Bolilla I.

El derecho penal.

a)      Concepto:

Es un conjunto de leyes que se traducen en leyes tutelares o protectoras de bienes jurídicos que precisan su alcance, cuya violación se llama delito y que importa una coerción jurídica particularmente grave que procura evitar nuevas violaciones por parte de su autor. (Zaffaroni)

 

Aclaraciones:

a)      El penalista no puede interrogarse sobre la ley penal sin tener en cuenta que la ley penal y él mismo están en el mundo.

b)      La coerción penal es una coerción jurídica particularmente grave. La pena excede el marco reparador del perjuicio sufrido porque persigue (directa e indirectamente) impedir la comisión de nuevas violaciones

c)      Hablamos de coerción jurídico – penal y no de pena, porque el derecho penal puede ser entendido en sentido estricto y en sentido amplio. El sentido estricto del derecho penal es el que coincide con el de lo “materialmente penal”, esto es, en el derecho penal estricto sensu, éste opera con la pena como única vía de coerción penal. En lo “formalmente penal”, el juez dispone también de las medidas administrativas que le autoriza el inc. 1º del art. 34 de Código Penal, esto es, la posibilidad de reclusión manicomial o en establecimiento especial

 

La más específica cualidad de creador o realizador del hombre, le impone la vital necesidad de conocer la conducta debida, aunque libre de los demás miembros de la colectividad.

La regla para calcular con un margen razonable de certidumbre esas acciones libres y futuras es el derecho, porque este fija cuales son las acciones debidas.

 

Las normas del derecho constan de 2 prescripciones:

-          La primera que manda o prohibe alguna acción,

-          La segunda que dispone lo que debe hacerse cuando lo prescrito no ocurre.

 

No todas las consecuencias determinadas por el incumplimiento de un precepto jurídico (sanciones) son iguales o de la misma naturaleza; unas veces tienden a producir directamente la situación que el precepto quería y que alguien desoyó; otras veces, procuran una satisfacción distinta pero equivalente a la debida; otras veces importan además, una consecuencia no deseada y gravosa para el transgresor.

Las normas jurídicas procuran pues, una reposición real de las cosas al estado anterior (por ej. La devolución del objeto sustraído a su dueño); una reposición simbólica que asume la forma de una reparación (la entrega de una suma de dinero en lugar de la cosa misma), una retribución (la disminución de un bien jurídico del transgresor).

Una norma del derecho es una NORMA PENAL cuando su sanción asume carácter RETRIBUTIVO.

Derecho Penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva: derecho penal sustantivo o material; por oposición al derecho penal adjetivo o formal, esto es el conjunto de normas que regulan el procedimiento penal (Derecho Procesal).

El derecho no es un sistema de convivencia que se satisfaga con la aplicación de las sanciones, aspira a no tener que aplicarlas; a que se cumplan los preceptos primarios. La sanción no es el precio de la violación.

Lo característico de todo sistema jurídico civilizado es la voluntad preventiva de la ley. Por ejemplo, en el hurto, sólo quiere indirectamente que se devuelva la cosa hurtada, lo primero es que no se hurte.

 

Definiciones.

Podemos distinguir:

¨       Las que señalan la característica más propia y privativa de las normas contenidas en las leyes penales (la amenaza de pena): “Conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen como hecho, a la pena como legítima consecuencia.” (Franz Von Liszt)

¨       Las que se refieren a la relación derecho objetivo - ius puniendi: “La rama del Derecho que regula la potestad pública de castigar y aplicar medidas de seguridad a los autores de infracciones punibles.” (Ricardo Nuñez).

¨       Definiciones más explicativas, en las que, además de comprenderse los aspectos contemplados en las definiciones anteriores, se indica, con algún detalle, el contenido esencial de las leyes penales. “Conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora”. (Jiménez de Azúa)

¨       Conceptos que tienen en cuenta el objeto sobre el que se elabora el Derecho Penal. “Rama del ordenamiento jurídico que contienen las normas impuestas bajo amenaza de sanción” (Fontán Balestra)

 

Contenido.

Podemos distinguir tres maneras de encarar su estudio, y con ello, de fijar su contenido, según cual sea la finalidad perseguida.

-          Exposición y análisis de normas y principios a los que debe ajustarse un sistema penal, según determinado criterio filosófico o científico. La labor se realiza prescindiendo prácticamente del derecho positivo y con miras a la tarea del legislador.

-          Desde otro ángulo, el plan de trabajo puede consistir en extraer conclusiones de la comparación de normas que rigen un mismo instituto jurídico en varios ordenamientos legales, para precisar su alcance y llegar a seleccionar el tipo ideal de la codificación. Estos estudios se desarrollan sobre varios derechos positivos.

-          Una hipótesis de trabajo menos ambiciosa tiene por fin reducir a sistema un derecho positivo vigente, elaborando en forma lógica y ordenada los principios contenidos en sus normas.

(Derecho positivo es aquél sistema de normas jurídicas que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histórico).

 

Caracteres.

1.        LA NATURALEZA NORMATIVA resulta de la esencia misma de su objeto: las normas de derecho. Partiendo de la separación en ciencias culturales y naturales en el carácter normativo está implícita su condición de ciencia cultural

En el uso de la palabra norma, el penalista ha de advertir el significado diferente que ella tiene cuando se entra en otras ramas del ordenamiento jurídico. Las palabras normas y ley pueden ser empleadas indistintamente para referirse a las disposiciones que constituyen su objeto, en Derecho penal se ha hecho, a partir de Karl Binding, una distinción entre ambos conceptos.

2.       LA NATURALEZA VALORATIVA, porque sus disposiciones  contienen juicios de valor alcanzados en base a una escala, cuya graduación la determina el interés que resulta de estimar los hechos a la luz de la finalidad propuesta por el Derecho penal

La ley penal es un cartabón de valores, al cual se ha de referir una acción humana producida en el medio social. El juicio de disvalor resulta del reproche, en el aspecto subjetivo, y de su intolerancia jurídico – social, como consecuencia de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, realizada de determinado modo, en el aspecto objetivo.

3.       EL DERECHO PENAL ES FINALISTA, porque tiene un fin en sí mismo. La idea de fin es la que genera la fuerza del derecho. El derecho es, en su esencia, protección de intereses. A esos intereses jurídicamente protegidos, se los denomina bienes jurídicos; ellos no nacen del derecho, sino de la vida, por eso son intereses vitales para el individuo y para la sociedad. Es el derecho, mediante su tutela, quien eleva ese interés vital a bien jurídico. Si el derecho tiene por misión principal el amparo de los intereses de la vida humana, el Derecho penal tiene por misión específica la defensa más enérgica de los intereses especialmente dignos y necesitados de protección, por medio de la amenaza y aplicación de la pena, considerada como un mal contra el delincuente.

4.       FUNCIÓN DE GARANTÍA. Para que se cumpla totalmente la finalidad protectora, debe inspirar la ley penal un criterio definido de autolimitación de la potestad punitiva del Estado, que asegure el respeto por las garantías individuales, indispensable en los Estados de Derecho. Esa misión de garantía no llega a cumplirse con la inclusión en los códigos de figuras no penales sino asegurando la discontinuidad de las ilicitudes previstas por la ley, donde reside esa protección.

Las figuras penales tutelan los bienes jurídicos, bajo amenaza de sanción, y los silencios de la ley garantizan la ausencia de significación penal en los hechos no previstos. De ese modo, el Estado advierte la existencia de la amenaza penal para determinados hechos, y asegura la materialización de esa amenaza solamente para esos hechos claramente precisados en la ley.

5.       EL DERECHO PENAL ES UNA RAMA DEL DERECHO PÚBLICO. Ese carácter resulta de regular las relaciones entre el Estado y los individuos sometidos a un orden jurídico.

6.       LA LLAMADA NATURALEZA SANCIONADORA DEL DERECHO PENAL. Al afirmar que el Dereco penal es sancionador, se sientan, por lo común, dos premisas que juzgamos necesario distinguir. Por un lado, como la denominación primariamente lo indica, se señala que, en materia penal, el Estado se vale como última ratio del resorte más poderoso de que dispone para el mantenimiento del orden jurídico, las sanciones penales. Por otro lado, se quiere asignar a la ley penal función secundaria o accesoria de las otras ramas del derecho: para quienes así piensan. Su carácter secundario resulta del hecho de que entra en funciones tan sólo cuando resultan ineficaces los medios de coacción utilizados en las otras ramas del derecho. De allí se llega a que nuestro derecho carece de autonomía para crear un injusto propio: no es constitutivo.

7.       EL DERECHO PENAL ES CONSTITUTIVO Y SANCIONADOR. El derecho penal es autónomo y por ende, constitutivo, porque en la realidad de la vida, la tarea legisferante no está limitada en la definición y sanción de los tipos, ni de la ley toda, por una norma jurídica. Estas limitaciones resultan únicamente de las normas de cultura y no pueden tener otro significado que el de una “exigencia ética” (o social) dirigida al legislador. Es también, sancionador, porque se vale de la pena para restablecer el orden jurídico.

 

Naturaleza.

El Derecho penal es una ciencia jurídica y su estudio cumple idéntica finalidad que el de cualquier otra rama del derecho, al interpretar y elaborar los principios contenidos en la ley.

 

Elementos.

Todas las definiciones dogmáticas contienen la idea de relación entre el delito y la pena. He ahí señalados, en la noción misma de nuestra disciplina, los elementos tradicionales o términos que la integran. Un tercer elemento debe reconocer el Derecho penal moderno: el autor.

 

b)    Derecho penal objetivo y subjetivo:

¨       Derecho Penal Objetivo: se hace referencia al conjunto de normas que integran es sistema penal de un Estado, es decir, a la totalidad de leyes que definen delitos, formas de responsabilidad criminal y penas.

¨       Derecho Penal Subjetivo: se entiende por él, la facultad del Estado que surge de la existencia de la norma penal.

 

No se trata pues de dos cosas distintas sino de dos aspectos de la misma. En derecho penal esta distinción tiene importancia para señalar que el derecho penal objetivo es el límite estricto de la facultad de reprimir: ello deriva del principio de reserva constitucional:

Þ      No hay crimen ni pena sin ley previa (CN art. 18).

Þ      Todo lo que no está expresamente prohibido es esfera de libertad, pues nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe (CN art. 19).

Esta concepción es característica del Estado liberal de derecho, y su negación lleva a afirmar la existencia de una zona fluctuante (dudosa) entre lo lícito y lo ilícito, en el cual la actividad del juez puede desenvolverse libremente, llegando a la represión de hechos que el derecho objetivo no define.

 

Es concepto indudablemente recibido por el art. 18 de la CN, que el derecho penal es un sistema riguroso y cerrado, formado por ilicitudes discontinuas, que no tolera ningún tipo de integración, extensión o analogía, tendiente a completar los elementos esenciales de las figuras creadas por la ley.

 

a)      Derecho penal sustancial, derecho procesal penal y derecho penal ejecutivo o penitenciario.

Hay un derecho penal común, ordinario o substancial que se compone del derecho penal legislado en el Código Penal y en leyes especiales que se remiten a la parte general del Código Penal sin alterarla. Dicho derecho penal se caracteriza por la naturaleza de la pena que persigue un objetivo de seguridad jurídica, proveyendo a él mediante la evitación de nuevos delitos por medio de la reeducación resocializadora del penado, en la medida en que la afectación de bienes jurídicos que ella ineludiblemente implica sea tolerada por el sentimiento medio de seguridad jurídica.

De este derecho penal común  ordinario se deriva una rama jurídica realizadora, que es el derecho procesal penal, que se distingue de él porque sus normas regulan la conducta de los órganos que deben ponerse en movimiento ante una notitia criminis, estableciendo cuándo y cómo deben hacerlo, y sancionando con nulidad el incumplimiento de sus mandatos en la investigación y juzgamiento de los hechos.

Del mismo derecho penal común se deriva una rama jurídica ejecutiva, que es el derecho de ejecución penal, que regula la forma en que se llevará a cabo la pena para obtener la resocialización del penado.

Del derecho penal común u ordinario se separan algunas leyes penales que, en razón de la materia, modifican algunos aspectos de la parte general del Código Penal, pudiéndose derivar de la misma modificaciones, alteraciones en las ramas jurídicas procesal y ejecutiva. Tales son los derechos penales especiales.

 

Derecho penal y derecho procesal penal

Suele decirse que el Derecho Penal en sentido amplio se subdivide en Derecho penal strictu sensu (derecho penal propiamente dicho) un derecho penal “realizador” y un derecho penal “ejecutivo”, o bien entre penal y procesal penal se distingue más sencillamente hablando de derecho penal sustantivo y adjetivo, o derecho penal de fondo y de forma.

En la actualidad se reconoce que son dos ramas jurídicas independientes no obstante que no podrá menos que guardar una vinculación estrecha con el derecho penal, puesto que el derecho procesal penal, como todo derecho procesal, es medio de reconstrucción del orden y, por lo tanto, no es un fin en sí mismo. De cualquier manera, y pese a que en la actualidad se reconoce la dependencia del derecho procesal penal en cuanto a su objeto, también se reconoce su independencia científica y sus principios propios nítidamente diferenciados. De toda forma, algunas normas se encuentran discutidas entre el derecho penal y el procesal penal, particularmente porque no se ha analizado bien su naturaleza y, consecuentemente, no puede determinarse si pertenecen a una u otra ciencia jurídica.

Las disposiciones del Código Penal se hallarían fundamentalmente en esta circunstancia son las referidas al ejercicio de las acciones penales (art. 71 a 76), a los requisitos de procedibilidad (art. 74), a la extinción de las acciones (arts. 59 a 63 y 67), al art. 58 en cuanto resuelve una cuestión de competencia y al inc. 2º in fine del art. 41.

Por nuestra parte creemos que de lo que aquí se trata es  de condiciones o requisitos de procedibilidad en cuanto al ejercicio y extinción de las acciones procesales se refiere, que, como tales, corresponde a la ciencia del derecho procesal penal y no a la del derecho penal, por más que sean formalmente penales, por estar incorporadas al Código Penal.

 

Derecho Penal y derecho ejecutivo o penitenciario

La sanción que no tiene carácter penal (y particularmente la civil) debido a su naturaleza reparadora, resulta de la ejecución relativamente sencilla y suele llevarse a cabo por oficiales que dependen administrativamente del Poder Judicial, estando regulada la misma por el derecho procesal pertinente. Dada la peculiar naturaleza resocializadora de la pena, no puede afirmarse que la ejecución penal sea una cuestión de derecho procesal penal, lo que bien puede ser válido para la ejecución de la sanción en otras ramas del derecho, sin perjuicio de aclarar que también en otras materias se tiende a tratar en forma especial la ejecución toda vez que frecuentemente se torna más compleja la misma.

Tampoco la ejecución penal corresponde al derecho penal “de fondo”. Hay límites generales que incumben al derecho penal, pero lo que se llama el “régimen penitenciario”, son una cuestión por entero diferente.

Por supuesto que la ejecución estará vinculada al derecho penal, porque las normas que la rigen tendrán que ser siempre accesorias de éste, pero esta accesoriedad no puede llegar hasta afirmar su identificación.

La circunstancia de que no pueda considerarse como una regulación legal de la ejecución penal sea cuestión penal “de fondo” y que tampoco pueda considerársela procesal, sumada a que generalmente se ejecuta  la pena por cuenta de organismos administrativos, tampoco puede llevarnos a la conclusión de que se trata de una cuestión que incumbe al derecho administrativo, salvo que lo consideremos una rama muy especializada y peculiar  del mismo, y aún en este supuesto, veremos que hay aspectos que escapan a dicha esfera.

Estas dificultades han llevado a que se lo considere como una rama autónoma del derecho, llamada derecho penitenciario o derecho de ejecución penal o ejecutivo penal. Se entiende que estas dos últimas denominaciones son las correctas, puesto que el derecho penitenciario sería una parte (bien que la más importante en la actualidad) del anterior, cuya denominación no alcanzaría a la ejecución de las penas no privativas de la libertad. Otros autores prefieren negarle autonomía, considerando que se trata de un complejo de preceptos que pertenecen al derecho penal, al derecho procesal penal y al derecho administrativo.

Consideramos (Zaffaroni) que la ejecución penal no pertenece a nuestra ciencia, pues se trata de regular un ámbito de realidad diferente del que corresponde al Derecho Penal: en  tanto que el derecho penal determina cuándo hay delito punible, en qué afectación de bienes jurídicos consiste la pena (se lo considere o no autónomo), el derecho de ejecución penal regula la situación del penado desde la sentencia firme hasta la extinción de la pena por agotamiento de la ejecución.

 

b)      Distinciones con el derecho penal disciplinario, derecho penal administrativo, fiscal, económico, etc.

El Derecho penal disciplinario se diferencia fundamentalmente porque supone en el destinatario una relación de dependencia de carácter jerárquico. Es una disciplina que corresponde fundamentalmente al derecho público y, especialmente al derecho administrativo, que se ocupa de las normas que prescriben sanciones para los integrantes de un cuerpo, administración u organismo público o para-estatal (con esta facultad legalmente conferida) y que tiene por objetivo proveer al buen funcionamiento de la administración o al buen desempeño de los integrantes, para lo cual se valen de sanciones que tienen carácter reparador y no reeducador ni resocializador (ej. Exoneración y cesantía). Se apela a estas medidas porque con ellas se repara la imagen de la administración, lesionada en la confianza tanto de sus miembros como del público en general. Estas sanciones reparan la lesión que la administración sufre cuando un miembro ha afectado el especial deber de fidelidad que le incumbe.

El derecho disciplinario no es sólo un derecho jerárquico, sino que se trata precisamente de un derecho de disciplina.

Las medidas que ese derecho dispone no tienen por finalidad ni la prevención  ni la represión de la delincuencia, sino la tutela de la disciplina de la función administrativa correspondiente.

A este tipo de relaciones pertenecen los poderes que las leyes acuerdan a:

¨       Los tribunales superiores con relación a los inferiores y al personal

¨       A los jefes de reparticiones públicas,

¨       A ciertos organismos autónomos, como los colegios de profesionales,

¨       Y en particular a las autoridades militares con relación a militares para las infracciones puramente disciplinarias.

No es derecho disciplinario el derecho penal militar.

No entran, en consecuencia, en el Derecho Disciplinario, las medidas que, a veces, un órgano del Estado está facultado para tomar con respecto a particulares no sometidos a la relación jerárquica.

Es generalmente admitido que el derecho penal disciplinario no se rige por el principio “nullum crimen nulla pena sine lege” ni por el de legali judicium.

 

El Derecho Penal Administrativo se distingue del disciplinario en que éste, según se ha dicho, supone una relación interna de una administración y, en consecuencia sus destinatarios son siempre intraneus. Esta circunstancia y la invariable levedad de sus sanciones hacen que, aún cuando no sea deseable, pueda tolerarse políticamente cierto margen de arbitrio disciplinario y de informalidad procesal.

En cambio, el derecho penal administrativo es el conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la administración.

Los destinatarios de estas normas son los habitantes en general.

La pena del derecho penal administrativo sólo parcialmente participa del objetivo de la pena penal. Cuando a un sujeto se le aplica una multa por infracción fiscal, por ejemplo, se persigue con ello el triple objetivo de percibir lo adeudado, percibir la reparación del daño que la falta de pago ha causado en la administración (todo lo cual es reparación) e infligir una privación de bienes jurídicos para motivar al sujeto a que en lo sucesivo no vuelva a caer en similares incumplimientos (prevención especial).

El derecho penal es el único cuya coerción procura la prevención especial, en tanto que el resto del orden jurídico procura la reparación (que incluye la reposición).

El derecho penal administrativo provee a la  seguridad jurídica por ambas vías, pero no como una unidad teórica. De allí que, dado que su sanción, si bien parcialmente participa de la función de prevención especial, la ley que la impone debe reunir los mismo recaudos que la ley penal en cuanto al principio de legalidad y a la garantía del debido proceso legal.

El derecho penal administrativo no es, pues, una unidad separada totalmente del derecho penal, pero tampoco es derecho penal, sino que se trata de un complejo normativo que tiene naturaleza compuesta y que carece de unidad, lo que impide hacer una teoría general unitaria del mismo, pero que requiere el sometimiento a las garantías constitucionales previstas para la imposición de penas, en razón de que sus sanciones cumplen también una función preventivo-especial, además de reparadora.

 

En torno al Derecho penal económico se han agrupado cuestiones de distinta naturaleza jurídica, como es la aplicación de leyes penales especiales, como la de monopolios, con verdaderas disposiciones de derecho penal administrativo y otras de derecho penal común. No puede ser sistematizado satisfactoriamente, sino entendido como la denominación para un ámbito de competencia jurisdiccional, o sea como el conjunto de tipos que tutelan ciertos bienes jurídicos que hacen a la vida económica.

El Derecho Penal Militar es uno de los más importantes desprendimientos del derecho penal. Puede ser considerado un “derecho penal especial”, en el sentido de que modifica algunos principios generales que contiene el Código Penal de acuerdo a la particular función que cumple.

La especialización del derecho penal militar no sólo proviene de la circunstancia misma de ser un derecho penal que rige las relaciones que tienen lugar en  marco de una situación de características particulares, sino (lo que es más importante) que surge como consecuencia de ser un derecho penal que se funda en una necesidad terrible (la guerra, actual o potencial) o en y una necesidad terribilísima. Es natural que las previsiones de un derecho penal que rige en circunstancias de necesidad enorme y eventualmente terribilísima no sea el mismo que rige fuera de esa circunstancia.

Esta especialidad y excepcionalidad que lo caracterizan no significa que el derecho penal militar sea incompatible con la CN y mucho menos que sea la “excepción del derecho”.

La base constitucional de nuestro derecho penal militar se halla fundamentalmente en los arts. 21 y 67 inc. 23 de nuestra CN. El primero, al disponer que “todo ciudadano argentino está obligado a armarse en defensa de la patria y de esta CN, conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del PEN”, da a nuestras fuerzas armadas el carácter de “ejército de ciudadanos” y, además, es la baso por la que se explica el sometimiento de los ciudadanos al régimen de justicia militar en la excepcional situación de su incorporación a la Fuerzas armadas o a sus servicios auxiliares. El segundo dispositivo constitucional mencionado, al establecer que es función del Congreso “fijar la fuerza de línea de tierra y de mar en tiempo de paz y de guerra; y de formar reglamentos y ordenanzas para el gobierno de dichos ejércitos”, implica la facultad de dictar el “Código de Justicia Militar”, toda vez que no se concibe ningún ejército sin ese texto.

Hasta aquí, Zaffaroni no ha afirmado más que la característica especial de la pena militar, pero esto no significa desconocer que en los códigos militares hay medidas que no son penas, como la llamada “pena de muerte”, y que en nuestros días sólo pueden explicarse como recursos impuestos por la necesidad resultando constitucionales únicamente dentro de los estrictos límites de la misma.

Dentro de lo que genéricamente suele llamarse “derecho militar”, es menester distinguir entre derecho militar disciplinario (que para nosotros es administrativo) y el derecho penal militar. Las faltas al derecho militar disciplinario las sanciona el Presidente de la República, en su carácter de Comandante en  Jefe de las Fuerzas Armadas (art. 99 inciso 12 CN) y es válido respecto a ellas lo referente al derecho disciplinario.

Por nuestra parte creemos que debe e3ntenderse que el derecho penal militar ordinario nunca es aplicable efectivamente a civiles que no estén participando, aunque fuera incidentalmente, de una función militar. El problema de la competencia de los tribunales militares es una cuestión totalmente distinta, cuyo tratamiento corresponde al derecho procesal penal. Una cosa  es la competencia de los tribunales militares es una cuestión totalmente distinta, cuyo tratamiento corresponde al derecho procesal penal. Una cosa es la competencia de los tribunales militares y otra el derecho penal militar. El delito militar es el que regula el derecho penal militar; los restantes podrán ser delitos no militares incorporados o legislados por el Código Penal militar o sometidos a la competencia militar.

Respecto al alcance del derecho penal militar entendemos que no puede pasar de aquellos que tienen estado militar o que participan de la función militar, aplicando a la ley militar el criterio del art. 77 del Código Penal respecto del funcionario, lo que en modo alguno es inconstitucional. De este modo creemos que el ámbito de aplicación del derecho penal militar se caracteriza por el bien jurídico y por la persona de los autores.

El carácter penal de las disposiciones del código de justicia militar, en cuanto a la unidad sustancial de del derecho penal, se pone particularmente de manifiesto con lo preceptuado en el art. 510 del citado texto: “Las disposiciones del Libro I del Código Penal, serán de aplicación a los delitos militares, en cuanto lo permita su naturaleza y no se opongan a las prescripciones del presente código”

La distinción entre derecho penal militar y derecho disciplinario militar está hecha con toda claridad en los arts. 508 y 509, el primero de los cuales conceptúa al “delito militar” y el segundo a la “falta de disciplina”.

Art. 508: “Constituye delito militar toda violación de los deberes militares que tenga  pena señalada en este código y demás leyes militares, que no se encuentre comprendida entre las faltas de disciplina; y, además, todo hecho penado  por los bandos que las autoridades militares facultadas al efecto dicten, en tiempo de guerra”.

Art. 509: “Constituye falta de disciplina toda violación de los deberes militares, que la ley o los reglamentos repriman con alguna de las sanciones enumeradas por el art. 549.”

Por último, la íntima vinculación entre el derecho penal militar y común la revela la remisión que hace el art. 870 del Código de Justicia Militar al Código Penal para “los delitos por violación de la ley penal común o de una ley especial en los casos sometidos a la jurisdicción militar.

Se le asigna como contenido al Derecho Penal Fiscal, el grupo de normas que fija sanciones para los actos que violan los intereses de la hacienda pública. Algunos prefieren denominarla Derecho Penal Financiero. Se intenta fijar características diferenciales entre el Derecho Penal Común y Fiscal:

1.        Se señala el carácter peculiar de la pena fiscal, que si bien es cierto en algún aspecto tiene carácter disciplinario,  es esencialmente sanción retributiva y pecuniaria (multas fijas, proporcionales o sujetas a escalas de porcentaje). Ello responde a que las sanciones financieras no son tan sólo reacciones penales, sino que se persigue la obtención de ventajas económicas para el Estado.

2.       Con respecto al bien jurídico violado, se dice que, en general, el delito fiscal supone daño jurídico, en tanto que la contravención sólo importa una alteración del orden jurídico objetivo, pero sin que necesariamente se cause un daño o lesión de derecho subjetivo.

3.       Se señala, con respecto a la responsabilidad, que para el fisco n hay diferencia entre capaces e incapaces: hay, simplemente, contribuyentes. Por otra parte, se hace resaltar la incuestionable responsabilidad de las personas jurídicas y la responsabilidad indirecta, en razón de que la obligación fiscal vincula más al patrimonio que a la persona.

4.       El “delito financiero” se encuentra legislado en disposiciones que no siempre constituyen un cuerpo orgánico.

Por eso, porque con ello se desvirtúa frecuentemente el principio nullum crimen sine praevia lege poenale al no asegurarse la existencia de verdaderas figuras penales, algunos autores prefieren considerar el Derecho fiscal como una rama del Derecho administrativo.

 

c)     Relaciones, especialmente con otras ramas del derecho

Derecho Penal y Derecho Constitucional

El derecho penal, antes que cualquier otra disciplina jurídica, se vincula con la ciencia del derecho constitucional, que abarca los principios fundamentales del Estado y del Derecho y, especialmente, del Estatuto político del Estado, que es la primera manifestación legal de la política penal.

Dejando de lado los arts. 18 y 19, el más importante dispositivo penal de la CN es el inc. 12 del art. 75 de la misma, que faculta al Congreso de la Nación dictar el Código Penal.

El art. 18 declara abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda suerte de tormentos y azotes. Éstas son limitaciones a la política penal en cuanto a los medios que puede arbitrar para proveer a la seguridad jurídica dentro de nuestro sistema.

El concepto de delito político es difícil de precisar en la actualidad, pero lo cierto es que al hablarse de “causas políticas” se indica que media una decisión por el criterio subjetivo. Para nosotros, el delito político siempre debe conceptuarse conforme a la teoría subjetiva, es decir atendiendo a la motivación.

Entendemos que esta disposición, en lo que a la pena de muerte se refiere, ha perdido vigencia, porque en la actualidad la llamada “pena de muerte” no puede ser considerada pena y, además, porque hoy la misma implica una forma de “tormento”, que está vedada por la misma disposición.

El art. 17 CN establece que la confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal. Por confiscación de bienes se entiende la confiscación general de bienes y no la medida prevista en el art. 23 Código Penal.

Una serie de disposiciones constitucionales se refieren  a delitos en particular, cuya precisión corresponde a la parte especial del Derecho Penal. Así el art. 15 CN, en la parte que dice: “Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen del que serán responsables los que lo celebraren, y el escribano o funcionario que lo autorice.

El art. 22 CN, cuando dispone: ”Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuyan los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición”.

El art. 117 reza: “Ninguna provincia puede declarar ni hacer la guerra a otra provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la CSJ y dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil, calificados de sedición o asonada, que el gobierno federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley”. El art. 119 dispone: “La traición contra la Nación consistirá únicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándole ayuda y socorro. El Congreso fijará por ley especial la pena de este delito; pero ella no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado”. El art. 29 establece: “El Congreso no puede conceder al PEN, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna...”

El art. 32 restringe la facultad legislativa del Congreso: “El Congreso no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal”.

 

2- La ciencia del derecho penal y la enciclopedia de disciplinas penales

 El estudio del derecho penal puede ser observado desde un punto de vista fenomenológico, natural o físico (porque parte de un fenómeno físico: el hombre) en su actuar y desde un punto de vista jurídico.

La ciencias que estudian al derecho como fenómeno puramente jurídico (ciencias culturales, normativas y del deber ser) se expresan mediante normas (fría letra de la ley).

Por oposición las ciencias físicas naturales o causal explicativas se expresan por reglas técnicas susceptibles de juicio de verdad o error. Las ciencias naturales no son susceptibles de verdad o error, sino de validez o invalidez (tienen una sanción prevista).

Esto es importante porque el legislador, cuando reunió todo el Derecho partió de presupuestos físicos pensando que las leyes físicas también podían intervenir en determinados casos en la sanción de una norma penal, conjuntamente con el aspecto jurídico de las ciencias del deber ser, por ejemplo, partiendo de la premisa que el riego fertiliza la tierra (es una ley física), el legislador valoró esta ley física, las ciencias sociales por su parte no valoran desde el punto de vista de la conveniencia del Estado en que las tierras sean o no fértiles.

El legislador por lo tanto deduce una norma jurídica que dice que al que interfiera en el riego de las tierras será penado con tal o cual sanción.

Pero a veces la ley jurídica, cambia los efectos de la ley física o natural, por ejemplo la ley 14394 dice que un menor de 14 años es inimputable. Por la ley física un menor de 14 años puede tener un coeficiente mental que hasta puede superar esta edad y comprender perfectamente la criminalidad del acto que realizó, pero la ley penal considera que es inimputable. Esto es porque el derecho necesita establecer topes máximos y mínimos.