular para la prestacin por ste de servicios pblicos o ejecucin de una determinada empresa. Su existencia se advierte ya en el derecho medieval de Espaa y cobra particular importancia en la poca de los descubrimientos ya que es un medio habitualmente empleado para efectuarlos. La celebracin de las capitulaciones era prerrogativa previa, aunque ocasionalmente pudiera delegarse en alguna autoridad como la Casa de Contratacin. Contenan ellas la licencia del monarca al particular para que ste efectuara descubrimientos; el compromiso del descubridor de correr con todos los gastos de la empresa y del rey de recompensarle en determinada forma si cumpla con sus obligaciones. Se trataba, pues, de un contrato bilateral y condicional, que por el carcter desigual de los celebrantes qued siempre en la prctica sujeto a una gran inestabilidad en su cumplimiento por parte de la corona.

    Junto con las capitulaciones, existan adems las instrucciones, por medio de las cuales se reglamentaba la forma de actuacin del expedicionario, el tratamiento que deba este dar a los indios y la necesidad de proveer a su conversin. Constituan ellas, asimismo, verdaderos contratos de mandato, pues delegaban en los jefes de las expediciones de jurisdiccin civil, criminal y militar, lo que permita a stos asegurar la disciplina de sus huestes. Debe recordarse como fundamentos legales de las instrucciones, la Provisin general sobre descubrimientos dados por Carlos V en Granada en 1526 y las Ordenanzas de nuevos descubrimientos dictada por Felipe II en 1573.

    2. LA ORGANIZACION ECONOMICA DE LAS EMPRESAS

    Extendidas las capitulaciones, el jefe autorizado de la nueva empresa de conquistas tiene que ocuparse de su organizacin. A l toca buscar el financiamiento de la expedicin, lo que significa que aporte todos los recursos, sino que los rena y coordine de manera adecuada. Por el pregn que se hace en las plazas de las capitulaciones, se anuncia a los aventureros que se prepara la expedicin. Estos se enrolan, aportando a veces armas y caballos. En otras ocasiones se los proporciona en calidad de prstamo, el empresario, que en todo caso corre con los vveres. Cuando el empresario no puede subvenir por s slo todos los gastos de la empresa, celebra contratos de compaa y adquiere as capital. Un ejemplo de este caso fue el contrato celebrado en Panam por Francisco Pizarro, Diego de Almagro y Fernando de Luque para emprender la conquista del Per, donde los primeros aportaron la licencia que tena para realizar la expedicin y el ltimo el capital.

    Pedro de Valdivia obtuvo licencia de Pizarro en 1539 para conquistar y poblar la Nueva Toledo (Chile), desamparada por Diego de Almagro. Gracias a dicha licencia Valdivia ostenta el ttulo de Teniente de Gobernador y como tal representa a la corona bajo la inmediata dependencia de Pizarro. Pero adems acta como empresario particular y as debe afrontar la totalidad de los gastos de la expedicin. Los recursos con que contaba Valdivia no eran suficientes para llevar a cabo dicha expedicin por ello recurri a la formacin de diversas compaas. La primera fue con Pedro Sancho de Hoz, que haba concertado capitulaciones con la corona para conquistar las tierras al sur del Estrecho de Magallanes, y que ahora adquiere con Valdivia el compromiso de ayudarlo con pertrechos para la expedicin. Hoz no cumpli con Valdivia, la compaa se disolvi. La segunda se concert entre Miser Pizarro, por un lado y los capitanes Pedro de Valdivia, Alonso de Monroy, Cristbal de la Pea y Francisco Martnez, por el otro. En ella se comprometi el primero en llevar un navo a las costas de Chile. Con la tripulacin necesaria y los capitanes a darle cierta cantidad de dinero. Aunque el citado navo jams lleg a Chile, la colaboracin econmica de los dems socios a la empresa de conquista se mantuvo. El que ms aport fue Francisco Martnez y no habiendo obtenido las esperadas ventajas en la compaa, fue ms adelante compensado por Valdivia con el goce de una encomienda. Monroy no slo aport dinero que se procur por medio de un prstamo sino que acompa a Valdivia en la expediciny aun regreso al Per en busca de nuevos auxilios para seguir en la obra, aunque no logr hacerlo pues all falleci.

    III. LA POLEMICA DE LOS JUSTOS TITULOS Y LOS ORIGENES DEL DERECHO INDIANO

    1. EL JUSTO TITULO DEL DOMINIO DE LAS INDIAS

    No deja de tener significacin jurdica el examen del ttulo vlido para el dominio de las Indias por los reyes de Castilla y Len. Era un debate necesario entre telogos y juristas, para lucubrar una teora capaz de explicar un justo titulo para el dominio de las Indias como parte integrante de la monarqua.

    Descubierta Amrica, la monarqua encarga al religioso Matas de Paz y al profesor de Salamanca Juan Lopez de Palacios Rubio para determinar los antecedentes y el justo ttulo de la dominacin espaola.

    Al plantearse este debate, se esgrimen tres teoras: la de concesin pontificia, la del derecho natural y la posicin intermedia. La primera es una teora que se sustentaba en que el Papado ejerca el dominio pleno sobre las tierras desconocidas habitadas por infieles. El Papa era el sucesor de San Pedro, con poderes omnmodos para engrandecer la Iglesia y propagar la fe cristiana.

    Por esta explicacin, el Papa Alejandro VI elabora el 4 de mayo de 1493 la bula conocida como "Inter Caetera", que reparte el mundo recien descubierto entre Espaa y Portugal conforme a una lnea imaginaria trazada de polo a polo, cien leguas al oeste de las islas Azores y Cabo Verde.

    Este acto papal, mediante bulas despachadas, declara el principio de la concesin sobre las Indias, en igual forma con se haba procedido con los reyes de Portugal en las tierras de Guinea o India Oriental.

    La concesin pontificia se explicaba por el fervor religioso de los castellanos y el entonces supremo poder del pontfice romano, aunque la tesis de la concesin pontificia era peligrosa para los jefes de los estados y sealaba el advenimiento del Derecho Pblico Eclesistico y el Patronato, que tanta discusin doctrinaria acare en la Repblica a travs del patricio Gonzlez Vigil.

    La monarqua de Castilla acept el derecho supremo del pontfice, pero aadi otros ttulos. La teora del Derecho Natural fue sostenida por Francisco de Vitoria, jurista y profesor de Salamanca, quien establece el titulo legtimo para las Indias por el Derecho Natural de los pueblos de establecer relaciones entre s. Los descubridores tienen derecho a ocupar nuevas tierras y establecerse en ellas, sin que los aborigenes puedan prohibirlo por ser derecho de gentes. Los cristianos, segn esta teora, deben difundir el Evangelio y la fe cristiana que fue reservada por el Papa a la Monarqua.

    Existe una teora intermedia, recogida en las leyes de indias, por las que se acepta la potestad pontificia para propagar el catolicismo y se sostienen que existan pueblos elegidos para esta propagacin de la fe cristiana. Adems, se recurri a la afirmacin de que el descubrimiento de las Indias conllevaba el dominio de estas tierras que deba extirparse la idolatra y costumbres contrarias al cristianismo.

    Jurdicamente, no cabe hablar de superioridad o inferioridad de una cultura sobre otra que se unen en el Derecho Indiano y Republicano mediante recepciones del Derecho Aborigen que an perduran.

    2. DOS SISTEMAS DE COLONIZACION

    El descubrimiento y colonizacin trajo consigo un debate que apasiono a juristas y telogos sobre los derechos que poda alegar la corona de Castilla al dominio de las nuevas tierras y la condicin legal de sus aborgenes. El espritu religioso de Espaa de los Reyes Catlicos y de sus inmediatos sucesores no poda dejar indiferente a los hombres de accin y pensamiento frente a los problemas de carcter moral derivados de la apropiacin de territorios cuyos habitantes iban a presentar a menudo porfiada resistencia. Este esfuerzo espaol por ajustar la conquista a padrones jurdicos y morales, constituye un caso nico en la historia universal, y contrasta la actitud adoptada en casos anlogos por los pases sajones.

    Para quienes estn educados en la tradicin inglesa -advierte el historiador norteamericano Lewis Hanke- la gran atencin prestada por los espaoles a la base legal de su dominacin podr parecer curiosa y extraa. Ciertamente son pocos los ejemplos que podrn descubrirse en a historial colonial de Estados Unidos de la preocupacin inglesa por semejantes cuestiones. Roger Williams, el revolucionario de Rhode Island, compuso un manuscrito en el que discuta el derecho de Plymounth a las tierras de los indios, como no fuera por compra directa enventa voluntaria; pero los principales y ministros de Boston condenaron estos "errores y suposiciones en lo que poda esconderse la traicin", y Williams escribio "muy sumisamente" al gobernador de Winthrop ofreciendo quemar parte del manuscrito o su totalidad. Pero para los espaoles el justo ttulo con que su rey regia las Indias fue una cuestion palpitante desde el momento en que el dominico Antonio Montesinos subio al pulpito de la Espaola aquel domingo antes de navidad en 1511 y predico sobre el texto "Ego vox clamantis in deserto".

    Cabe advertir que aun antes de este hecho recordado por Hanke ya los monarcas espaoles s habian preocupado de dar forma legal a su dominio en Indias y cuidar de la condicion de los indgenas.

    3. LOS ATISBOS INICIALES DEL DERECHO INDIANO

    Los primeros pasos del Derecho Indiano aparecen configurados,paradojicamente antes de producirse el descubrimiento de las tierras donde iba a regir. Estan las capitulaciones suscritas en el campamento de Santa Fe, frente a Granada, porlos Reyes Catlicos y Coln el 17de abril de 1492. como era natural, dichas normas descansaron sobre la legislacion vigente en Castilla y en buena parte sobre los principios del Derecho Comn, considerado como la razon escrita de la Cristiandad. "As,en primer lugar, de acuerdo con la concepcin politica de la cristiandad se reconoci la personaldiad en la esfera internacional a los principados, seorios ciudades de la India, a los que s atribuia el deseo de convertirse al Cristianismo, y para ellos dieron los Reyes Catlicos cartas a Coln para que solicitase su amistad y alianza. En cambio s desconcio la personalidad politica de las otras comunidades humanas que pudieran encontrarse en la nevegacion a la India y s decidio desde un principio, como s vena haciendo en la costa africana, su sumisiony la apropiacion de sustierras por el mero hecho de su descubrimiento y toma de posesion. Dada la falta de personalidad de los nuevos pueblos; la relaion de los Reyes Catolicos con los mismos, conforme a los principios del Derecho Comn, no se estructur con caracter politico como se regulaban las relaciones de la republica con el rey, sino como un derecho de dominio y autoridad plena sobre los mismos. Autoridad que el rey ejercia alli, segun la formula de la delegacion, por medio deun virrey. Por lo demas, la organizacion de ls nuevos territorios debia ser en todo exactamente como la de Castilla". (A. Garcia Gallo: El Derecho Comn ante el Nuevo Mundo). El paso siguiente, muy conforme con el derecho comun, fue la peticion de los Reyes Catlicos al Papa de la soberania de las tierras ya descubiertas por Coln y las por descubrir en adelante.

    4. LA DONACION PONTIFICIA

    4.1 EL DOMINIO UNIVERSAL DEL PAPA

    En la Edad Media se haba abierto el camino la doctrina que atribuia al Papa un dominio temporal universal. Como consecuencia de l, el Pontfice podia transferir a un principe cristiano la soberania sobre territorios dominados por paganos. As en 1344, Clemente VI concedi a Luis de la Cerda la soberania de las Canarias; Martin V don a los Reyes de Portugal, en 1420, los territorios al sur del Cabo Bojador hasta la India con cargoa propender a la conversin de sus habitantes, y los Papas siguientes, Eugenio Iv, Nicolas V y Calixto III confirmaron la donaion a los portugueses.

    Esta doctrina del poder universal del Papa encontro su ms importante elaborador en el Cardenal Enrique de Susa, obispo de Ostia en el siglo XIII, y a traves de su obra fue recepcionado en las "Partidas". Ademas los juristas del derecho comun, Bartololo y Nicolas de Tudeschi, a quienes s concedio autoridad legal en Castilla por la Pragmtica de Madrid de 1499, mantenian el mismo principio. No fuewn entoces extrao que ;los Reyes Catlicos, al informarse de los resultados del primer viaje de Coln y deseosos de adelantarse a cualquier conspiracin portuguesa en la zona oeste del Atlntico, solicitaran al Papa Alejandro VI la donacin de las nuevas tierras.

    4.2 LAS BULAS DE ALEJANDRO VI

    El 3 de mayo de 1493 el Pontfice expide la primera bula "Inter CAetera" que concede a los referidos monarcas el dominio de las tierras descubiertas y por descubrir al occidente, que no se hallen sujetas al dominio actual de alguno de los seores cristianos. El 4 de mayo extiende Alejandro VI una segunda bula que ms explicitamente otorga a perpetuidad a los Reyes Catlicos y sus sucesores el dominio sobre las islas y tierras descubiertas y por decubrir que se encuentren hacia el occidente deuna linea trazada a cien leguas de las Islas Azores y Cabo Verde, mandando a la vez a los mismo soberanos a proveer a la cristianizacin de los habitantes de los territorios cedidos. Esta "Inter CAetera" segunda vino, en realidad, a dejar en penumbra a la primera, que no fue citada nunca por los reyes y juristas. Alejandro aadi todavia dos bulas ms: "La Eximiae devotionis", del 3 de mayo de 1493 que da a los monarcas castellanos iguales privilegios de los que gozaban los portugueses en Guinea e Indias orientales, y la "La Dudum siquidem" del 26 de setiembre, con que se concede a los Reyes Catlicos las tierras que sus capitanes descubran en el orientey sobre las cuales no tenga dominio otros prncipios cristianos.

    Negociaciones directas entre Castila y Portugal traen como resultado una modificacin de la linea fijada por Alejandro VI y la firma del Tratado de Tordesillas, del 7 de junio de 1494, confirmando por el Papa que establece como lmite de la jurisdiccin de ambas coronas una linea trazada de polo a polo que pasa a 370leuas al oeste de las islas del Cabo Verde y deja el hemisferio occidental para los castellanos y el oriental para los portugueses.

    4.3 LAS LEYES DE BURGOS Y EL REQUERIMIENTO

    El derecho de Castilla y el Derecho Comn continuan aplicandose fundamentalmente en las nuevas tierras, aunque las necesidades generadas en ellas obligan a dictar disposiciones especiales que procuran conformarse con los principios de aquellos derechos basicos. Si bien los habitantes de los territorios ocupados habrian podido transformarse en esclavos, de acuerdo con los principios del Derecho Comn, los Reyes Catlicos reconocieron desde un principio la libertad de los indgenas. Esto no impidio que se cometieran serios abusos por los colonizadores. Contra esta conducta alzo su voz con energia en 1511 el dominico fray Antonio de Montesinos, acusando desde el plpito a los esquilmadores de los indios de la Isla de Santo Domingo. Sus palabras levantaron gran revuelo y abrieron un debate que conmovio a los telogos y juristas de Espaa. En 1512 se celebra una Junta de ellos en Burgos que se expide una Ordenanza protectora de los indios.

    Una segunda Junta de telogos y juristas celebrada en Valladolid en 1513, movida tambien porlos dominicos, se aboca al problema de la resistencia mostrada por grupso indigenas de Amrica para aceptar la soberania de los reyes Catlicos. Sin poner en duda la jurisdiccin de stos, emanada de las bulas pontificias, la Junta cree que se hace necesario informar a los indios de que han sido puestos por el Papa bajo lasoberania de dichos monarcas. Para este fin, una de los ms notables juristas de la corte, Juan Lopez de Palacios Rubios, impregnado de as doctrinas de Derecho Comn, redacta el llamado "requerimiento" pieza jurdica teologica que debia ser leida a los indigenas, en las que se les comunicaba que Jesucristo habia insituido al Papa como su vicario en a Tierra, ste, usandl las facultades habia concedido las indias a los reyes castellanos, para que los aborigenes acataran su autridad y soberana, caso contrario se les cargaria con los gastos de la guerra de sometimiento.

    5. EL DERECHO NATURAL FRENTE AL DERECHO COMUN

    5.1 NUEVOS TITULOS JURISDICCIONALES DE SOBERANIA

    Pese a que las bulas de donacin pontificia descansaban sobre el Derecho Comun acatada por toda la cristiandad, el rey de Inglaterra autorizo expediciones de Juan y Sebastian Cabot a la America del Norte, con lo que acab con la hegemonia que en el Nuevo Mundo tenia Espaa y Portugal. El dominio de estos iba estar circunscrito a aquellas tierras que hubieran descubierto u ocupado, on lo que el "Requerimiento" se transformaba en verdadera fuente de dominio y no en una mera notificacion de su anterior existencia como lo habia sido en su origen. Utilizandose, en fin, la coincidencia de que Carlos I, rey de Castilla, era a la vez emperador de Alemania (Carlos V), se pretendi invocar dominio universal del emperador alegado tericamente en la edad media.

    5.2 LA SERVIDUMBRE NATURAL DE LOS INDIOS Y LA SANTA SEDE

    Algunos invocaron la "Poltica" de Aristteles para justificar la servidumbre de los indios. Segn el citado filosofo existia cierto tipo e hombres cuyas facultades espirituales estaban de tal manera atrofiadas que carecian de autonomia politica, por lo que se encontraban destinados naturalmente a estar sometidos a otros hombres como siervos en el orden privado y como subditos en el orden publico.

    Los dominicos combatieron esta doctrina, porque de ella se aprovechaban los encomenderos para esquilmar a los indios. Un activo misionero de esa orden, fray Bernardino de Minaya, partio a Espana para combatir dicha situacion y continuo viaje a Roma con cartas introductorias de la emperatriz Isabel, mujer de Carlos V, para pedir apoyo pontificio a su campaa. El obispo de Tlaxcala (Mejico), escribio una extensa carta al Papa, que dio como resultado por parte del Papa Pablo III, la expedicin de una bula "Sublimis Deus", el 9 de julio de 1537, en la que condena a los que sostienen que los indios deben ser tratados como brutos, y se declara que ellos son verdaderos hombres capaces de recibir la fe y no pueden ser privados de su libertad por ningun medio, ni de sus propiedades, aunque no estn en la fe de Jesucristo.

    5.3 BARTOLOME DE LAS CASAS

    Mientras los juristas se apoyaban en el Derecho Comun para afianzar la soberania de la corona castellana en las Indias, los dominicos impugnaron, como ya se ha visto, que se pretendiera privar de libertad y de su dominio a los aborigenes. Frente al Derecho Comun ellos blandieron las normas del Derecho Natural elaboradas en la Edad Media por Santo Tomas de Aquino. Bartolome de las Casas invoc el derecho natural para sostener que los indios eran esencialmente iguales a los espaoles y libres, aunque fueran paganos. Exalto las virtudes de los aborigenes y pinto con negros colores la obra delos colonizadores. Frente a la donacin pontificia sostuvo que el Papa carecia de poder temporal universal y que solo habia podido confiar su evangelizacion de America a los reyes castellanos a los que se les habia dado una especie de tuicion superior o imperio sobre los soberanos indigenas. Es cdecir toda guerra con los indios era injusto y debia devolverseles sus tierras.

    5.4 FRANCISCO DE VITORIA

    Aunque generoso en sus propositos, la pasion ensombrecio a Las Casas, el punto de deformar con frecuencia de manera grave los hechos de transformar el Derecho Natural en Doctrina, de doctrina valedera para todos los hombres, en el derecho propio de una de las partes -los indios- como lo era el Comn de los europeos.

    Otro dominico, dotado de gran serenidad y de mucha mayor solidez teologica y filosofica que el de Las Casas, iba a plantear con equilibrio el problema de los justos ttulos de dominio y analizar el problema de la Guerra en Amrica. Fue Francisco de Vitoria, catedratico de teologia de la Universidad de Salamanca, que conquistado el rango de fundador del moderno Derecho Internacional por sus dos celebres Relecciones De Indis y De Jure Bellila primera de ellas leida en su catedra en enero de 1539.

    Por ultimo Vitoria sostiene que aun en el caso en que por ningun titulo los reyes castellanos pudieran justificar su soberania en Amrica, ellos no debian suspender el comercio con esas tierras ni retirarse de ellas porque despues que se han convertido muchos barbaros, ni serie conveniente ni licito al principe abandonar por completo la administracion de aquellas provincias.

    5.5 LA JUNTA DE 1542 Y LAS NUEVAS LEYES

    La insistencia de las Casas frente a Carlos V y sobre la necesidad de remediar los atropellos que se cometan en America, movio al emperador a reunir una nueva Junta de teologos y juristas en Valladolid en 1542. All las Casas reprodujo sus ataques a la conquista ya expuestos en su obra:"Brevsima relacin de la destreuccin de las Indias".

    Impresionado Carlos V por la palabra de Las Casas s mostro dispuesto a abandonar las Indias. Francisco de Vitoria lo disuadio de esta actitud, haciendole presente que tal paso interrumpiria la predicacion del Evangelio y causaria grave dao a los indios ya convertidos al cristianismo, doctrina que ya habia expuesto en las reelecciones de 1539.

    Este mismo de 1542, Carlos V, como resultado de dicha junta, promulgo un extenso conjunto de normas llamadas "LAS NUEVAS LEYES", en que da estructura a la organizacin administrativa indiana, se confirma la libertad de los indios, se les reconoce su propio derecho y se suprime el sistema de las encomiendas. Esta ultima ocasiono gran revuelo en Amrica y provoco el alzamiento de los conquistadores del Per y el ajusticiamiento del primer virrey Blasco Nuez Vela. Carlos se vio oblgado a derogar las normas que habian provocado la revolucion y conservar las encomiendas.

    5.6 LA JUNTA DE 1550 Y 1551

    La dictacin de las Leyes Nuevas y la campana de Las Casas contra los encomenderos, suscita una gran reaccioncontra ste. Juan Gines de Seplvera, cronista del Emperador asume la defensa de los conquistados y se transforma en el sostener ms caracteristicos de la teoria de la servidumbre natural de los indios por su baja condicion mental y sus costumbres barbaras. En una nueva junta convocada por Carlos V en Valladolid en 1550 sostiene sus puntos de vista y es fuertemente atacado por Las Casas. El debate debio continuar al ao siguiente, pero no se conoce decisiones adoptadas al termino de la discusion de la junta.

    5.7 ACTITUD PRACTICA DE LA CORONA

    Frente a la prolongada controversia, la corona adopta una postura eclctica, capaz de conciliar el Derecho Comn como el Derecho Natural. Del primero se mantuvo como norma valedera la donacion pontificia como fuente originaria fundamental de la soberania espaoal en America. Del Derecho Natural se acepto la condicion de seres libres de los indios y la facultad de ellos de aceptar voluntariamente la soberania espaola, como tambien que se les pudiera imponer solo en virtud de una guerra justa. La palabra conquista fue sustituida en las leyes por las de pacificacin y poblacion, insistiendose en el objeto basico de la presencia de Espaa en las Indias era la evangelizacion y que esta, como el sometimiento politico de los naturales a la corona, debian lograrse por la persuacion y no por la fuerza de las armas. Tal planteamiento s recogio integramente en la "Recopilacion de las leyes de los reinos de Indias" de 1680.

    IV. LA ESTRUCTURA DEL DERECHO INDIANO

    1. GENERACION DE LA LEY PARA INDIAS

    Teoricamente, y en razon delligamen directo de las indias con la corona de Castilla, el rey el unico poder legislativo para America. El monarca en la practica asociaba a su funcion legislativa otros organismos, pero siempre de exclusiva vigencia para las Indias y libres de toda intervencion de autoridades propiamente peninsulares.

    Como s vera en detalle mas adelante, la suprema autoridad legisladora con radicacion en la metropoli, era el Consejo de Indias, y las autoridades legisladoras con sede en Amrica eran principalmente los virreyes, gobernadores, audiencias y cabildos, los ultimos en representacion de la comunidad.

    Aunque la distancia entorpecia la labor legislativa metropolitana, de un lado ascendian a la corte los informes de los funcionarios de la corona en Indias, y del otro las peticiones o quejas de la comunidad o republica a traves de los cabildos, de sus procuradores en la corte o de la simple correspondecia de particulares al rey. Al respecto llama la atencin el enorme empeo delos monarcas, desde los primeros aos de la conquista, por asegurar la libre expresion de sus subditos de ultramar y garantizar la seguridad de su correspondencia. De esta manera el rey y el Consejo de Indias contaban con antecedentes valiosos recibidos de la via publica o privada para redactar las leyes que regian en ultramar.

    2. LAS FUENTES DIRECTAS DEL DERECHO INDIANO

    2.1 LA LEY

    A. Derecho legislado Esta formado por : a). Por los grandes textos de recopilaciones, constituciones y cdigos; b). Por las leyes aisladas incluyendo las que tienen valor local o casuistica; y, c). Por los decretos, reglamentos, ordenanzas, etc. El derecho legislado indiano emano, en realidad de diversas autoridades e instituciones: el Rey, el Consejo de Indias, los virreyes, los Cabildos, las Audiencias, los gobernadores, presidentes, corregidores, etc. Los documentos del derecho indiano tomaron distintos nombres. Cabe destacar diferencias entre ellos:

    a. La Real Cdula.- Era un despacho expedido por alguno de delos consejos, en que se tomaba alguna determinacion o s proveia alguna peticion de parte. En cuanto a su forma, debia ser rubricada por el Rey y el ministro del consejo correspondiente y referndada por el secretario.

    b. La pragmatica sancin.- Se llamaba asi a aquellas decisiones con fuerza general de ley general que tenia por objeto reformar algun dao o abuso.

    C. El Real Decreto.- Recibia este nombre una orden rubricada por el rey, en que participaba una resolucion suya a organismos dentro de la corte, o a algunos de sus ministros.

    D. La Real Resolucin.- Consistia en la detrminacion que el Rey tomaba en algun caso que s sometia a consideraion.

    e. La Real Orden.- S conocia con este nombre una disposicion de un ministro del rey expedida a su nombre.

    f. Las cedulas, carta u orden circular.- Era toda orden que s expedia para una o varias provincias.

    g. Los estatutos, ordenanzas y constituciones.- Eran aquellas normas que establecian los consejos, juntas, colegios y otros organismos para su mejor gobierno. Los virreyes, presidentes y otras autoridadesregionales y locales, tambien se dictaban ordenanzas.

    En las primeras epocas del Derecho Indiano tuvieron gran importancia las capitulaciones y los asientos y cabe considerarlos como derecho legislado.

    2.2 LA COSTUMBRE

    Puede ser indgena o criolla:

    Por lo que atane al derecho consuetudinario indigena la Recpilacion de Indias (ley 4, titulo I, libro II) dispone que se guarden las leyes y ls costumbres indigenas que no se opongan a la religion y a las leyes espaolas vigentes. Ya en la Tasa de Gamboa de 1580 s habia contemplado para Chile una disposicion analoga. La ordenanza de Intendentes que s aplcia en Chile desde 1786, respeta asimismo el derecho de los indios de elegir cada ano en los pueblos cabeceras sus propias autoridades.

    Cabe destacar el proceso de recpecion en el derecho indianovde instituciones tipicamente indigenas como las cajas de comunidad, el contrato de yanaconaje, la mitao el trabajo por turnos y el aprovechamiento de la organizacion incaica, en tienpos del virrey del Per Francisco de Toledo, al servicio de la administracion espaola.

    Se estimo la costumbre criolla fuente de derecho, distinguiendose:

    a. La costumbre fuera de la ley, que era la vigente en los casos no previsto poresta ultima;

    b. La costumbre segun la ley, que era la que ponia en ejecucion la ley y en algunos caosos interpretaba y fijaba su sentido; y,

    C. La contra ley, que no admitia la ley escrita o despues de admitirla la derogaba insensiblemente por actos contrarios a ella. Juan de Hervia Bolaos en su "Curia Philipica" reconoce el valor a la costumbre contra la ley, siempre que se probare su uso reiterado e ininterrumpido pr diez aos entre presentes y veinte entre ausentes, y que se trate de una costumbre afirmativa, es decir, de una cosa. La costumbre contra Derecho Canonico requiere 40 aos.

    2.3 LA JURISPRUDENCIA

    Poda ser teorica o judicial.

    Las obras de los juristas indianos como Leon Pinelo, Solorzano Pereira, Hevia Bolaos,fueron invocadas con frecuencia en los estrados. Sobre ellos se hablar nuevamnte al tratar la literatura jurdica.

    En cuanto a la jurisprudencia de los tribunales, ella es en las Indias detal importancia que alteran con frecuencia a la legislacion vigente, creando asi un nuevo deecho. Este derecho vivo, en contraposicion al teorico de la ley, es aun materia de estudio y de su pleno conocimiento y no de la simple compulsa de las leyes escritas dependera la captacion de la realidad juricida indiana.

    3. LAS FUENTES INDIRECTAS DEL DERECHO INDIANO

    Las fuentes indirectas delderecho indiano, son de dos clases: generales y especiales. Al primer grupo pertenece la legislacion propia de Castilla que rige en Indias como derecho supletorio por disposicion expresa de Carlos I y Felipe II, reiterada en la recopilacion de Indias. En efecto, esta ultima establece el siguiente orden de prelacion:

    a. Las leyes propias de la Recopilacin.

    b. Las cedulas, ordenanzas y provisiones dictadas con anterioridad a la recopilacion ya derogadas por estas.

    C. Las leyes de Castilla, de acuerdo con lo dispuesto porlasl leyes de Toro.

    Constituyen en fin, fuentes indirectas especiales aquellas leyes de Castilla referentes a determinadas ramas del derecho que rigieron en Amrica por mandato directo. Esto ocurre en el derecho comercial donde se ordena aplicar, fuera del reglamento del Comercio Libre y de las cdulas de ereccion de los diversos tribunales del Consulado, las Ordenanzas de Bilbao, redactadas primitivamente para la villa de ese nombre y cuyo proceso de elaboracion iniciado en 1511, termina en 1737. Asimismo e el derecho de minas se aplica en Amrica como legislacion supletoria: las Ordenanzas de Briviesca de 1387, las Ordenanzas de Valladolid de 1559, la Pragmtica de Madrid de 1563 y las Ordenanzas de San Lorenzo o del Nuevo Cuaderno de1584. Por ultimo se extiende asimismo la vigencia para las Indias de las Ordenanzas militares y navales.

    4. CARACTERISTICAS Y VIGENCIA DE LA LEY DE INDIAS

    Las leyes de origen metropolitano s drigian ordinariamente a las autoridades civiles yreligiosas en varias copias. Cuando era de interes general a veces s las imprimia y otras se pregonaba en plazas y mercados con concurrencia del escribano. Cuand la ley s dirigia a un particular este debia presentarla a las autoridades para su obediencia.

    Las autoridades que recibian una ley metropolitana debian, por un formalismo, prestarle acatamiento; El funcionario tomaba la ley, la besaba y la colocaba sobre su cabeza, diciendo que la acataba como venida de su seor natural.

    Aunque las autoridades estaban gravemente obligadas al cumplimiento de las leyes, tanto la doctrina como la legislacion castellana y la de indias, contemplaban algunas excepciones.

    La mayor parte de la legislacion indiana se refiere al derecho publico. El derecho privado cuenta con escasas disposiciones, casi todas de tipo cauistico, es decir, destinadas a resolver casos concretos.

    Llama mucho la atencio el espiritu altamente religioso y humanitario que mueve toda legislacion de Indias. Cualesquiera que fuesen las difcultades con que ciertas normas tropezaron en algunos sitios de America, la voluntad de la corona espaola de proteger a los indigenas y de incorporarlos a la civilizacion cristiana se mantienen inalterables. El profesor Edouard GAylord Bourne, de la universida de Yale, califica a la Recopilacion de Indias de 1680 como un cdigo en el que "a pesar de notables insuficiencias en punto a finanzas y a pesar de graves desacuerdos con las ideas modernas, por su amplio espiritu humanitario y de proteccion a favor de los subditos americanos del rey, encierran un valor mucho ms grande que tdo lo que se ha hecho en las colonias inglesas o francesas en el mismo orden.".

    5. EL PROCESO DE LA ECOPILACION LEGAL

    5.1 DESDE EL SIGLO XVI HASTA LA RECOPILACION DE 1680

    A. CEDULARIOS.- La abundancia de legislacion metropolitana indujo a pensar en su recopilacion para su mas facil consulta y aplicacion. Esta tarea s emprendio en Amrica como en Espaa y duro ms de un siglo. Por real cedula de 4 de setiembre de 1560 Felipe II, encomendo la recopilacin de las leyes dictadas para Nueva Espaa a su virrey Luis de Velasco, quien confio la tarea al fiscal de la Real Audiencia de Mexico, Vasco de Puga. El resultado de su trabajo fue la impresion en dicha ciudad, en 1563, del Cedulario que lleva su nombre. Se trata de una coleccin de leyes, cuyos textos se insertan integramente por orden de fecha, a partir de 1525, sin aadir a ellas ningn comentario. Un trabjo semejante s empezo en el Per bajo la direccion del Virrey Francisco de Toledo, sin llegar a su termino.

    B. LOS SUMARIOS.- Los cedularios permitieron emprender la obra de la Recopilacion, pues proporcionaron ordenadamente los textos legales. TAmando a estos ultimos, diversos juristas comenzaron a elaborar los llamados "sumarios", consistentes en extractos euna nueva ley o refundacion de varias del mismo tema, con la previa indicacion de la fecha de su originaria publicacion procedieron asimismo a ordenar por materias dichos sumarios siguiendo asi su habitual tecnica de las recopilaciones.

    En esta tarea intervinieron sucesivamente diversos juristas. Primero fue Diego de Zorrila quien lo redacta, lo revisa Rodrigo de Aguiar; y por ultimo Antonio de Leon Pinelo, prepara un nuevo proyecto y en 1628 da a la publicidad los sumarios delos 4 primeros libros parafacilitar su revision.

    Finalmente el Licenciado Fernando Paniagua da cima a la obra sobre la base de proyectos de sus precesores, prmulgado en 1680 por el rey Carlos III con el nombre de "RECOPILACION DE LAS LEYES DE LOS REINOS DE INDIAS".

    5.2 LA RECOPILACION DE LAS LEYES DE LOS REINOS DE INDIAS

    Esta dividio en 9 libros que tratan las siguientes materias:

    a. Cuestiones religiosas;

    b. Consejo y Junta de Guerra de Indias, Audiencias, Cancillerias, Juzgados, Orden de prelacion de la legislacion, etc.;

    C. Virreyes, Capitanes Generales, etc.;

    d. Descubrimientos, Minas, Cabildos, etc.

    e. Corregidores, Alcaldes, pleitos, etc.

    f. Indios, encomiendas, etc.

    g. Delitos y penas;

    h. Impuestos y contribuciones

    j. Casa de Contratacion.

    Cada ley llevaba como encabezamiento unresumen de su contenido. En seguida se indica el nombre del rey legislador y las fecha originaria de la ley recopilada. Viene despus un texto de la disposicion generalmente es un estracto o fragmento del orginal condensado de dos o ms leyes anteriores.

    Desde el punto de vista juridico, la Recopilacion fue en su tiempo de gran utilidad, pues facilito la tarea de los gobernantes, jueces, abogados, etc. Tiene un pequeo defecto en las leyes no se incluyen todas las dictadas por la corona hasta 1680 ni el texto de las reproducidas esta completo. De mas est aadir que su mism fecha, deja fuera una abundatisima legislacion para las Indias; la dictada por la Casa de Borbon en siglo siguiente y hasta el momento de producirse la emancipacion.

    5.3 DESPUES DE LA RECOPILACION DE 1680

    A. LOS COMENTARIOS.- Despues de la publicacion de las recopilaciones, varios juristas buscaron redactar comentarios a dichas recopilaciones a imagen de las de la Edad Media. Estimulada esta labor por la abundante legislacin otorgada a favor de las Indias. El oidor de la Audiencia de Chile, Juan de Corral Calvo de la Torre emprendi un comentario en latin a la Recopilacion de las Indias que proyecto en 6 volumenes, de los cuales alcanzan a oncluir tres, quedando en sus comienzos el cuarto a su muerte, ocurrida en 1737. Por orden real se enviaron a Espaa estos manuscritos e impresos en 1736, pero el Consejo de Indias retuvo las obra , que no fue encuadernada sino en muy pocos ejemplares perdiendose la amyor parte de los pliegos impresos.

    La creciente politica absolutista hizo que se acabara por mirar mal el trabajo de los comentarios y que no se aceptara ms interpretacion de las leyes dadas por le propio legislador. En efecto, el Consejo de Indias elevo en 1773 una consulta al Rey en el sentido de que seria solo inutil perjudicial el comentario delas leys de inias, empezado por Ayala y que este ofreciera proseguir, y que, en cambio consideraba necesario adicionar o coregir la Recopilacion de Indias. Este temperamento fue acogido por Carlos III, que veremos despus y luego la preparacin el cdigo para las personas de Indias. demoro 3 aos.

    B. EL NUEVO CODIGO DE INDIAS De mas estar decir que al poco tiempo de dictarse la recopilacion de 1680, quedo esta atrasada por la numerosa legislacion que se fue dictando. Los trabajos ya indicados de Salas y de Rozas se encaminaron a facilitar la consulta de las leyes posteriores, y a ellos hay que agregar tambien el realizado en Chile; por Manuel Joaquin Valdivieso, mayor oficial de la Secretaria del gobierno, que compuso un indice de cdulas y ordenes reales dirigidas para Chile., que abarca los aos 1750 a 1807.

    Paralela a esta labor de recopilacion de material, s emprendio la tarea de redaccion de un nuevo codigo. En efecto a propuesta del Consejo de Indias, Carlos III encomendo en 1776 a Juan Crisostomo de Anstegui la redaccin de un proyecto de nuevo Cdigo de Indias, que en su oportunidad revisara una Junta de la cual queda como Secretario don Manuel Jose de Ayala. Se ordeno ademas a este lt. entregar para su aprovechamiento su coleccion de Cdulas.

    6. ORDEN DE PROTECCION DEL DERECHO DE INDIAS

    Fundandose en normas de las Partidas y las Leyes de Estilo, los tratadistas indianos establecieron las siguientes reglas basicas de aplicacion del derecho en Indias : a).el derecho natural prima sobre el positivo; b).La costumbre, de acuerdo a ciertos requsitos, prima sobre la ley; c).La ley posterior corrige a la anterior; d).La ley dictada para un caso, se extiende a los analogos; e). La ley especial prima sobre el general.

    A falta de disposiciones especialisimas se aplicaba el Derecho general dictado para las Indias en la Recopilacion de 1680, en las leyes anteriores no derogadas y en sus leyes posteriores.

    En la epoca emancipadora, el orden de aplicacion del derecho supletorio es el siguiente:

    a. las leyes dictadas con posterioridad a la novisima recopilacion, que era la mas reciente;

    b. La Novisima Recopilacion de 1805;

    C. La Nueva Recopialcion de 1567;

    D. Las leyes de Toro (1505) incluido por otra parte en la nueva recopilacion;

    e. Las ordenanzas Reales de Castilla (1484)

    f. El ordenamiento de Alcala (1348)

    g. Las Partidas;

    h. A falta de toda ley , el juez deba recurrir al monarca y no le estaba permitido fallar por equidad.

    7. REALIDAD JURIDICA INDIANO

    Conocida como la ordenacion teorica del derecho indiano, veamos cual fue su aplicacion practica:

    a. La investigacion hasta ahora realizada en los archivos chilenos permite afirmar que las disposiciones del drecho civil vigente durante la dominacion espaola se aplicaban adecuadamente. El divorcio entre la ley escrita y la realidad juridica se advierte, en el campo del derecho penal. Los jueces, en contacto con la realidad americana, diversa de la espaola, tienden a suavizar el rigor de la ley, rebajando con frecuencia las penas. En cuanto al derecho procesal, se comprueba su habitual cumplimiento, en especial cuando se refiere a la comparescencia de los indios y esclavos cuyos derechos aparecen en la realidad perfectamente garantizados.

    b. Sobre la vigencia practica de la Novisima Recopilacion de Castilla, de 1805, la investigacion en los archivos judiciales del ultimo periodo espaol en Chile, hasta 1816, prueba que al menos en nuestro pais la Novisima no fue entonces aplicada.

    C. La Nueva Recopilacion y los autos acordados que la completaron tuvieron en Chile una amplia aplicacion.

    D. En cuanto a los Fueros Municipales, si bien eran solo practicas locales de Castilla que no podian tener vigencia territorial en Indias, sobrevivieron en estas ltimas de sus disposiciones a traves de la costumbre y diundida por los conquistadores.

    e. La vigencia del Fuero Juzgo en Amrica y su incorporacion expresa al orden de prelacion, las opiniones se dividen. Una se manifiestan a favor otros en contrario. Sin embargo lainvocacion del Fuero Juzgo enlos escritos delos pleitos chilenos de aquellos tiempos y el hallazgo de sutexto en las bibliotecas de los abogados de entonces, prueban que en la practica fue reconcida su vigencia en Chile indiano como Cdigo General.

    f. Llama la atencion la preferente aplicacion que alcanzan las partidas a pesar de figurar en ultimo grado en el orden de prelacion establecido. Su texto es el de ms frecuente manejo porlos juristas pues se aviene mas que otro cuerpo legal del derecho romano que se estudia cn preferencia al nacional de Castilla, en las universidades de Amrica a igual que en las de Espaa.

    8. LA LITERATURA JURIDICA

    De un lado la presencia en Amrica de funcionarios peninsulares en las Audiencias, del otro estudio del Derecho que s hacia en las universidades origino la redaccion de algunas obras meritorias de doctrina juridica.

    Juan de Matienzo, nacido en Espaa y Oidor en Charcas, colaboro con el Virrey Fco. De Toledo en la redaccion de las celebres Ordenanzas del Per en la segunda mitad del s. XVI, y fue autor de una obra titulada "Gobierno del Per", en la que se trata del regimen administrativo y social de este pais.

    El otro destacado fue Antonio Leon de PInelo, educado en Lima, nacido en Valladolid, destaca como uno de los grandes genios del s. XVII que escribe sobre temas juridicos, historicos, bibliograficos y cosmograficos, su obra: "Tratado de confirmaciones reales", escrito en 1630.

    Ademas no debemos olvidar al jurista indiano Manuel Solorzano Pereira, natural de Madrid; Estudiante y catedratico de Salamanca. Destaca como tratadista por su obra:"De Indiarum Iure", y el 1646 escribe: "POLITICA INDIANA". ES un monumento de la ciencia juridica indiana y es un anticipado comentario a la Recopilacion en que intervino Solorzano.

    En 1603 se publico en Lima un importante tratado de derecho procesal, la "Curia Philipica", escrita bajo el seudonimo de Hevia Bolaos, oriundo de Asturias, el mismo imprime en Lima, en 1617 l ms fundamental tratado de derecho comercial aparecido en las indias: "Labyrintho del comercio terrestre y naval".

    V. EL DERECHO POLITICO INDIANO

    1. EL DERECHO POLITICO Y FINANCIERO

    El recordado profesor argentino Ricardo Levenne, desde su catedra universitaria, sostenia que no cabia hablar con propiedad de coloniaje, ya que diversos textos de Derecho Indiano expresaban que las Indias son provincias, reinos o territorios deIslas y Tierra Firme anexados a la corona de Castilla y Len.

    Estos territorios no podian transferirse, porque eran parte integrante de la monarquia. Laprimera de estas leyes fue en 1519, dictada para la Isla Espaola, y la de 1520 tuvo un amplio radio de accin; es decir, para todas las Islas e Indias descubiertas y por descubrir.

    Este principio de aenxion tuvo el efecto de acarrear el de igualdad juridica entre Castilla y las Indias. En esta nocion de igualdad queda comprendida el de jerarquia de las instituciones, el de castellanos y los naturales, y la potestad de dictar disposiciones juridicas de fuerza mandatoria por las autoridades de Indias que generan un nuevo Derecho, denominado Indiano.

    Desde los origenes, se dicto un estatuto juridico disperso, trahumante y especial a las Indias, con declaraciones de Derecho Publico y Privado. La monarquia reconoce los derechos privados y garantiza su ejercicio.

    Condicin legal de las Indias.- Las Indias no eran pues colonias, factorias o estancos, sino parte integrante de la monarquia a que se le debia mantener unida por razones de perpetuidad y firmeza, sin vislumbrarse la posterior mutiacion.

    La legislacion indiana inicial disponia que, en todas las capitulaciones de nuevos descubrimientos, se excusa la palabra conquista, y en su lugar. Se prefiera las pacificacion y poblacion.

    En consecuencia, desde un concepto juridico indepediente, las Indias se incorporaron a la Corona de Castilla y de Len, mandadose regir subsidiariamente las Leyes de Castilla, inclusive el Fuego Juzgo y las Partidas.

    No se puede comprender ni amar el Derecho Peruano sin estudiar el nacimiento del Derecho Indiano y su posterior evolucion en Derecho Patrio.

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