BOLILLA 14
ANTIJURICIDAD
Antinormatividad y
antijuridicidad:
Orden
normativo y orden jurídico:
Normativo:
conjunto de normas prohibitivas.
Jurídico:
abarca al orden normativo (derecho civil, laboral, comercial, administrativo,
etc.), es decir, las normas prohibitivas; más las permisivas que establecen las
leyes.
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Orden jurídico:
Compuesto por
el orden normativo completado con los preceptos permisivos.
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Antijuridicidad: Concepto:
La antijuridicidad no surge del derecho
penal, sino de todo el orden jurídico, porque la antinormatividad puede ser
neutralizada por un permiso que puede provenir de cualquier parte del derecho.
La
antijuridicidad consiste en la constatación de que la conducta típica
(antinormativa) no está permitida por ninguna causa de justificación (precepto
permisivo) en ninguna parte del orden jurídico (derecho penal, civil,
comercial, laboral, etc.).
Antijuridicidad formal y material:
Formal: deriva de la ley
Antijuridicidad
Se funda en la ley Material: tiene que tener un resultado concreto
(socialmente dañoso y afectar a un bien jurídico).
Justificación supralegal e injusto supralegal:
Las causas de justificación
supralegales, particularmente en l tocante al estado de necesidad justificante.
Esta teoría ha sido hoy abandonada y en nuestro país resulta totalmente
innecesaria.
Mucho más problemática que esta
desacreditada teoría de la justificación supralegal fue la creación de un
injusto supralegal. El problema se planteó cuando se trató de juzgar a los
jueces del nacionalsocialismo y a quienes alegaban la obediencia debida
conforme a esa legalidad.
La adhesión de los Estados a la Declaración
Universal de los Derechos Humanos y los principios fundamentales asentados en
nuestra C.N. nos evitan estos problemas, pudiendo solucionarse todos los
planteos sin necesidad de acudir a conceptos supralegales.
Antijuridicidad
e injusto:
Anijuridicidad: es la característica que tiene una conducta de ser contraria al
orden jurídico. La antijuridicidad es una característica del injusto.
Injusto
penal: es la conducta que presenta los caracteres
de ser penalmente típica y antijurídica.
Tipos
permisivos o causas de justificación:
El tipo permisivo presupone para su
aplicación una tipicidad prohibitiva, porque no puede pensarse en tratar de
averiguar si una conducta está justificada cuando no se ha comprobado aún su
tipicidad.
Así como el tipo prohibitivo
individualiza conductas prohibitivas, el tipo permisivo selecciona de entre las
conductas antinormativas las que permite.
La estructura compleja del tipo
permisivo, con elementos subjetivos que integran un aspecto subjetivo paralelo
al objetivo.
La admisión de los elementos subjetivos
del tipo permisivo es algo que está mayoritariamente aceptado en la más moderna
doctrina.
La afirmación de que el tipo permisivo
tiene un aspecto subjetivo, en modo alguno implica que a ese aspecto subjetivo
pertenezca al conocimiento de que se está actuando conforme a derecho, porque
tal conocimiento es absolutamente innecesario para que opere la justificación o
tipicidad permisiva. Así, por ejemplo, para que un sujeto pueda actuar en
legítima defensa, basta con que reconozca la agresión de que es objeto y el
peligro que corre, actuando con la finalidad de defensa.
Requiere
de un tipo prohibitivo.
Es
accesorio. Excepcional.
Requiere
una finalidad del autor. Ej.: Art. 34 Estructura inc.3;
inc.6; inc.7.
del tipo Hay un aspecto subjetivo y
tiene 2 requisitos:
Permisivo 1)conocer
la agresión
2)conocer
el peligro que tiene que ser grave e
inminente.
Hay
un aspecto objetivo.
Fundamento de los tipos permisivos.
La ley ha procurado
la convivencia en paz en una sociedad, la libertad en el ejercicio de los
derechos.
El fundamento
común a todos los tipos permisivos es la teoría del fin , según la cual no sería antijurídica la conducta que
constituye el medio adecuado para alcanzar el fin de convivencia que el Estado
regula.
Esta teoría más
que un fundamento común parece indicar un límite común, es decir, sería la
señalización del fin de convivencia o, mejor dicho, de co-existencia, como el
límite de tolerancia del ejercicio del derecho que surge del precepto
permisivo.
El fin de
co-existencia demanda que en ciertas situaciones conflictivas se concedan
derechos a realizar conductas antinormativas, los que tienen por límite el
propio fin de que emergen.
Clasificación de tipos permisivos.
Legítima
defensa: se haya en la parte general del
C.P.
Art. 34 inc.6,7.
Estado
de necesidad: se haya en la parte general clasificación del C.P. Art. 34 inc.3.
De los tipos Justificaciones
específicas: se encuentran en
permisivos La parte especial
del C.P.
Ejercicio legítimo de un derecho:
se encuentran en cualquier parte del origen jurídico.
Legítima defensa:
Naturaleza y
fundamento.
En al actualidad
se reconoce únicamente la naturaleza de justificación de la legítima defensa, a
partir de Hegel, quien la explica igual que la pena (la negación del delito,
que es la negación del derecho, luego la negación de la negación es la
afirmación, la legítima defensa es la afirmación del derecho).
El problema no es
la naturaleza, sino su fundamento. Se lo define por la necesidad de conservar
el orden jurídico y de garantizar el ejercicio de los derechos.
El fundamento de
la legítima defensa es único porque se basa en el principio que nadie puede ser
obligado a soportar el injusto. Se trata de una situación conflictiva en la
cual el sujeto puede actuar legítimamente porque el derecho no tiene otra forma
de garantizarle el ejercicio de sus derechos, o, mejor dicho, la protección de
sus bienes jurídicos.
Necesidad y defensa.
La legítima
defensa tiene lugar cuando media una situación de necesidad, lo que la vincula
a otra causa de justificación: estado de necesidad. No obstante ambas se
mantienen separadas.
Estado de necesidad
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Legítima defensa
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¨ Se
hace necesario un medio lesivo para evitar un mal mayor.
¨ Debe
mediar una estricta ponderación de los valores; el que se causa y el que es
causado.
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¨ El
medio lesivo se hace necesario para repeler una agresión antijurídica.
¨ No
hay ponderación porque en uno de los platillos de la balanza hay una agresión
antijurídica, lo que la desequilibra totalmente. La ponderación de los males
en la legítima defensa sólo puede funcionar como correctivo, es decir, como
límite.
¨ La
característica de la legítima defensa se encuentra consagrada en nuestra ley
cuando exige que haya una “necesidad
racional” de la conducta.
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Caracteres de la
defensa propia.
La defensa puede ser PROPIA (Art. 34 inc. 6)
DE TERCERS (Art. 34 inc. 7)
La defensa propia
o de sus derechos abarca la posibilidad de defender legítimamente cualquier
bien jurídico. El requisito de la racionalidad
de la defensa exige una cierta proporcionalidad entre la acción defensiva y
la agresiva, cuando ella sea posible, es decir, que el defensor debe utilizar
el medio menos lesivo que tiene en sus manos. Así puede defenderse cualquier
bien jurídico, a condición que la defensa no exceda los límites de la
necesidad.
Definición
Antijuridicidad Disminuida.
Es la intensificación de una conducta en
principio justificada.
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Art. 35 C.P.:
El que hubiese
excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la
necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o
imprudencia.
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La legítima defensa es una causa de
justificación primaria que está en el Art. 34 inc.6.
Tiene requisitos legales, que a falta o
ausencia de ellos impide la legítima defensa.
1- Agresión legítima: es el ataque
hacia un bien jurídico tutelado por un hombre. La agresión debe ser una
conducta típica y antijurídica, o sea, un injusto, para que de pie a quien lo
padece para defenderse. Debe ser cualquier bien jurídico.
2- Proporcionalidad en la defensa:
frente al ataque el sujeto el sujeto que lo padece está en condiciones de
ejercerla pero debe hacerla en forma proporcional al ataque. La defensa no
puede afectar con mayor intensidad de la que recibe. El medio no es detonante
en la proporción pero hay que utilizar el menor agresivo. La proporcionalidad
está dada por el acto de defensa y el medio menor agresivo que se tenga a mano.
La reacción de la defensa debe ser antes o concomitante con la agresión, nunca
después; porque parecería una venganza y cesa el Estado de necesidad.
3- Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende: este debe ser ajeno a la agresión, no provocarla porque si la
provoca no puede ejercer la legítima defensa. La provocación debe ser
suficiente y esto está dado por las características de los sujetos y la
intensidad de la misma; no hay un parámetro, se lo analiza en cada caso en
particular.
Legítima
defensa de terceros.
El inc.7 del Art. 34 extiende al tipo
permisivo de la legítima defensa a la defensa de terceros en los siguientes
términos.
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Art. 34 inc.7:
El que obrare en defensa de la persona o
derechos de otro, siempre que concurra las circunstancias a) y b) del inc.
anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del
agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.
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Se observa que la única diferencia
entre defensa propia y la de terceros es respecto de la provocación: puede
hacerlo un tercero a condición de que no haya participado en la provocación.
Defensa
presunta o privilegiada.
Está en el inc.6 punto c) del art. 34
C.P.
La ley trae una presunción iuris tantun porque están dadas todas
las condiciones de la legítima defensa en estos dos supuestos.
Los dos supuestos son:
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Art. 34 inc.6 punto c):
Se entenderá que concurren
estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el
escalamiento o fractura de los cercos, paredes o entradas de su casa,
departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño
ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquel que
encontrase a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia.
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Estado
de necesidad justificante.
Está presente en el Art.34 inc.3 del
C.P.: “el que causare un mal para evitar otro mayor inminente al que ha sido
extraño”.
En este supuesto, el que sufre el mal
menor no ha hecho nada contrario al derecho y, no obstante, debe soportar el
mal, porque el que lo infiere se encuentra en una situación de necesidad en la
que el conflicto fáctico le impone una elección.
El mal que se quiere evitar puede
provenir tanto de una fuerza de la naturaleza como de una acción humana.
Ejemplos: El que viola un domicilio
para refugiarse de un ciclón; el que viola un domicilio para escapar de un
secuestro.
“El fundamento general del estado de
necesidad justificante es la necesidad de salvar el interés mayor, sacrificando
el menor en una situación no provocada de conflicto externo”.
Requisitos:
1) Elemento subjetivo: el tipo permisivo de estado de necesidad justificante requiere del
conocimiento de la situación de necesidad y la finalidad de evitar el mal
mayor.
2) Mal: por “mal” debe entenderse la afectación de un bien jurídico, que
puede ser del que realiza la conducta típica como de un tercero o incluso del
mismo que sufre un mal menor. El mal puede provenir de cualquier fuente, humana
o natural, entre las que cuentan las necesidades fisiológicas. Ejemplo: el
hambre da lugar al hurto famélico.
3) El mal debe ser
inminente: es el mal que puede producirse en
cualquier momento.
4) El mal amenazado debe ser
inevitable: de otro modo menos lesivo, de ser
evitable el mal causado no sería necesario.
5) El mal causado debe ser
menor del que se quiere evitar: el mal menor se
individualiza mediante una cuantificación que responde fundamentalmente a la
jerarquía de los bienes jurídicos en juego y a la cuantía de la lesión
amenazada a cada uno de ellos.
6) La ajenidad del autor a
la amenaza del mal mayor: implica que el mismo no
se haya introducido por una conducta del autor en forma que, al menos se
hiciere previsible la producción del peligro.
7) El agente no debe estar
obligado a soportar el riesgo: quien se halla
obligado a sufrir un daño no es un extraño al mal amenazado. Ej.: el bombero no
debe renunciar a su vida para salvar los muebles.
BOLILLA 15
CULPABILIDAD
Concepto de culpabilidad.
Culpabilidad: la
posibilidad de reprochar el injusto al autor.
En la
culpabilidad hacemos un juicio de reproche, decimos que el autor realizó un injusto;
realizó una conducta que está desvalorada en el C.P. y que es antijurídica
porque no está permitida, ahora, cuando tenemos que decidir si esta conducta se
la podemos reprochar, ponerle una pena, ponerla a cargo, a esto le llamamos juicio de culpabilidad. Entonces la culpabilidad sería la posibilidad de reprochar el injusto
al autor.
Esta
posibilidad de reprochar está afirmada en base a un juicio de valor, y este
juicio va a estar hecho en base a todas las circunstancias de la situación del
injusto. Vamos a tomar al hombre y veremos si se lo puede reprochar, o sea,
¿pudo dejar de hacer lo que hizo?, ¿tuvo la libertad suficiente como para decir
no, no quiero delinquir?, o estuvo constreñido a una forma determinada por
incapacidad física, porque era demente, porque tiene una psicosis delirante,
porque era psicópata, o porque actuó bajo error o coacción, o porque está
empujado por esas urgencias sociales que son circunstancias que le restan
libertad a su autodeterminación. Esto es lo que sería el juicio de
culpabilidad.
CARACTERÍSTICAS
DE LA CULPABILIDAD:
§
Esencialmente graduable: cuando mayor sea el
esfuerzo que el sujeto debió hacer para no delinquir, menor será el grado de
culpa.
§
Normativa: porque estamos valorando si le
podemos y en que medida, reprochar el injusto al autor, es decir, hacer el
juicio de valor.
Este
juicio se asienta en dos principios:
1-
Determinar si el sujeto pudo hacer algo distinto, si
no pudo, no habría culpabilidad;
2- Si pudo haber hecho algo
distinto, le era exigible.
La
exigibilidad está dentro de los pilares de la culpabilidad, a la persona se le
reprocha el injusto cuando el pudo hacer lo contrario, o sea cuando tuvo ese
margen de autodeterminación o de libertad interna donde pudo pensar “esto no lo
hago porque está mal”.
El estado
de necesidad inculpante es el que elimina la culpabilidad determinando la
exigibilidad del injusto. Ejemplo: el amante sorprendido por el marido
engañado, mientras el amante está con la mujer adultera en el lecho conyugal,
llega el marido y los encuentra en esa situación, entonces el marido saca un
arma y quiere matar a los dos; el amante ¿se tiene que dejar matar? O se puede
defender legítimamente. Habría que analizar los requisitos de legítima defensa:
¿hay agresión ilegítima?; racionalidad del medio empleado: o sea, el amante,
cuando lo quieren matar, saca el revolver que tiene debajo de la almohada y
dice yo te mato antes: hay proporcionalidad; falta de provocación suficiente:
aquí el amante ha sido más que provocador. El amante no le podría decir al
estado, al juez, mire, y cuando lo maté al marido, ya estaba próximo a apretar
el gatillo y me defendí legítimamente, porque el juez le dirá, señor usted fue
el provocador, por lo tanto no hay legítima defensa.
Cabe
preguntarse, para reprocharle ¿pudo haber hecho otra cosa?. Si en lugar de
haber matado al marido se podría haber dejado matar. Si bien al estado no le
interesa que el amante mate, no fomenta ni siquiera lo permite, no tiene más
remedio que aceptar, porque al amante no le era exigible dejarse matar, el tuvo
la libertad de hacerlo, pero no le era exigible.
Para que
haya reprochabilidad, se tienen que dar dos variantes: que pueda haber hecho
otra cosa de la que hizo y que le fuera exigible.
En este
caso, si el amante dispara contra el marido, es porque está en una situación de
coacción tal, de estado de necesidad tal, que no puede hacer otra cosa; si
podía huir, tenía que huir, pero, como está acorralado, no puede hacer otra
cosa más que matar, eso es vida contra vida, los bienes equivalentes, había un
estado de necesidad inculpante, estado de necesidad que elimina la
culpabilidad. El amante habría hecho un injusto, lo del amante es una conducta
típica y antijurídica. Pero no obstante, es injusto, es una conducta que dará
lugar a indemnización, sanciones civiles, administrativas, de todo orden y por lo tanto admite la
legítima defensa por parte del marido.
Ese
injusto no se le podrá reprochar al autor, porque no habrá culpabilidad, porque
no se le puede exigir que haya dejado matar bajo un estado de necesidad
inculpante.
Diferencia entre
justificación e inculpabilidad.
La justificación son
razones, motivos, causa, como la legítima defensa, etc. En las cuales el estado
da permisos y los da, no obstante que el estado no quiere que nadie mate a nadie,
para evitar situaciones que van contra el mismo orden jurídico.
La inculpabilidad el estado no da ningún permiso, simplemente
el estado no tiene otro remedio que aceptar que no resulta exigible al autor
del injusto que se haya comportado en esa situación de forma distinta.
La teoría psicológica de la
culpabilidad.
La
culpabilidad era la relación psicológica que había entre la conducta y el
resultado en tanto que la culpabilidad trataba la relación psíquica. El
conjunto de esta relación con la relación física, esta última tratada con el
injusto, daba por resultado el delito.
La
culpabilidad entendida como relación psíquica da lugar a la llamada teoría
psicológica de la culpabilidad. Dentro de ésta la culpabilidad no es más que
una descripción de algo, de una relación psicológica.
El
concepto de culpabilidad domo relación psicológica no sirve para explicar la
culpa inconsciente.
Culpabilidad como relación
psicológica y como reprochabilidad.
Se
concibió la culpabilidad como un estrato normativo de la teoría del delito,
como la reprochabilidad del injusto. Así, resultaba que la culpabilidad era al
mismo tiempo una relación psicológica.
La
culpabilidad así entendida debía tener un contenido: el dolo y la culpa y el
reproche que se le hace al autor de su dolo o de su culpa. Esto hizo que los
autores no se pusiesen de acuerdo acerca de cómo funcionaban esos elementos
dentro de la culpabilidad. Para Frank podía haber sin culpabilidad, en tanto
que otros autores no opinaban lo mismo.
El
planteamiento de Frank dio el curso posterior de la doctrina: el dolo no estaba
desvalorado, sino que era avalorado, lo que treinta año después permitirá su
reubicación correcta dentro de la teoría del tipo.
Co-culpabilidad.
Todo
sujeto actúa en una circunstancia dada y con un ámbito de determinación también
dada. En su personalidad misma hay una contribución a ese ámbito de
determinación puesto que la sociedad nunca tiene la posibilidad de brindar a
todos las mismas posibilidades. En consecuencia hay sujetos que tienen un menor
ámbito de autodeterminación condicionado de esta forma por causas sociales. La
Co-culpabilidad es con la que debe cargar la sociedad misma. Es una idea
introducida por el derecho penal socialista. Nuestro código en el art.41 aplica
el principio de Co-culpabilidad cuando se exige que para graduar la pena se
tome en cuenta “la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio
necesario y el de los suyos”.
La comprensión de la
antijuricidad
Requerimiento legal:
El in.1
del art.34 del C.P. requiere la posibilidad de comprensión de la
antijuridicidad en la expresión “comprensión de la criminalidad”.
“Criminalidad” significa allí algo sintético que se refiere al conocimiento de
la circunstancias del tipo objetivo como al conocimiento de la antijuridicidad,
de ello depende el conocimiento de la criminalidad de una acto.
El inc.1
del art.34 del C.P. dice: no son punibles:
1-
el que no haya podido en el momento del hecho...
comprender la criminalidad del acto; será punible: el que haya podido en el
momento del hecho comprender la criminalidad del acto.
Teoría del dolo.
La
consciencia del injusto –como conocimiento efectivo- pertenece al dolo. En
versión estricta siempre es conocimiento efectivo, pero en versión limitada el
conocimiento efectivo puede ser reemplazado por la ceguera para el derecho.
Teoría de la culpabilidad.
Se divide
en dos: la estricta y la limitada.
La
estricta: en esta la posibilidad de comprensión del injusto se haya en la
culpabilidad, permaneciendo ajeno al dolo, sea que éste se halle en el tipo o
en la culpabilidad.
La
limitada: en esta la consciencia de la antijuridicidad
pertenece a la culpabilidad, pero cuando depende del conocimiento de la falta
de situación de justificación se ubica en la tipicidad (dolo).
Naturaleza y contenido de la
comprensión de la antijuridicidad.
La
comprensión de la antijuridicidad significa conocerla e internalizarla.
La
culpabilidad se conforma con una posibilidad exigible de comprensión de la
antijuridicidad, no requiriendo una efectiva comprensión del injusto, que en la
mayoría de los casos no existe o es imperfecta.
El grado
de esfuerzo que el sujeto debía haber realizado para internalizar los valores
jurídicos y motivarse en ellos es inverso al grado de exigibilidad y, en
consecuencia, al de reprochabilidad (culpabilidad).
Bolilla 16
Las causas de Inculpabilidad
La Inimputabilidad.
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Inimputabilidad,
por
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Incapacidad de
comprensión de la antijuricidad
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Elimina la culpabilidad porque cancela la
posibilidad
Exigible de
comprensión de la
Antijuridicidad.
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|
Incapacidad para
autodeterminarse conforme a la
Comprensión de la Antijuridicidad.
|
Elimina la
culpabilidad porque
Estrecha el
ámbito de autodeterminación del sujeto.
|
Incapacidad psíquica
La incapacidad
psíquica que se requiere para poder imputarle a un sujeto un reproche de
injusto es la necesaria para que le haya sido posible comprender la naturaleza
de injusto de lo que hacia y que le haya podido permitir adecuar su conducta
conforme a esa comprensión de la Antijuridicidad.
quien tiene muy limitada o
anulada la posibilidad de comprender la Antijuridicidad de su conducta no puede
ser reprochado por la misma.
Para reprocharle
una conducta a un autor es menester que el autor haya tenido un cierto grado de
capacidad psíquica que le haya permitido disponer de un ámbito de
autodeterminación.
Efectos psíquicos que acarrean incapacidad:
Los efectos
psíquicos que aparejan incapacidad tiene como base necesaria una perturbación
de la conciencia, los casos en que la conciencia funciona pero perturbadamente,
pueden dar lugar a otras incapacidades psíquicas de delitos.
El efecto
que apareja incapacidad psíquica de culpabilidad es la perturbación de la
conciencia y la causa de la perturbación puede ser la insuficiencia de las
facultades o la alteración morbosa de las facultades.(Art. 34 inc. 1 C.P.)
v
Causa
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Insuficiencia
de las facultades
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Imposibilidad
de comprender la antijuricidad de la conducta
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Perturbación de la
conciencia por:
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Alteración
de las facultades
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De
dirigir las acciones conforme a esa compresión
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La insuficiencia y la alteración
morbosa de las facultades
La insuficiencia de las facultades no necesita tener origen morboso.
Así, una distribución de la alteración proveniente de falta de sueño y
agotamiento, no es sino “normal”, pero puede dar lugar a Inimputabilidad.
Dentro de la
insuficiencia de las facultades caben todas las
Ø OLIGOFRENIAS: casos en que hay una falta de inteligencia congénita
o producida por detención del desarrollo, que reconoce tres grados:
Ø
Profundo / Medio /
superficial
Llamados tradicionalmente idiocia, imbecilidad y
debilidad mental, a condición de que no provoquen una incapacidad mas profunda.
Ø DEMENCIAS: Son otra forma de insuficiencia, las PSICOSIS,
endógenas esquizofrenia y psicosis maníaco melancólicas o exógenas, que son las
provocadas por las mas variadas enfermedades orgánicas.
Debe quedar claro
que las alteraciones morbosas de las facultades son, en definitiva, UN SUPUESTO
MAS DE INSUFICIENCIA, pero hace bien la ley en precisarlo por separado, porque
hay afecciones de la mente que producen un aumento de ciertas facultades, como
por ejemplo la TAQUIPSIQUIA, que es una ideación muy rápida, tanto que el
sujeto no llega a completar las ideas que expresa.
Algunos casos
particulares.
La incapacidad psíquica para comprender la antijuricidad de una conducta
no puede determinarse mediante el simple equipamiento del sujeto dentro de una
entidad nosotaxica, sino que requiere la valoración del esfuerzo que el sujeto
debía Realizar para comprender la antijuricidad, tarea que incumbe al juez y
sobre la que el perito solo debe ilustrar.
ü DELIRIO:
Llamada también
“locura razonable”. El delirante padece en realidad una tremenda alteración de
toda su relación con el mundo, puesto que su centralización ideativa tiene todo
lo que ve a través de su interpretación
arbitraria del mundo.
Esto no debe
confundirse con algunas oligofrenias, que pueden hacer al sujeto inimputable
para ciertos delirios y no para otros: la oligofrenia es como un largavistas
que no tiene poder suficiente para dejarnos ver objetos muy lejanos y muy
pequeños, pero el delirio es un largavistas que puede ser potente, pero que
tiene los vidrios de color, lo que nos hará distorsionar todo lo que veamos.
ü PSICOPATIAS O PERSONALIDADES PSICOPATICAS;
La psiquiatría no
define claramente que es un psicópata. Si lo consideramos como al sujeto que
tiene una atrofia absoluta e irreversible de su sentido ético, entonces, no
tendrá capacidad para comprender la antijuricidad de su conducta, y por ende,
será un inimputable.
ü LA NEUROSIS:
La neurosis que
algunos llaman “enfermar por causas psíquicas”, por lo general no dan lugar a
Inimputabilidad. Toda neurosis tiene un núcleo problemático y provoca una
alteración de la personalidad, pudiendo dar lugar a un estado del sujeto en que
se le haga sumamente difícil la compresión de la antijuricidad de su conducta.
Esto debe manejarse con sumo cuidado y tener en cuenta la potencialializacion
de ciertas tensiones y situaciones prolongadas. (convivencia filiar., en que
median los malos tratos).
ü Situaciones eminentemente vivenciales en sujetos que
nada tienen de patológico, pueden generar un estado de incapacidad de comprensión de la
antijuricidad por insuficiencias de sus facultades. Esto es lo que sucede en
ciertas circunstancias particularmente amenazadoras, en que el grado del miedo
–miedo normal-, no patológico , es decir miedo explicable. Donde la capacidad
del sujeto se disminuye notablemente, quedando por debajo del nivel de
exigibilidad y por consiguiente reprochabilidad.
ü TOXICOFRENICOS:
Que tiene
incorporado el tóxico a su forma de vida, especialmente cuando lo tiene
incorporado a su metabolismo en forma que no puede prescindir de él sin
padecimiento físico, es un claro caso de Inimputabilidad.
Ley de estupefacientes
(20.711)
Dice que las
tenencias de estupefacientes, aunque sea para consumo privado, es típica, pero
siempre y cuando por la forma o la cantidad, sea susceptible de poner en
peligro la salud de terceros.
La imputabilidad
disminuida:
Son casos en que la exigibilidad de la comprensión de la antijuricidad
no se halla totalmente excluida, aunque este sensiblemente disminuida en el
sujeto, son casos de menor culpabilidad por menor reprochabilidad de la
conducta.(ej. Emoción violenta art. 81 inc. 1 CP).
El error de prohibición:
El error de prohibición no pertenece para nada a la tipicidad ni se
vincula con ella, sino que es un puro problema de culpabilidad .
Se llama error de
prohibición al que recae sobre la compresión de la antijuricidad de la conducta.
Ø Cuando
es invencible,
es decir cuando con la debida diligencia el sujeto no hubiese podido comprender
la antijuricidad de su injusto, tiene el efecto de eliminar la culpabilidad.
Ø Cuando
es vencible, nada afecta a la
tipicidad dolosa o culposa que ya esta afirmada al nivel correspondiente,
teniendo solo el efecto de disminuir la reprochabilidad, es decir la
culpabilidad, que se traduce cuantía de la pena.
El error de prohibición puede ser:
1) Error que
afecta el conocimiento de la antijuricidad que puede ser:
Directo: cuando recae sobre el conocimiento de la norma prohibitiva.
Indirecto: que recae sobre la permisión de la conducta, y que puede
consistir en :
-
la falsa suposición
de un permiso que la ley no otorga.
-
La falsa admisión
de una situación de justificación que no esta dada(justificación putativa).
El error de comprensión:
Que afecta la comprensión de la antijuricidad.
El sujeto conoce la
prohibición y la falta de permiso y, sin embargo, no le es exigible la
internalización de la pauta que conoce.
Si nosotros
visitamos la casa de un esquimal y su ocupante quiere agasajarnos ofreciéndonos
a su mujer perfumada de orines, nos resultará bastante difícil recibir el
agasajo y, aunque sepamos que el anfitrión tomará esto como ofensa, se nos hará
muy arduo internalizar la pauta de conducta que evite la injuria que le
inferimos. Si un juez esquimal tuviera que juzgarnos por la injuria cometida,
difícilmente podría exigirnos que hubiésemos internalizado esa pauta de
conducta.
El error de y el error culturalmente condicionado en
general.
El condicionamiento cultural no da lugar a un error de prohibición, sino
que puede dar lugar a distintas clases de errores. Así los miembros de la
cultura Ahuca, en el oriente ecuatoriano, tienen el convencimiento de que el hombre
blanco siempre los matará en cuanto les vea, de modo que deben adelantarse a
ésta acción, entendiendo que es un acto de defensa. En tal caso, nos hallaremos
con un error de prohibición culturalmente condicionado pero que será una
justificación putativa y no un error de comprensión.
CASOS ESPECIALES DE ERROR.
Error de prohibición, de
subsunción y de punibilidad.
El error que recae sobre el cumplimiento
de un deber jurídico es un error sobre el alcance de la norma prohibitiva,
con la única diferencia de que el autor cree actuar conminado por otra norma
prohibitiva.
Subsunción parece
significar el encuadre típico de la conducta.
Este error de
subsunción es un error invencible de prohibición que no tiene por resultado
eliminar la comprensión de la Antijuridicidad, sino solo permitir la
comprensión de un menor grado de injusto, se impone aplicar la norma
correspondiente al injusto en cuya Antijuridicidad creyó incurrir el autor y no
la del injusto realmente cometido.
El error sobre la punibilidad del delito, apareja la
falsa creencia de que el delito no es punible. Este error es irrelevante para
nuestra ley, pues no afecta la posibilidad de comprensión del carácter
“criminal” de la conducta, que es lo que debe faltar para eximir de
responsabilidad.
La falsa suposición de
atenuantes.
Se trata de otro caso de error de prohibición que tiene por efecto
permitir únicamente la aplicación de la pena prevista por un injusto menor.
Cuando
quien le alcanza un martillo al que golpea a otro, cree cooperar en el homicidio
(ser cómplice), pero en realidad el que golpea se halla en una crisis
epiléptica (ausencia de conducta), lo que hace que el que entrega el martillo
sea autor y no cómplice, cosa que el sujeto ignora.
Política criminal y error.
Desde el punto de vista político-criminal, en nuestro contexto, el trato
diferenciado de la mal llamada “justificante putativa” vencible como delito
culposo, es un medio estatal de encubrir delitos dolosos contra la vida
cometidos por sus agentes armados.
ESTADO DE NECESIDAD
INCULPANTE.
El inc. 2 del art. 34 del C.P. dice: ...el que obrare violentado por
amenazas de sufrir un mal grave e inminente.
Este supuesto suele
considerarse como limitado a la coacción, al supuesto en que la amenaza proviene de una conducta humana: “te mato si no
matas”, el que bajo amenaza de
muerte es obligado a integrar un pelotón de fusilamiento, por ejemplo.
Lógicamente, no
puede haber una desproporción notoria entre el mal que se evita y el que se
causa, porque en tal caso a magnitud del bien salvado no podrá tomarse en
cuenta para disminuir el injusto cometido.
Por “mal grave”debe
entenderse en su relación respecto “al mal causado”, pues aquí también se
requiere una cierta ponderación de males y también, “grave conforme a las
circunstancias personales del amenazado”.
Siempre es más
exigible que se cumplan los deberes mayores que los menores. De allí que un
ligero resfrío pueda excusar la ausencia a clase, pero no excusar la ausencia a
la propia nupcia, dejando a la novia en el altar.
Para que esté
reducido el injusto y, por ende, sea menor la exigibilidad de evitarlo, hasta
el punto de no alcanzar el umbral mínimo necesario para la formulación del
reproche de culpabilidad, es necesario que el autor no se halle en ninguna
particular situación jurídica de la que4 se derive el deber jurídico de
afrontar el peligro.
Estado de necesidad y
coacción.
El estado de
necesidad exculpante sabemos que es el que se da cuando entran en colisión
males; no evitándose uno de mayor entidad que el que se causa. La coacción será
un estado de necesidad justificante. Así si A amenaza de muerte a B para que
mate a C, habrá un estado de necesidad exculpante, pero si A amenaza de muerte
a B para que se apodere del reloj de C, el estado de necesidad en que se
encuentra B será justificante.
Casos de coacción:- en el que el mal que se amenaza es superior al que se
obliga a realizar (coacción justificada). Se resuelven por el inciso 3 del art.
34 C.P. (necesidad justificante).
-
Cuando el mal que
se amenaza es equivalente al que se obliga a realizar (coacción exculpante). Se
resuelven por el estado de necesidad exculpante del inciso 2 del art. 34 C.P.
que además de la coacción contempla las necesidades exculpantes provenientes de
hechos de la naturaleza.
Desconocimiento y falsa
suposición de la situación de necesidad.
El sujeto que ignora la situación objetiva de necesidad en que actúa no
es culpable, porque su autodeterminación permanece intacta, debido a que la
necesidad no influyó para nada en su motivación.
Cuando el sujeto
supone falsamente que se halla en una situación de necesidad inexistente, se
tratará de un caso que debe resolverse como si fuese un error de prohibición.
IMPOSIBILIDAD DE DIRIGIR LAS ACCIONES
CONFORME A LA COMPRENSIÓN DE LA Antijuridicidad.
El segundo supuesto de la
inimputabilidad.
Se da cuando la incapacidad psíquica hace inexigible la adecuación de la
conducta a la comprensión de la Antijuridicidad. Esta segunda hipótesis está
contemplada en la imposibilidad de “dirigir sus acciones”o como incapacidad
para dirigir las acciones conforme a la comprensión de la Antijuridicidad. Ej.
Las psiconeurosis, las fobias, o la histeria.
Un supuesto no
patológico puede estar dado por el miedo.
LA
OBEDIENCIA JERÁRQUICA.
Distintos supuestos.
La obediencia
jerárquica presupone una estructura jerarquizada establecida por el derecho.
La obediencia
debida puede tener varios supuestos:
1-
Que la orden sea
impartida legítimamente.
2- Que la orden no sea legal salvo en la forma.
3- Que la orden manifiestamente antijurídica del superior
jerárquico, se cumpla.
4- Que la orden manifiestamente ilegal se cumpla en forma
que configure en injusto.
5- Puede ser que el subordinado tenga conciencia efectiva
de la Antijuridicidad de la orden, pero que se encuentre en estado de necesidad
inculpante.
De las cinco hipótesis
que acabamos de mencionar, vemos que la primera y la segunda son casos de
atipicidad por cumplimiento de un deber jurídico; la tercera es un estado de
necesidad justificante; la cuarta es un error de prohibición y la quinta es un
estado de necesidad exculpante.
BOLILLA 17
LA
AUTORÍA
I- LA PROBLEMÁTICA DE LA CONCURRENCIA DE PERSONAS.
BOLILLA 18
TENTATIVA
Concepto de tentativa.
En el
delito doloso no se pena solamente la conducta que llega a realizarse
totalmente o que produce el resultado típico, sino que la ley prevé la punición
de la conducta que no llega a llenar todos los elementos típicos, pe quedarse
en una etapa anterior a la realización.
El delito se inicia cronológicamente como una
idea en la mente del autor, que a través de un proceso que abarca la concepción
(idea criminal), la decisión, la preparación, la ejecución, la consumación y el
agotamiento, llega a afectar el bien jurídico en la forma descripta por el
tipo.
La ley
amplía la tipicidad con la fórmula de la tentativa hasta abarcar los actos que
implican un comienzo de la ejecución del delito.
|
Art. 42 C.P.:
El que con el fin de cometer un
delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por
circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el
artículo 44.
|
|
Art. 44 C.P.:
La
pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se
disminuirá de un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la
pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años.
Si
la pena fuere de prisión perpetua, la de la tentativa será prisión de diez a
quince años.
Si el delito fuere imposible, la pena se
disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de
ella, según el grado de peligrosidad revelado por el delincuente.
|
Esta fórmula legal, deja fuera del
ámbito de la tentativa los actos
preparatorios previos a la ejecución del hecho. Sólo por excepción se
tipifican en la parte especial algunos actos preparatorios, como la asociación
para delinquir (art. 210 C.P.) o la complicidad para cometer traición (art. 216
C.P.).
Naturaleza.
Hay dos posiciones en la doctrina: el
delito incompleto y el delito independiente
1.
El delito incompleto: es en le delito que no se dan todos los caracteres típicos porque
la conducta se detiene en la etapa ejecutiva o porque no se produce el
resultado.
2.
El tipo independiente: je: el encubrimiento (art. 277 C.P.)
La cátedra se inclina por la posición
del delito incompleto.
El
fundamento de la punición de la tentativa.
Hay distintos criterios:
a)
Para unos la tentativa se pena
atendiendo a criterios objetivos porque pone en peligro un bien jurídico. De
ser ello cierto, la tentativa idónea, en que no hay puesta en peligro de un
bien jurídico, no sería punible. Debe rechazarse frente a nuestro C.P. que pena
la tentativa idónea (art. 44 último párrafo).
b)
Para otros la teoría subjetiva es la
que predomina, la tentativa se pena porque revela una voluntad contraria al
derecho. Conforme a este criterio, como la voluntad contraria al derecho que
hay en la tentativa es igual a la que hay en el delito consumado, no
corresponde distinguir entre la pena de la tentativa y la del delito consumado.
Es también inadmisible frente a nuestra ley positiva, que establece una pena
reducida para la tentativa (art. 44 C.P.).
c)
Otros se limitan a fijarse solo en
el autor y a fundar la punición de la tentativa en la peligrosidad del autor.
Este criterio tampoco funciona dentro de nuestro C.P., pues sus partidarios
solo pueden afirmar que la tentativa idónea es la única que se funda en la
peligrosidad del autor.
d)
A partir de la teoría de la
prevención general se ha dicho que la tentativa se pena por ser peligrosa.
Según esta teoría se sostendría que lo único que fundamentaría la punición de
la tentativa sería la alarma social.
La teoría de la impresión resultaría,
frente a nuestro derecho positivo, francamente violatoria del principio del
artículo 19 C.N., en cuanto penaría conductas que no afectan los bienes
jurídicos.
Ninguna de estas posiciones resulta
sostenible dentro de nuestro sistema, creemos que la tentativa tiene una doble
fundamentación: obedece a que hay en ella
dolo y la exteriorización de ese dolo siempre implica la afectación de un bien
jurídico. La circunstancia de que la tentativa sea un delito incompleto no
altera las reglas generales según las cuales los delitos requieren una
tipicidad objetiva y subjetiva.
La
afectación del bien jurídico en la tentativa.
Es verdad que la tentativa, implica una
puesta en peligro del bien jurídico tutelado, pero, en modo alguno está ello
requerido por nuestro C.P..
Seguridad jurídica tiene dos aspectos:
uno objetivo (posibilidad de disposición o disponibilidad) y otro subjetivo
(sentimiento de seguridad jurídica o certeza de la disponibilidad). Esto es la
seguridad jurídica entendida como lo que el derecho debe cumplir socialmente,
pero en el orden individual, si bien la disponibilidad se la afecta con la
lesión y con el peligro. También se la afecta cuando la conducta en concreto, sin
haber puesto en peligro el bien, haya podido perturbar al titular en su
disponibilidad como consecuencia de la sensación de inseguridad que la acción
le infunde. No se trata de que la acción de inseguridad la tengan los demás,
sino de la sensación de inseguridad que como resultado de la acción que se
percibe como amenazadora pueda tener el titular del bien jurídico.
Toda acción que se aproxima más o menos
a la materialización de una tipicidad penal que afectaría a alguno de nuestros
bienes jurídicos, aunque no haga correr efectivo peligro al mismo, nos puede perturbar en nuestro sentimiento
de disponibilidad. Ej.: si la empleada de nuestra casa quiere envenenarnos y
para ello usa bicarbonato en lugar de cianuro no habrá puesto en peligro
nuestro bien jurídico vida, pero lo más probable es que no podamos reprimir la
sensación de inseguridad.
Esta forma de afectación del bien
jurídico no consiste en la alteración o supresión de la relación de
disponibilidad por daño o lesión, si no en la alteración por el peligro de
perturbación del titular de la disponibilidad, es decir, que al lado del daño y
del peligro, aparece la perturbación como tercera forma de afectación del bien
jurídico.
El
dolo en la tentativa.
La tentativa requiere siempre del dolo
“el fin de cometer un delito determinado”
(art. 42 C.P.). No hay ninguna razón para excluir de la tentativa al
dolo eventual: hay tentativa de homicidio cuando se le arroja una granada de
mano a alguien y no se logra matarle, pero también cuando se arroja la granada
de mano contra un edificio sin preocuparse de la posible muerte del morador que
está durmiendo junto a la ventana.
Se ha pretendido que la palabra
“determinado” excluye de la tentativa al dolo eventual. Ello no tiene
fundamento lógico y histórico. El fin de cometer un delito es propio del dolo
directo; el dolo eventual sería “el fin de cometer un delito indeterminado “. La palabra determinado
fue puesta en la ley para excluir de la tentativa al “dolo de ímpetu”, que es
la voluntad lesiva que irrumpe de repente, surgiendo en forma volcánica como
quién en un impulso de furor arroja algo contundente contra su enemigo. La
tentativa de homicidio o lesiones con dolo de ímpetu está excluida del art. 42,
pero no en razón de la palabra “determinado”, si no porque se incluyó la figura
del abuso de armas (art. 104 del C.P.).
|
Art. 104 C.P.:
Será reprimido con uno a tres años de
prisión el que disparare de fuego contra una persona sin herirla.
Esta pena se aplicará aunque se causare
herida a que corresponda pena menor, siempre que el hecho no importe un
delito más grave.
Será reprimida con prisión de quince días
a seis meses, la agresión con toda arma, aunque no se causare herida.
|
La posibilidad de una tentativa culposa
es insostenible, porque el tipo culposo no individualiza las conductas por la
finalidad sino por la forma de obtener la finalidad.
El dolo de la tentativa es el mismo
dolo del delito consumado, es decir, el querer del resultado muerte es el
mismo.
La
consumación como límite de la tentativa.
Hay tentativa desde que se inicia la
ejecución hasta que se consuma el delito. Con la consumación termina toda
posibilidad de tentativa.
Por la forma de consumación suelen
distinguirse los tipos en instantáneos y permanentes.
Delito instantáneo: el que tiene un solo momento consumativo.
Delito permanente: el que tiene un estado consumativo, es decir, que la consumación
se mantiene en le tiempo, como sucede con el secuestro. No es el resultado lo
que se mantiene, sino la consumación misma: la circunstancia de que estos tipos
tengan una prolongación temporal de la consumación, no les quita de que tengan
un momento consumativo (el momento en que priva de la libertad al secuestrado)
a partir del cual ya está consumado el delito y termina la tentativa.
Actos
ejecutivos y actos preparatorios.
El problema más crítico de al tentativa
es la determinación de la diferencia entre los actos ejecutivos o de tentativa
y los actos preparatorios que regularmente son impunes. El problema de la
determinación de ese límite se trata de un límite de la tipicidad.
Hay distintos criterios:
a)
Las teorías negativas: son un grupo de opiniones diferentes, que tienen una sola
conclusión en común: es imposible determinar cuando hay un acto de ejecución y
cuando hay un acto de tentativa. Conforme a estas teorías, la ley no debería
distinguir entre actos de ejecución y
actos de tentativa y punirlos a todos de igual forma. Debe dejarse liberado al
prudente arbitrio magistrado, lo que implica nada menos que un problema de
límite de tipicidad es entregado por la ley al juez sin darle guía alguna. La
fórmula de la tentativa sería la mayor violación a los principios de legalidad
y reserva.
b)
Un criterio subjetivo: puro de distinción no puede funcionar, porque cualquier acto de
preparación termina siendo un acto de tentativa, ya que voluntad criminal hay
en todas las etapas.
c)
Criterios objetivos de
univocidad o inequivocidad de los actos de tentativa: cuando los actos externos son inequívocos, es decir que no pueden
considerarse más que dirigidos a la consumación del delito desde el punto de
vista de un tercero observador, será actos de tentativa o ejecutivos, en tanto
que cuando el tercero observador no pueda afirmar la inequivocidad, porque los
actos sean equívocos y puedan dirigirse a la consumación del delito como a la
obtención de otro propósito no criminal, serán actos preparatorios impunes.
Esta teoría tiene el inconveniente de que establece como criterio determinante
un criterio procesal o de prueba.
d)
La teoría formal-objetiva: es la que pretende determinar la
diferencia entre acto ejecutivo y acto de tentativa a partir del núcleo del
tipo, en el que entiende que tiene que penetrar la acción para ser propiamente
ejecutiva. Por comienzo de ejecución entiende el comienzo de relación de la
acción descripta por el tipo; comenzar a matar. Este criterio, nos indica que
son actos verdaderamente ejecutivos.
e)
Teoría material-objetiva: esta teoría pretende completar la formal-objetiva apelando al
peligro del bien jurídico. Esta teoría apela a la “natural concepción” y, en
general, a la fórmula del “uso del lenguaje”, lo que indica que hay una
insuficiencia en el criterio que se quiere enunciar.
f)
El criterio
objetivo-individual: es el que mayor grado de
aproximación permite dentro de todos los enunciados. Se toma en cuenta para
establecer la diferencia al plan concreto del autor (de allí lo de individual),
no pudiéndose establecer la separación entre acto ejecutivo y preparatorio
prescindiendo del plan concreto del autor, lo que nos parece acertado.
La tentativa comienza con la actividad
con que el autor, según su plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la
realización del plan delictivo, o también, hay tentativa en toda actividad que,
juzgada sobre la base del plan concreto del autor, se muestra conforme a una
natural concepción, como parte integrante de una acción ejecutiva típica.
Por nuestra parte, entendemos que es
imprescindible tomar en cuenta el plan concreto del autor para poder configurar
una aproximación a la distinción entre ejecución y preparación, pero estimamos
que el criterio objetivo-individual tampoco alcanza para resolver los
problemas. Entendemos que la delimitación sigue siendo un problema que está
abierto y que la ciencia jurídico-penal aún no ha resuelto satisfactóreamente.
Clases
de tentativa.
Hay dos clases de tentativa que
aparecen en la fórmula del art. 42 C.P.
La tentativa acabada o
delito frustrado: es aquella que el sujeto
realiza la totalidad de la conducta típica, pero no se produce el resultado
típico.
La tentativa inacabada: es la que tiene lugar cuando el sujeto interrumpe la realización
de la conducta típica.
Tentativa
en la omisión.
Habrá una tentativa cuando las demoras
en intervenir con fin salvador tiene por efecto aumentar ese peligro. Eso es lo
que sucede cuando la madre deja de alimentar a su hijo para que muera, porque a
medida que transcurra el tiempo aumenta el peligro para la salud y la vida de
la criatura; cuando el bañero deja
pasar el tiempo sin acudir al llamado de la persona que pide auxilio, con lo
que aumenta cada vez más el peligro para la vida de la misma.
También habrá un acto de tentativa
cuando el sujeto haya dejado pasar la última oportunidad que tuvo de apartar el
peligro y el daño no sobreviniente: así, el que se coloca en una situación de
incapacidad para realizar la conducta debida, ej.: el encargado de una torre de
control de aeropuerto que bebe una botella de whisky logrando una embriaguez
completa que le impide manipular adecuadamente los controles, con el objeto de
provocar una catástrofe, la que es evitada por el azar.
Tentativa
idónea o delito imposible.
La
tentativa idónea o tentativa imposible es aquella en la que los medios
empleados por el autor son notoriamente idóneos para causar el resultado.
El último párrafo del art. 44 dispone:
“si el delito fuera imposible, la pena se
disminuirá a la mitad y podrá reducirla al mínimo legal o eximirse de ella,
según el grado de la peligrosidad revelada por el delincuente.”.
Hay un error de concepto, porque el
delito imposible es aquel al que le falta uno de los elementos objetivos. Ej.:
matar a un cadáver, adulterio con su propia mujer, etc.
Es aquel que el autor, con dolo de
cometer un ilícito, ha escogido un medio tan idóneo que nunca puede causarse el
resultado querido. Ej.: envenenar con azúcar, quiso matar pero se equivocó,
creyó que era veneno. Esto, en apariencia, es una acción típica, antijurídica y
culpable, pero el medio es absolutamente idóneo y nunca puede llegar al resultado,
se lo castiga de diferente manera; con la tentativa idónea, pero con una
diferencia; el juez puede eximirlo de la pena, según el grado de peligrosidad
demostrada.
El
fundamento de la punición de la tentativa idónea.
El fundamento de esta tentativa es el
mismo de la tentativa en general.
Contra esta opinión se sostiene que en
la tentativa idónea no hay bien jurídico tutelado y que el último fundamento de
la punición es la peligrosidad del autor.
En cuanto a que la tentativa idónea hay
un bien jurídico tutelado que resulta afectado en forma de perturbación.
Desistimiento
voluntario.
En el caso de desistimiento voluntario
de cometer el delito opera a favor del autor una causa personal de exclusión de
la pena. La razón por la que opera esta causa personal de exclusión de la pena
se haya en la finalidad misma de la pena: la pena cumple una función prevista
que, en el caso, queda demostrado con la actitud del autor que no se hace
necesaria la acción preventiva de la pena.
No es específica la naturaleza jurídica
de la exclusión de pena en el desistimiento voluntario. El desistimiento es un
supuesto de atipicidad o un caso de
inculpabilidad.
Modalidades
del desistimiento.
El desistimiento tiene modalidades
distintas según se trate de tentativa acabada o de una tentativa inacabada.
En la tentativa inacabada basta con que
el sujeto interrumpa voluntariamente la conducta.
En la tentativa acabada el
desistimiento puede darse, pero debe consistir en un hacer activo. Así quien
coloca un artefacto explosivo de relojería puede desistir de la tentativa
mientras no se produzca el resultado, es decir, mientras no estalle, pero su
desistimiento en este caso de be consistir en un hacer que impida la producción
del resultado (denunciar el hecho, desactivar el aparato, avisar a la víctima,
etc.). Si pese a que el sujeto realiza la conducta dirigida a impedir el
resultado, este sobreviene, habrá una simple tentativa de desistimiento que
solo podrá tomarse en cuenta a los efectos del art. 41 C.P.
El desistimiento solo puede tener lugar
hasta la consumación formal del delito. La ley otorga eficacia excusante como
en el caso de la retractación pública en la injuria (art. 117 C.P.).
Una clase de desistimiento es el que
tiene lugar en los casos de la llamada tentativa
cualificada, es decir cuando en la tentativa quedan consumados actos que
constituyen delitos por sí mismos. Así el que desiste de consumar el robo
después que ha roto la puerta para penetrar en la casa. En estos supuestos al
desaparecer la pena de la tentativa persiste la pena de los delitos que se han
consumado en su curso.
BOLILLA 19
UNIDAD Y PLURALIDAD DE
DELITOS
Unidad
de hecho y unidad de conducta.
Un hecho es una conducta.
Nuestra doctrina nacional ha pretendido
que un hecho no es una acción, sino que a un hecho le corresponde un resultado
y a varios hechos varios resultados. Saber si hay un delito o varios delitos,
atendiendo a la cantidad de resultados, es algo que rompe la más elemental
vinculación con lo óntico: quien hace un solo movimiento cometerá un delito si
causa una muerte y varios delitos si causa varias muertes. Es incomprensible
que un solo movimiento pueda ser más de un delito, porque no puede ser más que
una conducta.
El
número de resultados no tiene nada que ver con el número de conductas, y por ende,
con el número de delitos. Para determinar si hay
uno o más delitos debemos determinar si hay uno o varias conductas, para lo
cual no nos sirve de nada el número de resultados.
¿Cuándo
hay una o varias conductas?
Un solo movimiento no puede ser sino sólo
una conducta. Pero resultaría infantil creer que cada movimiento es una
conducta.
Cuando hay un solo movimiento hay una
conducta: el que arroja una bomba aunque hiera o mate a varios realiza una sola
conducta.
El problema surge cuando hay varios
movimientos. Para que puedan ser considerados como una conducta típica requiere
que haya un plan común. Un sujeto puede resolver simultáneamente asaltar diez
comercios en diez meses sucesivos y también cometer dos homicidios, sin que
ello pueda considerarse todo como una conducta.
También es necesario que haya un factor
normativo que la convierta en una unidad de desvalor. Los movimientos que
siguen un plan común (factor final) necesitan ser abarcados por un sentido
unitario a los efectos de la prohibición (factor normativo), que sólo puede
dárselo el tipo penal.
|
Cuando hay un solo movimiento
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Sólo puede haber una conducta
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Cuando hay varios movimientos
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Habrá una conducta
Sólo
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Si hay un plan común (factor final)
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Y si hay una unidad de sentido para
la prohibición (factor normativo).
|
|
|
|
|
Delito
continuado.
No lo consagra el código sino que es
una labor jurisprudencial. Tiene que ver con el principio de la justicia y la
equidad. Ej. Juan y Pedro son empleados bancarios; ambos deciden sustraer un
millón de pesos del banco; Juan, que es decidido y audaz, toma $100.000 por
día, entonces, durante 10 días sustrae $1.000.000. Ambos son llevados ante la
justicia. Juan, que se llevó los $100.000 en un momento, responde por hurto
simple. Actuó sin violencia, un mes de prisión en suspenso. Pedro responde y se
le suman todos los máximos, por concurso, y podrá tener una pena de 20 años de
máximo. Esto es una injusticia y viola el principio de la equidad.
De allí que la jurisprudencia ha
elaborado la teoría del delito continuado. En este caso específico ambos van a
ser penados por un hurto, porque uno se beneficia cuando se dan las
circunstancias e que haya unidad de resolución, unidad de dolo, identidad, de
víctima e identidad de tipicidad, cuando esto ocurre, habrá delito continuado y
no será concurso.
Identidad de víctima: ambos al bando;
Identidad de tipo: que siempre hurte.
No que haya robado (si rompe la caja)
Unidad de dolo: yo pienso llevarme
$1.000.000 en diez veces.
Elementos que requiere la continuidad
de la conducta, el factor psicológico o factor final, es decir, una unidad de
dolo o de resolución, una resolución o dolo unitario. Este es un elemento
subjetivo, además de este elemento es necesario uno objetivo que es la
identidad del bien jurídico tutelado y la identidad del tipo en que incurre la
conducta.
La continuidad temporal y espacial no
es un requisito invariado del delito continuado pero puede ser un indicio de la
continuidad.
Hay delito continuado cuando:
a)
Hay dolo unitario.
b)
Repetición de la afectación típica
del mismo bien jurídico que admita grados de afectación
c)
Realizada en forma similar
d)
Cuando la conducta implica una
injerencia física en la persona del titular, identidad física de titular
Concurso
ideal y unidad de conducta.
No siempre hay un solo delito si hay
una sola tipicidad.
Conductas configuradas por una unidad
fisiológica, es decir, por un solo movimiento, también pueden ser pluralmente
típicas: el que dispara sobre otro y lesiona a un tercero, puede ser autor de
homicidio doloso y lesiones culposas.
Lo decisivo para que haya un concurso
ideal es que haya una unidad de conducta con una pluralidad de tipos, pero el
concurso ideal no requiere una simultaneidad ni ella es decisiva para
determinarlo. El que en el concurso de un robo decide matar a la víctima sin
ninguna relación con el robo, sino porque en ese momento descubrió que era un
antiguo enemigo, no incurre en ningún concurso ideal, porque falta la unidad de
la conducta. El concurso ideal presupone la unidad de la conducta, que viola
las normas antepuestas a diferentes tipos penales. Debe tratarse de tipos
penales diferentes.
Concurso
real y pluralidad de conductas.
En el concurso real hay pluralidad de
conductas que concurren en una misma sentencia judicial. También se lo denomina
concurso material, por oposición al concurso formal (como suele llamarse al
concurso ideal). En el concurso ideal concurren leyes en una conducta, en tanto
que en el material concurren conductas en una sentencia; en el concurso ideal
concurren leyes para calificar pluralmente un mismo delito, en tanto que en el
concurso material concurren delitos a los que debe dictarse una sola sentencia
y una única pena. La pena es única en ambos casos, pero la del concurso ideal
se forma mediante la absorción que la mayor hace de las menores, en tanto que
en el concurso material se forma mediante la acumulación de todas.
Para que opere el concurso ideal debe
presuponerse que hay una única conducta, y para que opere el real debe haberse
descartado la unidad de conducta.
La diferencia que media entre el
concurso real y los supuestos de reincidencia es que en la última ya ha habido
sentencia condenatoria cuando el sujeto comete un nuevo delito, en lugar en el
concurso real se juzgan simultáneamente varios delitos sobre ninguno de los
cuales recayó sentencia condenatoria.
El concurso real a diferencia del
ideal, puede ser homogéneos (varios delitos típicos del mismo tipo penal), o
heterogéneros (varios delitos con tipicidad diferente).
El
concurso aparente de tipos.
Hay supuestos en los que parece que
concurren varios tipos penales, pero que observados más cercanamente nos
permiten percatarnos de que el fenómeno es aparente, porque en la
interpretación adecuada de los tipos la concurrencia resulta descartada, dado
que uno de los tipos excluye a otro o a los otros. Suele llamarse a estos casos
concurso
aparente de tipos.
Hay tres principios que son utilizados
para descartar la aplicación de tipos penales en los casos de concurrencia
aparente: principio de especialidad,
principio de consunción y principio de subsidiariedad.
Lo que la ley argentina no prevé son
las hipótesis de concurso aparente de tipos.
a) Principio de
especialidad: responde a la antigua y conocida
regla según la cual la ley especial deroga a la general. Un tipo que tiene
además de los caracteres de otros alguno más –como acontece con los tipos
calificados respecto de los tipos básicos (parricidio y homicidio simple)- o
con tipos alterados respecto de tipos no alterados (robo y hurto). La
especialidad es un fenómeno que tiene lugar en razón de un encerramiento
conceptual que un tipo hace del otro y que presupone una relación de
subordinación conceptual entre los tipos.
b) Principio de consunción: un tipo descarta a otro porque consume o agota su contenido
prohibitivo, es decir, porque hay un encerramiento material. Es un caso de
consunción el del hecho posterior que resulta consumido por el delito previo,
como en el caso en que la retención indebida (art. 173 in.2) tiene lugar
respecto de la cosa obtenida mediante un ardid (estafa art. 172): en tal
supuesto la tipicidad de la estafa ( art. 172) descarta la de retención
indebida. Otra hipótesis es la del hecho copenado o hecho típico acompañante,
que es el que tiene lugar cuando un resultado eventual ya está abarcado por el
desvalor que de la conducta hace otro tipo legal, como en el caso de las
lesiones leves que resultan de la violencia ejercida en acciones cuya tipicidad
requiere la violencia (robo, violación, etc.).
c) Principio de
subsidiariedad: tiene lugar cuando hay una progresión
en la conducta típica, en la que punibilidad de la etapa más avanzada mantiene
interferida la tipicidad de las etapas anteriores. Es el fenómeno de la
interferencia por progresión, que se produce cuando la tentativa queda
interferida por la consumación punible
o el acto preparatorio eventualmente típico (art. 233) queda interferido por el
acto de tentativa, o el delito consumado en el curso de la tentativa queda
interferido por esta (las lesiones y la tentativa de homicidio). El mecanismo
que rige a la subsidiaridad es la interferencia, lo que debe tenerse presente,
es lo que explica la razón por la cual es punible el delito consumado en el
curso de una tentativa calificada cuando por desistimiento no resulta punible
la tentativa: se trata de un fenómeno de interferencia y desaparecido el
mecanismo interferente al desaparecer la punibilidad de la etapa posterior,
resurge la tipicidad punible de la anterior.
BOLILLA 21
MANIFESTACIONES DE LA
COERCIÓN PENAL
Las
penas en nuestro código.
Las pena principales son: la prisión,
la reclusión, la inhabilitación y la multa (art.5 C.P.).
Las dos primeras son penas que privan
de la libertad personal; la multa afecta al patrimonio del penado y la
inhabilitación a ciertos derechos del mismo. Estas penas se dan en forma
separada, alternativa o conjunta: separada cuando solo se conmina una de las
penas ej.: prisión de 1 a 4 años en el art.83 C.P.; alternativa cuando se
conmina dos penas entre las que el juez debe elegir. La conminación alternativa
puede ser paralela, en el caso en que la cantidad de pena es la misma cambiando
solo la calidad ej.: prisión y reclusión (art.79: de 8 a 25 años de reclusión o
prisión). Puede ser no paralela cuando las penas alternativamente cambian en
cantidad y calidad, por ejemplo prisión o multa (art. 94). Y la condición
conjunta en muy frecuente en nuestro C.P. art. 84.
|
Art.84 C.P.:
Será reprimido con
prisión de 6 meses a 3 años e inhabilitación especial, en su caso, por 5 a 10
años, el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o
inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo, causare a otro
la muerte.
|
El art. 5 C.P. también hace referencia
a las penas accesóreas, que son las que se derivas de la imposición de las
pincipales, sin que sea menester su especial imposición en la sentencia. Las
penas accesoria son la inhabilitación absoluta del art.12 del C.P.
|
Art. 12 C.P.:
La reclusión y la prisión por más de tres
años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la
condena, la que podrá durar hasta tres años más si así lo resuelve el
tribunal de acuerdo con la índole de delito. Importan además la prisión,
mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los
bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado
quedará sujeto a la curatela establecida por el C.C. para los incapaces.
|
En los últimos años se ha desarrollado
un peligroso avance del derecho administrativo sobre el penal en nuestro país.
El poder ejecutivo se había atribuido una supuesta facultad de imponer penas
accesorias de expulsión de extranjeros y pérdida de ciudadanía; la de imponer
penas principales e indeterminadas a personas que hayan perjudicado a la Nación
; de imponer penas privativas de la libertad indeterminadas cualquier persona,
como son las detenciones "a disposición del poder ejecutivo”, que si bien
no son penas al amparo del artículo 23 constitucional (estado de sitio), lo son
cuando se convierten en obligatorias en función de la “suspensión” de la opción
de “salida constitucional”. Estas últimas penas habían sido complementadas con
un no menos inconstitucional sistema de “libertad vigilada”.
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 Privativas de libertad
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Reclusión
Prisión
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Patrimoniales
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Multa
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 Privativas de derechos
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Inhabilitación
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Inhabilitación absoluta (art. 12
C.P.)
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Decomiso (art. 23 C.P.)
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Clausuras y otras consecuencias
penales previstas en leyes especiales
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Que debe ser pronunciada por el
tribunal
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Reclusión accesoria por tiempo
indeterminado (art. 52 C.P.)
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La
relativa indeterminación de la pena.
El C.P. argentino sigue el sistema de
las penas “relativamente indeterminadas”. Salvo las penas que por su naturaleza
no admiten la cuantificación, las demás se establecen legalmente en forma
relativamente indeterminada, es decir, fijando un mínimo y un máximo dejando
que el juez determine en concreto la
cuantía de la misma conforme a las reglas de los art. 40 y 41 C.P.
Este sistema se opone en la legislación
comparada al de las llamadas “penas fijas”, en que el código no otorga al juez
ninguna facultad individualizadora. Este último sistema ya no existe en la
legislación penal contemporánea comparada.
Las
penas privativas de la libertad en nuestra legislación.
El código Tejedor contenía las
siguientes penas privativas de libertad: presidio, penitenciaría, prisión y
arresto, división que se mantuvo en el código de 1886. El código vigente redujo
las penas privativas de libertad a dos: reclusión
y prisión. La división de estas penas no tienen mayor sentido. Todas las legislaciones penales modernas
tienden a unificar las penas privativas de libertad. De cualquier manera, nuestro C.P. mantiene la
diversificación de las penas privativas de libertad en reclusión y prisión. Las
penas privativas de libertad en nuestro C.P. se completa con la reclusión
accesoria por tiempo indeterminado, prevista en el art. 52 C.P.
Diferencia
entre reclusión y prisión.
La diferencia fundamental entre
reclusión y prisión deriva históricamente de que la primera se remonta a las
viejas penas infamantes, es decir, que su origen era una pena que quitaba la
fama, la reputación, privaba del honor, en tanto que la prisión se remonta a
penas privativas de libertad que no tenían ese carácter. Esta diferencia se
mantiene en forma muy atenuada en el C.P. 1921.
En la sanción del C.P. de 1921 los
sometidos a reclusión podían ser usados en trabajos públicos, en tanto que los
sometidos a prisión solo lo podían ser
en trabajos dentro de los establecimientos dedicados exclusivamente a ellos. El
art. 6 C.P. establece esa posibilidad para los reclusos, en tanto que el 9 no
lo prevé.
Las diferencias en cuanto a la
ejecución de las penas de reclusión y prisión han quedado derogadas, puesto que
los art. 6, 7 y 9 C.P., si bien no están formalmente derogados, han perdido
vigencia como resultado de la ley penitenciaria nacional. En 1958 se sancionó
el decreto-ley 412 conocido como LPN, cuyo art. 131 determina que es
complementaria del C.P.. Esa ley no establece diferencia alguna para la
ejecución de las penas de reclusión y prisión, suprimiendo las denominaciones
de recluso y preso y unificándolas con la de “interno” (Art. 15).
|
PRISIÓN
|
RECLUSIÓN
|
|
§
Puede reemplazarse por arresto
domiciliario en los casos del art.10 C.P.
§
Debe cumplirse durante ocho meses
para obtener la libertad condicional por el condenado a tres años o menos
(art. 13).
§
Un día de prisión preventiva se
computa como uno de prisión (art. 24)
§
Puede imponerse condicionalmente
en los supuestos del art. 26 C.P.
§
La prisión perpetua se reduce en
caso de tentativa (art.44) y de complicidad (art. 46) a prisión de diez a
quince años.
|
§
No puede reemplazarse por arresto
domiciliario.
§
Debe cumplirse durante un año para
obtener la libertad condicional por el condenado a tres años o menos
(art.13).
§
Dos días de prisión preventiva se
computan por uno de reclusión (art. 24).
§
No puede imponerse
condicionalmente.
§
La reclusión perpetua se reduce en
casos de tentativa (art. 44) y de complicidad (art. 46) por reclusión de
quince a veinte años.
§
El mínimo por delito consumado es
de seis meses (conminada en el art. 93).
|
La ley 23.057, al reformar al art.52,
equipara las penas de reclusión y prisión como presupuestos de la pena
accesoria que prevé dicho art., con lo cual había suprimido otra diferencia.
En rigor, las diferencias que
subsistirían en la ley obedecen al diferente modo de ejecución de ambas penas,
que era más rígido en los casos de reclusión que en los de prisión.
Deportación
o reclusión por tiempo indeterminado.
Según la ley, en casos de reincidencia
previstos en el art. 52 corresponde a agravar la pena de la última condena con
el agregado de una pena “de reclusión por tiempo indeterminado como accesoria
de la última condena”. Esta reclusión accesoria por tiempo indeterminado puede
también imponerse en caso del art.80, único que a nuestro juicio es
constitucional. Las diferencias que tiene esta pena respecto de la reclusión
común es su indeterminación y el régimen especial de libertad condicional.
|
Art.53 C.P.:
En los actos del art. anterior, transcurridos
cinco años del cumplimiento de la reclusión accesoria, el tribunal que
hubiera dictado la última condena o impuesto la pena única estará facultado
para otorgarle la libertad condicional, previo informe de la autoridad
penitenciaria, en las condiciones compromisorias previstas en el art. 13 y
siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrado aptitud
y hábito para el trabajo, y además actitudes que permitan suponer
verosímilmente que no constituirá un peligro para la sociedad. Transcurridos
cinco años de obtenida la libertad condicional el condenado podrá solicitar
su libertad definitiva al tribunal que la concedió, el que decidirá según sea
el resultado obtenido en el período de prueba y previo informe del patronato,
institución o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control
de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusión accesoria por
tiempo indeterminado deberán cumplirla en establecimientos federales.
La violación por parte del liberado de
cualquiera de las condiciones establecidas en el art. 13 podrá determinar la
revocatoria del beneficio acordado y su régimen al régimen carcelario
anterior. Después de transcurridos cinco años de su reintegro al régimen
carcelario podrá en los casos de los incisos 1,2,3 y 5 del art. 13, solicitar
nuevamente la libertad condicional.
|
Este art. dispone que los condenados
con la reclusión accesoria por tiempo indeterminado deberán cumplirla en
establecimientos federales. En la práctica esta disposición no se cumple. Esta
disposición del art. 53 es inconstitucional, porque son la provincias las que
deben establecer quien es el juez natural de la ejecución de la pena y, en caso
de la legislación pública interna de la provincia no lo autorice, ninguna ley
nacional puede sacar a los penados de sus jueces naturales de ejecución.
En síntesis: la diferencia entre la reclusión accesoria por tiempo indeterminado del
art.52 C.P. y las penas ordinarias privativas de la libertad son las
siguientes:
|
PENAS ORDINARIAS
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RECLUSION ACCESORIA
|
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Son determinadas
|
Es en principio indeterminada, pero
dura como mínimo cinco años.
|
|
El tribunal no puede dejar de
aplicarla (salvo en la tentativa idónea).
|
El tribunal puede dejar de aplicarla
por única vez.
|
|
No hay régimen de ejecución distinto
y la disposición de que debe cumplirse en establecimiento nacional es
inconstitucional, porque viola las facultades legislativas de las provincias.
En el orden nacional no hay establecimientos especiales distintos de los
ordinarios.
|
Cómputo
de las penas privativas de libertad.
El art. 77 C.P. establece que los
plazos “señalados en éste código se contarán con arreglo a las disposiciones
del C.C.”. el art. 23 dispone que “los días, meses y años se contarán para
todos los efectos legales, por el calendario Gregoriano”.
|
Art. 24 C.C.:
El día es el intervalo entero que corre de
media noche a media noche; y los plazos de días no se contarán de momento a
momento, ni por horas, sino desde la media noche en que termina el día de su
fecha.
|
Así, un plazo que principie el 15 de un
mes, terminará el 15 del mes correspondiente, cualquiera que sea el número de
días que tengan los meses o el año. Así, una condena a diez años que se haya
comenzado a cumplir el 15 de Agosto de 1984, terminará a las 24 hs. Del 14 de
Agosto de 1994 o – lo que es lo mismo – a las 0 hs. Del 15 de Agosto, porque el
día de la detención se cuenta como día entero.
Igual criterio debe tenerse en cuenta
cuando se interrumpe la ejecución de la pena.
La prisión preventiva se computa
igualmente desde las 0 hs. Del día en que el sujeto fue detenido, calculándose
en las formas en que lo establece el art. 24 C.P., es decir, un día de prisión
por cada día de prisión preventiva y un día de reclusión por cada dos días de
prisión preventiva.
La ley 21931 reformó el art. 77 C.P.
disponiendo que la libertad de los penados se opere el día del vencimiento de
la pena a las doce horas en lugar de las 24 hs., que sería la hora del
vencimiento. No se alteran los plazos, ya que la condena se considera cumplida
recién a la media noche.
Ejecución
penal en la Argentina.
Los primeros antecedentes datan de
1933, en donde solamente estaban reglamentados el SISTEMA PENITENCIARIO
FEDERAL. Este establecía un régimen progresivo de ejecución en cinco etapas:
(ley 11833)
1.
Observación
2.
Reclusión
3.
Orientación
4.
Prueba
5.
Reintegración
Hoy, por la LEY PENITENCIARIA NACIONAL
(14467) que unifica el sistema penitenciario nacional, el régimen progresa a
través de tres periodos:
1. Observación
2. Tratamiento
3. Prueba
Observación: estudia al interno y se lo clasifica en: fácilmente adaptable, adaptable, difícilmente adaptable.
Tratamiento: el art. 7 L.P.N. establece la posibilidad de dividir el
tratamiento en fases, sin entrar en precisiones mayores, lo que es muy
aceptado, debido a las diferentes posibilidades de ejecución material existente
en el país.
Prueba: es la posibilidad de salidas transitorias (art. 8 L.P.N.) en la
que se analiza la persona, con salidas transitorias y regreso y eventualmente
la libertad condicional.
|
Art. 8 L.P.N.:
El periodo de prueba comprenderá,
simultanea sucesivamente:
a)
Incorporación del interno a
establecimiento o sección de establecimiento que se base en el principio de
autodisciplina;
b)
La posibilidad de obtener salidas
transitorias del establecimiento;
c)
El egreso anticipado por medio de
la libertad condicional.
|
El art. 18 del C.P. prevé que si las provincias no tiene
establecimientos adecuados para los condenados por más de 5 años, se los puede trasladar,
a una unidad del SERVICIO PENITENCIARIO FEDERAL.
El art. 11 del C.P. establece que todo
el trabajo que realice el penado y la obtención de los fondos se debe destinar
a:
1)
Indemnización, daños y perjuicios
2)
Para los alimentos
3)
Costear los gastos que generen en el
establecimiento
4)
Formar un fondo propio que
teóricamente se le entrega a su salida
Libertad
condicional.
Concepto: es a la posibilidad, que un condenado a pena privativa de la
libertad, recurre en forma anticipada y por resolución judicial.
Hablamos de un condenado. Puede recuperar su libertad (art. 13 al
17 C.P.). es el juez el que resuelve el pedido de libertad condicional.
Otro concepto: es la suspención parcial del encierro en la cual la persona va a
quedar sometida a un periodo de prueba.
Tiene que transcurrir las dos terceras
parte s de la condena. Debe otorgarla el juez a pedido de parte. El juez tiene
la facultad. No está obligado.
En: en una violación, una persona fue
condenada a seis años de prisión, entonces tiene que haber transcurrido cuatro
años para que esta persona pueda gozar de este beneficio de la libertad condicional.
Naturaleza jurídica.
¿En un derecho, un beneficio, una
facultad? Para la cátedra es un derecho que tiene el condenado de pedirla y la
facultad del juez de concederla o no.
Distinto conceptos de la naturaleza
jurídica:
1.
Es la rectificación de la cuantía de
la pena; se reduce la pena.
2.
Es una recompensa legal, ya que se
le otorga la libertad en forma anticipada y enunciada por la ley.
3.
Es la interrupción de la ejecución
de la pena.
4.
Es la modificación de una sentencia.
Requisitos para la
obtención.
1.
Debe cumplir una parte de la condena
en encierro. Si es perpetua: a los 20 años; si es temporal: las 2/3 partes; si
es reclusión menor a tres años: al año; si es prisión menor de tres años: a los
8 meses.
2.
Cumplimiento regular a los
reglamentos carcelarios. Son las pautas que determina la Ley Penitenciaria
Nacional (LPN), y reglamentos internos. No es la disciplina del interno, se
califica la conducta y el grado de recuperación que se toma para esta libertad
condicional, su progreso en el tratamiento. No olvidar que se busca la
resocialización.
Según el art.52 LPN, la conducta debe
ser:
|
Art. 52 LPN:
La calificación de la conducta y concepto será formulado de
conformidad con la siguiente escala:
a)
Ejemplar;
b)
Muy buena;
c)
Buena;
d)
Regular;
e)
Mala;
f)
Pésima.
|
A veces se ha llegado a concederla
hasta el punto d). Rara vez se dé en los siguientes casos.
Existe un gráfico de conducta sobre el
que se debe informar.
1.
Que no sea reincidente. Art. 14 C.P.
Reincidencia: art. 50.
2.
No tiene que haber sido revocada
anteriormente. La persona la solicita; si la obtiene y viola las condiciones,
no se le puede otorgar. Recordemos que es un derecho, es un beneficio que tiene
la persona.
3.
Fijación judicial de la pare de los
salarios que el condenado deberá destinar para el pago de los daños y
perjuicios (art. 29 inc.4).
Condiciones.
1.
Fijar un domicilio en el auto de
soltura, cuando se labra el acta de libertad se le preguntará a la persona dónde
va a residir. No puede irse, porque viola la obligación de residencia. Debe
constituir un domicilio.
2.
Cumplir las reglas de inspección que
fija el mismo auto, especialmente el de ingerir bebidas alcohólicas. Esto se da
en el caso de que la persona haya cometido un delito por el alcohol; ahí tendrá
que cumplir esa obligación.
3.
Debe adoptar en el plazo en que se
estipule es ese mismo auto de soltura, trabajo, arte, oficio o profesión.
4.
No cometer nuevos delitos. Hablamos
de delitos ya cuando tiene una condena en su contra, ya que por el principio
del art. 18 que una persona es inocente hasta que no tenga una sentencia
condenatoria en su contra. Debe haber una condena que así lo avale y no un
simple proceso.
5.
Debe someterse al cuidado de
patronato de liberados. Es la institución que se encarga del control de las
personas en esta situación. En la práctica tiene muchas fallas, ya que el
patronato no suele contar con los medios apropiados.
Antes existía un problema con el fijado
del domicilio: se decía que, si no hubiere patronato de liberados en el lugar
donde se constituya domicilio, no se le podía otorgar la libertad condicional.
Hoy la jurisprudencia dice que igual hay que concederle la libertad.
Todas estas condiciones duran mientras
dure el tiempo de la condena.
Violación de las
condiciones.
Se revoca la libertad condicional en
dos supuestos:
1. Cuando viola la residencia de domicilio.
2. Cuando comete otro delito. Recordar que debe existir sentencia
condenatoria.
La
multa.
Es una pena principal del art. 5 C.P.
Objetivo: reparador e intimidatorio. Ej. Art. 175 C.P..
Concepto: Es el pago al estado de una suma de dinero fijado por una
sentencia condenatoria. Art. 21 C.P.
|
Art. 21 C.P.:
La multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare
la sentencia, teniendo en cuenta a demás de las causas generales del art. 40,
la situación económica del penado.
Si el roe no pagare la multa en el término
que fije la sentencia, sufrirá prisión que no excederá de año y medio.
El tribunal, antes de transformar la multa
en la prisión correspondiente, procurará la satisfacción de la primera,
haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldo u otras entradas del condenado.
Podrá autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el
trabajo libre, siempre que se presente ocasión para ello.
También se podrá autorizar al condenado a
pagar la multa por cuotas. El tribunal fijará el monto y la fecha de los
pagos, según la condición económica del condenado.
|
A pesar de éste art. es muy difícil que el juez transforme la
multa en prisión.
Para fijar la multa hay que tener en
cuenta los art. 40 y 41 C.P.
La multa como cualquier otra pena tiene
un propósito resocializador. No obstante su aplicación puede dar lugar a
notorias injusticias, puesto que para algunos puede ser realmente sentida como
una disminución patrimonial y, por ende, una motivación para rectificar su
conducta de vida, en tanto que otros, de mayor capacidad económica, pueden no
sentirla. Debido a estas circunstancias es que se pensó en reemplazar el
sistema de individualización de la multa, estableciendo el sistema del dia-multa, de origen brasileño. Conforme
a este sistema se fija un precio diario, según las entradas que percibe el
multado, y se establece la pena en un cierto número de días-multa. Este sistema
permite que todos los multados sientan la incidencia patrimonial de la multa de
manera semejante. Este es el sistema que tiende a imponerse en la legislación
más moderna y que fue propugnado entre nosotros en los proyectos de 1960 y
1975, tendiendo a reemplazar la pena privativa de la libertad corta.
Objetivo: lograr la afectación equitativo del patrimonio.
Antes de proceder a la conversión de
multa en prisión, debemos seguir tres variantes:
1.
El tribunal deberá tratar de hacer
efectiva la multa sobre bienes, sueldos, o cualquier otro ingreso del
condenado;
2.
Al condenado se lo puede hacer
cumplir con trabajo libre: pintar escuelas, etc.;
3.
Se debe autorizar al condenado a
pagar la multa en cuotas según las condiciones económicas.
El art. 22 del C.P. establece que por
más que la multa se le haya convertido en prisión y el condenado la pague
automáticamente recupere la libertad.
Inhabilitación.
Es una privación de derechos que puede
ser absoluta o temporal. Es una pena principal del art. 5 C.P.
Absoluta: prevista en el art. 19. No confundirla con el art. 12 que también
es una inhabilitación absoluta, pero que irá dentro de las penas accesorias.
Procede en los casos de reclusión o
prisión y si es más de tres años, dura todo el tiempo de la condena.
|
Art. 19 C.P.:
La inhabilitación absoluta importa:
1.
La privación del empleo o cargo
publico que ejercía el penado aunque provenga de elección popular;
2.
La privación del derecho
electoral;
3.
La incapacidad para obtener
cargos, empleos y comisiones publicas;
4.
La suspención del goce de toda
jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo importe será percibido
por los parientes que tengan derecho a pensión. El tribunal podrá disponer
razones de carácter asistencial que la víctima o los deudos que estaban a su
cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su
totalidad cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensión, en
ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas.
|
|
Art. 12 C.P.:
La reclusión y la prisión por más de 3 años
lleva como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la conducta
la que podrá durar hasta 3 años más, si así lo resuelve el tribunal, de
acuerdo con la índole del delito importan además la privación mientras dure
la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del
derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto
a la curatela establecida por el C. C. para los incapaces.
|
Especial: está consagrada en el art. 20 del C. P.
|
Art. 20 C.P.:
La inhabilitación especial producirá la privación del empleo,
cargo, profesión o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener
otro del mismo género durante la condena.
La inhabilitación especial para cargos
políticos producirá la incapacidad de ejercer durante la condena aquellos
sobre que recayese.
|
La inhabilitación puede ser impuesta
como pena principal (art. 5 C.P.), sea como pena única (art. 235 párrafo 2) o
como pena conjunta (art. 84).
El art. 20 bis del C.P. establece la
posibilidad de aplicar la pena de inhabilitación en forma conjunta aún cuando
la misma no esté expresamente conminada para el delito por el que se condene,
en los casos en que el delito cometido importe:
1.
Incompetencia o abuso en el
ejercicio de algún empleo o cargo público.
2.
Abuso en el ejercicio de la patria
potestad, adopción, tutela o curatela.
3.
Incompetencia o abuso en el
desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una
autorización, licencia o habilitación del poder público.
Rehabilitación.
Es la potestad de ejercer los derechos
de se había privado por la condena que se le restituye al condenado (art. 20
ter). C.P.)
|
Art. 20 ter. C.P.:
El condenado a inhabilitación absoluta puede ser restituido al
uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado, si se ha
comprobado correctamente durante la mitad del plazo de aquella, o durante
diez años cuando la pena fuese perpetua y ha reparado los daños en la medida
de lo posible.
El condenado a inhabilitación
especial puede ser rehabilitado, transcurrido la mitad del plazo de ella, o
cinco años cuando la pena fuese perpetua, si se ha comprobado correctamente,
ha remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos
y, además, ha reparado los daños en la medida de lo posible.
Cuando la inhabilitación la pérdida
de un cargo público o de una tutela o curatela, la rehabilitación no
comportará la reposición en los mismos cargos.
Para todos los efectos, en los
plazos de inhabilitación no se computará el tiempo en el que en la
inhabilitación haya estado prófugo, internado o privado de su libertad.
|
PRISIÓN
RECLUSIÓN
PENAS PRINCIPALES
ART. 5 C.P. MULTA
INHABILITACIÓN ABSOLUTA ART. 19
C.P.
INHABILITACIÓN ESPECIAL ART.
12 C.P.
ACCESORIAS DECOMISO ART. 23 C.P.
Derivan de las
Principales
CLAUSURA
REDUCCIÓN ACCESÓRIA POR
TIEMPO
INDETERMINADO ART. 52 C.P.
Tanto la reclusión como prisión por más
de tres años, lleva implícito este tipo de pena accesoria art. 12 C.P.
Efecto: privación de la patria potestad, la administración y disposición
de bienes, pero puede contraer matrimonio, puede realizar testamento, aprender
y enseñar.
Decomiso.
Art. 23 C.P. privación o pérdida de los
instrumentos afectados por el delito. Ej.: caso de decomiso de drogas, armas,
etc.
Clausura.
Es otra pena accesoria pero, por lo
general, se utiliza cuando hay un peligro común para la sociedad.
BOLILLA 22
LA
DETERMINACIÓN DE LA PENA
Concepto de individualización de pena.
La
individualización de la pena es la precisión que en cada caso concreto se hace
para determinar la cantidad y calidad de los bienes jurídicos de que es
necesario y posible privar al autor de un delito para procurar su
resocialización.
Principios generales. El sistema del código.
Este
sistema de determinación judicial dentro de las escalas legales tiene como ley
optar por un sistema de penas elásticas, es decir, limitándose s fijar un
mínimo y un máximo. En nuestro C.P. prácticamente no hay penas rígidas. La
misma pena perpetua permite al tribunal aplicar prisión o reclusión perpetua;
en el caso del art. 80 C.P., permite aplicar la reclusión accesoria del art. 52
C.P. o prescindir de ella. En el caso de la reclusión accesoria por tiempo
indeterminado hay indeterminación relativa durante la ejecución y el sentido
que la libertad condicional tiene en esta pena.
Entre los
art. 40 y 41 C.P. rige una diversidad de opiniones, es decir, cuando de
precisar la pena se trata se ponen se manifiesto los conceptos que el derecho
penal y el delito han adoptado.
De
acuerdo a nuestra interpretación la pena se individualiza en el caso particular
tomando en cuenta la magnitud del injusto, la de la culpabilidad y admitiendo
el correctivo de la peligrosidad.
Nos
remitimos a conceptos que ya hemos dado. La cuantificación de la pena tiene que
fundarse en el fin de la pena, hemos dicho que la pena tiene por objeto proveer
a la seguridad jurídica mediante la prevención de futuros ataques a la misma,
de este modo, la pena no tiene una finalidad distinta de su ejecución.
Puede
suceder que el sujeto requiera una acción preventiva que no demande todo el
equivalente a la cuantificación que hubiese resultado de los criterios de
contenido injusto y de la culpabilidad, el correctivo de la peligrosidad que en
este caso no afecta a la imagen del hombre ni implica el derecho penal de autor
desciende en una cuantificación fundada en el injusto y en la culpabilidad.
Los grados del injusto y de culpabilidad como
criterios cuantificadores.
Magnitud del injusto.
Es el
grado de antijuridicidad, de contrariedad de la conducta con el derecho, con el
orden jurídico. (la naturaleza de la acción y de los medios empleados para
ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados).
Las
referencias al injusto que hay en el art. 41 C.P. no se agotan en el inc.1, en
el 2 se ordena computar “la
participación que haya tomado en el hecho”.
No es lo
mismo, en cuanto al injusto, la conducta del co- autor que propone a otro el
plan delictivo y decide acompañarle en la ejecución, que la de quien se limita
a aceptarlo y comparte la materialización en forma ideológicamente pasiva.
Grado de culpabilidad.
Edad;
educación; costumbres; calidad de motivos que lo llevan a delinquir
(condiciones personales, vínculos personales); conducta precedente; calidad de
persona.
La peligrosidad como correctivo.
La
función de la peligrosidad como correctivo que opera al nivel de la teoría de
la pena se conceptúa en concordancia con nuestra legislación: como el juicio
por el que se valoran las condiciones personales del autor de un delito,
evidenciadas por las circunstancias del tiempo, lugar, modo y ocasión del
hecho, y consideradas en el estado que presentan al tiempo de imponer la pena,
a efectos de hacer un pronóstico de su conducta futura, para determinar el
grado de probabilidad de comisión de futuros delitos que guardan cierta
relación vinculatoria con el ya cometido.
Prohibición de la doble desvalorización.
Cuando un
tipo toma en cuenta una característica o circunstancia para desvalorar la
conducta, la misma no puede ser tomada en cuenta por el tribunal para
individualizar la pena, salvo que sea susceptible de cuantificarse. Así el
carácter de padre, hijo, marido, etc. no es susceptible de cuantificación: se
lo tiene o no se lo tiene. El autor de homicidio del art. 80 inc.1 lo tiene, el
tribunal no puede desvalorárselo para individualizrse la pena porque ya está
desvalorado para establecer la escala penal más grave.
Unificación de pena.
Hemos
visto en el caso de concurso que se aplica una sola pena. Según el art. 54 y 55
se busca unificar para que no se den sucesivos cumplimientos de penas distintas.
Por eso el sistema del C.P. apunta a lo que llamamos una pena única o total en:
a)
Caso
de concurso real de delito
b)
Caso
de violación de las reglas de concurso por razones de procedimiento o de
jurisdicción
c)
En
caso que después de una sentencia firme, la persona esté cumpliendo la pena o
cometa otro delito.
La ley
opta por un procedimiento en el que se utiliza el concurso de sistema de
apersión, concurso real y el sistema de la absorción concurso ideal.
El
sistema de acumulación aritmética es injusto, primero trae inconveniente
práctico que es el que cuando una persona está cumpliendo una pena y está
sometida a un tratamiento carcelario reasocializador si después que haya
cumplido otra pena independiente de esa el proceso socializador es como que se
confunde y por ahí anula sus efectos por un lado y, por el otro, una persona
que ya está cumpliendo una pena y se condena nuevamente, deberá esperar con
todas las hipótesis después de cumplir ciertos requisitos, tiene que pasar a
cumplir otra pena condenado nuevamente; por estas razones nuestro código no ha
adoptado el sistema de la suma aritmética.
Distintos supuestos.
1- Concurso real, rige el art. 55 C.P. ... delitos sancionados con una
misma especie de pena, el art. 56 aclara que cuando la sentencia de las penas
temporales distintas, ej.: previsto el concurso con la pena de reclusión y otro
que lleva prisión ¿cuál es la pena que se aplica a la regla del concurso? El art. 56 aclara que cuando las
especies de pena son distintas se aplica siempre la más grave.
Art. 57
aclara cual es el más grave para establecer la gravedad.
Según el
art. 24 establece la forma de computar la prisión preventiva. Reclusión vale el
doble cuando nosotros tenemos que adecuar dos penas establecidas en dos delitos
distintos, uno de reclusión y otro de prisión, primero tenemos que aplicar la
pena más grave (reclusión).
2-
Si se
tratara de penas perpetuas rige la reclusión.
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Art. 58 C.P.:
Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después
de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma
persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se
hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas.
Corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de
partes, su única sentencia sin alterar las declaraciones de hechos contenidas
en las otras.
Cuando por cualquier
causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda
aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que
conoció de la infracción penal, según sea el caso.
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Reincidencia.
Concepto: es
aquel que habiendo alguna vez delinquido vuelve a cometer un delito, en general
la reincidencia es un concepto que se adquiere en base a un antecedente (de
haber sido condenado por un delito y un hecho nuevo consecuente que es volver a
delinquir). Cuando en base a una condena anterior el sujeto vuelve a delinquir
adquiere la calidad de reincidente.
Clases.
Dos
sistemas:
1.
Reincidencia ficta: que rigió en el C.P. argentino hasta el ‘84; es el sistema de
reincidencia en el cual ésta se adquiere sobre la base de una condena
independiente de que haya cumplido o no, ej.: me puede haber condenado a la
pena de multa, basta que tenga el antecedente de una condena y vuelva a
delinquir. Para este sistema el condenado, aunque no fue nunca a al cárcel, si
vuelve a delinquir es reincidente.
2.
Reincidencia legal: (en cuanto a la condena condicional la reincidencia puede pasar de la
ficta a la legal). Consiste en que habrá reincidencia cuando habiendo cumplido
total o parcialmente una pena privativa de la libertad (no basta con ser
condenado) cometa otro delito previsto por la misma especie de pena (privativa
de la libertad; si me condenan o multan o inhabilitan no soy reincidente).
Casos de reincidencia múltiple.
La
múltiple reincidencia calificada como presupuesto de la deportación: la
reclusión accesoria por tiempo indeterminado o deportación, es una pena que se
agrega a la del último delito cometido y que presupone una reincidencia
múltiple. El art. 52 C.P. ha eliminado la deportación para ciertos concursos
reales y ha aclarado definitivamente que se trata de un supuesto de
reincidencia múltiple.
Debe
tratarse de una cadena de reincidencias en el que el sujeto haya cumplido
cuatro penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de tres años,
o cinco penas de la misma clase. Recién en la quinta podrá imponerse la pena de
deportación.
La cadena
de reincidencias debe haber sido sucesivamente declarada en cada sentencia, el
juez que imponga la deportación deberá encontrar una sentencia previa que
declare al procesado reincidente por tercera o cuarta vez y que la pena
impuesta en la última sentencia se haya cumplido total o parcialmente.
Alteraciones de las escalas penales por la
culpabilidad.
Las
escalas penales que se fijan para los delitos en particular en la segunda parte
del código penal, tienen en cuenta la cuantía del injusto, pero eventualmente
cuantifican también la culpabilidad.
Hay dos
casos de alteraciones de las escalas penales en razón de culpabilidad.
Uno de
ellos es el art. 81 inc. 1 (la emoción violenta), caso de culpabilidad menor.
Cuando se
alteran las escalas legales, estas alteraciones provienen de la culpabilidad.
Por ejemplo art. 80 C.P., encontramos agravaciones por la culpabilidad, en
razón de la motivación.
Condenación Condicional.
Naturaleza.
Halla su
razón de ser en el reconocimiento de evitar las penas cortas privativas de la
libertad, admitiendo su carácter perjudicial y criminógeno y su nulo valor
preventivo.
En
cambio, nuestro código penal solo reconocía la sentencia indeterminada, el
perdón judicial y la condenación
condicional, siendo la tercera la más generalizada. Conforme a los antecedentes
y al texto de nuestra ley penal, se impone una condena en forma condicional y
se suspende la pena.
La
condición es que no se cometa un nuevo delito dentro de los cuatro años
subsiguientes a la condena. Durante ese tiempo la pena queda suspendida y la
condena impuesta en forma condicional; transcurrido ese plazo, la pena
desaparece y la condena también.
Condiciones.
Los
requisitos para la pronunciació de la condenación condicional se hallan en el
art. 26 del C.P.
En
principio la condena debe ser la primera, se entiende que no sea posterior a
otra que no hayan desaparecido. Cuando desaparece la condena ya no se toma como
primera, cuando ha sido impuesta condicionalmente y han transcurrido los plazos
establecidos. También desaparece la condena cuando desaparece el delito, es
decir cuando la conducta se ha desincriminado o cuando medió una amnistía. No
desaparece cuando medió un indulto.
Art. 27 C.P.:
La condenación se tendrá por no producida si
dentro del término de 4 años, contados a partir de la fecha de la sentencia
firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito,
sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que le correspondiere
por el segundo delito, conforme a lo dispuesto
por la acumulación de penas.
La suspención podrá ser acordada por segunda
vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido 8 años a
partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se elevará a diez
años, si ambos delitos fueran dolosos.
En los casos de sentencias recurridas y
confirmadas, en cuanto al carácter condicional de la condena, los plazos se
computarán desde la fecha de los pronunciamientos.
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