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El derecho penal

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Concepto, Derecho penal objetivo y subjetivo, Distinciones con el derecho penal disciplinario, derecho penal administrativo, fiscal, económico, etc. Relaciones, especialmente con otras ramas del derecho Derecho Penal y Derecho Constitucional. Evolución hi

Agregado: 12 de NOVIEMBRE de 2000 (Por ) | Palabras: 49811 | Votar! |
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    Bolilla I.

    El derecho penal.

    a)      Concepto:

    Es un conjunto de leyes que se traducen en leyes tutelares o protectoras de bienes jurídicos que precisan su alcance, cuya violación se llama delito y que importa una coerción jurídica particularmente grave que procura evitar nuevas violaciones por parte de su autor. (Zaffaroni)

    Aclaraciones:

    a)      El penalista no puede interrogarse sobre la ley penal sin tener en cuenta que la ley penal y él mismo están en el mundo.

    b)      La coerción penal es una coerción jurídica particularmente grave. La pena excede el marco reparador del perjuicio sufrido porque persigue (directa e indirectamente) impedir la comisión de nuevas violaciones

    c)      Hablamos de coerción jurídico – penal y no de pena, porque el derecho penal puede ser entendido en sentido estricto y en sentido amplio. El sentido estricto del derecho penal es el que coincide con el de lo “materialmente penal”, esto es, en el derecho penal estricto sensu, éste opera con la pena como única vía de coerción penal. En lo “formalmente penal”, el juez dispone también de las medidas administrativas que le autoriza el inc. 1º del art. 34 de Código Penal, esto es, la posibilidad de reclusión manicomial o en establecimiento especial

    La más específica cualidad de creador o realizador del hombre, le impone la vital necesidad de conocer la conducta debida, aunque libre de los demás miembros de la colectividad.

    La regla para calcular con un margen razonable de certidumbre esas acciones libres y futuras es el derecho, porque este fija cuales son las acciones debidas.

    Las normas del derecho constan de 2 prescripciones:

    -          La primera que manda o prohibe alguna acción,

    -          La segunda que dispone lo que debe hacerse cuando lo prescrito no ocurre.

    No todas las consecuencias determinadas por el incumplimiento de un precepto jurídico (sanciones) son iguales o de la misma naturaleza; unas veces tienden a producir directamente la situación que el precepto quería y que alguien desoyó; otras veces, procuran una satisfacción distinta pero equivalente a la debida; otras veces importan además, una consecuencia no deseada y gravosa para el transgresor.

    Las normas jurídicas procuran pues, una reposición real de las cosas al estado anterior (por ej. La devolución del objeto sustraído a su dueño); una reposición simbólica que asume la forma de una reparación (la entrega de una suma de dinero en lugar de la cosa misma), una retribución (la disminución de un bien jurídico del transgresor).

    Una norma del derecho es una NORMA PENAL cuando su sanción asume carácter RETRIBUTIVO.

    Derecho Penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva: derecho penal sustantivo o material; por oposición al derecho penal adjetivo o formal, esto es el conjunto de normas que regulan el procedimiento penal (Derecho Procesal).

    El derecho no es un sistema de convivencia que se satisfaga con la aplicación de las sanciones, aspira a no tener que aplicarlas; a que se cumplan los preceptos primarios. La sanción no es el precio de la violación.

    Lo característico de todo sistema jurídico civilizado es la voluntad preventiva de la ley. Por ejemplo, en el hurto, sólo quiere indirectamente que se devuelva la cosa hurtada, lo primero es que no se hurte.

    Definiciones.

    Podemos distinguir:

    ¨       Las que señalan la característica más propia y privativa de las normas contenidas en las leyes penales (la amenaza de pena): “Conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen como hecho, a la pena como legítima consecuencia.” (Franz Von Liszt)

    ¨       Las que se refieren a la relación derecho objetivo - ius puniendi: “La rama del Derecho que regula la potestad pública de castigar y aplicar medidas de seguridad a los autores de infracciones punibles.” (Ricardo Nuñez).

    ¨       Definiciones más explicativas, en las que, además de comprenderse los aspectos contemplados en las definiciones anteriores, se indica, con algún detalle, el contenido esencial de las leyes penales. “Conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora”. (Jiménez de Azúa)

    ¨       Conceptos que tienen en cuenta el objeto sobre el que se elabora el Derecho Penal. “Rama del ordenamiento jurídico que contienen las normas impuestas bajo amenaza de sanción” (Fontán Balestra)

    Contenido.

    Podemos distinguir tres maneras de encarar su estudio, y con ello, de fijar su contenido, según cual sea la finalidad perseguida.

    -          Exposición y análisis de normas y principios a los que debe ajustarse un sistema penal, según determinado criterio filosófico o científico. La labor se realiza prescindiendo prácticamente del derecho positivo y con miras a la tarea del legislador.

    -          Desde otro ángulo, el plan de trabajo puede consistir en extraer conclusiones de la comparación de normas que rigen un mismo instituto jurídico en varios ordenamientos legales, para precisar su alcance y llegar a seleccionar el tipo ideal de la codificación. Estos estudios se desarrollan sobre varios derechos positivos.

    -          Una hipótesis de trabajo menos ambiciosa tiene por fin reducir a sistema un derecho positivo vigente, elaborando en forma lógica y ordenada los principios contenidos en sus normas.

    (Derecho positivo es aquél sistema de normas jurídicas que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histórico).

    Caracteres.

    1.        LA NATURALEZA NORMATIVA resulta de la esencia misma de su objeto: las normas de derecho. Partiendo de la separación en ciencias culturales y naturales en el carácter normativo está implícita su condición de ciencia cultural

    En el uso de la palabra norma, el penalista ha de advertir el significado diferente que ella tiene cuando se entra en otras ramas del ordenamiento jurídico. Las palabras normas y ley pueden ser empleadas indistintamente para referirse a las disposiciones que constituyen su objeto, en Derecho penal se ha hecho, a partir de Karl Binding, una distinción entre ambos conceptos.

    2.       LA NATURALEZA VALORATIVA, porque sus disposiciones  contienen juicios de valor alcanzados en base a una escala, cuya graduación la determina el interés que resulta de estimar los hechos a la luz de la finalidad propuesta por el Derecho penal

    La ley penal es un cartabón de valores, al cual se ha de referir una acción humana producida en el medio social. El juicio de disvalor resulta del reproche, en el aspecto subjetivo, y de su intolerancia jurídico – social, como consecuencia de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, realizada de determinado modo, en el aspecto objetivo.

    3.       EL DERECHO PENAL ES FINALISTA, porque tiene un fin en sí mismo. La idea de fin es la que genera la fuerza del derecho. El derecho es, en su esencia, protección de intereses. A esos intereses jurídicamente protegidos, se los denomina bienes jurídicos; ellos no nacen del derecho, sino de la vida, por eso son intereses vitales para el individuo y para la sociedad. Es el derecho, mediante su tutela, quien eleva ese interés vital a bien jurídico. Si el derecho tiene por misión principal el amparo de los intereses de la vida humana, el Derecho penal tiene por misión específica la defensa más enérgica de los intereses especialmente dignos y necesitados de protección, por medio de la amenaza y aplicación de la pena, considerada como un mal contra el delincuente.

    4.       FUNCIÓN DE GARANTÍA. Para que se cumpla totalmente la finalidad protectora, debe inspirar la ley penal un criterio definido de autolimitación de la potestad punitiva del Estado, que asegure el respeto por las garantías individuales, indispensable en los Estados de Derecho. Esa misión de garantía no llega a cumplirse con la inclusión en los códigos de figuras no penales sino asegurando la discontinuidad de las ilicitudes previstas por la ley, donde reside esa protección.

    Las figuras penales tutelan los bienes jurídicos, bajo amenaza de sanción, y los silencios de la ley garantizan la ausencia de significación penal en los hechos no previstos. De ese modo, el Estado advierte la existencia de la amenaza penal para determinados hechos, y asegura la materialización de esa amenaza solamente para esos hechos claramente precisados en la ley.

    5.       EL DERECHO PENAL ES UNA RAMA DEL DERECHO PÚBLICO. Ese carácter resulta de regular las relaciones entre el Estado y los individuos sometidos a un orden jurídico.

    6.       LA LLAMADA NATURALEZA SANCIONADORA DEL DERECHO PENAL. Al afirmar que el Dereco penal es sancionador, se sientan, por lo común, dos premisas que juzgamos necesario distinguir. Por un lado, como la denominación primariamente lo indica, se señala que, en materia penal, el Estado se vale como última ratio del resorte más poderoso de que dispone para el mantenimiento del orden jurídico, las sanciones penales. Por otro lado, se quiere asignar a la ley penal función secundaria o accesoria de las otras ramas del derecho: para quienes así piensan. Su carácter secundario resulta del hecho de que entra en funciones tan sólo cuando resultan ineficaces los medios de coacción utilizados en las otras ramas del derecho. De allí se llega a que nuestro derecho carece de autonomía para crear un injusto propio: no es constitutivo.

    7.       EL DERECHO PENAL ES CONSTITUTIVO Y SANCIONADOR. El derecho penal es autónomo y por ende, constitutivo, porque en la realidad de la vida, la tarea legisferante no está limitada en la definición y sanción de los tipos, ni de la ley toda, por una norma jurídica. Estas limitaciones resultan únicamente de las normas de cultura y no pueden tener otro significado que el de una “exigencia ética” (o social) dirigida al legislador. Es también, sancionador, porque se vale de la pena para restablecer el orden jurídico.

    Naturaleza.

    El Derecho penal es una ciencia jurídica y su estudio cumple idéntica finalidad que el de cualquier otra rama del derecho, al interpretar y elaborar los principios contenidos en la ley.

    Elementos.

    Todas las definiciones dogmáticas contienen la idea de relación entre el delito y la pena. He ahí señalados, en la noción misma de nuestra disciplina, los elementos tradicionales o términos que la integran. Un tercer elemento debe reconocer el Derecho penal moderno: el autor.

    b)    Derecho penal objetivo y subjetivo:

    ¨       Derecho Penal Objetivo: se hace referencia al conjunto de normas que integran es sistema penal de un Estado, es decir, a la totalidad de leyes que definen delitos, formas de responsabilidad criminal y penas.

    ¨       Derecho Penal Subjetivo: se entiende por él, la facultad del Estado que surge de la existencia de la norma penal.

    No se trata pues de dos cosas distintas sino de dos aspectos de la misma. En derecho penal esta distinción tiene importancia para señalar que el derecho penal objetivo es el límite estricto de la facultad de reprimir: ello deriva del principio de reserva constitucional:

    Þ      No hay crimen ni pena sin ley previa (CN art. 18).

    Þ      Todo lo que no está expresamente prohibido es esfera de libertad, pues nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe (CN art. 19).

    Esta concepción es característica del Estado liberal de derecho, y su negación lleva a afirmar la existencia de una zona fluctuante (dudosa) entre lo lícito y lo ilícito, en el cual la actividad del juez puede desenvolverse libremente, llegando a la represión de hechos que el derecho objetivo no define.

    Es concepto indudablemente recibido por el art. 18 de la CN, que el derecho penal es un sistema riguroso y cerrado, formado por ilicitudes discontinuas, que no tolera ningún tipo de integración, extensión o analogía, tendiente a completar los elementos esenciales de las figuras creadas por la ley.

    a)      Derecho penal sustancial, derecho procesal penal y derecho penal ejecutivo o penitenciario.

    Hay un derecho penal común, ordinario o substancial que se compone del derecho penal legislado en el Código Penal y en leyes especiales que se remiten a la parte general del Código Penal sin alterarla. Dicho derecho penal se caracteriza por la naturaleza de la pena que persigue un objetivo de seguridad jurídica, proveyendo a él mediante la evitación de nuevos delitos por medio de la reeducación resocializadora del penado, en la medida en que la afectación de bienes jurídicos que ella ineludiblemente implica sea tolerada por el sentimiento medio de seguridad jurídica.

    De este derecho penal común  ordinario se deriva una rama jurídica realizadora, que es el derecho procesal penal, que se distingue de él porque sus normas regulan la conducta de los órganos que deben ponerse en movimiento ante una notitia criminis, estableciendo cuándo y cómo deben hacerlo, y sancionando con nulidad el incumplimiento de sus mandatos en la investigación y juzgamiento de los hechos.

    Del mismo derecho penal común se deriva una rama jurídica ejecutiva, que es el derecho de ejecución penal, que regula la forma en que se llevará a cabo la pena para obtener la resocialización del penado.

    Del derecho penal común u ordinario se separan algunas leyes penales que, en razón de la materia, modifican algunos aspectos de la parte general del Código Penal, pudiéndose derivar de la misma modificaciones, alteraciones en las ramas jurídicas procesal y ejecutiva. Tales son los derechos penales especiales.

    Derecho penal y derecho procesal penal

    Suele decirse que el Derecho Penal en sentido amplio se subdivide en Derecho penal strictu sensu (derecho penal propiamente dicho) un derecho penal “realizador” y un derecho penal “ejecutivo”, o bien entre penal y procesal penal se distingue más sencillamente hablando de derecho penal sustantivo y adjetivo, o derecho penal de fondo y de forma.

    En la actualidad se reconoce que son dos ramas jurídicas independientes no obstante que no podrá menos que guardar una vinculación estrecha con el derecho penal, puesto que el derecho procesal penal, como todo derecho procesal, es medio de reconstrucción del orden y, por lo tanto, no es un fin en sí mismo. De cualquier manera, y pese a que en la actualidad se reconoce la dependencia del derecho procesal penal en cuanto a su objeto, también se reconoce su independencia científica y sus principios propios nítidamente diferenciados. De toda forma, algunas normas se encuentran discutidas entre el derecho penal y el procesal penal, particularmente porque no se ha analizado bien su naturaleza y, consecuentemente, no puede determinarse si pertenecen a una u otra ciencia jurídica.

    Las disposiciones del Código Penal se hallarían fundamentalmente en esta circunstancia son las referidas al ejercicio de las acciones penales (art. 71 a 76), a los requisitos de procedibilidad (art. 74), a la extinción de las acciones (arts. 59 a 63 y 67), al art. 58 en cuanto resuelve una cuestión de competencia y al inc. 2º in fine del art. 41.

    Por nuestra parte creemos que de lo que aquí se trata es  de condiciones o requisitos de procedibilidad en cuanto al ejercicio y extinción de las acciones procesales se refiere, que, como tales, corresponde a la ciencia del derecho procesal penal y no a la del derecho penal, por más que sean formalmente penales, por estar incorporadas al Código Penal.

    Derecho Penal y derecho ejecutivo o penitenciario

    La sanción que no tiene carácter penal (y particularmente la civil) debido a su naturaleza reparadora, resulta de la ejecución relativamente sencilla y suele llevarse a cabo por oficiales que dependen administrativamente del Poder Judicial, estando regulada la misma por el derecho procesal pertinente. Dada la peculiar naturaleza resocializadora de la pena, no puede afirmarse que la ejecución penal sea una cuestión de derecho procesal penal, lo que bien puede ser válido para la ejecución de la sanción en otras ramas del derecho, sin perjuicio de aclarar que también en otras materias se tiende a tratar en forma especial la ejecución toda vez que frecuentemente se torna más compleja la misma.

    Tampoco la ejecución penal corresponde al derecho penal “de fondo”. Hay límites generales que incumben al derecho penal, pero lo que se llama el “régimen penitenciario”, son una cuestión por entero diferente.

    Por supuesto que la ejecución estará vinculada al derecho penal, porque las normas que la rigen tendrán que ser siempre accesorias de éste, pero esta accesoriedad no puede llegar hasta afirmar su identificación.

    La circunstancia de que no pueda considerarse como una regulación legal de la ejecución penal sea cuestión penal “de fondo” y que tampoco pueda considerársela procesal, sumada a que generalmente se ejecuta  la pena por cuenta de organismos administrativos, tampoco puede llevarnos a la conclusión de que se trata de una cuestión que incumbe al derecho administrativo, salvo que lo consideremos una rama muy especializada y peculiar  del mismo, y aún en este supuesto, veremos que hay aspectos que escapan a dicha esfera.

    Estas dificultades han llevado a que se lo considere como una rama autónoma del derecho, llamada derecho penitenciario o derecho de ejecución penal o ejecutivo penal. Se entiende que estas dos últimas denominaciones son las correctas, puesto que el derecho penitenciario sería una parte (bien que la más importante en la actualidad) del anterior, cuya denominación no alcanzaría a la ejecución de las penas no privativas de la libertad. Otros autores prefieren negarle autonomía, considerando que se trata de un complejo de preceptos que pertenecen al derecho penal, al derecho procesal penal y al derecho administrativo.

    Consideramos (Zaffaroni) que la ejecución penal no pertenece a nuestra ciencia, pues se trata de regular un ámbito de realidad diferente del que corresponde al Derecho Penal: en  tanto que el derecho penal determina cuándo hay delito punible, en qué afectación de bienes jurídicos consiste la pena (se lo considere o no autónomo), el derecho de ejecución penal regula la situación del penado desde la sentencia firme hasta la extinción de la pena por agotamiento de la ejecución.

    b)      Distinciones con el derecho penal disciplinario, derecho penal administrativo, fiscal, económico, etc.

    El Derecho penal disciplinario se diferencia fundamentalmente porque supone en el destinatario una relación de dependencia de carácter jerárquico. Es una disciplina que corresponde fundamentalmente al derecho público y, especialmente al derecho administrativo, que se ocupa de las normas que prescriben sanciones para los integrantes de un cuerpo, administración u organismo público o para-estatal (con esta facultad legalmente conferida) y que tiene por objetivo proveer al buen funcionamiento de la administración o al buen desempeño de los integrantes, para lo cual se valen de sanciones que tienen carácter reparador y no reeducador ni resocializador (ej. Exoneración y cesantía). Se apela a estas medidas porque con ellas se repara la imagen de la administración, lesionada en la confianza tanto de sus miembros como del público en general. Estas sanciones reparan la lesión que la administración sufre cuando un miembro ha afectado el especial deber de fidelidad que le incumbe.

    El derecho disciplinario no es sólo un derecho jerárquico, sino que se trata precisamente de un derecho de disciplina.

    Las medidas que ese derecho dispone no tienen por finalidad ni la prevención  ni la represión de la delincuencia, sino la tutela de la disciplina de la función administrativa correspondiente.

    A este tipo de relaciones pertenecen los poderes que las leyes acuerdan a:

    ¨       Los tribunales superiores con relación a los inferiores y al personal

    ¨       A los jefes de reparticiones públicas,

    ¨       A ciertos organismos autónomos, como los colegios de profesionales,

    ¨       Y en particular a las autoridades militares con relación a militares para las infracciones puramente disciplinarias.

    No es derecho disciplinario el derecho penal militar.

    No entran, en consecuencia, en el Derecho Disciplinario, las medidas que, a veces, un órgano del Estado está facultado para tomar con respecto a particulares no sometidos a la relación jerárquica.

    Es generalmente admitido que el derecho penal disciplinario no se rige por el principio “nullum crimen nulla pena sine lege” ni por el de legali judicium.

    El Derecho Penal Administrativo se distingue del disciplinario en que éste, según se ha dicho, supone una relación interna de una administración y, en consecuencia sus destinatarios son siempre intraneus. Esta circunstancia y la invariable levedad de sus sanciones hacen que, aún cuando no sea deseable, pueda tolerarse políticamente cierto margen de arbitrio disciplinario y de informalidad procesal.

    En cambio, el derecho penal administrativo es el conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la administración.

    Los destinatarios de estas normas son los habitantes en general.

    La pena del derecho penal administrativo sólo parcialmente participa del objetivo de la pena penal. Cuando a un sujeto se le aplica una multa por infracción fiscal, por ejemplo, se persigue con ello el triple objetivo de percibir lo adeudado, percibir la reparación del daño que la falta de pago ha causado en la administración (todo lo cual es reparación) e infligir una privación de bienes jurídicos para motivar al sujeto a que en lo sucesivo no vuelva a caer en similares incumplimientos (prevención especial).

    El derecho penal es el único cuya coerción procura la prevención especial, en tanto que el resto del orden jurídico procura la reparación (que incluye la reposición).

    El derecho penal administrativo provee a la  seguridad jurídica por ambas vías, pero no como una unidad teórica. De allí que, dado que su sanción, si bien parcialmente participa de la función de prevención especial, la ley que la impone debe reunir los mismo recaudos que la ley penal en cuanto al principio de legalidad y a la garantía del debido proceso legal.

    El derecho penal administrativo no es, pues, una unidad separada totalmente del derecho penal, pero tampoco es derecho penal, sino que se trata de un complejo normativo que tiene naturaleza compuesta y que carece de unidad, lo que impide hacer una teoría general unitaria del mismo, pero que requiere el sometimiento a las garantías constitucionales previstas para la imposición de penas, en razón de que sus sanciones cumplen también una función preventivo-especial, además de reparadora.

    En torno al Derecho penal económico se han agrupado cuestiones de distinta naturaleza jurídica, como es la aplicación de leyes penales especiales, como la de monopolios, con verdaderas disposiciones de derecho penal administrativo y otras de derecho penal común. No puede ser sistematizado satisfactoriamente, sino entendido como la denominación para un ámbito de competencia jurisdiccional, o sea como el conjunto de tipos que tutelan ciertos bienes jurídicos que hacen a la vida económica.

    El Derecho Penal Militar es uno de los más importantes desprendimientos del derecho penal. Puede ser considerado un “derecho penal especial”, en el sentido de que modifica algunos principios generales que contiene el Código Penal de acuerdo a la particular función que cumple.

    La especialización del derecho penal militar no sólo proviene de la circunstancia misma de ser un derecho penal que rige las relaciones que tienen lugar en  marco de una situación de características particulares, sino (lo que es más importante) que surge como consecuencia de ser un derecho penal que se funda en una necesidad terrible (la guerra, actual o potencial) o en y una necesidad terribilísima. Es natural que las previsiones de un derecho penal que rige en circunstancias de necesidad enorme y eventualmente terribilísima no sea el mismo que rige fuera de esa circunstancia.

    Esta especialidad y excepcionalidad que lo caracterizan no significa que el derecho penal militar sea incompatible con la CN y mucho menos que sea la “excepción del derecho”.

    La base constitucional de nuestro derecho penal militar se halla fundamentalmente en los arts. 21 y 67 inc. 23 de nuestra CN. El primero, al disponer que “todo ciudadano argentino está obligado a armarse en defensa de la patria y de esta CN, conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del PEN”, da a nuestras fuerzas armadas el carácter de “ejército de ciudadanos” y, además, es la baso por la que se explica el sometimiento de los ciudadanos al régimen de justicia militar en la excepcional situación de su incorporación a la Fuerzas armadas o a sus servicios auxiliares. El segundo dispositivo constitucional mencionado, al establecer que es función del Congreso “fijar la fuerza de línea de tierra y de mar en tiempo de paz y de guerra; y de formar reglamentos y ordenanzas para el gobierno de dichos ejércitos”, implica la facultad de dictar el “Código de Justicia Militar”, toda vez que no se concibe ningún ejército sin ese texto.

    Hasta aquí, Zaffaroni no ha afirmado más que la característica especial de la pena militar, pero esto no significa desconocer que en los códigos militares hay medidas que no son penas, como la llamada “pena de muerte”, y que en nuestros días sólo pueden explicarse como recursos impuestos por la necesidad resultando constitucionales únicamente dentro de los estrictos límites de la misma.

    Dentro de lo que genéricamente suele llamarse “derecho militar”, es menester distinguir entre derecho militar disciplinario (que para nosotros es administrativo) y el derecho penal militar. Las faltas al derecho militar disciplinario las sanciona el Presidente de la República, en su carácter de Comandante en  Jefe de las Fuerzas Armadas (art. 99 inciso 12 CN) y es válido respecto a ellas lo referente al derecho disciplinario.

    Por nuestra parte creemos que debe e3ntenderse que el derecho penal militar ordinario nunca es aplicable efectivamente a civiles que no estén participando, aunque fuera incidentalmente, de una función militar. El problema de la competencia de los tribunales militares es una cuestión totalmente distinta, cuyo tratamiento corresponde al derecho procesal penal. Una cosa  es la competencia de los tribunales militares es una cuestión totalmente distinta, cuyo tratamiento corresponde al derecho procesal penal. Una cosa es la competencia de los tribunales militares y otra el derecho penal militar. El delito militar es el que regula el derecho penal militar; los restantes podrán ser delitos no militares incorporados o legislados por el Código Penal militar o sometidos a la competencia militar.

    Respecto al alcance del derecho penal militar entendemos que no puede pasar de aquellos que tienen estado militar o que participan de la función militar, aplicando a la ley militar el criterio del art. 77 del Código Penal respecto del funcionario, lo que en modo alguno es inconstitucional. De este modo creemos que el ámbito de aplicación del derecho penal militar se caracteriza por el bien jurídico y por la persona de los autores.

    El carácter penal de las disposiciones del código de justicia militar, en cuanto a la unidad sustancial de del derecho penal, se pone particularmente de manifiesto con lo preceptuado en el art. 510 del citado texto: “Las disposiciones del Libro I del Código Penal, serán de aplicación a los delitos militares, en cuanto lo permita su naturaleza y no se opongan a las prescripciones del presente código”

    La distinción entre derecho penal militar y derecho disciplinario militar está hecha con toda claridad en los arts. 508 y 509, el primero de los cuales conceptúa al “delito militar” y el segundo a la “falta de disciplina”.

    Art. 508: “Constituye delito militar toda violación de los deberes militares que tenga  pena señalada en este código y demás leyes militares, que no se encuentre comprendida entre las faltas de disciplina; y, además, todo hecho penado  por los bandos que las autoridades militares facultadas al efecto dicten, en tiempo de guerra”.

    Art. 509: “Constituye falta de disciplina toda violación de los deberes militares, que la ley o los reglamentos repriman con alguna de las sanciones enumeradas por el art. 549.”

    Por último, la íntima vinculación entre el derecho penal militar y común la revela la remisión que hace el art. 870 del Código de Justicia Militar al Código Penal para “los delitos por violación de la ley penal común o de una ley especial en los casos sometidos a la jurisdicción militar.

    Se le asigna como contenido al Derecho Penal Fiscal, el grupo de normas que fija sanciones para los actos que violan los intereses de la hacienda pública. Algunos prefieren denominarla Derecho Penal Financiero. Se intenta fijar características diferenciales entre el Derecho Penal Común y Fiscal:

    1.        Se señala el carácter peculiar de la pena fiscal, que si bien es cierto en algún aspecto tiene carácter disciplinario,  es esencialmente sanción retributiva y pecuniaria (multas fijas, proporcionales o sujetas a escalas de porcentaje). Ello responde a que las sanciones financieras no son tan sólo reacciones penales, sino que se persigue la obtención de ventajas económicas para el Estado.

    2.       Con respecto al bien jurídico violado, se dice que, en general, el delito fiscal supone daño jurídico, en tanto que la contravención sólo importa una alteración del orden jurídico objetivo, pero sin que necesariamente se cause un daño o lesión de derecho subjetivo.

    3.       Se señala, con respecto a la responsabilidad, que para el fisco n hay diferencia entre capaces e incapaces: hay, simplemente, contribuyentes. Por otra parte, se hace resaltar la incuestionable responsabilidad de las personas jurídicas y la responsabilidad indirecta, en razón de que la obligación fiscal vincula más al patrimonio que a la persona.

    4.       El “delito financiero” se encuentra legislado en disposiciones que no siempre constituyen un cuerpo orgánico.

    Por eso, porque con ello se desvirtúa frecuentemente el principio nullum crimen sine praevia lege poenale al no asegurarse la existencia de verdaderas figuras penales, algunos autores prefieren considerar el Derecho fiscal como una rama del Derecho administrativo.

    c)     Relaciones, especialmente con otras ramas del derecho

    Derecho Penal y Derecho Constitucional

    El derecho penal, antes que cualquier otra disciplina jurídica, se vincula con la ciencia del derecho constitucional, que abarca los principios fundamentales del Estado y del Derecho y, especialmente, del Estatuto político del Estado, que es la primera manifestación legal de la política penal.

    Dejando de lado los arts. 18 y 19, el más importante dispositivo penal de la CN es el inc. 12 del art. 75 de la misma, que faculta al Congreso de la Nación dictar el Código Penal.

    El art. 18 declara abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda suerte de tormentos y azotes. Éstas son limitaciones a la política penal en cuanto a los medios que puede arbitrar para proveer a la seguridad jurídica dentro de nuestro sistema.

    El concepto de delito político es difícil de precisar en la actualidad, pero lo cierto es que al hablarse de “causas políticas” se indica que media una decisión por el criterio subjetivo. Para nosotros, el delito político siempre debe conceptuarse conforme a la teoría subjetiva, es decir atendiendo a la motivación.

    Entendemos que esta disposición, en lo que a la pena de muerte se refiere, ha perdido vigencia, porque en la actualidad la llamada “pena de muerte” no puede ser considerada pena y, además, porque hoy la misma implica una forma de “tormento”, que está vedada por la misma disposición.

    El art. 17 CN establece que la confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal. Por confiscación de bienes se entiende la confiscación general de bienes y no la medida prevista en el art. 23 Código Penal.

    Una serie de disposiciones constitucionales se refieren  a delitos en particular, cuya precisión corresponde a la parte especial del Derecho Penal. Así el art. 15 CN, en la parte que dice: “Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen del que serán responsables los que lo celebraren, y el escribano o funcionario que lo autorice.

    El art. 22 CN, cuando dispone: ”Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuyan los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición”.

    El art. 117 reza: “Ninguna provincia puede declarar ni hacer la guerra a otra provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la CSJ y dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil, calificados de sedición o asonada, que el gobierno federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley”. El art. 119 dispone: “La traición contra la Nación consistirá únicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándole ayuda y socorro. El Congreso fijará por ley especial la pena de este delito; pero ella no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado”. El art. 29 establece: “El Congreso no puede conceder al PEN, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna...”

    El art. 32 restringe la facultad legislativa del Congreso: “El Congreso no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal”.

    2- La ciencia del derecho penal y la enciclopedia de disciplinas penales

     El estudio del derecho penal puede ser observado desde un punto de vista fenomenológico, natural o físico (porque parte de un fenómeno físico: el hombre) en su actuar y desde un punto de vista jurídico.

    La ciencias que estudian al derecho como fenómeno puramente jurídico (ciencias culturales, normativas y del deber ser) se expresan mediante normas (fría letra de la ley).

    Por oposición las ciencias físicas naturales o causal explicativas se expresan por reglas técnicas susceptibles de juicio de verdad o error. Las ciencias naturales no son susceptibles de verdad o error, sino de validez o invalidez (tienen una sanción prevista).

    Esto es importante porque el legislador, cuando reunió todo el Derecho partió de presupuestos físicos pensando que las leyes físicas también podían intervenir en determinados casos en la sanción de una norma penal, conjuntamente con el aspecto jurídico de las ciencias del deber ser, por ejemplo, partiendo de la premisa que el riego fertiliza la tierra (es una ley física), el legislador valoró esta ley física, las ciencias sociales por su parte no valoran desde el punto de vista de la conveniencia del Estado en que las tierras sean o no fértiles.

    El legislador por lo tanto deduce una norma jurídica que dice que al que interfiera en el riego de las tierras será penado con tal o cual sanción.

    Pero a veces la ley jurídica, cambia los efectos de la ley física o natural, por ejemplo la ley 14394 dice que un menor de 14 años es inimputable. Por la ley física un menor de 14 años puede tener un coeficiente mental que hasta puede superar esta edad y comprender perfectamente la criminalidad del acto que realizó, pero la ley penal considera que es inimputable. Esto es porque el derecho necesita establecer topes máximos y mínimos.

    Cuadro de texto: Estudio del derecho penal

    Enciclopedia de las disciplinas penales

     


    Dogmática penal.

    Es la reconstrucción científica de un derecho positivo vigente. El derecho es un código que tiene que ser descifrado, es decir un sistema cerrado de interpretación técnica. Hacer dogmática significa descomponer analíticamente para luego volver a recomponer por medio de un sistema dado, descomponer a los efectos de saber qué quiso decir el legislador entonces. No solamente se puede hacer dogmática de un derecho vigente, puede ser por ejemplo sobre el derecho romano que no es vigente en purismo, o sobre el código penal argentino.

    Es la exposición ordenada de todas las leyes penales de un país, aunándolas siempre por medio de un método jurídico. El objeto es el estudio del fenómeno jurídico.

    Un dogmático:

    1)       Aísla conceptos

    2)      Infiere reglas generales

    3)      Somete los dogmas a verificaciones. Va de lo inductivo a lo deductivo. Ihering (su creador general) decía que la construcción debía ser: primero, lógica, segundo, la verdad sacada no tiene que resultar contra la ley; tercero, debe ser estética y coherente.

    Trabaja fundamentalmente con el método sistemático – histórico – gramatical (el delito como ente jurídico es una creación del hombre).

    Jiménez de Azúa, por ejemplo, adopta el método sistemático – inductivo – deductivo.

    Fontán Balestra se refiere al método teleológico, porque es la búsqueda de un fin, la voluntad del legislador.

    Soler fue el único que defendió la dogmática en su época más oscura.

    Un dogmático penal parte de la base de que el derecho no es una cosa estática, que depende de un corte gramatical de la fría letra de la ley. Es sistemático porque el estudio de hace en forma ordenada, histórico porque hay que ver la fuente, la voluntad del legislador.

    Sin embargo, los que creen que le método es sistemático – inductivo – deductivo, dicen por ejemplo, ¿por qué existe una ley que proteja los animales del maltrato? Entonces:

    Primero: hay que compararlas con los principios que la legislación penal argentina sostiene, hay normas de paz social, de pudor social, etc.

    Segundo: al concatenar todo esto se saca una conclusión, es decir, inducción, se obtiene un principio general de penar todo aquello que atente contra el pudor.

    Tercero: se usa este principio general para deducir, o sea, verificar en el caso concreto.

    Naturaleza jurídica.:Es una ciencia normativa, cultural, valorativa.

    Objeto: es determinar un hecho penal positivo, vigente dentro de un ámbito geográfico determinado. Dentro del objeto encontramos al delito como ente jurídico. Es el estudio del fenómeno jurídico. Para Soler el objeto de la dogmática penal es un derecho dado.

    Contenido: todo el Derecho positivo vigente (el derecho penal argentino) se ayuda con la filosofía del derecho y con el derecho comparado. Jiménez de Azúa lo divide en:

    ¨       Introducción: concepto, historia, filosofía, legislación comparada y fuente del derecho penal.

    ¨       Parte General: ley penal, delito, la pena o sanción, el delincuente.

    ¨       Parte Especial: los delitos en particular.

    Desde el punto de vista dogmático podemos decir que el delito, como ente jurídico fue una creación del hombre que lo plasmó en un método jurídico, el delincuente es otra cosa, porque sería la conformación biológica determinada del sujeto activo del delito y la delincuencia sería el fenómeno social.

    CRIMINOLOGÍA:

    Es la ciencia causal – explicativa que encabeza el cuadro de las ciencias que integran el derecho penal. Es la ciencia o disciplina que tiene por objeto, dentro del campo penal, el estudio del delincuente y la delincuencia.

    Criminología:  la tendencia más aceptable hay considera que la criminología se integra con la antropología criminal y la sociología criminal, con las que se constituyen sus dos grandes capítulos.

    La antropología criminal es entendida como el estudio del delincuente en su individualidad, tomando en consideración tanto los factores internos como los externos, especialmente el medio circundante. La sociología criminal es el estudio de la delincuencia como fenómeno social. Los objetos de la antropología y la sociología criminal son, respectivamente, el delincuente y la delincuencia.

    La criminología no tiene como casi todas las disciplinas un nacimiento espontáneo sino fundamentalmente histórico. Aparece en la segunda mitad del siglo XIX, más o menos conjuntamente con el auge de una concepción filosófica denominada positivismo.

    El positivismo es una concepción de tipo no laica, sino secular, porque aún respetando la religión, estudian situaciones nuevas, no basándose en las antiguas disciplinas sino que se valen del método experimental. Todo estudioso no partía ya de una verdad inconmovible sino empírica utilizando el método experimental y llegar así a una verdad por método inductivo. Esto se utilizaba para las ciencias físicas pero se trasladaba luego a las ciencias jurídicas (denominado positivismo jurídico y especialmente en el derecho penal, el positivismo penal).

    En la segunda mitad del siglo XIX aparece la costumbre de empezar a compendiar casos célebres, que ponían el acento no solamente en la fría letra del derecho sino lo que pasaba dentro de un delito, o sea aquellas situaciones que son anteriores o posteriores al delito. Por ej. en Argentina el robo del cadáver de Alzaga, que para ese momento no era delito el robo de cadáver por no consistir éstos en bienes o cosas, comienza a crearse una actitud menos fría de la ley.

    Aparecen compendios de sociología, filosofía, estadística. Toda esta situación va necesitando de alguien que dé el puntapié inicial. Este es el médico italiano César Lombroso, que había hecho estudios sobre medicina legal, se dedicó al estudio de alienados en general y delincuentes.

    Su teoría se basa en tres etapas:

    1º) Etapa del atavismo: Lombroso haciendo una autopsia a un bandido descubre que en el occipital tiene una foseta en lugar de una cresta, que se llama foseta occipital media. Lo confirma en otros delincuentes y saca la conclusión de que en la gran mayoría de los delincuentes, éstos cometen delitos por un atavismo, es decir, por una detención en el proceso de crecimiento del individuo que no ha cumplido su evolución biológica total.

    2º) Etapa de la epilepsia larvada: un soldado en un rapto de epilepsia mata a 8 de sus compañeros en base a esto y a otras comprobaciones, Lombroso dice que existe en todo sujeto una epilepsia de tipo larvada, que frente a circunstancias determinadas se manifiesta y nos propende al crimen.

    3º) Etapa de la locura moral: Lombroso dice que en un alto porcentaje de delincuentes hay una especie de daltonismo moral. Dice que el loco moral no se preocupa por ella, no distingue entre el bien y el mal, tiene carencia total de sentido ético.

    Estos principios que sumados a otros datos hacen que Lombroso saque como conclusión que en toda sociedad existe “un tipo de delincuente nato” se auto- atribuye como de haber sido el creador de esta figura.

    Se llama a este estudio antropología criminal, que es la base de la criminología.

    Lombroso triunfa sensacionalmente en distintos congresos demostrando su teoría y tiene muchos seguidores. Él hablaba de la influencia de la estatura (donde las personas bajas delinquen más que las altas), la calvicie (más acentuada en individuos que delinquen), el sexo (el hombre delinque más que la mujer, pero ésta se caracteriza en determinados delitos como por ejemplo la insidia), atavismo o regresión tribal en la escala de Darwin, es decir el prognatismo (mandíbula de orangután) oreja en forma de asas, gran pilosidad, tatuajes y factor dental.

    El planteo de Lombroso trajo como consecuencias diversas críticas y muchos opinaron que su teoría era escasamente determinista por factores internos (o sea, que venían de la persona del individuo, de su interior), pero no tuvo en cuenta existían factores externos del medio que nos rodea. Aparece entonces la sociología criminal con Enrico Ferri, es de tendencia socialista, pero cuando asume Mussolini se hace un poco fascista. Sus estudios tienen validez en la actualidad, por ejemplo el desempleo, la inflación, pueden llevar al delito, aún más al delito colectivo.

    Ferri sostuvo que no solamente las situaciones de minusvalía (o sea, aquél sentimiento de inferioridad que puede sentir el individuo con respecto a otro, no pudiendo ganar lo suficiente para llevar una vida decorosa, dando lugar al desprecio por sí mismo) influyen en el individuo para delinquir, sino también por abundancia, por defraudación, estafa, cohecho (delito que consiste en la venta de un acto inherente a las funciones de un agente del Estado que dada  su investidura debe realizar en forma gratuita), los delitos del ocio (drogadicción, picadas, o los delitos de grandes empresas monopólicas como holding, trust, conformando los delitos económicos propios del capitalismo.

    Por oposición la minusvalía se basa en razones económicas (que falte el dinero por ejemplo), en la desocupación (dando lugar al suicidio, emigración o delincuencia),  y con los mismos efectos la inflación.

    Aparece también la PSICOLOGÍA CRIMINAL que estudiará el factor interno no biológico del hombre. Se inicia  con los estudios de Feuerbach hacia 1813 que tenía conocimientos de las reacciones más o menos criminosas de los individuos. Habla de la “coacción psíquica” que produce tener la pena, o sea, temor a la pena impuesta, entonces, por ello no se delinque.

    Freud en el plano colectivo y Adrews en el plano individual comienzan a explicar cuál sería el mecanismo por el que el sujeto puede comenzar o no a delinquir. Algunos dicen que ésta apareció antes en el código de Baviera.

    La Psicología Criminal dice que el individuo posee:

    El ELLO que es lo que está más recóndito en el individuo, representa lo más arcaico y que hasta nosotros mismos negamos (agresividad, morbosidad, cinismo).

    El YO es la esencia, la verdadera personalidad del individuo.

    El SUPER YO, que es lo que uno va aprendiendo a lo largo de su vida, por sus padres, profesores, religiosos, etc.

    Cuando el ello perfora la etapa del yo y el super yo, aparecería en el individuo todas las agresividades que tenemos escondidas, es cuando puede aparecer el delito


    Las tres disciplinas que forman la criminología son entonces:

    Antropología criminal (Cesare Lombroso)

    Sociología criminal (Enrico Ferri)

    Psicología criminal (Feuerbach)

    Contenido de la Criminología: Filippo Grispini (y en Argentina Molinario) sostiene que en sentido amplio la criminología comprende tradicionalmente las tres disciplinas, y en sentido restringido comprendería sólo la antropología y psicología, dejando de lado la sociología criminal.

    Fontán Balestra entiende que la criminología en sentido amplio abarca las tres disciplinas y en sentido restringido por economía de tipo conceptual dejamos de nombrar la psicología criminal, porque dentro de la antropología criminal se estudia no sólo la parte biológica del hombre sino también la psíquica (ambas estudian lo interno del individuo). Entonces abarcaría la antropología y la sociología criminal.

    ¿Es o no una ciencia la criminología? En sentido del conocimiento actual la opinión generalizada es de darle carácter de ciencia.

    Soler dice que es una “hipótesis de trabajo” porque dice que la criminología carece de los atributos de las ciencias, que son tener método y objeto propio, por lo tanto opina que la antropología criminal, la sociología criminal y la psicología criminal forman parte de las siguientes: Antropología, Sociología y Psicología respectivamente, y que por lo tanto su objeto es el mismo y el método es el que utilizan las ciencias causales explicativas.

    Jiménez de Azúa en cambio dice que sí es una ciencia, porque tiene objeto y método propios. El hecho de que el método sea el mismo de las ciencias causales explicativas (método experimental o galileano) no quiere decir que por no ser propio no puede ser usado, y en cuanto al objeto dice que sería el estudio del delincuente y de la delincuencia.

    Naturaleza de la Criminología: es una ciencia del ser, causal, explicativa, ciencia física.

    Objeto de la criminología: estudia el delito desde el punto de vista natural o como un fenómeno de hecho, sea:

    1º) Como un fenómeno de la naturaleza (el delito)

    2º) Como un fenómeno del hombre (el delincuente)

    3º) Como un fenómeno de la sociedad (la delincuencia)

    POLÍTICA CRIMINAL:

    Según Guido se puede ver desde dos puntos de vista:

    1)       Como escuela

    2)      Como disciplina. (En este sentido Jiménez de Azúa habla de “arte de legislar”).

    Nace como una escuela del derecho penal. En 1870 – 80 comienza  a formarse siguiendo a Von Liszt, Von Hammel y Frinz que crean la Escuela de Hamburgo o Joven Escuela Sociológica, que luego pasa a ser la Escuela de la Política Criminal. Esta es una escuela ecléctica que toma ideas clásicas y positivistas, tratando de terminar con la lucha entre ambas. Como disciplina es la que trata de encauzar una política (un delineamiento a seguir) criminal beneficiosa para una sociedad determinada, en Argentina será liberal. Sus principales fundamentos son:

    1)       Propugnaba el principio supresión de las penas privativas de la libertad de corta duración, porque decían que éstas no cumplían un rol, ni de castigo ni de resocialización, sino que sólo contribuían a crear inquinas sociales. Sostenían que se debían reemplazar por multas.

    2)      Facilitaban los institutos penales que permiten salir antes de la cárcel, por ej. La libertad condicional.

    3)      Sostenían que se debían aplicar la condena de ejecución condicional, es decir una condena en suspenso, condicionada al buen comportamiento del individuo, es decir, no se lo encarcela pero debe cumplir con ciertos requisitos formales que se le exigen, por ejemplo, que se presente cada tanto al juzgado que entendió la causa.

    4)      Rescata de ambas escuelas, y entiende que los individuos para el derecho penal pueden ser imputables e inimputables, y en líneas generales se le van a dar penas al imputable, en tanto que al inimputable se lo sancionaría con una medida de seguridad (correctiva, asegurativa).

    5)      Toda la legislación debe tender a prevenir el delito más que a reprimirlo.

    Penología:

    No es muy trascendente actualmente. Comprendía el estudio de los sistemas penales de las distintas sociedades, es decir el sistema penitenciario hasta llegar a preguntarse ¿Para qué sirve la pena?

    Tomaba datos de la estadística criminal para saber y sugerir cuál pena es mejor o peor para los distintos delitos. En la argentina por el momento está absorbida por otras ciencias.

    Hoy en día  es el estudio serio de la finalidad que debe cumplir la pena y de los fundamentos que tiene (en base a qué penamos, y si lo hacemos si es para castigar, para resocializar, etc.). Puede ser el derecho del futuro.

    Criminalística:

    Es aquella disciplina penal que asocia los descubrimientos modernos del tipo de las ciencias exactas o físicas, que ayudan a la labor de todos los que están en la materia penal.

    Es lo que debe saber todo juez, legislador o abogado, por ejemplo, conocimientos de escopometría, sobre huellas dactilares, cuánto tiempo hace que murió una persona, es decir conocimientos que deben tener todos los que están en la lucha del fenómeno penal.

    Se cree tener origen hacia 1890/3, cuando aparece una obra de Hans Gross, no podemos decir que verdaderamente sea una ciencia, aunque tiene su importancia. Algunos incluyen aquí a la policía científica, por el tema de las periciales técnicas por ejemplo.

    También se habló de su probable origen hacia 1530 con marco Blanco o Branco, pero se puede deducir lo poco científico del tratamiento del mismo. No es todo conocimiento racional, incluye una fuerte dosis irracional o intuitiva, Sherlock Holmes, Poirot, etc. descubren basados en el conocimiento conectado por sus propias intuiciones o fantasías.

    Policía científica:

    Nació como una pretensión de ser una ciencia de la pesquisa, pero actualmente está absorbida por la criminología.

    Disciplinas Auxiliares:

    ¨       Psiquiatría Forense: Es importante desde el punto de vista del demente, tiene también una labor post – penal, porque el individuo puede volverse tal en el momento en que está ya cumpliendo su condena.

    ¨       Medicina Legal: Como parte de la medicina general. Aquí se estudia si nació, como murió, porqué murió, o sobre la teoría de la viabilidad, autopsias.

    ¨       Estadística: Con los positivistas el uso de la misma se llegó a la exageración, con la teoría de los climas, donde en los países fríos se dan pocos delitos, en los climas cálidos a la inversa.

    Surge con Quentelec (1826). Sufre esta disciplina una serie de dificultades por falta de medios suficientes para investigar. Es sumamente costosa.

    Unidad 2: Evolución histórica del derecho penal

    1)       Los tiempos primitivos: a- Prohibición Tabú; b- Privación de la paz y venganza de sangre; c- el Talión y composición; d- la Pena Pública.

    Zaffaroni dice que no podemos hablar de una historia lineal del derecho penal.

    Con el fruto de los permanentes movimientos sociales, los distintos filósofos, etc., se va haciendo una concepción que respete la dignidad del hombre. No se ha llegado aún al completo desarrollo de la historia del derecho penal.

    El derecho penal es una construcción social; va cambiando con los pensamientos y las ideologías.

    Este desarrollo va planteando una construcción del derecho penal.

    En el derecho penal (que lo podemos definir como control social punitivo), encontramos:

    a-      La prohibición Tabú: se daba en las sociedades poco desarrolladas y organizadas. En tribus o clanes, por ejemplo.

    Tabú es una palabra de origen polinesio, que significa “lo prohibido”.

    Era la idea de lo prohibido (tabú): es todo lo que entraña un peligro mágico e indefectible. No existen en esas culturas los conceptos de “sagrado” y de “impuro” o “corrompido”. Todo lo que implique el peligro mágico de la consecuencia negativa sobre la persona o la comunidad es una sola cosa, es tabú.

    Su finalidad era aislar a los miembros de la comunidad de personas, cosas o conductas para que el peligro espiritual no les alcance y/o no se extienda a los demás.

    En otras palabras, el respeto al tabú es la forma de evitar que las fuerzas espirituales infrinjan daños a los miembros de la comunidad. Como ejemplo de tabú podemos mencionar la prohibición de consumir carne de cerdo establecidas en la Biblia y en el Corán.

     Son las fuerzas espirituales las que van a actuar inevitablemente.

    Cuando se violaba un tabú se producía luego un resultado disvalioso. Por ejemplo: en una tribu, se suponía que la mujer había cometido adulterio si el hombre volvía de cazar sin una presa o había sido atacado por una fiera. Si esto pasaba, implicaba que la mujer había cometido adulterio.

    La relación entre el tabú transgredido y el mal que se producía está íntimamente relacionado por un vínculo infalible:

    -          Si se viola el tabú A, ocurre el mal B.

    -          Si ocurrió el mal B, es que se violó el tabú A.

    La finalidad del castigo era purificar a transgresor y evitar que el mal se extienda o bien evitar el mal que van a producir las fuerzas divinas.

    Se es responsable por el mero efecto dañoso y no importa que el sujeto haya quebrantado las prohibiciones consciente o inconscientemente, el tabú violado exige la expiación. Y como debe purificarse el ambiente del maleficio también los objetos inanimados y las bestias deben responder del mal que produjeron.

    Esto es un antecedente del derecho penal, pero no es derecho en sí.

    b-      Venganza de sangre y la privación o expulsión de la paz: se da en una etapa en que la civilización convive en distintos clanes o tribus. Es una especie de responsabilidad colectiva, no es el hombre el que responde por el hecho, sino su grupo, clan o tribu. Por ejemplo, si un integrante de una tribu ataca a uno de otra tribu, cualquier integrante de la tribu ofendida puede atacar a cualquier individuo de la tribu ofensora.

    Si el ofensor era de la misma tribu, a éste se lo priva de la protección del clan, al expulsarlo pierde todos sus bienes y nadie ya lo puede defender, cualquiera puede apropiarse de sus pertenencias y darle muerte o esclavizarle. De esta forma quedaba a merced de cualquier ataque o peligro de muerte. Esto se llama “expulsión de la paz”.

    Se da también cuando el clan del sujeto ofensor de otra tribu quiere evitar que se desate la venganza de sangre.

    c-      Composición y el talión:

    Composición: quien perturbaba la paz, podía comprar la paz. Compensaba a la tribu ofendida o compraba el derecho de ser readmitido en el grupo al que pertenecía.

    El ofendido podía o no aceptar la compensación. Si no la aceptaba derivaba en la “venganza de sangre”.

    Con el tiempo la aceptación de la composición se hace obligatoria; de esta manera se evita la venganza de sangre.

    El Talión: surge en un Estado más fuerte y organizado. Es un límite a la venganza. Es el Estado el que impone un límite (por lo tanto debe ser un Estado fuerte).

    Se da un límite fijo: se le produce al ofensor el mismo daño que le causó a la víctima.

    Esto no significa la “personalidad de la pena”, ya que ésta puede ser aplicada sobre un sujeto distinto. Por ejemplo: si un hombre le causaba el aborto a una mujer, se le debía causar la muerte al hijo del ofensor.

    Eran Estados teocráticos y las normas tenían fundamento teocrático.

    d) La pena pública: la pena pública se ve en el código de Hamurabi, luego con los romanos, lo cual será tratado más adelante.

    2) Edad Antigua:

    a)      Derecho penal de los pueblos de oriente antiguo; Derecho penal griego.

    Derecho penal de los pueblos de oriente antiguo:

    ¨       Código de Hamurabi: el código más antiguo que se conoce es el de Hamurabi (1950 a. C.), en el cual se encuentra el carácter público del derecho penal firmemente establecido, pues la protección del rey sobre los súbditos se extiende minuciosamente a todos los bienes. Su característica más destacada es la gran cantidad de disposiciones de naturaleza talional. Como expresión de adelanto considerable encontramos la distinción entre hechos intencionales y no intencionales. Se admite el juicio de Dios. La autoridad de la ley y la del rey mismo tienen un sentido firmemente protector de la víctima de la injusticia.

    ¨       Leyes mosaicas: el derecho del pueblo israelita se encuentra en el Pentateuco; conjunto de los cinco primeros libros del antiguo testamento atribuidos a Moisés. Contrariamente a lo que sucede en la legislación de Hamurabi, en el Pentateuco el derecho primitivo tiene un marcado carácter religioso; la pena está dotada de un sentido expiatorio, y es impuesta por mandato de la divinidad. Encuéntranse numerosas prohibiciones de carácter tabú. Por otra parte, las formas de represión talional son muy frecuentes, ay aun encontramos formas de venganza privada para el homicidio doloso; pero el mismo procedimiento no se sigue para el homicida imprudente, el cual, era juzgado y confinado, y sólo al quebrantar ese confinamiento podía ser muerto por el pariente de la víctima.

    ¨       Código de Manú: el antiguo derecho hindú nos es conocido por el Código de Manú, tal vez el más completo y ordenado de todo el derecho oriental. Distínguense en él las diversas formas del elemento subjetivo, contiene sanciones variables según la casta a que el transgresor pertenezca. Sin embargo, en este derecho, lo mismo que en el restante derecho oriental, no es posible buscar formas de verdadera individualización de la responsabilidad y de la pena. “El hombre, como individuo, está lejos de ser libre, y las cuatro castas forman un todo natural y casi petrificado”. El cumplimiento de ese paso, para los pueblos de Occidente, debía ser la obra del pueblo griego.

    El derecho penal Griego: en la historia del derecho griego, podemos distinguir dos períodos; al primero podemos llamarlo época legendaria y al segundo época histórica.

    Al principio de la época legendaria dominaba la venganza de sangre. Luego con el período religioso, es el Estado el que dicta las penas, como delegado de Júpiter.

    Durante este período el derecho penal está vinculado íntimamente con la religión.

    Al comienzo del proceso ambas partes prestaban juramento, de modo que en caso de que el inocente resultara condenado, el culpable como perjuro estaría expuesto a los espíritus de la venganza.

    En el llamado período histórico la pena deja de tener un fundamento religioso para tener su base en criterios morales y civiles; y desaparecen con el tiempo los castigos colectivos para dar lugar a la responsabilidad individual.

    La desaparición de los castigos colectivos demora en desaparecer, fundamentalmente cuando la ofensa se comete contra el Estado. Los traidores y los tiranos eran muertos o desterrados y con ellos toda su familia.

    Casa ciudad estado tenía sus propias leyes.

    En Atenas los delitos se distinguían según lesionasen a todos o un derecho individual. Los primeros eran severa y cruelmente castigados. El catálogo de delitos no era cerrado y los jueces podían castigar hechos no previstos en la ley fundándose en la equidad.

    En Esparta, estado heroico y guerrero, se castigaba a los célibes, a los afeminados, se ordenaba dar muerte a los niños débiles o mal formados. Los castigos tuvieron objetivos simbólicos, a los reos de delitos sexuales se les sacaban los ojos por ser el lugar por donde penetró la pasión.

    Lo que se diga genéricamente sobre las normas jurídicas griegas es por demás de dudoso. Brugi, citado por Jiménez de Asúa ha dicho al respecto: “Lo que nosotros llamamos derecho griego, es una masa incoherente de pensamientos filosóficos, de interpretaciones oratorias de valer jurídico bastante dudoso, de normas más o menos verdaderas de leyes; pero la coordinación jurídica falta totalmente”.

    Por otra parte la justicia griega no fue un ejemplo de seguridad e imparcialidad, recordemos que en Atenas se sancionaba por delitos no incluidos en las leyes, que Sócrates fue condenado a beber cicuta por obrar contra las leyes, sin creer en los dioses del Estado, corrompiendo a la juventud introduciendo cosas nuevas y demoníacas, Protágoras fue desterrado por poner en duda la existencia de los dioses y Anaxágoras sufrió destierro y una multa por afirmar que el sol era una piedra incandescente.

    Pese a ello la importancia de Grecia para nuestro estudio fue la de ser el lugar en que se liberó, por primera vez, al derecho del decisivo influjo teocrático que lo conformaba hasta ese momento y se dieron las bases para una nueva concepción política de Estado y de Derecho.

    Como consecuencia de la base política de las ciudades- estado griegas, fundamentalmente Atenas, la ley penal se desprendió de su originaria teocrática.

    El derecho penal griego se desprende de sus raíces teocráticas y se hace laico. Se fundamenta en normas jurídico - políticas y pierde el carácter religioso.

    El derecho griego sienta las bases que posibilitan el surgimiento de las primeras escuelas jurídicas romanas, en Roma se trazan importantes lineamientos jurídicos que van a consolidar con el tiempo las bases del derecho continental occidental.

    b)      Escuela romana: en la Roma de los primeros tiempos, el derecho tuvo origen sagrado. Con la República el derecho se empieza a desprender de su vinculación con lo religioso.

    A partir de la ley de las XII tablas se distinguen los delitos públicos de los delitos privados. Los primeros eran perseguidos por los representantes del Estado en interés de éste, en tanto que los segundos eran perseguidos por los particulares en su propio interés. Es de destacar que la ley de las XII tablas no establecía distinciones de clases sociales ante el derecho.

    Con el correr del tiempo los delitos privados pasan a ser perseguidos por el Estado y sometidos a pena pública.

    Durante la época de la República, el pueblo romano era legislador y juez, y fueron quedando como delitos privados sólo los más leves. El derecho penal romano se fundaba en el interés del Estado. Así el derecho penal se afirmaba en su carácter público.

    El carácter público se ve claramente y al extremo durante la época del Imperio, que fue corrompiendo las instituciones republicanas. Los tribunales actuaban por delegación del emperador; el procedimiento extraordinario se convirtió en jurisdicción ordinaria en razón de que el ámbito de los crímenes contra la majestad del imperio se fue ampliando cada vez más. Con el desarrollo del período imperial no se tratará ya de tutelar públicamente intereses particulares, sino de que todos serán intereses públicos. La pena en esta etapa recrudece su severidad.

    3)      Edad media y moderna:

    a)      Derecho penal germánico y canónico:

    Derecho penal germánico: los pueblos germanos consideraban al Derecho como el orden de la paz. El delito entonces era la privación de la paz.

    Si la ofensa era pública cualquiera podía dar muerte al ofensor.

    Si se trataba de un delito privado era el grupo, familia o gens del ofendido la que tenía el derecho y el deber de vengar la muerte dando muerte al ofensor o a miembros de su grupo. Esto es la venganza de sangre.

    Asimismo los pueblos germanos conocieron la expulsión de la paz y la composición que poco a poco fue haciéndose obligatoria y desplazó al menos en una gran cantidad de casos a la venganza de sangre.

    Eran comunes en las comunidades germanas las ordalías y los duelos judiciales.

    El derecho canónico: durante el medioevo se produce la disgregación del imperio, y las normas jurídicas en Europa continental pierden la homogeneidad que tenían bajo el imperio romano.

    La invasión bárbara trajo a los pueblos civilizados de entonces, costumbres jurídico- penales que chocaron contra los principios del derecho del Imperio Romano.

    Conforme se va fortaleciendo el poder de los distintos señores, va conformándose nuevamente un derecho más organizado, fruto de la confluencia del antiguo derecho romano y de las costumbres bárbaras.

    En esta coyuntura va cobrando fuerza el derecho canónico, proveniente de la religión católica que se imponía en Europa por ser la religión que se había extendido junto con el Imperio Romano y por ser la Iglesia Católica un poder cuyas bases eran, además de la cohesión ideológica a través de la fe, las grandes extensiones de tierras que les pertenecían, su riqueza, y el alto grado de control cultural que les brindaba la situación de ser los “dueños” de las letras.

    El derecho canónico que comenzó siendo un simple ordenamiento disciplinario va creciendo, su jurisdicción se extiende por razón de las personas y por razón de la materia. Llegó este ordenamiento a ser un completo y complejo sistema de derecho positivo.

    El derecho canónico abreva de varias fuentes, y trata de sintetizar el concepto público de pena de los romanos y el privado de los germanos.

    El delito y el pecado eran la esclavitud y la pena la liberación; es fruto de esa concepción el criterio tutelar de este derecho que va a desembocar en el procedimiento inquisitorial.

    Se puede destacar que el derecho canónico institucionalizó el derecho de asilo, se opuso a las ordalías y afirmó el elemento subjetivo del delito.

    Existían tres clases de delitos, los que ofendían al derecho divino “delicta eclesiástica”, los que lesionaban tan sólo el orden humano “delicta mere secularia” y los que violaban ambas esferas, “delicta mixta”. Los primeros eran competencia exclusiva de la iglesia, los segundos se penaban por el poder laico y por la Iglesia, en el foro concienciae, los terceros podían ser castigados tanto por el poder laico como por la Iglesia.

    Es muy debatido si se distinguía el delito del pecado, pero la mayoría de los autores coinciden en que aunque haya existido una distinción teórica, en la práctica la misma se desvanecía. Basta con mencionar algunos de los actos que se consideraban delitos: la blasfemia, la hechicería, el comer carne en cuaresma, el suministro, tenencia y lectura de libros prohibidos, la inobservancia del feriado religioso, etc.

    b)      Glosadores y pos- glosadores:

    La progresiva centralización del poder en los reyes, que van restando poder a los señores feudales y conformando los Estados modernos, no puede consolidarse sobre la base de la caótica situación jurídica dada por la fragmentación imperante en la que se superponían los estatutos canónicos, las legislaciones locales, los estatutos personales y el antiguo derecho romano.

    En esta coyuntura se produce el renacimiento del derecho romano. Los estudios de derecho florecieron fundamentalmente en las ciudades italianas. Los derechos locales, influidos por costumbres bárbaras y heterogéneas estaban obligados a invocar el derecho romano para adquirir carácter sistemático.

    Se otorga entonces gran autoridad a los comentadores de los textos romanos, es decir a los glosadores, postglosadores y prácticos.

    Los glosadores estudiaron el derecho romano a través de la recuperación del Corpus Iuris Justineano. Los postglosadores ampliaron su material a fin de comprender también el derecho consuetudinario. Si bien los prácticos eran comentaristas de textos, es decir, que en el sentido moderno de la expresión y salvando las distancias, puede clasificárselos de “positivistas jurídicos”, no es menos cierto que algunos de ellos alcanzaron tal fineza de observación en su tarea que prepararon en gran medida la labor que posteriormente viene a cumplir la dogmática jurídica.

    Esto desemboca en el movimiento conocido como la recepción, en España con Las Partidas, en Alemania con la Bambergensis de la que surge la Carolina, etc.

    c)       La Recepción: Las Partidas y La Carolina.

    Las Partidas: la recepción total del derecho romano, con mezcla de muchos elementos canónicos constituyeron Las Siete Partidas. La importancia de este código está constituida no sólo por la temprana fecha de su sanción (1256-1265), sino por la dilatada influencia que ejerció durante muchos siglos, pues conservó el carácter de fuente supletoria aun después de sancionadas las Recopilaciones. Las disposiciones penales de este extendido cuerpo de legislación se encuentran en la partida VII, completándose con numerosas disposiciones procesales atinentes a lo penal contenidas en la Partida III.

    El carácter público de la actividad represiva se afirma en Las Partidas.

    Las finalidades de la pena están claramente expresadas en las mismas.

    La expiación, es decir, la retribución del mal causado, como medio de intimidación, para que el hecho no se repita.

    Se distingue conforme con la tendencia romanista, el hecho cometido por el inimputable. Tal es el loco, el furioso, el desmemoriado y el menor de diez años y medio, sin perjuicio de las responsabilidades en que incurran los parientes que no los hicieron guardar. Distinguida así la condición subjetiva para la imputación, estableciéndose que a tales sujetos no se les puede acusar, queda firmemente fijado el sentido subjetivo de esta ley penal, la cual, en este terreno, traza nítidas diferencias entre la simple comisión de un hecho y su comisión culpable.

    Contiene también, especialmente en el homicidio, la diferencia entre el hecho doloso, el culposo y el justificado.

    Se prevén ciertas formas de instigación, de tentativa y complicidad.

    El punto censurado de las Partidas consiste en al extraordinaria severidad de las penas en los delitos de herejía, que tenían carácter mere eclesiástica, conforme con la tesis canónica, cuya influencia es aquí manifiesta. Los herejes eran juzgados por el tribunal eclesiástico y entregados al brazo secular, el cual, según el caso, condenaba a la hoguera, al destierro o a la cárcel.

    La Carolina: en 1532 Carlos V sancionó la Constitutio Criminalis Carolina u Ordenanza de Justicia Penal. Si bien esta norma no podía ser impuesta a los Señores Feudales en sus “Estados”, fue la base del derecho penal común alemán, hasta el triunfo de la codificación.

    Tipificaba delitos tales como la blasfemia, la hechicería, la sodomía, la seducción, el incesto, etc. las penas que preveía eran, entre otras, el fuego, la espada, el descuartizamiento, la horca, la muerte por asfixia, el enterramiento del cuerpo vivo, el hierro candente y la flagelación.

    La Carolina es un código penal, de procedimiento penal y una ley de organización de tribunales. No está constituido con un verdadero método, tiene largas reglamentaciones sobre pruebas legales, sobre los indicios y las questiones (torturas); admite la interpretación analógica; prodiga la pena de muerte cuya agravación en diversas formas admite, mostrando claramente que el objeto principal de la pena es la intimidación, prevé detenidamente diversas formas de legítima defensa, especialmente para el homicidio.

    La importancia de este código consiste en que por él se logra una efectiva afirmación del carácter estatal de la actividad punitiva, se da fijeza al derecho, lo cual es uno de los objetos más claramente expresados por el emperador. Por otra parte, desaparece definitivamente el sistema composicional y privado, y la objetividad del derecho germánico, con la admisión de la tentativa.

    La influencia canónica se muestra especialmente en el sistema procesal inquisitivo que la Carolina consagra.

    4)      Período humanitario y contemporáneo: A) influencia de la Aufklanrung alemana y de la enciclopedia francesa en el derecho penal y en la codificación; las ideas penales de Rousseau y Montesquieu; b) Beccaria: significado e influencia de su obra; c) Howard; d) códigos y principios penales de la revolución francesa.

    Para comprender la transformación humanista del derecho penal, se hace necesaria una somera referencia a la situación teórica y práctica imperante hasta mediados del siglo XVII.

    El movimiento renacentista tiene su repercusión en el derecho penal.

    También en el terreno de la práctica de las penas de prisión se ha destacado modernamente la considerable humanización penitenciaria representada por las casas de detención creadas en Holanda en el siglo XVI.

    Hasta mediados del siglo XVII, son sesgos característicos de la actividad represiva; la extraordinaria crueldad de las penas (incluida la de muerte, las torturas, penas de mutilación, etc.). Este sombrío cuadro, solamente fue superado por la empeñosa obra de los pensadores de la Ilustración, Voltaire, Montesquieu, Rousseau, cuyas ideas gravitaron directamente en la obra de Beccaria.

    Pocas transformaciones ocurren en el derecho penal dotadas del más profundo sentido humano que la que se cumple en este período.

    La edad moderna es una etapa que lleva a los autores a escribir y a estudiar todo, dicen que la pena no es solamente retributiva, se aplica para seguridad del Estado y no por mandato divino.

    Comienzan con el enciclopedismo Diderot y D’Alambert, los continúan Montesquieu, Rousseau y Voltaire en Francia. Los dos primeros editan “La Enciclopedia” suma del conocimiento de la época.

    Montesquieu  escribió sobre la tripartición de poderes del Estado en el “Espíritu de las leyes”. En sus “Cartas Persas” se refiere al sistema de penas: por un lado las crueles y no productivas, por oposición a las acordes con las costumbres y la cultura. Las mismas debían ser proporcionales. No era penalista sino político.

    Voltaire no admitió que se pueda arrancar una confesión por medio de torturas.

    Criticó la organización judicial de la época, la sociedad debe estructurarse de a cuerdo a la cultura y a la razón. Critica a la Iglesia, dice que no sólo no debe existir, sino que es nefasta.

    Rousseau es más liberal, es el más adelantado de los escritores contractualistas. Dice que la representación es un mandato, por ello todo acto que haga el gobierno debe ser ratificado. Escribió el “Contrato Social”. Estos autores se encuentran con un derecho penal público pero cruel, la pena era la muerte y anarquía en la legislación, con el Iluminismo el hombre llega a la Revolución Francesa, en el SXVIII, sus propulsores fueron Tomás Noro y Campanella. Todos estos autores decían que la pena debía ser fija.

    Las obras de Montesquieu y de Rousseau cambiaron la constitución de los Estados; la de César Beccaria dio una nueva concepción de la actividad represiva. Su libro “Dei delitti e delle pene”, apareció en 1764, habría de tener una difusión amplísima en el mundo y una influencia decisiva en la humanización del derecho penal. Lo que fundamentalmente debe entenderse por humanización del derecho penal es la demostración que Beccaria hace de la naturaleza social y no divina o religiosa de la autoridad penal, idea de la cual derivan consecuencias fundamentales para la justicia, de ahí la necesidad de garantías legales (nullum crimen sine lege), la supresión radical del arbitrio judicial, la garantía procesal, la supresión de las torturas, la restricción de la pena a los límites de la necesidad y la firme exigencia de una manifestación externa y actuante de la voluntad criminal, no bastando para constituir delito ni los malos pensamientos ni las meras intenciones.

    La influencia de Beccaria se manifestó primero en el terreno de la doctrina, para traducirse pronto en la práctica y en la legislación.

    En el aspecto penitenciario, aparece la obra de John Howard, “The State of Prisons”, 1777, en la cual se describe con objetividad el horroroso estado de las prisiones de Europa, que el autor recorrió en largos viajes. La obra de Howard representa la base de los nuevos sistemas penitenciarios.

    Después de esa maduración doctrinaria, el hecho político que determinó el cambio en toda la codificación europea fue la Revolución Francesa con la Declaración de los derechos del hombre (1789).

    Tras los códigos revolucionarios de 1791 y 1795, el que estaba destinado a perdurar y marcar rumbos a toda la legislación europea fue el Código de Napoleón (1818), el cual ejerce influencia decisiva sobre el Código de Baviera, de 1813, que para nosotros tiene particular importancia por haber sido la fuente principal del Proyecto de Tejedor. El código bávaro es casi la obra exclusiva de Anselmo Von Feuerbach (1775-1833), cuyo sistema constituye uno de los pilares del derecho penal y de la ciencia penal moderna.

    Beccaria: la línea argumental del penalismo contractualista fue una ideología que se desarrolló en toda Europa en el siglo XVIII y también a lo largo de una buena parte del siglo XIX.

    Beccaria hecho las bases del derecho penal contemporáneo, puesto que es en función de su crítica que la legislación penal de Europa comienza a limpiarse un poco de su baño constante de sangre y tortura.

    Beccaria no fue propiamente un científico puesto que su obra fue esencialmente política. Él escribió una pequeña obra que tiene más de discurso político que de estudio científico y que se titula “De los delitos y de las penas”. Este libro fue sumamente oportuno y sus resultados fueron altamente benéficos. Su pensamiento pertenece más al pensamiento revolucionario que al despotismo ilustrado. Después de escribir su libro, cuya primera edición fue anónima, pasó el resto de sus días en cargos burocráticos y sin mayores alternativas.

    Beccaria fue seguidor de Rousseau en cuanto a ideas contractualistas y de ello derivaba como necesaria consecuencia el principio de legalidad del delito y de la pena. Consideraba que las penas debían ser proporcionadas al daño social causado. Rechazaba duramente la crueldad inusitada de las penas de su época y la tortura, que era el medio de prueba más usual. Sostenía que debía abolirse la pena de muerte, salvo los delitos que ponían en peligro la vida de la nación.

    La obra de Beccaria influyó en las reformas penales de los déspotas ilustrados de su tiempo.

    Unidad 3: Evolución moderna de las ideas penales

    1)       Escuela clásica: a) origen: los continuadores de Beccaria y el derecho penal.

    Escuela Clásica:

    1)      Método de trabajo: es esencialmente racionalista, el método en el penalismo de fines del siglo XVIII y parte del siglo XIX hubo penalistas que siguieron la línea de la ilustración, así se dice que “los máximos expositores del período humanista del Derecho Penal” fueron producto del pensamiento iluminista, expositores a los que luego se les reconoció  como los verdaderos antecesores del Derecho Penal Liberal, que es un poco la exposición de la Escuela Clásica del Derecho Penal.

    La escuela Clásica no es una corriente homogénea, sino que es el pensamiento de una cantidad de juristas que trabajan con un determinado método, y ubican al delito como un problema jurídico.

    ¨       En las ideas caracterizantes de esta corriente hay tres planos fundamentales que la diferencian de la escuela positiva: es el lógico abstracto, se podría decir que es un método deductivo. Esta escuela trabaja sobre dogmas dados por el Derecho, de los cuales después con el método deductivo, arriba a determinadas conclusiones, pero sin llegar a discutir los dogmas. Por eso esta escuela le da un gran impulso  a lo que se llama la dogmática penal. Un dogma es, por ejemplo, el concepto de delito, de homicidio, de estafa, etc., y pueden ser extraídos únicamente del texto legal.

    ¨       Imputabilidad:  se basa en el libre albedrío y en la culpabilidad moral. Se le imputa un determinado hecho prohibido a una persona únicamente porque ha optado por una conducta prohibida. Tiene que haber una imputabilidad moral.

    ¨       Concepto de delito: el delito no es un hecho del mundo real. No es un fenómeno natural, sino que es un ente jurídico. Esta teoría rompe con el criterio de pecado, ya que el delito es tal porque surge de la ley. Como consecuencia de este concepto del delito la pena es una tutela jurídica.

    En cuanto a:

    ¨       Concepto de derecho penal: es la tutela jurídica, o sea, se crea el derecho penal para defender los derechos de la sociedad.

    ¨       Contenido del derecho penal: sostienen que existe un Derecho Penal de acto (delito y pena).

    ¨       Delincuente: es un ser excluido para el Derecho Penal de acto, donde no importa porqué cometió tal o cual delito. Al Derecho Penal le importa esta para agravar o atenuar la pena, pero partiendo del delito en sí. Sostienen que hay dos categorías de seres: a- los imputables; b- los inimputables: ej. menores, locos, etc.

    ¨       Fundamento de la pena: es la responsabilidad moral, el hombre responde moralmente porque goza de libre albedrío.

    ¨       La pena: debe ser proporcional al daño causado y al peligro corrido. Tiene como características el ser fija, pública e infalible. Si en el momento del acto el sujeto era imputable, pero al momento de cumplir la pena se convierte en inimputable, se lo sacaba de prisión y se lo recluía en un establecimiento adecuado. La pena se fundamenta en la prevención general (negativa y positiva), tiene que ser previamente establecida por ley y proporcional al daño causado y al peligro corrido.

    BECCARIA: desarrollado en unidad 2.

    ENRICO PESSINA: ha dicho que la aparición del libro “Dei delitti e delle pene”, no fue un momento en la historia de la ciencia, sino el anuncio de una revolución; más aún, la revolución misma; la cual antes de atacar a la autoridad en su fundamento, la combatía en sus excesos, que son más visibles.

    HOWARD: es un crítico y observador de la realidad carcelaria. Critica al derecho penal. Se dedica a investigar y recorrer todas las prisiones de Europa. Sus obras son: “El estado de las prisiones y las casas de corrección” y “El estado de las prisiones de Inglaterra”. Eran obras de denuncia.

    A estos autores también se los denominó “humanistas”, porque hacen una crítica de las penas crueles y plantean una humanización del castigo penal. Es este un pensamiento que legitima a la prisión pero realmente como pena (ya que en esa época el encierro era un tránsito a la pena pero no la pena en sí), las prisiones eran el lugar de espera para que se le aplicara la pena, por ejemplo: el descuartizamiento.

    Una de las críticas fundamentales era la falta de eficacia de la pena corporal, porque significaba, para la época, un desperdicio de fuerza humana. En realidad, lo que planteaban los humanistas, era aprovechar castigándolos, porque ese castigo era un provecho económico y social; así aparece la pena de prisión.

    Cabe aclarar que también por esa época es que se produce un gran cambio en la producción, dejando de ser la tierra la fuente de riqueza, empezando a serlo el trabajo productivo de los centros urbanos. Por la miseria, toda la mano de obra va emigrando del campo a las ciudades, haciéndose a su vez necesario disciplinar a toda esta masa de personas, por eso aparecen las casas de corrección. En ellas se ubicaban los campesinos, mendigos, vagabundos, y aquí se les imponía la pena de horario. Esto es el antecedente de la prisión que luego va quedando como castigo. Por eso se dice que los humanistas le dieron fundamento a la pena privativa de la libertad.

    FILANGIERI: su obra fue “Scienza della Legislazione”, en el que sigue los lineamientos de Beccaria, aunque se mostró adversario a la pena capital, defendiendo la necesidad de esta en caso de crímenes atrocísimos, fundando esta necesidad sobre la misma hipótesis del contrato social.

    No concibe al contrato social como lo hacía Beccaria. Para él, el hombre nos estaba aislado, sino que se hallaba en un estado de sociedad natural, sociedad en la que no había jerarquía, leyes civiles, siervos ni patrones, sólo imperaba la ley del fuerte físicamente y como única consecuencia las leyes de la naturaleza. Pero como ese estado no puede mantenerse por mucho tiempo, dado que la desigualdad natural llevó a una situación en que los débiles debían someterse a las arbitrariedades de los de más fuerza física, fue necesario un acuerdo para establecer la paz social, como consecuencia de todo esto, Filangieri, atribuía al Pacto Social la función de conservar la tranquilidad, que era la única que asignaba a las leyes.

    Lo que se le reconoce a Filangieri es haber formulado con mayor precisión jurídica planteos parecidos a los de Beccaria en cuanto al contractualismo, pero manejando un mejor material técnico- jurídico.

    Su gran figura de jurista se debe al estudio que realizó sobre los clásicos de la antigüedad griega y romana.

    A diferencia de sus predecesores, no sólo expone las nuevas ideas y critica las viejas instituciones aún vigentes, sino que pretendía constituir un “sistema perfecto de legislación”, acorde con los nuevos tiempos.

    En cuanto a la pena, para él también cumplen una función utilitaria, aunque paralelo a ese pensamiento también está la idea de “la defensa legítima de la sociedad creado por los mismos individuos”.

    Sostiene que hay que conservar la tranquilidad, que es para él “la consciencia de la seguridad”, o sea, la opinión que un ciudadano debe tener de no ser perturbado, mientras obre de acuerdo a la ley.

    Al igual que Beccaria, sostenía la necesidad de que la pena fuese proporcional al delito, y que la misma tenga por límite la necesidad, afirmando que toda pena que exceda el límite de la necesidad es contraria a la justicia social.

    La escuela Clásica no llegó a ser una escuela pero los positivistas le dieron este nombre.

    Se puede dividir en:

    I.                   Escuela utilitaria: Bentham (1747- 1832)- Feuerbach- Romagnosi (1761-1835).

    II.                Escuela intermedia: Rossi.

    III.            Escuela ontológica o escuela de Toscana: Carmignani y Carrara.

    1-       BENTHAN: fue el pensador inglés que ejerció decisiva influencia tanto en la reforma penal de su país como en los redactores del código Napoleón, fue quien mejores argumentos proporcionó para el control social institucionalizado de las masas miserables.

    Bentham adopta una actitud “pragmática” que, en el fondo, es una posición positivista. Se ha dicho que el pragmatismo es un positivismo con cálculo de rendimiento. Es curioso observar que el capitalismo incipiente se inclinó a argumentos idealistas cuando se enfrentó al poder de la nobleza en la pugna por la hegemonía del Estado, en tanto que lo hizo con argumentos prácticos y positivistas cuando se enfrentó a la amenaza de las masas desposeídas.

    Bentham no aceptaba que hubiese ningún derecho subjetivo natural anterior al Estado y, por ende, rechazaba la Declaración francesa de 1789. Afirma que el único criterio para establecer cuando una acción debe ser delito es la utilidad de declararlo tal y de penarlo, la que resulta de medir el grado de placer que la acción causa al autor y el grado de dolor que infiere a los demás, es decir que el criterio de utilidad es el grado de felicidad. La legislación y la moral deben tender a producir la mayor cantidad posible de felicidad, de modo que ambas no pueden distinguirse por su objeto, sino por su extensión, o sea que, todo lo inmoral no puede ser declarado ilícito o delictivo sólo por consideraciones de tipo práctico que imponen que el ámbito del derecho sea más limitado que el de la moral. No hay otro límite a la actividad del Estado que no sea el práctico: cuando la injerencia del Estado no produce mayor felicidad ya no puede intervenir.

    Desde este ángulo queda claro que la pena es un mal, porque no produce felicidad a quien se le aplica, pero desde el punto de vista de la utilidad pública (suma de las felicidades individuales) es un bien, porque ahorra dolor mediante la prevención particular y general.

    Es obvio que Bentham se encuentra frente al mismo problema que cualquier teórico hedonista: la definición de felicidad siempre es subjetiva, y la que él concibe es la felicidad de los sectores capitalistas incipientes de su tiempo. Barre con los derechos subjetivos naturales, porque en su situación no son necesarios para enfrentarlos a la nobleza y son un impedimento para controlar a las masas desposeídas. En Europa pasa lo mismo con el positivismo propiamente dicho, del cual Bentham es una anticipación anglosajona. Como la pena, sanción jurídica, participa del objeto del derecho que es el mismo de la moral, le queda a Bentham la puerta abierta para intentar darle a la pena el carácter de una moralización que importe un entrenamiento para la forma de producción.

    De allí su invento del establecimiento carcelario “panóptico”, o sea, la construcción de un establecimiento radial, con pabellones a partir de un centro común, donde se lograse el máximo de control sobre toda la actividad diaria del sujeto, con un mínimo de esfuerzo, porque desde el centro, un único guardia puede observar todos los pabellones. La ideología de la pena era la del entrenamiento mediante control estricto de la conducta del penado, sin que éste pudiera disponer de un solo instante de privacidad. Esta ideología se extenderá y reformulará por parte de los diversos creadores de regímenes y sistemas “progresivos”, pero en el fondo seguirá siendo la misma: vigilancia, arrepentimiento, aprendizaje, “moralización”. Se corresponde en general con la forma de trabajo industrial, tal como se la concebía y practicaba en la época: la vigilancia estricta del trabajador en la fábrica, en control permanente del capataz, la imposibilidad de disponer de tiempo libre durante el trabajo, etc. Las analogías entre la cárcel y la fábrica se han estudiado en los últimos años con resultados satisfactorios y reveladores. No podía ser de otra manera, pues se había concebido a la cárcel como el entrenamiento de los díscolos para las fábricas.

    La circunstancia de que el pensamiento de Bentham haya sido tan receptado en Inglaterra se explica porque para que se pueda pensar en la pena como entrenamiento para la producción, se requiere ya un grado considerable de acumulación de capital productivo, en lo cual Inglaterra se había adelantado a otros países.

    Síntesis: sostiene el principio de “prevención general”. Trata de desentrañar la naturaleza verdadera de los delitos y las penas. Toma la pena como un mal impuesto a los individuos que han cometido algún acto dañoso que está prohibido por la ley. Es un sacrificio indispensable para mantener la seguridad. Era aséptico a la pena de muerte, porque decía que ni siquiera con la confesión se va a llegar a obtener la verdad absoluta.

    2-      ROMAGNOSI: su obra más importante se titula “Génesis del derecho penal”. Romagnosi era contractualista aunque con muchas reservas.

    Sostenía que el fundamento del derecho penal se halla en la defensa, que cuando pasa de lo individual a lo social sufre una mutación. De esta forma inaugura Romagnosi la teoría de la defensa social.

    La objeción que cabe contra su tesis es la misma que cabe contra todo el defensismo social: no puede hablarse de defensa contra una agresión que se ha consumado y agotado, como es el delito cometido; tampoco puede hablarse de defensa contra el delito futuro que el autor pueda cometer, porque no puede haber defensa contra una agresión que no se sabe si se intentará. Según Romagnosi la medida de la pena era la necesaria para contrarrestar la tendencia al delito.

    Síntesis: fue el sostenedor de la teoría de la “Defensa indirecta”, que consiste en oponer a los impulsos criminales los contra impulsos que significan la amenaza de la pena y la efectivización de la pena. Con esta teoría de la Defensa Indirecta trata de apartar al hombre del delito. Los fines de la pena van a ser:

    ¨       Obtener la conservación del bienestar social.

    ¨       Alejar la sociedad de todo delito.

    ¨       Infundir temor para que no se cometan nuevos delitos.

    En cuanto al concepto de delito, este autor va a decir que el delito es un acto realizado con inteligencia y libertad de ejecución, nocivo para los demás e injusto. Distingue claramente el acto del autor, ya que si el delito no fuera el acto libre de un ser inteligente, aunque fuese injusto y nocivo no podrá ser objeto de pena. El temor que infunde la pena también constituye la “prevención general”.

    3-      FEUERBACH: Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach (1775-1833) fue el gran jurista de Baviera, autor del Código penal de 1813, que Tejedor tomase como modelo de su código. Feuerbach siguió el camino de la filosofía criticista. Era un liberal que pertenecía a la vertiente del pensamiento revolucionario, por mucho que está alejado de las turbulencias revolucionarias francesas.

    Para Feuerbach los derechos subjetivos nuestros no se reconocen mediante la razón práctica del obligado a respetarlos –como en Kant- sino que los encuentra en la propia razón práctica del titular de los derechos subjetivos. Para ello, Feuerbach sostiene que al lado de la razón práctica moral existe una razón práctica jurídica y, en tanto que la primera señala cuáles son los deberes morales, la segunda nos señala cuáles son nuestros derechos subjetivos. A esto responde que Kant considerase al Estado como creador de la condición jurídica, en tanto que Feuerbach lo consideraba como un instrumento tutelar de derechos que preexisten a él. De allí que Feuerbach fuese contractualista, aunque reconociendo que el contractualismo tenía el mero valor de un símbolo explicativo.

    Lo más divulgado del pensamiento de F. fue su teoría de la pena. Su máxima obra teórica penal publicada fue “Revisión de los principios y conceptos fundamentales del derecho penal vigente”. Para F., según lo expone en este trabajo, la pena se aplica en razón de un hecho consumado y pasado y tiene por objeto contener a todos los ciudadanos para que no cometan delitos, es decir, de coaccionarios psicológicamente. De allí que no sólo sea necesaria la conminación (intimación, amenaza) sino también la ejecución, y que la conexión del mal con el delito deba hacerla una ley, en forma de no lesionar derechos a nadie, puesto que la amenaza abstracta opera cuando se han lesionado derechos y crea la certeza de que al delito sigue la pena. Para que la pena opere como coacción psicológica, es necesario que sea una pena cierta y no indefinida.

    Síntesis: es el autor de la teoría de la “coacción psíquica”, que se ejerce mediante la amenaza de la pena; ya que para él, el constreñimiento físico no resultará suficiente como amenaza. El delito se pena para asegurar la vida en sociedad y es preciso asociarle a la idea de delito, la idea de un mal, que es la pena y que a su vez es su consecuencia.

    Escuela intermedia: (Rossi) dice que la pena, aunque produzca efectos intimidatorios o resulte un medio para alcanzar el bien, es considerada en sí misma “retribución”.

    Constituye, el delito, la infracción de un deber en perjuicio de la sociedad o de los individuos.

    Escuela ontológica: distingue entre imputación y pena, cantidad y grado de delito. Coincide en el tema de la prevención general y el derecho de castigar lo fundamenta en que es un derecho de necesidad política. Centró su atención en el delito como ente jurídico (también Carrara).

    CARMIGNANI: en 1795 publicó un Saggio di Giurisprudenza Criminale. En él defendía  la pena de muerte. Luego cambió de criterio y lo consideró un pecado de juventud.

    Este autor deriva en el derecho de la razón y su función como ciencia era de averiguar como se construyen las mejores leyes y como se deben aplicar e interpretar las leyes positivas. Dice que los hombres se asocian por naturaleza de allí deduce que el objeto de la sociedad política es la prosperidad y la seguridad de los ciudadanos. Luego se aleja un tanto del contractualismo, receptando el anticontractualismo formal de Romagnosi y el idealismo ecléctico de Rossi, pasando a concebir un derecho unitario y eterno.

    Sostiene que las relaciones entre los hombres pueden considerarse según sus diversos estados:

    1-       En un ESTADO DE NATURALEZA: estado que debe tomarse como una abstracción y no como un hecho histórico. Dicho estado se regula por el DERECHO NATURAL.

    2-      En un ESTADO SOCIAL, o sea, como ciudadano o súbditos, regulándose el mismo por el DERECHO PÚBLICO.

    3-      En un Estado en que se forma un IMPERIO SOBERANO ya establecido por medio de leyes obligatorias a todo el cuerpo político, este estado se regula por el DERECHO CIVIL.

    4-      En un Estado de relaciones en relación con otras, el cual se regula por el DERECHO DE GENTES.

    En Carmignani es clara y precisa la limitación al derecho punitivo del Estado.

    Ya tocando específicamente el tema de la pena y de la tipificación penal. Hablaba del temor a la pena, explicando que el mismo opone a la voluntad criminal un obstáculo moral y no físico, por ende, no servirá para resistir a la voluntad delictuosa, si el que está tentado a delinquir no dirige su pensamiento a la pena, o si pese a pensar en la pena, confía en su impunidad, tampoco si la violencia de sus pasiones le lleva a despreciar el mal mismo de la pena.

    Podemos ver que sostiene un criterio preventivo de la pena mirando siempre el futuro, al delito que puede, nuevamente cometerse.

    En cuanto a la política penal, expresa que toda la teoría de la constitución de los delitos y de las penas, está basada sobre la idea de que la restricción de la libertad no debe sobrepasar los límites de la necesidad política, para la cual se deben prohibir ciertas acciones de los ciudadanos y evitar de esta manera un daño social y para determinar que acciones deben ser prohibidas se remite al prudente arbitrio del legislador.

    Carmignani afirmaba que el origen del delito civil se haya en la naturaleza política de los hombres.

    También distingue entre imputación política e imputación civil. La primera es la que determina la incriminación de una acción, y por ende, corresponde a la ciencia del derecho penal político, la segunda se refiere a la calidad ya retribuida por la ley a una acción, y corresponde a la jurisprudencia penal (cabe aclarar que este autor distinguía entre ciencia del derecho criminal política, que sería el derecho penal a constituirse, y la jurisprudencia criminal, que sería la ciencia del derecho penal ya constituido). Luego dice que el daño social es la base de la imputación política y esta es luego la base de la imputación civil.

    CARRARA (1805- 1888): su obra cumbre fue “Programa del Curso de Derecho Criminal”. Desarrolló sus ideas especialmente con respecto a la parte especial del derecho penal. Carrara no fue un filósofo y menos un filósofo aristotélico- tomista, pero fue un insigne jurista, que elaboró su obra monumental con muchos elementos aristotélicos- tomistas, con gran respecto  a la persona humana. Debido a estas características es difícil calificarlo filosóficamente. Se ha dicho que fue un católico liberal. Para Carrara la ciencia penal está al servicio de la libertad del hombre: “El derecho es la libertad. La ciencia criminal bien entendida es, pues, el supremo código de la libertad, que tiene por objeto sustraer al hombre de la tiranía de los otros y ayudarlo a librarse de la tiranía de sí mismo y de sus propias pasiones”.

    Síntesis: se lo calificó de clásico, pretendiendo definirlo como caduco, pero contrariamente, es clásico por su permanencia en el tiempo y su solidez.

    En cuanto a sus pensamientos fundamentales, el derecho natural se basa en la ley eterna del orden como un arquetipo de valor universal, el fundamento del derecho de punir está en la ley natural que establece derechos y deberes y por ello también un orden de justicia. El fundamento de la responsabilidad es el libre albedrío y la imputabilidad moral del hombre. Estas ideas presuponen la libertad de elegir y sobre él se van a ejercer las fuerzas sociales.

    Delito: es una idea de relación: “es la relación contradictoria que existe entre el hecho del hombre y la ley”.

    El delincuente es un sujeto de derecho y esa condición no se pierde por haber cometido una falta. Tiene derecho a no ser inútilmente martirizado.

    Pena: es un mal, pero sobre todo es retribución y tiene un doble fin:

    1-       Un fin primario: restablecer el orden  interno de la sociedad.

    2-      Un fin secundario: que es intimidación, justicia y también es un medio de tutela jurídica: medio de defensa del derecho y no de la sociedad.

    Postulados fundamentales:

    ¨       El derecho penal es una ciencia jurídica autónoma.

    ¨       El fundamento es la tutela jurídica. Se crea el derecho penal para defender todos los derechos de la sociedad.

    ¨       El delito tiene 2 elementos fundamentales: el delito y la pena.

    ¨       El delito es un ente jurídico, es la relación de contradicción entre el hecho del hombre y la ley. Los delincuentes pueden ser imputables o inimputables. Imputables son aquellos que pueden comprender la criminalidad del acto. Inimputables son aquellos a los que no se les van a aplicar penas, sino medidas de seguridad. Ej. menores, dementes.

    ¨       El fundamento de la pena es la responsabilidad moral, que se basa en el libre albedrío: es la facultad de determinarse libremente hacia el bien o hacia el mal.

    ¨       Pena: deber ser proporcional al daño causado y como característica la pena es fija, pública e infalible.

    ¨       Método: lógico, abstracto, pero genéricamente es el deductivo.

    Escuela positivista:

    Surge a fines del siglo XIX y nace como consecuencia de varias causas:

    ¨       Filosofía positiva de Comte.

    ¨       Visión materialista del mundo.

    ¨       La teoría de la evolución de Darwin.

    ¨       Pero fundamentalmente surge porque la teoría de los clásicos no había logrado frenar la criminalidad.

    El positivismo se caracterizó por  pretender una identidad de la filosofía con la ciencia.

    Para esta corriente, la filosofía nunca fue otra cosa que una síntesis de la ciencia. Por ciencia, para el positivismo, debe entenderse como un conjunto de leyes establecidas a partir de la observación empírica. Después de observar los hechos, se establecen inductivamente las leyes que los rigen y así se llega a una concepción mecanicista del mundo a partir de la física de Newton.

    El Positivismo, entonces, se basa en el método experimental, principalmente inductivo: parte de la observación, de allí formula una hipótesis y luego verifica su validez. Es un método científico.

    El valor del Positivismo fue la utilización del método mecanicista inductivo, que surge de las ciencias biológicas.

    Este movimiento científico fue tan revolucionario  que se va extendiendo a todas las ramas del saber, aparece en la física, biología y después en la sociología con Comte.

    El fenómeno mismo del Positivismo fue facilitado porque se desarrolló en una época de desarrollo industrial, en que el hombre se deslumbró ante el poder adquirido sobre la naturaleza, a la que consideraba harto simple, y a la técnica como instrumento de dominio de la naturaleza, esto les llevó a creer que por vía de esa técnica podían superar cualquier límite y acceder libremente al infinito.

    Los Positivistas entendían al hombre en el puro sentido biológico naturalista.

    Una antropología cientifista, desarrollada sobre la base causal- mecanicista, no puede distinguir al hombre de los demás entes, a no ser, por el mayor grado de complejidad del ser del hombre. El hecho de que el hombre no pase de ser una cosa más complicada que las otras cosas, no justifica que se lo considere con mayor dignidad que al resto de las cosas. Esta es la consecuencia lógica de la consideración del hombre al mero nivel biológico.

    Un concepto del hombre que se limita a señalar “un rincón muy pequeño de la rama de los vertebrados” sirve para fundamentar un derecho penal que tiene las manos libres para hacer lo que quiera el hombre.

    En cuanto al fundamento de la pena, es la responsabilidad social.

    Estos pensadores rechazaban el libre albedrío porque dice que es una abstracción incomprobable, ya que para ellos todo deber ser observable, comprobable y verificable.

    Es propio de este pensamiento el determinismo, que sería lo contrario al libre albedrío, por lo tanto, yo no puedo elegir mi conducta porque estoy determinado por diferentes causas (biológicas, antropológicas, sociológicas, etc.) a actuar de cierta forma.

    En cuanto al delito lo concebían como un fenómeno natural. Es un acto del hombre que se produce en sociedad y tiene como consecuencia determinados daños. Las causas de este fenómeno pueden ser físicas, sociales, psíquicas, etc., que le interesan al derecho como índice de peligrosidad porque daña a la sociedad.

    Respecto de la pena, la llaman sanción, comprendiendo penas y medidas de seguridad. Estas no son un castigo, sino que es una forma de defensa social.

    Las penas eran aplicadas a aquellos sujetos que actuaban sin estar determinados por causas físicas, sociales o psíquicas en forma absoluta. Las medidas de seguridad para aquellos individuos que están determinados absolutamente por estos factores.

    Para estos pensadores las penas debían ser proporcionales subjetivamente y forzosamente indeterminadas para aquellos individuos que engendran proyectos de peligrosidad predelictual que refleja ese síntoma de peligro.

    Lombroso: fue médico. Se especializó en el campo de la antropología criminal. Sus ideas desataron un verdadero escándalo ideológico y, aunque las matizó y atemperó prudentemente a lo largo de su vida, siempre se enmarcaron en un biologismo sumamente reaccionario que terminó dando base a las teorías racistas del crimen del nacional socialismo. Triste ha sido el destino ideológico de un pensamiento cuya más difundida versión la proporcionó Lombroso, que pertenecía a una distinguida familia de judíos italianos.

    La obra más conocida de Lombroso es “El hombre delincuente”. La esencia de la teoría lombrosiana radica en que un alto porcentaje de delincuencia –la más grave- obedecía a una detención del desarrollo embrionario, que dejaba al delincuente con caracteres propios de una condición menor a la humana en la escala zoológica. La delincuencia era pues, para Lombroso, un fenómeno atávico: el delincuente era una “specie generis humani” diferente. Tal era la teoría lombrosiana del delincuente nato, que combinó después  con las de “locura moral” y la “epilepsia larvada”. El origen se hallaba en el descubrimiento de una tercera fosa occipital, en el cráneo de un famoso delincuente, que correspondía a un tercer lóbulo, que existe en mamíferos superiores y no en el hombre. Toda su antropología se dedicó a buscar caracteres animales en los delincuentes: orejas en asa, frente “huidiza”, baja sensibilidad al dolor (a la que atribuye la gran difusión de los tatuajes), etc. en las sucesivas ediciones de su obra fue atenuando su tinte biologista (receptó algunas críticas sociológicas de Ferri) y terminó admitiendo que un “criminal nato”, en condiciones sociales favorables, puede no cometer ningún delito. Sus observaciones son importantes aún hoy, porque son válidas como tales, aunque sea descabellada su interpretación. Hoy sabemos perfectamente que las carencias alimentarias y otras privaciones sociales causan graves alteraciones neurológicas, que nada tienen de genérico ni hereditario, sino que son defectos físicos socialmente condicionados. Cabe reconocer que Lombroso fue un buen observador de los mismos, al punto que comenzó sus estudios a partir de la analogía entre los prisioneros de las cárceles y de los manicomios. No se equivocaba tampoco en ello: hoy sabemos que son instituciones de control social que seleccionan su clientela entre los mismos estratos sociales.

    Síntesis: Da nacimiento al positivismo y tiene una visión antropológica criminal.

    Construye la figura del hombre delincuente: está fundada en el estudio orgánico y psicológico del hombre, concluye en el atavismo (haberse quedado atrás en la evolución genética) que es un paso atrás en la evolución del hombre (el hombre que no había madurado).

    El delincuente tiene orejas pronunciadas, mucho pelo, desviación del cráneo. El delincuente no lo era por lo que había hecho, sino por sus caracteres físicos.

    Ferri: su obra más importante es la “Sociología criminal”. También fue el expositor más polémico, como correspondía a su vocación política y su brillante oratoria. Político activo, fue socialista la mayor parte de su vida, aunque en sus últimos años se inclinó hacia el fascismo.

    Ferri insistió en el enfoque sociológico del delito, hasta hacer casi desaparecer el derecho penal, absorbido por la sociología. Esta “reducción sociológica” del derecho lo llevó a Ferri a una trampa: entendió la sociología como una disciplina valorativa, pues pretendió por esta vía que la realidad social es la que nos indica lo bueno y lo malo. Ferri pretendía que sus juicios de valor eran empíricamente comprobables.

    Para Ferri, la responsabilidad penal se derivaba del mero hecho de vivir en sociedad y el fin del derecho penal era la “defensa social”: “Frente al hombre que está determinado al delito, la sociedad está determinada a defenderse”. De allí que no importe para Ferri si el delincuente es enfermo o no lo es: en cualquier caso es responsable, porque vive en sociedad y la sociedad tiene que defenderse del delito. Conforme a este criterio, Ferri no distinguía entre imputables e inimputables, reemplazando la culpabilidad por la peligrosidad, reemplazando la culpabilidad por la peligrosidad, entendida como la relevante posibilidad de volverse autor de un delito.

    Síntesis: Clasificó a los delincuentes en: natos- locos- habituales- ocasionales y pasionales.

    Criminología: la sociedad de defiende de sus enemigos internos: los delincuentes; pero para saber quienes eran, había que crear un concepto de delincuente natural. Para definirlo no partió de los hechos, sino de los sentimientos altruistas fundamentales: piedad y propiedad, cuya violación constituye el delito natural.

    Piedad: delito contra la vida, contra la integridad física.

    Propiedad: delito contra la propiedad.

    Garófalo: representó la vertiente jurídica del positivismo penal italiano. Su principal obra es la “Criminología”, que por cierto, no se ocupa de lo que ahora conocemos con ese nombre.

    Garófalo, que representa una clarísima vertiente jusnaturalista, teñida fuertemente de platonismo, aunque pretendiendo llegar a la objetividad valorativa por una vía que presumía de científica. El objetivismo mismo de su investigación  no indica esta tendencia: toda su obra se orienta a procurar un concepto de “delito natural”.

    La tensión entre el principio positivista (todo el saber debe ser experimental) y el organicismo se hace plenamente evidente en Garófalo, quien claramente se afilia al organicismo – que nada tiene de experimental.

    Garófalo percibió que históricamente es una evidencia innegable el relativismo valorativo: prácticamente no hay una conducta que siempre haya sido considerada criminal. Como se percata de que por el análisis de los datos no puede llegar al “delito natural”, se lanza a la búsqueda apelando al análisis de los sentimientos, o sea, por una vía irracional. Abandona así el camino positivista.

    La apelación incuestionablemente irracional a los sentimientos hace caer a Garófalo en el etnocentrismo, es decir, en la consideración de la propia cultura como la “cultura superior”. Este etnocentrismo no está tampoco exento de racismo, porque Garófalo se refiere con desprecio a las “tribus degeneradas”, que son las culturas que no responden a lo que él considera que debe ser el sentimiento moral. Para Garófalo, las culturas que no compartían  las pautas valorativas europeas eran “tribus degeneradas” que se apartaban de la “recta razón” de los pueblos superiores de la humanidad y que eran a la humanidad lo que los delincuentes son a la sociedad, esto es, “seres inferiores y degenerados”.

    Garófalo sostenía que hay 2 sentimientos básicos, que son los de piedad y probidad (o justicia). Afirmaba que por debajo de todas las modalidades históricas siempre existen estos sentimientos y que el delito es siempre una lesión a los mismos. Como consecuencia de esto, construye una clasificación “natural” de los delitos, según lesionen uno u otro de estos sentimientos y, desarrollando su teoría a partir de este dogma, afirma en definitiva que los hombres que carecen de estos sentimientos deben ser expulsados de la sociedad.

    No se detiene ante la pena de muerte, que considera más piadosa que la prisión perpetua en el caso de los “irrecuperables”.

    En Garófalo hallamos todos los argumentes que habían de ser usados por los totalitarismos y los autoritarismos. Su “Criminología” es casi un libro de lectura obligatoria, pues es el más completo manual de racionalización a las violaciones de los Derechos Humanos que se haya escrito hasta el presente.

    Según Garófalo, la ley segregatoria y eliminatoria cumplía en la sociedad la función que los darwinistas asignaban a la selección natural.

    Esta idea es políticamente instrumentada por Nicolai en 1933 en Alemania, y a partir de que el  sistema represivo de los germanos era parecido, deduce que este sistema permitió que se diese lugar a una “raza superior” al eliminar los elementos “degenerados” e impedir que se transmitieran hereditariamente sus taras.

    Síntesis: concepto de temibilidad: es la previsibilidad constante y activa del delincuente que permite predecir el mal futuro que de él se puede esperar.

    Luego se convirtió en peligrosidad: es temible porque es peligroso. La temibilidad era una consecuencia de la peligrosidad.

    Postulados de la escuela positiva:

    Clásicos. Era una rama de la sociología.

    Método: se basaban en la observación.

    Delito: es un hecho natural y social. Producido por el hombre.

    Positivos: autónoma.

    Delincuente: es un hombre anormal. Es una subespecie. No distingue entre imputables e inimputables.

    La pena no es un castigo, es una sanción, un medio de defensa social. La sanción, un medio de defensa civil. La sanción comprende penas y medidas de seguridad.

    Contenido: delito- pena o sanción- delincuente.

    Es un derecho penal de autor (delito).

    En nuestro país hubo una tendencia positivista.

    Neo – positivismo:

    S/ Fontán Balestra: El positivismo toma luego un sesgo jurídico, que comienza a adquirir representación a través de Puglia y de Florián, quienes reaccionan contra la idea ferriana de reducir el Derecho Penal a una rama de la Sociología criminal. Estos positivistas defienden la autonomía del Derecho penal, como ciencia jurídica, pero estiman que la ciencia penal no es sólo el derecho positivo y legislativo, sino que la llamada política criminal también forma parte de él, y que la ciencia del Derecho penal debe fundarse sobre el método positivo y transformarse de ciencia lógico- abstracta, en ciencia de observación y de experimento.

    Por el mismo sendero avanza Grispigni, uno de los discípulos de Ferri, haciendo notar que el método positivo hace sufrir profundas transformaciones a las ciencias extrajurídicas, es decir, la sociología, la antropología, la psicología criminal, etc., que constituyen para Grispigni, los presupuestos extrajudiciales del Derecho penal, pero su influjo no es semejante sobre esto último.

    Repercución legislativa: la influencia del positivismo en la legislación penal puede apreciarse en el Código Penal del Noruega de 1902, en el Proyecto austríaco de 1909, proyecto del Código P. Italiano de 1921. Código de la República Rusa del 1922 y Código peruano de 1924. Entre nosotros, ha tenido influencia sobre el Proyecto de Peco y en el Proyecto de Coll y Gómez.

    S/ Zaffaroni: Hacia 1923 surgió en Viena un círculo filosófico que se conoció como “círculo de Viena”, encabezado por Moritz Schlick e integrado por Reichenbach, Carnap, Wittgenstein, Neurath, etc. No hay una coincidencia entre todos los autores de esta corriente, aunque puede afirmarse que consideran ciencia sólo lo que tiene un método similar a la física, por lo cual propugnan una llamada ciencia “unificada” (“fisicalismo”). Todo lo que no es verificable no es un problema sino un seudo- problema. Al mundo de los seudo- problemas va a dar toda la metafísica. Las preguntas sobre el ser, la libertad, etc., son para ellos preguntas “vacías”. En lo que hace a la ciencia jurídica, esta teoría se inclina a reducirla a la sociología, entendida en sentido de sociología empírica. Esto ha dado lugar a los “realismos jurídicos” más extremados. Para esta corriente, los términos éticos no tienen más valor que el “emotivo”.

    Síntesis: Defienden la autonomía del derecho penal, como una ciencia jurídica. Se le tiene que añadir la política criminal. Tiene que ser una ciencia de observación e experimentos (se observa la causa).

    Tanto la sociología, la antropología, la psicología, son disciplinas auxiliares pero no pueden  reemplazar al derecho penal como escuela jurídica.

    Unidad 4: Evolución moderna de las ideas penales (continuación)

    2.     Las llamadas “escuelas intermedias” o “eclécticas” (positivismo crítico).

    a-  La “Terza Scuola”,

    b-    La escuela de la Política criminal.

    Escuelas intermedias (o menores):

    a- “TERZA SCUOLA”

    Fue Emmanuelle Carnevale quien, en su artículo “Una tercera escuela de Derecho penal en Italia”, publicado en julio de 1891, sentó las bases de esta nueva dirección. Su doctrina es desenvuelta en el “Diritto criminale” (Roma 1932).

    He aquí los rasgos fundamentales de esta escuela:

    a)      Como escuela positiva, niega el libre albedrío, toma la concepción del delito como un fenómeno individual y social, y presta atención al estudio científico del hombre delincuente y de la criminalidad;

    b)      Rechaza el principio de la responsabilidad legal y la absorción del Derecho Penal por la Sociología Criminal;

    c)       De la Escuela Clásica toma el principio de la responsabilidad moral, distinguiendo entre imputables e inimputables, según que sean capaces o no de sentir la eficacia intimidatoria de la pena; pero no considera al delito como un ente jurídico, ni como un acto de un ser dotado de libertad;

    d)      La imputabilidad emana de la voluntad y de los motivos que la determinan y tiene su base en la “dirigibilidad” del sujeto, es decir, en su actitud para sentir la coacción psicológica, de ahí que sólo son imputables los que sean capaces de sentir la amenaza de la pena;

    e)      Rechaza la doctrina de la semirresponsabilidad: las penas y las medidas de seguridad, tienen un mismo fin, la defensa social.

    Síntesis: Carnevale: Fundamento: niega el libre albedrío.

    Toma al delito como un fenómeno individual y social.

    Rechaza la absorción del derecho penal por la sociología penal.

    Principio de responsabilidad moral (tomada de la escuela clásica), distingue imputabilidad e inimputabilidad: según la persona sea capaz o no de sentir la eficacia de la pena (si merece la pena).

    Las penas y las medidas de seguridad tienen un mismo fin: la defensa social.

    b- Escuela de la política criminal (1889)

    VON LISZT: (Berlín Franz von Liszt) Atacó la teoría de la pena como retribución y sostuvo que la pena tiene un sentido teleológico preventivo, general y especial, pero insistiendo particularmente en su función de prevención especial, es decir, sobre su accionar terapéutico sobre el delincuente mismo.

    Von Liszt llegó a desconfiar de la dogmática jurídica como ciencia, reduciéndola a la categoría de una práctica para juristas.

    Consideraba que los intereses defendidos por el derecho penal eran los individuales y los defendidos por la política criminal los sociales. Debido a ello concebía a la política criminal en un permanente enfrentamiento con el derecho penal, que era la “Carta Magna del delincuente”.

    El delito era para Liszt un producto social y la antijuricidad un daño social. Negaba la autodeterminación y, por ende, fundaba la responsabilidad penal sobre la “normal motivación” o posibilidad de “normal motivación” del delincuente.

    Para Liszt la política criminal consistía en el ataque a la delincuencia mediante el estudio científico de sus causas.

    Hay una contradicción entre el sistema teórico de Liszt y su concepción sociológica del delito. Esta contradicción se evidencia especialmente en que si el delincuente está determinado al delito, no se ve la razón para distinguir entre motivación normal y anormal, como no sea por razones administrativas, es decir, para saber como tratarlo en concreto, pero ello  no implica ninguna diferencia teórica.

    Von Liszt es menos coherente que los positivistas italianos, precisamente porque sobre él pesaba el dualismo del pensamiento alemán: lo físico tenía sus reglas y lo espiritual las suyas.

    Síntesis:

    Política criminal:

    1º fue una ciencia.

    2º fue una escuela.

    Como ciencia, la política criminal, estudia el conjunto de los medios de lucha contra la delincuencia: medios que tiene el hombre para defenderse.

    2º se ubica en un positivismo crítico: “imputabilidad” y hablan  de “libre  albedrío”. Dice que hay ciertas persona que revisten ciertas categorías de delincuentes. Hay ciertas personas que están condicionadas para delinquir (por ejemplo, por el medio social en que viven).

    El delito es:

    1)       Un fenómeno natural.

    2)      Un ente jurídico.

    1)       Por la propia naturaleza de la sociedad en que vivimos.

    2)      Hay una contradicción entre la conducta del hombre y la norma.

    Toma las penas como medidas de seguridad.

    4.       Otras escuelas y tendencias menores:

    a-      La escuela técnico- jurídica,

    b-      Teoría correccionalista y escuela española,

    c-      Escuela humanista,

    d-      Neoclasisimo, tendencia dualista e idealismo actualista o activista.

    a- Escuela técnico jurídica:

    El retorno del derecho penal a su “morada jurídica”, que ya estaba presente en el ideario de von Liszt, constituyó la aspiración natural y lógica de los penalistas ante la crisis a que inexorablemente conducían los excesos de algunos miembros de la Escuela positiva.

    No puede decirse en puridad de verdad que el tecnicismo jurídico sea una escuela. Sin embargo, en cuanto encara al estudio del Derecho penal propiamente dicho, su jerarquía es superior a la de una escuela, ya que constituye el único planteo científicamente correcto para el estudio de una ciencia jurídica.

    En realidad la corriente técnico- jurídica implica una reacción contra el confusionismo metodológico hasta no hace mucho imperante, como consecuencia de la importancia hipertrofiada que se quiso señalar a las otras disciplinas no jurídicas que se proponen la lucha contra el delito.

    La esencia verdadera del movimiento consistió en restituir el método jurídico penal a su exacto puesto en el ámbito de la metodología jurídica en general; en reafirmar que la ciencia del derecho penal es una ciencia jurídica al igual que las demás de idéntica estirpe.

    El tecnicismo jurídico ha introducido principios de innegable evidencia y ha terminado con el avance de las ciencias biológicas, de la sociología y de otras disciplinas, que conducían inexorablemente al Derecho penal a una malformación científica, con pérdida de su autonomía.

    El tecnicismo jurídico se limita al estudio científico del Derecho penal, con independencia de los problemas referentes a la pena, que tratan de resolver las diversas tendencias de carácter filosófico. De donde ha de seguirse que nada obsta a que un jurista que pueda tener la más firme convicción positivista con respecto a la pena, encare el estudio de la legislación penal con criterio técnico jurídico.

    b- Escuela correccionalista (1876):

    Krause: la idea que inspira a la escuela correccionalista nace en Alemania con Krause y con Roeder y sus postulados adquieren precisión a través del profesor de Salamanca, Pedro Dorado Montero.

    Esta orientación, de base fundamentalmente sociológica, dirige su atención en particular hacia el delincuente y la pena:

    a)      El delito es una concepción “artificial” que responde a los intereses perseguidos por el ordenador del derecho. Tan pronto como un pueblo ha conseguido dominar a otro, echa mano de todos los recursos para asegurar su dominio y aplica las más duras penas, por intermedio del poder público que representa los propósitos del vencedor, a aquellos que ejecutan actos tendientes a perturbar la consecución de los fines del dominio.

    b)      Este mismo pensamiento lo desarrolla Dorado Montero diciendo que lo justo y lo injusto son creaciones humanas, y que no existe ningún hecho que sea en sí mismo conveniente o inconveniente, lícito o ilícito, moral o inmoral: “las cosas, los hombres y sus respectivas conductas ocupan el lugar en que cada constructor mental de un orden los pone y tienen el aprecio que él les atribuye, no otro”. No hay delito como tampoco hay derecho, sino porque los hombres lo hacen. Partiendo de esta oposición se comprende la crítica decidida de Dorado Montero a la concepción del delito natural elaborada por Garófalo.

    c)      Como una consecuencia de lo dicho, esta escuela considera al delincuente como un individuo a quien no se le han enseñado debidamente las nociones convencionales que crean el delito, y que por lo que necesita ser sacado del estado de inferioridad en que se halla con relación a los demás componentes del grupo en que vive, que se llaman honrados, de modo de poder vivir dentro del orden establecido, o sea, “dentro del sistema de condiciones que se estimen necesarias por la ley o por costumbre para la vida social y la violación de las cuales es lo que se llama delito” (Pedro Dorado Montero; “El derecho como protector de los criminales”, Madrid).

    d)      Por esa razón es que los correccionistas afirman que el delincuente tiene derecho a la pena, la cual constituye un tratamiento racional destinado a enseñarle aquello que no sabe y es la causa de su incapacidad de conducta. La misión de la justicia penal es “completamente análoga” a la de los médicos. No es castigo lo que el delincuente merece sino “cuidados y remedios”, puesto que la misma sociedad es la causante de su mal. La misión que el correccionalismo reserva al Derecho penal, podría sintetizarse en el título dado a la obra fundamental de Dorado Montero: El Derecho protector de criminales.

    Síntesis: Base del postulado: delincuente- pena.

    Hace un construcción: el delito es una concepción artificial creada por el hombre. El hombre o los que tienen el poder creaban el delito. El delincuente no sabe las reglas para vivir en sociedad, por eso delinque.

    Las personas con poder son las que establecen las leyes.

    1)       Delincuente: persona que no se adaptó a las reglas de sociales.

    2)      Delincuente: (otra concepción) es una persona enferma, la sociedad debe curarlo.

    El delincuente tiene derecho a la pena, que es un tratamiento donde al delincuente se le va a enseñar aquello que no sabe.

    Es el retorno al derecho penal.

    La esencia del derecho penal es la norma: vuelve a estudiar al derecho penal como conjunto de normas. Es una escuela jurídica.

    Método jurídico penal. Estudio de las normas.

    Deja de lado lo que otras disciplinas habían impuesto (sociología, psicología).

    El derecho penal, como derecho positivo tiene un verdadero y propio objeto que el estudio de la norma.

    Estudia al derecho penal independientemente de la pena.

    Escuela española:

    El positivismo correccionista de Dorado Montero: su obra más reconocida fue “El derecho protector de los criminales”.

    En Dorado se da un cruce espectacular de influencias filosóficas: por un lado, el krausismo recién importado a España por Giner; por otro, la influencia positivista que recibe en Italia. A ello se suma su inclinación política hacia el anarquismo con algunos acentos socialistas. Su vida fue siempre la de un profesor universitario, permanentemente en Salamanca, alejado de la política activa y sin ser un revolucionario práctico (por el contrario: advertía sobre el peligro de los cambios sociales sin preparación).

    Este torbellino de influencias dio por resultado que Dorado fuese el más coherente de los positivistas. A la inversa de Garófalo, Dorado negó el delito natural, afirmando  que todos los delitos son creaciones políticas, que es la sociedad la que erige en delitos determinadas conductas. Por otro lado, afirmaba el determinismo: el hombre está determinado a la realización de ciertas conductas, pero como las mismas son elevadas a delitos por la sociedad, ésta no tiene ningún derecho a defenderse, sino, cuanto más, a educar al hombre para que no las realice. Allí está el contacto de Dorado con el correccionalismo: no hay responsabilidad penal, hay sólo un derecho del delincuente a ser mejorado por la sociedad.

    Dorado hace desaparecer el derecho de la sociedad a defenderse (defensa social) y consiguientemente la responsabilidad penal misma. Su coherencia es impecable y parte de los mismos postulados positivistas, sólo que sin pretender que la comprobación empírica de datos indique los valores o desvalores, como pretendía el positivismo italiano. El planteo no puede ser más claro: ya que la sociedad quiere prohibir determinadas conductas y los hombres no son libres, sino que están determinados para realizarlas, los hombres deben ser corregidos para no caer en ellas, no siendo éste un derecho de la sociedad sino de los hombres que viven en sociedad. De allí nombre con que es conocida su teoría: el “derecho protector de los criminales”.

    Atacaba el nullum crimen sine lege, pero no para sostener el derecho penal autoritario, sino porque concebía un gran cambio social, en que el delincuente fuese tratado como un ser necesitado y la sanción como un derecho subjetivo. Semejantes ideas son totalmente utópicas, pero no por ello pierden su generosidad, como tampoco su peligrosidad.

    c-  Escuela humanista:

    Aunque sin identificarse con Krause y con el correccionalismo, en el siglo XX surgió la teoría de Vincenzo Lanza, llamada “escuela penal humanista”, que prácticamente desapareció con la muerte de su creador en 1929. La similitud con el correccionalismo finca en que Lanza también sostenía que el derecho penal tenía fundamentalmente una misión ética y el delito era, en su esencia, una lesión grave al sentimiento moral. Postula la eliminación del catálogo de los delitos a todos aquellos que no lesionan gravemente el sentimiento moral. No admite la legítima defensa como causa de justificación, porque cree que fomenta sentimientos egoístas.

    Para Lanza, la medida de la pena era la necesaria para educar moralmente al delincuente. Esto obedece a que su concepción del Estado es la que corresponde a un estado ético, que procede como un buen padre de familia.

    Su teoría parece un correccionalismo “pasado en limpio”, es decir, sin la oscura y complicada superestructura del correccionalismo.

    Por supuesto que estas ideologías, como no ofrecían mayores atractivos al sistema de poder, fueron en general ignoradas, sirviendo sólo de recurso secundario e intuitivo para algunos ribetes moralizantes del discurso penal.

    Síntesis: Fue una postura personal. Equiparaba la moral al derecho, era derecho todo lo que era moral.

    Según Lanza, el delito es aquella conducta que ofende a la moral media de la sociedad.

    La pena tiene una finalidad educativa.

    e-      Neoclasicismo, tendencia dualista e idealismo actualista o activista:

    Jiménez de Azúa dice: esta escuela la formaron los clásicos que no eran puros. Estaría dada por 2 tendencias:

    1.        Tendencia dualista: con Birkmayer, Beling, Longhi: en realidad nace sobre las ideas de Birmayer el 1922, quien sostiene que la captación de las ideas penales anteriores se exponen a través de dos códigos, uno exclusivamente represivo que establece principios de culpabilidad y penas; y otro, social de tipo preventivo, referido a la peligrosidad y medidas de seguridad.

    Estas ideas son retomadas por Beling, un dogmático puro, que llama al código preventivo, código de seguridad.

    Longhi, profesor de la Universidad de Milán, lo vuelve a llamar código preventivo, habla además de peligrosidad pre y post delictual.

    Esta tendencia no prosperó ya que todos los códigos de ese momento eran positivistas.

    2.       Idealismo actualista o activista: con Maggiore, Gentile y Crocce. Este idealismo viene de una forma de concebir el mundo por oposición al realismo, viene de Kant. Estas ideas engarzan en lo arcaico al derecho penal con las ideas de Bergson, y en el campo del derecho penal los toma Luis Perego, éste rescata dos conceptos:

           I.          La idea de materia: primera idea del objeto, todo lo que construimos, con nuestros sentidos (idea).

          II.        La idea de memoria: que surge de mi yo interno, y sale de mí por intuición.

    Perego recurre al recurso de decir que todo esto hace al individuo como unidad, como individualismo, pero también al individuo social, quien ha formado todo el tinglado jurídico en forma racional, pero siempre en oposición van a estar los conceptos individuales.

    Los intereses que se contraponen en el individuo son:

    ¨       Raciocinio, a través del individuo social, por acusación.

    ¨       Intuición, por defensa.

    Dice además que racionalmente podemos distinguir y entender cosos diversos a través de la intuición, vemos que son manifestaciones del Elan vital (fuerza del espíritu universal), por eso no hace distinción entre imputables e inimputables, son todos imputables pero diferentemente penables. Hay una sola energía de tipo delictiva.

    La pena surge como forma de solucionar el conflicto entre la voluntad de la ley y la voluntad individual. La sentencia trata de hacer un equilibrio perfecto entre dos intereses.

    5.       Las escuelas en la República Argentina. Repercusión penal de la teoría egológica del derecho.

    La escuela Egológica nace con Carlos Cossio. Se enrolan también Aftalión, García Olano y Landaburu.

    El derecho está formado exclusivamente por el acto individual de la sentencia del juez. Hay derecho a partir de la infracción, es un punto de vista negativo, porque sólo hay derecho cuando hay litigio y este es resuelto por un tribunal.

    El juez es el único legislador.

    Se trata de una posición jusfilosófica, influida por la filosofía del derecho en particular, con las teorías de Kelsen, Vietz, la procesalista de derecho de Sander; y por la filosofía en general, con tendencias existencialistas, la fenomenología de Husserl, y las teorías criminalistas.

    Es una tendencia irracionalista, pero que exponen sus ideas racionalmente, esto es criticable porque el derecho debe ser siempre previsible y racional, para dar seguridad, que una de las características del derecho, nace como una reacción a la escuela de la Exégesis, el código de Napoleón en el que se conocía todo el derecho en el mismo código.

    Los antecedentes están en Savigni, la Escuela de Derecho libre de Kantorowiczt, la Escuela de la Investigación Científica de Geny.

    Ven al derecho desde el punto de vista negativo, de la infracción, hay derecho cuando hay litigio y es resuelto por los tribunales.

    Quitan contenido normativo al derecho, porque es el juez quien crea el derecho, a través de una única fuente que es la sentencia judicial.

    Los presupuestos egológicos:

    ¨       Valores: discuten en filosofía si axiológicamente los valores son objetivos (valen por sí) o subjetivos (el grupo valorante le da el valor según Spinosa). Como primer principio los ególogos creen en la valoración subjetiva, por ello sostienen que el único derecho real posible es el elaborado por los jueces en sus sentencias.

    ¨       El desarrollo de la teoría Pura del Derecho de Kelsen: la interpretación clásica dice que es la comprensión y aplicación de la ley por el juez. La interpretación de Kelsen dice que es un acto de intelección, que la siguen los ególogos.

    Kelsen dice que la validez de la sentencia depende del cumplimiento de determinadas formas, donde las sentencias equivocadas también tienen valor, el derecho sería un proceso incesante de producción  derivada, donde la norma general establece los órganos y las formas a proceder, y la norma inferior vale en cuanto se ajusta a la norma general o superior. Estructura su pirámide entre normas superiores e inferiores sin diferencias cualitativas sino de extensión, donde tanto la constitución como la sentencia son de igual calidad pero de diferente extensión, pero lo que vale en principio es la norma individual, es decir, constituyen un monismo normativo.

    Las críticas que se le hacen se refieren a que confunden validez con vigencia, donde las sentencias equivocadas valen por ser cosa juzgada, es un tope a la finitud del derecho y se establecen por razones de seguridad jurídica. Además de que las normas no sin iguales, y distintas en su extensión.

    La diferencia con el common law está dada en que en éste, la sentencia del juez sienta precedente y es válida para los demás, para los ególogos la sentencia no crea precedente para los demás, cada juez hace lo que quiere.

    Las escuelas dentro de la República Argentina tuvieron adhesión diversa, por ejemplo, el Proyecto de Tejedor, está basado en principios de la escuela clásica, y tiene como fuente al Código de Baviera de 1813.

    Ramos, Gómez y José Ingenieros se enrolaron dentro de los principios de los positivistas.

    El Código de 1927, tiene influencia neoclásica.

    En 1928, Soler reacciona contra el positivismo, nace entonces la Dogmática Penal Argentina. Las cátedras siguen esta dogmática con algunas diferencias, tendencia mal llamada causalista.

    6.       El final de la lucha de escuelas y el problema político penal. Derecho penal liberal y totalitario.

    El final de la lucha de escuelas y el problema político penal.

    La expresión “escuela clásica” fue un invento de Enrico Ferri.

    En realidad jamás hubo una escuela clásica, pero hubo un enfrentamiento entre los positivistas y quienes no compartían sus puntos de vista.

    En medio de este enfrentamiento salieron al cruce autores que trataron de lograr una síntesis entre las posiciones positivistas y las clásicas; estos son los de la “Tercera Escuela”, los cuales terciaron en un debate que no se suscitó entre la escuela clásica y la positivista, sino entre dos concepciones del hombre: la biológica y la filosófica, que son dos concepciones antropológicas que no admiten término medio.

    Para la concepción biológica, el hombre no es más que un puro producto de la evolución, o sea, un animal en la escala zoológica. Todas las otras corrientes tratan de dar al hombre una jerarquía particular. Pero nada autoriza a considerar a todas las posiciones antropológicas que pretender dar un concepto filosófico del hombre como una corriente unitaria.

    Dentro de la concepción positivista, el delito no es la conducta de un hombre, sino más bien el síntoma de un mecanismo descompuesto: el delito es síntoma de peligrosidad; luego la medida de la pena es la medida de la peligrosidad.

    En la Argentina, la escuela positivista cautivó a muestra intelectualidad penal. Ferri visitó el país, dando ocasión también a una célebre polémica con Juan B. Justo. Su pensamiento atrajo a hombres de muy distintas posiciones políticas, desde José Ingenieros hasta Eusebio Gómez, Jorge Eduardo Coll, Alfredo J. Molinario, Osvaldo Piñero, Juan P. Ramos, etc. Permanecieron  más alejados Rodolfo Rivarola y Julio Herrera, a cuyo influyo debemos no tener un código peligrosista, cosa que debe reconocerse también a la prudencia de Rodolfo Moreno.

    Derecho penal liberal y derecho penal totalitario:

    ¨       Ideas positivistas (Alemania Nazi): Se perseguía al autor. Se penaba al pensamiento y se buscaba al delincuente o al que podría ser un delincuente. Fue un derecho totalitario.

    ¨       El pensamiento penal nacional socialista llegó a extremos que no conoció el fascismo, aunque no se materializó en un código. Se tradujo legislativamente en algunas leyes y en la doctrina que se elaboró en torno a las mismas.

    ¨       La pena era la simple segregación de los que atacaban la integridad del pueblo alemán, y todos los delitos se consideraban ataques de esta naturaleza.

    ¨       Por la ley de 1933 se penó el mero “proyecto” de varios delitos, extendiéndose la punibilidad más allá de los actos preparatorios. En 1935 se otorgó a los jerarcas del partido la misma protección que a los del gobierno (la ley de 1933 penaba con muerte “proyectar” su homicidio). En 1936 se penó con confiscación al alemán que sacase bienes de Alemania o los mantuviese afuera. Se penaron las relaciones sexuales de ario con judío y las violaciones de las prescripciones minuciosas para contraer matrimonio con “mediojudíos”. Se reconocieron grados de pena de muerte: fusilamiento para militares, decapitación con hacha para delincuentes comunes y horca para delitos políticos, etc. en 1933 se introdujo la esterilización como “medida de seguridad”, y en el mismo año la castración para ciertos delitos sexuales.

    ¨       El derecho penal fascista, se caracterizó por asignar al derecho penal la finalidad de proteger al Estado (ej. la violación es un delito contra la “moralidad pública y las buenas costumbres” y no un delito contra la libertad sexual de la persona), establecer gravísimas penas para los delitos políticos definidos subjetivamente, proteger el partido oficial y el amplio predominio de la prevención general mediante la intimidación. El Código Penal italiano de 1930 es la obra confesa del fascismo.

    ¨       Derecho penal de acto (liberal): el derecho penal del Estado de Derecho o derecho penal de Derechos Humanos, tiene entre sus principales características el respeto a la autonomía ética, la delimitación bastante precisa del poder público, la selección racional de los bienes jurídicos penalmente tutelados, la previsibilidad de las soluciones, la racionalidad, humanidad y legalidad de las penas, etc. a este derecho penal de Derechos Humanos suele oponérsele el derecho el derecho penal autoritario. Sin embargo, esta polarización cómoda, es demasiado simplista. No hay una teoría del derecho penal “no liberal” en este sentido, sino que éste sólo puede definirse negativamente, es decir, como el que no presenta las características del derecho penal de Derechos Humanos.

    ¨       Sabemos que ningún derecho penal positivo realiza plenamente los Derechos Humanos, pero el derecho penal liberal (en sentido técnico) tiende a ello; el derecho penal autoritario no tiende a ese objetivo.

    ¨       Síntesis: toma los principios de reserva e igualdad (Constitución Nacional). Principio de reserva: todo lo que no está prohibido está permitido. Principio de igualdad: todos somos iguales ante la ley, y una persona no puede ser condenada sin juicio previo, es considerada inocente hasta que se demuestre lo contrario.

    Unidad 5: Evolución del Derecho Penal Argentino.

    1)      Período anterior a la independencia:

    a)     Derecho penal indígena:

    El indígena poseía una serie de creencias de carácter mágico. Los hallazgos arqueológicos, muestran ofrendas hechas a los difuntos. A este tipo de mentalidad corresponde necesariamente un sistema de prohibición tabú.

    Prohibiciones de naturaleza tabú:

    ¨       Entre los patagones era “ley inviolable quitar la vida” al que pronunciara las palabras padre, madre o hijo, después de la muerte de éstos.

    ¨       Entre los guaraníes, el marido no podía cazar ni fabricar instrumentos de guerra durante el embarazo de la mujer. La mujer tenía una serie de prohibiciones sobre sus alimentos durante el mismo período. También regía el tabú del incesto, lo hallamos entre los chaquenses, entre los fueguinos y patagones.

    ¨       Hallamos también una serie de prohibiciones de características muy primitivas relacionadas con la iniciación sexual, así del hombre como de la mujer. Entre guaraníes era crimen gravísimo el de la mujer púber que mirara a un varón, antes de que le creciera el cabello, la cohabitación de la impúber merecía la pena de muerte. Análogas costumbres hallamos entre diaguitas con respecto al varón; entre pampas y fueguinos.

    ¨       Entre los patagones la mujer, después de su iniciación puberal, cumplida con grandes ceremonias, era sexualmente libre, hasta casarse y, en cambio, la violación de la viudez era castigada con la muerte.

    ¨       Después de la ceremonia de la iniciación de la pubertad, se cumplía con un ayuno, el cual, los partícipes de dicha ceremonia no quebrantaban, pues su inobservancia era castigada por “Elel” o príncipe de los diablos, que los castigaría con adversidades.

    ¨       Las violaciones a las prohibiciones de este género sufrían generalmente un castigo más grave que las correspondientes a otros hechos objetivamente más graves.

    ¨       Formas aberrantes de imputación: a estas prohibiciones no les corresponden sanciones humanas, sino mágicas. El incumplimiento de ciertas costumbres aparecía como un hecho que determinaba necesariamente ciertas desgracias individuales o colectivas. Por estas formas aberrantes de imputación: por ellas un individuo puede encontrarse vinculado a determinado hecho con prescindencia absoluta de toda relación de naturaleza subjetiva (puesto que, en realidad, no la hay tampoco objetivamente). A la relación real de producción se la substituye por una relación Mágica, generadora de responsabilidad.

    ¨       Entre los diaguitas no había noción de la causa natural de la muerte y sólo existía la muerte violenta, todo fallecimiento se suponía provocado, lo que desencadenaba en que se le atribuía este hecho, de modo arbitrario, a cierto sujeto o grupo familiar y en consecuencia se generaban guerras o venganzas de carácter colectivo.

    ¨       Luego aparece la composición: el adulterio, que debía en un principio ser pagado con la muerte, pudo ser luego objeto de composición. La composición aparece como límite a las venganzas colectivas.

    ¨       Venganza privada: era un tipo de venganza más o menos personal o limitada. Era frecuente entre los pampas, charrúas, etc.; entre los indígenas del altiplano la venganza solía asumir significado mágico mediante el uso de trofeos por los cuales la venganza era llevada más allá de la muerte. Estas venganzas no asumen una forma talional, pues daban nacimiento a verdaderos estados de guerra.

    b)     Derecho penal colonial; instauración de la legislación penal española.

    La importancia del derecho español estriba en su influencia en la formación del actual régimen jurídico.

    Durante la colonia existieron disposiciones de carácter extraordinario por la gran dificultad que representaba el manejo de los cuerpos legislativos.

    Las leyes vigentes tenían por base la Recopilación de 1567; pero esta dejó subsistentes las legislaciones anteriores y, entre éstas, tuvo extraordinario prestigio la legislación de las Partidas.

    La Nueva Recopilación, promulgada por Felipe II, tuvo por principal objeto salvar el extraordinario desorden que regía en la legislación.

    Las leyes penales de la Nueva Recopilación, eran muy semejantes a las Siete Partidas: marcada influencia canónica, penas rígidas y graves, sin arbitrio judicial en cuanto a la graduación; en fin, una ley característica de su época y que no importó un progreso señalado.

    Pero el defecto grave de esta Recopilación fue el mismo que se intentara con ella remediar: al no aclarar debidamente cuáles eran los elementos incorporados, cuáles los subsistentes y cuáles los derogados, hizo que la confusión continuase y el derecho legislado fuese una cosa en apariencia y otra en la realidad positiva. Así, la Recopilación cayó en descrédito y en incumplimiento por parte de los tribunales.

    Los procesos coloniales contienen ordinariamente sólo vagas referencias a “las leyes y ordenanzas”, sin la cita concreta de la ley y de la pena aplicada.

    No es, pues, de extrañar que durante la Colonia se aplicara una especie de derecho consuetudinario, inspirado principalmente en las Partidas, y que con frecuencia se establecieran, con vigencia precaria, disposiciones más o menos arbitrarias, emanadas de autoridades locales. El orden de observancia de las leyes era:

    a-      La Recopilación de Indias;

    b-      La Recopilación Castellana;

    c-      El Fuero Real y Fueros Municipales;

    d-      Las Siete Partidas.

    2)     La independencia: a- principales disposiciones penales en el período intermedio:

    La nueva Recopilación siguió rigiendo a pesar de que en España había sido substituida por la Novísima en 1805, que no tuvo aplicación aquí.

    Uno de los más importantes bandos dictados en los primeros años de gobierno propio, el Primer Triunvirato, a nombre de Fernando VII, declara vigente y manda publicar la ley 3 y la 5 de la Novísima Recopilación, relativas al robo.

    Al revisar la larga serie de leyes, derechos y bandos, se advertirá que ellos suponen la efectiva carencia de una ley básica y vigente, pues en esas leyes se reglan las mismas situaciones de distinto modo; unas derogan a otras, algunas hay de vigencia precaria y que caducan al poco tiempo de dictadas, como el decreto del 18 de abril de 1812 sobre robo.

    b- Normas penales de la Constitución Nacional de 1853.

    La superación de este desorden fue una de las más vivas preocupaciones a partir del período constitucional. Sin embargo, las dificultades políticas retardaron la realización del propósito. En el año 1863, 6 de junio, la ley 36 autorizó al PE para nombrar comisiones encargadas de proyectar los códigos. El proyecto del Código Penal fue encomendado al doctor Carlos Tejedor quien presento la parte general en 1865 y la especial en 1868.

    En los años 1862 y 1863 se dictan dos importantes leyes. Por la primera, se establece la naturaleza y funciones de la justicia nacional, de conformidad con el régimen que la Constitución había fijado. La segunda, del 25 de agosto de 1863, reviste la mayor importancia penal, pues además de las cuestiones jurisdiccionales, contiene una gran cantidad de definiciones de delitos, y forma una especie de código, incompleto desde luego, pues solamente se refiere a las infracciones cuya definición era más urgente, en razón de la jurisdicción federal que la Constitución creaba.

    Las lagunas dejadas por las leyes 48 y 49 seguían siendo llenadas por la legislación española.

    3)     La primera codificación: a- El proyecto de Tejedor; su vigencia; b) el proyecto de Villegas- García- Ugarriza, su vigencia.

    El proyecto de Tejedor: tuvo poca fortuna, aun cuando ha tenido influencia indudable en la sanción del Código de 1886.

    Contiene la clasificación tripartita de los hechos de las infracciones (crímenes, delitos, contravenciones), establece distintos grados de culpa, admite la pena de muerte, establece causas generales de agravación y de atenuación, pero en él casi todas las penas son fijas, contiene disposiciones sobre responsabilidad civil.

    Ese proyecto, en lugar de ser aprobado, fue sometido a una prolija revisión, para lo cual el Congreso, en octubre de 1868 dictó una ley autorizando al PE para nombrar una comisión de juristas a ese efecto.

    Tejedor había tomado como modelo principal el código de Baviera de 1813, obra de Feuerbach, pero no de su lengua original, sino a través de la traducción francesa de Ch. Vatel de 1852.

    Más tarde, el Congreso, cuando inicia el estudio del Código Penal, en 1885, toma como base el Proyecto de Tejedor, que diecisiete años antes había mandado revisar, y desecha el trabajo de revisión.

    En cuando el P. de Tejedor apareció, fue adoptado por muchas de las legislaturas locales como ley, a libro cerrado, cosa que también hizo Buenos Aires siendo capital de la provincia.

    La ley 49, al definir las figuras delictivas cuyo castigo corresponde a la justicia federal. Reglamenta una materia que fue respetada como autónoma, tanto por el Proyecto Tejedor, como por el de Villegas, Ugarriza y García, confundiendo con ello una cuestión jurisdiccional con una cuestión de fondo. El Código Penal que proyectaban no contenía todos los delitos, sino solamente los de jurisdicción común.

    El proyecto de Villegas- Ugarriza- García: el congreso autorizó al PE a designar a tres juristas para que revisaran el proyecto de Tejedor. La comisión se expidió recién en 1881 y consideró que, en lugar de revisar el proyecto de Tejedor, convenía elaborar un nuevo. Así lo hizo, siguiendo el modelo del código español de 1870. Este texto fue sancionado por la provincia de Córdoba en 1882.

    c)     La ley 49:

    El 14 de setiembre de 1863 se sancionó la ley 49, que fijaba los delitos cuyo juzgamiento competía a los tribunales federales y establecía su penalidad. Anteriormente regía la legislación española con las múltiples leyes especiales propias del derecho patrio. La ley 49 viene a codificar los delitos federales pero el desorden y la inseguridad legislativa quedó en lo atinente al grueso de los delitos, es decir, a los delitos cuyo juzgamiento correspondía a los tribunales ordinarios. Esta tabulación de los delitos federales que se hallaba en la ley 49 carecía, por otra parte, de disposiciones generales.

    d)     El código penal de 1886:

    En 1886 el Congreso de la Nación sancionó un Código Penal que se ocupaba sólo de los delitos cuyo conocimiento correspondía a los tribunales ordinarios (para los de conocimiento de los tribunales federales seguía rigiendo la ley 49), que tenía por base el proyecto de Carlos Tejedor con las modificaciones introducidas por la Comisión de Códigos de la Cámara de Diputados, las cuales sólo tendían a salvar los inconvenientes mayores, entre los que especialmente se destacó el de la rigidez de las penas. Si bien no se había perdido la estructura general dada por Tejedor, el texto adolecía de incoherencias, sin contar con que estaba básicamente inspirado en un código que databa de 1813. De cualquier manera, fue éste el primer código penal sancionado por el Congreso de la Nación.

    El Código Penal fue promulgado el 7 de noviembre de 1886, para empezar a regir el 1º de marzo de 1887. Lleva el número 1920.

    e) La reforma de 1903:

    La comisión de la Cámara de Diputados se expidió sobre el proyecto de 1891, aconsejando su sanción con algunas modificaciones. Este dictamen se produjo en 1895, pero la Cámara no trató el proyecto y cinco años después, otra comisión propuso introducir algunas modificaciones al código de 1886. En 1903 se sanción la ley 4189 que modificaba el código de 1886, derogando todos los artículos del Título I de la Sección Primera, manteniendo sólo la presunción de dolo, es decir que mantuvo lo peor. Fue una reforma poco feliz y carente de unidad conceptual.

    f) Proyectos de reforma de 1891 y 1906:

    Proyecto de 1891: ante las definiciones del Código de 1886, en 1890 se nombró una Comisión para proyectar reformas al mismo, integrada por los doctores Rodolfo Rivarola, Norberto Piñero y José Nicolás Matienzo.

    En junio de 1891 la comisión elevó un proyecto de código penal con una extensa exposición de motivos, en la que comenzaba advirtiendo que consideraba un error la legislación separada de los delitos federales y ordinarios (ley 49 y CP) por lo cual la unificaba en un solo texto. Además, el citado proyecto legislaba las contravenciones, lo que entendemos que es constitucionalmente pertinente. Este proyecto tuvo la virtud de combinar la racionalidad y sentido liberal del código de Tejedor con los mayores adelantos legislativos de la época, sin caer en el terreno de lo utópico. No en vano Rivarola había sido el más lúcido comentador del código de 1886 y de sus defectos. Abundan las referencias al entonces recién sancionado código Zanarrdelli y al código holandés. No obstante, no puede decirse que siga un modelo en especial, pues es una obra original, pese a que no pierde la línea que había trazado Tejedor.

    El proyecto de 1906: en 1904 el PE designó una comisión integrada por cinco juristas (Rodolfo Rivarola, Francisco Beazley, Diego Saavedra, Cornelio Moyano Gacitúa y Norberto Piñero) y un médico (José María Ramos Mejía) para que colaborase con el nuevo proyecto del CP. La comisión elevó el proyecto al PE en 1906, el que lo giró al Congreso, pero nunca fue tratado.

    Cualesquiera sean las críticas que puedan formulársele a este proyecto, aunque más no fuese por la introducción de la condena condicional y de la libertad condicional, debe considerárselo un proyecto avanzado. Unificaba la legislación penal al igual que el proyecto de 1891, siguiendo en general su línea y mejorándola. El más completo estudio y crítica de este proyecto lo hizo Julio Herrera en una obra titulada “La Reforma Penal” (Bs. As. 1911). Esta obra ejerció una gran influencia sobre los posteriores trabajos legislativos y contribuyó a esclarecer algunos aspectos defectuosos del proyecto y a corregirlos. Si hasta 1906 la labor de proyección del código parece haber sido orientada en general por Rivarola, la misma se completa luego con las atisbadas observaciones de Herrera. Julio Herrera, magistrado, senador nacional y luego gobernador de su provincia (Catamarca) tiene el mérito de haber hecho esta tarea sin haber ocupado nunca un cátedra universitaria, en la forma humilde y callada del científico, que en el campo jurídico frecuentemente produce mejores frutos en el medio provinciano que en las alborotadas capitales.

    4)     El código penal vigente:

    a)     El proyecto de Moreno de 1916:

    El diputado Rodolfo Moreno (hijo) presentó a la Cámara en 1916 el proyecto de 1906 con algunas modificaciones. Moreno declaraba que el único propósito que perseguía al presentar ese proyecto era que se le tomase como una encuesta entre los magistrados del fuero penal. En 1916 la Cámara de Diputados nombró una comisión presidida por Moreno para estudiar el proyecto.

    La comisión amplió la encuesta a profesores universitarios y legisladores. Después de recibir un respetable número de respuestas y consultados particularmente Julio Herrera, Rodolfo Rivarola, etc., la comisión produjo despacho presentando lo que se conoce como proyecto de 1917. Después de un largo trámite durante el cual la comisión de la Cámara de Senadores introdujo algunas reformas, el 30/9/21 el Congreso Nacional sancionó la ley 11179 que estableció el código penal vigente; el 29 de octubre del mismo año, el Presidente Yrigoyen expidió el decreto de promulgación, y casi dos años después la ley 11221 declaró auténtica la edición oficial con las correcciones (fe de erratas) que le introdujo. El código penal entró en vigencia seis meses después de su promulgación, es decir, el 29 de abril de 1922.

    5)     Intentos de reformas:

    a)     Proyecto de 1937; b) proyecto de 1941; c) otras tentativas de reforma total o parcial; d) Proyecto de Soler.

    En 1936 fueron designados Jorge Eduardo Coll y Eusebio Gómez para redactar un proyecto de código penal, que fue elevado al PE en 1937. Se trata de un proyecto de neto corte positivista, que no obtuvo sanción pese a haber sido remitido a la Cámara de Diputados.

    José Peco, catedrático de la Universidad Nacional de La Plata y diputado nacional, presentó en 1941 a la cámara que integraba un proyecto que había elaborado sin comisión alguna y que definía como de línea “neopositivista”.

    El Proyecto era acompañado por una extensa y documentada exposición de motivos, no fue tratado tampoco por el Congreso. En 1951, el PE envió al Congreso un proyecto de CP elaborado por Isidoro De Benedetti, que tenía un marcado acento positivista, aunque atemperaba en gran medida el extremismo del proyecto de Coll- Gómez. Tampoco fue considerado por el Congreso. En 1952 el PE designó a Francisco Laplaza, Ricardo Levene (h) y Horacio Maldonado para redactar otro proyecto de CP. A poco, primero Laplaza y después Maldonado se alejaron de la tarea, la que recayó en definitiva en Ricardo Levene que    presentó el proyecto al PE en 1953. Si bien en este proyecto el embate positivista se halla ya casi extenuado, no deja de participar de algunas de sus ideas.

    El proyecto de 1953 no fue tratado por el Congreso. La ley 20.509 previó la reforma de la legislación penal. En cumplimiento de la misma, el PE designó una comisión que integraron los Dres. Jesús E. Porto, Enrique R. Aftalión, Enrique Bacigalupo, Carlos Acevedo, Ricardo Levene y Alfredo Masi, la que a fines de 1974 elevó un proyecto de parte general del CP, proponiendo su reforma de modo gradual, siguiendo así la técnica de la reforma alemana. Este proyecto fue distribuido para encuesta y con las respuestas a la misma, la comisión introdujo algunas modificaciones al año siguiente.

    El 25 de octubre de 1972 se designó una comisión, por resolución ministerial, integrada por Sebastián Soler, Eduardo Aguirre Obarrio, Eduardo H. Marquardt y Luis CÓDIGO Cabral, que redactó en 1973 un proyecto de parte general, publicado años después, que no tuvo viabilidad debido a que pocos meses más tarde cesaba el gobierno de facto comisionante. En el mismo sentido de ese proyecto se elaboró otro, éste con parte general y especial, en 1979, como resultado de los trabajos de una comisión integrada por S. Soler; Aguirre Obarrio, Cabral, Rizzi, para lo cual había sido nombrada por resolución ministerial de 1976.

    En general todos los proyectos siguen la línea del proyecto de Soler de 1960, que entronca con el proyecto alemán de 1958, antecedente del proyecto oficial de 1962.

    d)     Proyecto de Soler:

    El PE por decreto del año 1958 aprobó “el convenio celebrado por el señor Ministro Secretario en el departamento de Educación y Justicia con el doctor Sebastián Soler, para la redacción de un Proyecto de CP de la Nación”. Al mismo tiempo invitó a la Corte Suprema, a las Facultades de Derecho de Buenos Aires, de Córdoba, La Plata, a la Federación Argentina de Colegios de Abogados, a la Sociedad Argentina de Criminología, para que designaran representantes, y constituir con ellos una Comisión asesora, consultiva y revisora. Esta Comisión quedó integrada por los doctores Jorge Frías Caballero, Ernesto R. Gavier, Osvaldo Loudet, José Peco, Jaime Prats Cardona, Enrique Ramos Mejía y Ernesto J. Ure.

    El proyecto fue elevado al PE en 1960. Ese mismo año el PE  lo puso a consideración de una comisión que hizo algunas observaciones aceptadas por el autor y, con las mismas, fue elevado al Congreso. En comisión, fue sometido a una encuesta pública, a la que respondió el autor. Producida la disolución de las Cámaras en 1962, quedó sin tratar.

    Unidad 6: Fuentes del derecho penal.

    1)       Concepto y clases:

    a-      Fuentes de producción y de conocimiento;

    b-      Fuentes inmediatas y mediatas.

    a-      Fuentes de producción y de conocimiento:

    Fuentes de producción: siendo monopolio del Estado la facultad de acuñar delitos y fijar sus penas, él se constituye en la única fuente de producción de Derecho penal. En la Argentina, está sentado como principio que es el Estado, de modo excluyente, quien está facultado para producir el Derecho penal. Esta afirmación no ha de ser entendida, sin embargo, como referida al Congreso; no es privativo del Congreso el derecho de castigar, sino el de dictar el Código Penal. La ley penal no es sólo el código, sino también toda disposición de orden penal que se encuentre en las leyes de la Nación o de sus provincias. Si bien es cierto que los delitos sólo pueden ser determinados por el poder legislativo federal, las provincias mantienen la facultad de incriminar faltas, o contravenciones, relacionadas con las facultades explícitamente reservadas.

    Fuentes de cognición: las fuentes de conocimiento son los materiales en cuyo conocimiento contribuye la ciencia jurídico penal.

    La doctrina, la jurisprudencia y la costumbre no son fuentes de conocimiento de la legislación penal argentina. Puesto que la única fuente de conocimiento de la legislación penal argentina es la ley (por imperio de los arts. 18 y 19 CN), resulta claro que la única fuente de producción del derecho penal argentino son los órganos legislativos del Estado.

    Fuentes inmediatas y mediatas: fuente inmediata es la que tiene fuerza obligatoria normativa por sí misma, en tanto que la mediata la recibe de otra. Así, la ley es una fuente inmediata del derecho penal y la ética social es una fuente mediata.

    En es sentido lato de la voz fuente, lo que mediatamente es fuente de la ley penal es la decisión política que la determina.

    S/ F.B. se dividen en fuentes inmediatas y mediatas según que se trate de una manifestación de voluntad estatal, que tenga por contenido directo una orden o una prohibición, o bien que se trate de actos que no son normas (actos administrativos), o de normas de otros ordenamientos, estatales o no, a los cuales se refiere expresa o implícitamente una norma.

    2)      El principio de la legalidad de los delitos y de las penas en el derecho argentino y el problema de las fuentes del derecho penal:

    a-      Origen, evolución y fundamento,

    El principio de legalidad, dentro de nuestro sistema jurídico positivo, se halla consagrado en el art. 18 CN en la parte que dice: “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Tiene su correlativo en el principio de reserva legal que dice “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohibe (art. 19 in fine). Esta formulación del principio de reserva requiere además que el sujeto pueda haber conocido lo prohibido, puesto que el único sentido de la ley previa es la posibilidad del conocimiento de la prohibición que de otro modo no existiría. En esta forma, también en estos textos se consagra el principio de culpabilidad.

    Suele afirmarse que el principio de legalidad y su correlativo de reserva llega a nosotros proveniente de la Carta Magna, a través de la CN de los EEUU o de ésta y de la Declaración Francesa de 1789. Ello no parece ser del todo cierto, porque en la Carta Magna se garantizaba solamente la legalidad procesal y porque en la CN de los EEUU y en la Declaración Francesa se menciona claramente la ley ex post facto, lo que nuestra fórmula no hace.

    A la ley de estos antecedentes y de casi conocimiento –o por lo menos de la gran analogía- del origen de nuestro art. 18 en la Carta Magna, y visto que la Carta de 1215 no consagra el principio de legalidad penal sino el principio de legalidad procesal, cabe volver sobre el interrogante primero: ¿consagra el art. 18 la legalidad penal y procesal o sólo esta última? El principio de legalidad fue enunciado en latín y en el sentido técnico preciso con que se lo conoce, por Anselm von Feuerbach, quien estableció las 3 máximas fundamentales del mismo: nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine poena legali.

    La fórmula en la Carta Magna no podía reformar a las leyes penales como fundamento del proceso, porque esos procesos no se fundaban en leyes penales, puesto que no las había, en lugar, la misma fórmula, que requiere el fundamento legal del juicio, en un sistema de derecho legislado, demanda que se ajuste a la ley previa tanto el procedimiento como el pronunciamiento, es decir, que sea legal el proceso y la pena.

    Conforme a esto, y por tener la misma fórmula un alcance diferente en nuestro sistema de derecho común, creemos que el art. 18 consagra ambos principios de legalidad; el penal y el procesal.

    El principio de legalidad y el principio de reserva son, prácticamente, el anverso y reverso de una misma medalla, aunque creemos que conviene distinguirlos, porque son enunciados con diferentes destinatarios.

    En tanto que el principio de legalidad tiene vigencia en el ámbito penal, el principio de reserva es aplicable a cualquier disposición de autoridad que tenga facultad  de “obligar” o de “privar”.

    El principio de legalidad no requiere, pues, el camino legislativo, sino sólo  la determinación, lo más precisa posible, del ámbito de lo relevante penalmente como delito.

    No obstante lo dicho, la legalidad de un sistema penal, siempre será una cuestión de grado en cuanto a la certeza de la punición de conductas, porque jamás la ley puede hacerla surgir de forma  totalmente acabada, dado que su previsión siempre es abstracta y ello da lugar a un cierto margen de relativización en la concretización de la aplicación al caso sub judice. La abstracción es inherente a la previsión legislativa, de modo que, por sí misma, no es violatoria del principio de legalidad.

    La abstracción se torna violatoria del principio de reserva cuando posibilita la arbitrariedad jurisdiccional, habiendo recursos técnico legislativos para evitar esa posibilidad.

    Si pasamos ahora al enfoque más directo del principio de legalidad al sólo efecto de determinar cuales son las fuentes de producción y de conocimiento del derecho penal, veremos que conforme al art. 18 CN, la única fuente del derecho penal en nuestro sistema positivo es la ley penal.

    La única fuente del derecho penal argentino es la ley penal en sentido material, entendido por lates las leyes nacionales, las provinciales, las ordenanzas municipales y los bandos militares, con las aclaraciones y limitaciones que con respecto a cada uno de ellos hemos formulado. Consiguientemente, con las mismas limitaciones, son fuentes de producción de nuestro derecho penal el Congreso Nacional y el PEN en cuanto a sus poderes legislativos concurrentes, las legislaturas pciales. y los PE pciales. en cuanto a los mismos poderes concurrentes regulados por las respectivas constituciones, las municipalidades en orden a la facultad legislativa penal que históricamente han tenido y que les reconocen los derechos públicos pciales. en función del deber constitucional de garantizar el régimen municipal y los comandantes militares de zonas de guerra en operaciones dentro de los límites de la necesidad.

    b-      La ley como única fuente inmediata del derecho penal:

    Al sentarse este principio, sin embargo, entiéndese la palabra ley en su sentido lato, no comprendiendo solamente el Código Penal de la Nación, sino toda otra ley del Congreso que contenga sanciones penales (Código de Justicia Militar, leyes especiales incorporadas o no al CP). Tampoco se excluyen las leyes dictadas por las provincias en materia de prevención y policía, de acuerdo con las facultades reservadas en el art. 104 CN y dentro de la esfera de atribuciones determinada por las constituciones respectivas.

    Lo mismo debe decirse con respecto a las ordenanzas municipales.

    Nuestro sistema constitucional no admite en lo penal la legislación delegada ni los decreto- leyes.

    Las ordenanzas y reglamentos a que se refiere en art. 77 del CP, podrán ser fuentes de “normas penales” más que de penas, en el sentido de que a ellas pueden remitirse algunas leyes penales en blanco.

    Finalmente, los reglamentos autónomos dictados con frecuencia en materia de policía, y que contienen penas llamadas de policía, sin sanción legislativa concreta, son claramente inconstitucionales, pues, dado el respeto de nuestra carta fundamental por las libertades públicas y el principio del art. 18, es indudable que tanto el congreso como las provincias procederían conforme con ella dictando leyes para la represión de contravenciones.

    La razón para negar al PE al facultad para emanar normas penales fundamentales está no sólo en el recordado principio del art. 18 CN, completado por el 19, según veremos más adelante, sino también en el que prohibe al Presidente de la República “condenar por sí ni aplicar penas” (art. 23 CN) aun en casos extraordinarios, y el 29 que prohibe tanto al Congreso como a las Legislaturas de provincias la concesión de facultades extraordinarias. De ello es forzoso inducir que en materia penal el principio de separación de poderes es firme y debe ser, en todo caso, respetado.

    3)      La costumbre:

    a- Concepto,

    c-      clasificación, costumbres contra legem, supletorias e integrativas,

    d-      La costumbre como fuente mediata del derecho penal, casos, discusión.

    La costumbre no es fuente del derecho penal, o bien puede admitirse que tiene sólo carácter de fuente mediata, en caso de aceptarse esta clasificación. Esta posición asignada a la costumbre tiene vigencia para todo el derecho en función de lo dispuesto por el art. 17 CC, al que no hay motivo alguno para negarle vigencia respecto del derecho penal, sino que, por el contrario, cobra primordial importancia en éste, por la necesaria limitación que sufre la costumbre en nuestro campo en virtud del principio de legalidad del art. 18 CN.

    Art. 17 CC: “los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”.

    Frente al dispositivo constitucional, debe quedar bien claro que la costumbre no puede ser una “fuente” (mediata u originaria) en cuanto a la creación de preceptos penales. Esto no obsta al reconocimiento del incuestionable fenómeno de que la ley penal a menudo remite a ella en forma expresa o tácita, como sucede con expresiones que sólo pueden desentrañarse ateniéndose a la ética social.

    La ley penal no puede ser derogada por la costumbre en función del mismo principio de legalidad y de la exclusión del principio procesal de oportunidad que de él se deriva, pero no cabe descartar la relevancia penal de la costumbre contra legem cuando se trata de una ley no penal, a la que deba remitirse la ley penal (ej. reglamentos de tránsito).

    S/Soler: la costumbre contra legem y la costumbre supletoria quedan descartadas como fuente del derecho. No puede decirse lo mismo en cuanto a la costumbre integrativa, pues pudiendo ser ésta admitida como fuente en el derecho civil, comercial y administrativo, si una norma penal en blanco se refiere a ese género de disposiciones, la costumbre en tal caso vendría a ser fuente mediata de segundo grado con relación al derecho penal.

    Algunos autores dan un alcance mayor a la costumbre, reconociéndole valor al fijar el alcance real de ciertas justificantes y al dar las normas para la interpretación de la ley. Los ejemplos que se citan para ello son, sin embargo, casos evidentes de leyes penales remitidas a otras leyes civiles que pueden reconocer valor a un uso, es decir, siempre la hipótesis a que nos hemos referido.

    Acordar mayor valor que el señalado a la costumbre como fuente de derecho parece vulnerar principios fundamentales y llevar imprecisión al derecho penal.

    4)      Los principios generales del derecho y el derecho penal:

    No creemos que estos principios sean sólo los principios constitucionales, porque no tendría sentido la expresión, sino que opinamos que los mismos son los principios jurídicos fundamentales sobre los cuales se asienta la legislación en su sentido general y, como tales, deben presidir toda interpretación legal.

    No obstante, cabe aclarar que una cosa es tener en cuenta estos principios para interpretar la ley, y otra bien distinta es pretender pasar por sobre el principio de legalidad llevando como estandarte estos principios.

    En el primer sentido tienen plena vigencia para el derecho penal, pues sería absurdo pretender que la ley penal no debe interpretarse de acuerdo con los “principios generales del derecho”. En el segundo sentido lo que no puede admitirse es que se integre judicialmente la ley penal acudiendo a los principios generales del derecho, en forma que lesione al principio de legalidad.

    5)      La jurisprudencia:

    No es fuente del derecho penal en sentido estricto, aunque se trate de jurisprudencia plenaria. No admitimos la opinión que asimila la jurisprudencia plenaria a una ley interpretativa, por compartir los argumentos que desde antaño se han esgrimido en nuestra doctrina: la jurisprudencia plenaria no puede ser fuente del derecho, porque se dirigía a particulares, sin que nadie le exija llenar los requisitos de la ley, es decir, sin la publicidad del art. 2 CC.

    Por otra parte, darle a la jurisprudencia plenaria el carácter de una ley interpretativa implica una lesión al principio de división de los poderes del Estado, puesto que el PL no pude delegar sus funciones en el PJ.

    Desde otro punto de vista, se ha sostenido que la jurisprudencia en general es fuente del derecho, siendo ésta una posición jusfilosófica que respetamos como tal pero que no compartimos.

    c- El problema frente a los acuerdos plenarios; La cesación y la Constitución derogada de 1949.

    En Argentina, nuestra organización de tipo federal, determina que hayan jueces federales y provinciales en todo el territorio, entendiendo sobre materias distintas y casa uno en su jurisdicción. Pero aún así hay una proliferación de jueces y por desmembramientos de trabajo actúan varios jueces en una misma jurisdicción. Como eso produciría cierta indeterminación en el derecho se intenta por arreglos administrativos que lo resuelvan los menos juzgados posibles.

    Las leyes Orgánicas de Tribunales tratan de circunscribir a los juzgados a través de la vía legal para unificar criterios. Pero hay leyes orgánicas que se han excedido por ejemplo, la ley 11.924 y 12.327 que establecen los acuerdos de Cámara plena, en distintas ramas cada uno de ellos, serán obligatorias para el juez de primera instancia, aunque esto sería inconstitucional por el art. 31, que establece el orden de prelación de las leyes. Aparte es contra el art. 67 (no lo dicta el Congreso), 68 y ss. (no se sigue la forma para dictar, sancionar y promulgar e incluso se viola la publicación obligatoria, no sale en Boletín Oficial.

    En la CN del 49, en el articulado correspondiente al Poder Judicial, establecía que cuando la Suprema Corte de la Nación actuare por recurso extraordinario o como Tribunal de Casación, el sentido en que se expedía era obligatorio en el futuro para todos los jueces del país, cuando se transformó en obligatoria pasó a ser inconstitucional porque cada juez puede cambiar sus criterios.

    En la Pcia. de Santa Fe, el Recurso de Inaplicabilidad de la ley es interpuesto cuando hay un fallo que va a ser obligatorio para los tribunales inferiores. Soler, dice que esto es inconstitucional.

    6)      La doctrina: Como la jurisprudencia, puede resultar útil, tanto en la interpretación como en la sanción de la ley, pero no es, en ningún caso, fuente de Derecho penal. Esta es communis opinio, aun cuando en este punto algunos autores se ocupen de señalar el significado que la doctrina tiene para la codificación, lo cual es coda muy distinta.

    En sentido estricto, no creemos que la doctrina pueda ser considerada “fuente del derecho penal, pues creemos que la misma no fue fuente del derecho siquiera en los tiempos del jus respondendi, dado que en esos tiempos tenía directamente la categoría de ley.

    Bolilla 7: La ley penal y su interpretación

    1)       La ley penal:

    a-      Concepto:

    Es aquella que establece los principios fundamentales del Derecho Penal (normas de contenido jurídico) las que establecen o disponen una conducta o modo de conducta, y le asocian una consecuencia jurídica como sanción.

    Por un lado se habla de teoría (elaboración doctrinaria) y por otro lado de dogmática (reelaboración de leyes vigentes, del derecho positivo). La ley Penal es una doble garantía: limita al Estado; garantiza al individuo.

    Jiménez de Azúa dice: “La ley Penal es la manifestación de voluntad colectiva, emanada por los órganos constitucionales habilitados para ello, que determinan modos de conductas, adjudicándole como consecuencia una sanción, y cumpliendo con la publicidad previa necesaria”.

    Terán Lomas define distinto: “Son aquellas que tienen por objeto establecer los principios generales que deben gobernar al Derecho Penal, definir los delitos e imponer a sus autores las consecuencias jurídicas propias de esta rama del ordenamiento jurídico”.

    Aunque la mayoría de los autores se conforman con el concepto de Jiménez de Azúa, que da la idea de ley penal en sentido material, Terán Lomas además de referirse con sentido objetivo, incluye también los principios jurídicos fundamentales del Derecho Penal y las sanciones que reciben determinadas conductas.

    Nuestro Código Penal establece modos de conductas (desde el art. 79 al 302 inclusive) y además principios penales (desde el art. 1 al 78) que son también ley penal.

    b- Elementos y Caracteres de la ley penal:

    La ley penal tiene 2 elementos:

    ¨       PRECEPTO

    ¨       SANCIÓN

    El precepto es una descripción abstracta de modos de conductas humanas.

    La sanción es la consecuencia jurídica que se le adjudica sea en forma de pena o medida de seguridad, a un individuo.

    Puede suceder que la ley penal no tenga expresado claramente el precepto, estamos entonces frente a una ley penal en blanco.

    Caracteres:

    a)      Solamente la ley puede determinar la aplicación de una sanción expresamente prevista para una conducta expresamente declarada delictiva (principio de reserva). Dentro de ser límite, la ley es obligatoria, irrefragable e igualitaria.

    b)      El principio de obligatoriedad debe ser entendido en el sentido de que la observancia de la norma que la ley penal implica es para los particulares la única garantía de no ser sometidos a sanción y que, por otra parte, la inobservancia de aquella norma impone a los órganos jurisdiccionales del Estado el deber ineludible de aplicar la sanción. En general, nuestro derecho no admite restricciones o limitaciones a la aplicación de la ley penal, ni requiere, para la iniciación del proceso, la decisión de un órgano político, como ocurre para ciertos casos en algunos países (principio de oportunidad), salvo los casos de antejuicio.

    El problema referente a cuáles son los destinatarios de la ley penal, ha sido oscurecido por no discernirse claramente la diferencia entre norma y ley penal, diferencia que, firmemente sostenida, despeja mucho la cuestión: el precepto primario, que la ley ordinariamente presupone, está dirigido a todos los habitantes sin distinción, obligados, pues, a respetar la norma, cuyo quebrantamiento, definido típicamente por la ley penal (precepto secundario) está garantizado con la sanción, cuya imposición no puede ser eludida por la autoridad. Destinatarios pues, de la conminación abstracta son todos los habitantes. Ante la violación producida, la ley  penal se presenta exclusivamente como una prescripción dirigida a los que ejercen poder jurisdiccional, no ya al delincuente, que sólo tiene la obligación jurídica genérica de someterse a la pena, toda vez que el quebrantamiento de ésta no constituye una nueva transgresión.

    c)      La ley penal es irrefragable en cuanto solamente otra ley puede derogarla, y mientras dura su vigencia, se hace ineludible la aplicación (art. 17 CC).

    d)      La ley penal es igualitaria, conforme con nuestra CN art. 16, que desconoce valor a todo fuero o excepción. Esta relación de igualdad, sin embargo, tiene un carácter estrictamente formal, toda vez que el plan individualizador de la leyes una tendencia innegable de nuestro CP (arts. 40 y 41). La situación de igualdad, no quiere decir identidad de sanciones entre personas diversas, sino más bien, que fuera de las circunstancias que determinan la individualización de la pena, conforme con los citados arts. 40 y 41 u otro que con este punto se vincule, ninguna otra situación personal puede fundar una diferencia en casos iguales.

    b-      Especies: leyes formales y materiales:

    La Ley Penal en sentido material describe modos de conductas, generalmente obligatorias, y le asocia una pena o sanción como consecuencia.

    En tanto que la ley formal existe cuando ha revestido forma constitucional, emanada del Congreso, quien tiene la facultad para hacerlo.

    Las leyes material y formal se pueden superponer entre sí, por ejemplo, el Código Penal, lo es en sentido formal  porque fue emanado del Congreso, pero también en sentido material porque describe modos de conducta.

    Puede haber leyes penales en sentido formal y que no lo sean en el material, por ejemplo, cuando el Congreso aprueba la Ley de Presupuesto, o sólo en sentido material como sucede en los decretos leyes de los gobiernos de facto.

    En cuanto a su duración, la Ley Penal se divide en:

    ¨       PERMANENTES: o con intenciones o pretensiones de permanencia, por ejemplo, el Código Penal Argentino, con vigencia hasta que lo derogue otra ley.

    ¨       TEMPORARIA O TEMPORALES: se autorizan el tiempo por el cual van a regir, por ej. la ley de represión del agro durante 2 años.

    ¨       EXCCEPCIONALES O TRANSITORIAS EXCEPCIONALES: se autolimitan en su duración no taxativamente, pero no las limitan en el tiempo sino que las subordinan hasta la terminación del conflicto o situación especial para la que fue creada, por ej. leyes penales dictadas durante épocas de inundaciones, emergencias, etc.

    En cuanto a su especialización o especialidad se clasifican:

    ¨       CODIFICADAS: son aquellas que tienen la pretensión de abarcar la totalidad de la materia o de una rama en especial, por ej. el Código Penal Argentino, la ley de Menores.

    ¨       ESPECIALES: son aquellas que tratan una materia delictiva en especial, las que se suman al Código pero lo integran en cuerpos separados, como ser la Ley de Estupefacientes.

    En cuanto a la duración de la pena:

    ¨       ABSOLUTAMENTE INDETERMINADA: postuladas por los positivistas, ni siquiera determinan la cantidad ni calidad de la pena, entre nosotros medidas de seguridad sujetas a la desaparición del peligro.

    ¨       RELATIVAMENTE DETERMINADAS: como sucede en nuestro Código cuando fija el tipo de penas de que se trata con una escala de mínimo o máximo dentro del cual elegirá el juez.

    ¨       FIJAS O ABSOLUTAMENTE DETERMINADAS: son aquellas que tienen una duración determinada, y que el juez debe respetarla, ya que no tiene opción a elegir (como los Códigos de los Clásicos).

    Se dividen según la acción en:

    ¨       PÚBLICAS: el Estado se preocupa ante la existencia del delito, en poner en funcionamiento la maquinaria de su represión. Son delitos públicos por ende castigados con penas públicas, ya que afectan intereses y actividades estatales- comunitarias. Cualquier persona tiene el derecho y la obligación de hacer la denuncia en caso de un delito de este tipo y no se puede retractar de la misma, aunque se puede iniciar de oficio el proceso por el Estado, sin denuncia previa.

    ¨       DEPENDIENTES DE INSTANCIA PRIVADA: son una categoría intermedia entre la anterior y la posterior. Se pide que se inicie el proceso por denuncia del damnificado, una vez iniciada se hace pública, el estado no la inicia sin previa denuncia particular. Por ejemplo violación.

    ¨       PRIVADAS: deben las víctimas hacer la denuncia, pueden retractarse de lo que hayan denunciado, por ejemplo adulterio, injuria.

    Otra clasificación es de acuerdo a su estructura:

    ¨       COMPLETAS: son aquellas que contienen precepto y sanción.

    ¨       INCOMPLETAS: son aquellas que tienen sólo sanción (ley penal en blanco) o precepto y la sanción está en otra ley, es lo que Jiménez de Azúa denomina ley penal en sentido inverso, las encuentra en ciertas normas del Vaticano.

    d- Tratados internacionales:

    Sobre este tema nuestra Constitución se refiere en el art. 31 cuando dentro de la enumeración que hace, los tratados con potencias extranjeras son ley Suprema de la Nación, también la ley penal puede aparecer con forma de tratado internacional según lo establecido en el art. 86 inc. 14, dentro de las atribuciones del presidente está la de concluir y firmar tratados o convenios con potencias extranjeras.

    Aparentemente en el orden de prelación revestiría calidad de una ley cualquiera, pero en realidad el circuito se cierra con el art. 67 inc. 19, cuando dentro de las atribuciones del Congreso está la de ratificar o desechar los convenios o tratados firmados por el Poder Ejecutivo, por ello este poder no tendría facultad legisferante, porque no será ley de la Nación hasta ser ratificados por el Congreso y publicados para ser conocidos. En realidad la firma del Poder Ejecutivo sería una expresión de deseos.

    Los tratados en Argentina pueden o no estar ratificados, si lo están serían ley de la Nación, de lo contrario no.

    Ejemplos de tratados: sobre rupturas de cables submarinos, sobre extradición, sobre monopolios.

    e- Normas emanadas del poder administrador; examen especial de los decretos leyes:

    existen los reglamentos del Poder Ejecutivo Nacional de acuerdo al art. 86 inc. 2 el mimo puede reglamentar leyes en el orden nacional teniendo cuidado de no alterar la ley con interpretaciones reglamentarias. A su vez otras disposiciones constitucionales son limitativas del Poder Ejecutivo como lo es el art. 23 que no puede condenar por sí ni aplicar penas, también por el art. 29 no podrá tener facultades extraordinarias.

    El tema de los decretos leyes es una forma de legislar de hecho en épocas de gobierno de facto.

    Algunas constituciones partiendo de la vieja usanza romana de prever la existencia de un ejecutivo fuerte, arrogan facultades legislativas al Poder Ejecutivo.

    En nuestro país no es así, pero en situaciones de hecho que han sacudido a nuestro país desde 1930, planearon discusiones al respecto.

    Con el primer gobierno de facto de 1930, Uriburu, después de jurar por la Constitución de 1953, disolvió el Congreso. La Corte Suprema de Justicia admitió una situación de fuerza sin dilación, diciendo que a ese gobierno se le dará vigencia transitoria como a sus decretos, que en consecuencia se dicten, el gobierno de facto podía dictar decretos leyes pero debían ser ratificados con posterioridad por el Congreso, excepto en lo concerniente a materia penal, de derecho de propiedad y régimen impositivo, no en materia penal porque era necesario ley previa emanada del Congreso que tipificara el delito.

    En 1943 al eregirse el segundo gobierno de facto, la Corte Suprema sostiene la tesitura anterior, posición que tiene como costo juicio político a sus componentes y respectiva remoción.

    El gobierno de facto nombra nuevos jueces para la Corte, quien decide que sí podían dictar leyes sobre materia penal, respetando el principio de legalidad. Estos decretos leyes valdrían aunque no los ratificara el Congreso, y aún más seguirían teniendo validez en posteriores gobiernos, al menos que fueran derogados por otra ley.

    En 1955 durante la revolución en que actuaron Lonardi, Aramburu y Rojas y destituyera al peronismo, el gobierno de facto erigido no jura por la Constitución de 1949 que regía en ese momento. Se siguen los lineamientos del Estado de la Revolución. La Corte Suprema admite que se puedan dictar decretos leyes. Se permite legislar en materia penal respetando el principio de legalidad. Nuñez en Córdoba bregó por el sentido contrario de lo antes dicho.

    Dijeron que con fuerza nacía el derecho, es obvio de que se trata de un criterio fáctico.

    En 1962, la Corte no se pronuncia ante la revolución de Poggi, Guido jura como presidente.

    Las posteriores revoluciones tienen una modalidad aún más criticable, a partir de 1966 dejaron de llamarse decretos leyes, son leyes simplemente, y su numeración es puesta como cualquier ley constitucional.

    En 1974 la ley 20.509 deja sin efecto decretos leyes de gobiernos militares en materia penal. Cámpora con ley 20.510 dice que pierden eficacia los decretos leyes.

    Estas leyes son inconstitucionales en virtud de los arts. 1, 10, 18, 23 y 29 de la CN. En 1976 nace la C.A.L.

    f-  Ley penal en blanco:

    Llámanse así aquellas disposiciones penales cuyo precepto es incompleto y variable en cuanto a su contenido y en las que solamente queda fijada con exactitud invariable la sanción.

    El precepto debe ordinariamente ser llenado por otra disposición legal o por decretos o reglamentos a los cuales queda remitida la ley penal. Esos decretos o reglamentos son, en el fondo, los que fijan el alcance de la ilicitud sancionada, ya que, en la ley, la conducta delictiva solamente está determinada de una manera genérica. Ejemplo de esas leyes lo constituye el art. 206 CP.

    Claro está que la norma penal en blanco no cobra valor, sino después de dictada la ley o reglamentación a que se remite, y para los hechos posteriores a ésta.

    Esa norma que completa y hace aplicable la ley en blanco, dada nuestra organización política, puede depender de reglamentaciones variables y aun distintas, emanadas de los poderes provinciales de legislación.

    De ahí deriva la importancia de ese género de leyes penales, pues por medio de ellas se da reconocimiento como fuentes mediatas de derecho penal a otros actos que pueden no ser leyes en sentido estricto o técnico (actos del Poder Legislativo).

    2) Estructura de la ley penal: a- ley y normas: teoría de las normas de Binding; importancia, dogmática y crítica.

    El alemán Binding se plantea primero la distinción existente entre norma y ley, y advierte que la gente vulgarmente dice que frente al delito se viola la ley, pero él dice que lo que el sujeto hace es actuar coincidentemente con lo que la ley o el precepto establece. Evidentemente hay un imperativo que nos dice que no se debe matar, esto sería la norma y lo que se viola es precisamente la norma y no la ley, la norma no tiene sanción sino la ley.

    Sobre estas pautas Binding hace una construcción general para determinar quien es el destinatario de la ley penal: el estado, que tiene el derecho pero también el deber de imponer las penas, las normas están dentro del derecho público.

    El segundo planteo que se hace Binding es sobre el concepto de antijuricidad subjetiva: sostiene que la valoración de lo que es jurídico o antijurídico será conforme a la mente del sujeto. Para la antijuricidad subjetiva aquello que es ilícito será culpable o viceversa.

    Dice que si lo que viola el delito es la norma, sólo va a ser sujeto de reproche penal el que tenga facultad de conocer el precepto que lo establezca, o sea debe ser imputable. Alguien puede actuar igual pero ser inimputable, en ese caso se va a eliminar la antijuricidad  del acto, que viole la norma sin querer, por ejemplo.

    La norma es temporal y conceptualmente anterior a la ley. Toda ley presupone la existencia de la norma. Esta no está contenida en la ley si no que está implícita.

    Afirma enfáticamente este autor de que no hay ilicitudes inculpables porque ningún hecho podría ser considerado antijurídico sin tener en cuenta el elemento de la culpabilidad.

    Al consistir la antijuricidad en la violación al derecho subjetivo que el estado tiene de exigir obediencia a los mandatos o prohibiciones que se derivan de las normas, y dado que este derecho subjetivo sólo existe en relación con los sujetos imputables, la determinación de lo antijurídico se hace de las condiciones y circunstancias subjetivas del sujeto y de allí el nombre que recibe este punto de vista, que se opone a la concepción de la antijuricidad como un juicio objetivo de valoración que se realiza entre la acción del sujeto y la ley vigente, independientemente de las condiciones subjetivas del autor.

    Crítica de Kelsen a la teoría de Binding: Kelsen sostiene que el delincuente viola la paz  social al cometer el delito, no se viola ni la norma, ni la ley, sino el fin que tienen ambas en común, que es la paz social.

    Destruye la teoría de Binding a través de diferentes críticas:

    ¨       Dice que esta teoría se construyó a través de un juego de palabras, algo inservible. La norma y el precepto legal no son distintos, pues ambos integran el campo del deber ser. Lo que estaría en el campo del ser sería la paz social.

    ¨       Está previsto en la finalidad de la norma y en el precepto legal de que esa paz, social no se viole.

    ¨       Dice que el hecho de que Binding ubique fuera de la ley penal a la norma, produciría una inseguridad jurídica, quedando algunas normas en zonas supralegales. De esto surgen las causas de justificación supralegal de Graf Zu Donna, Max Maier, etc.

    ¨       Si para Binding lo único que sanciona es el precepto legal, ya que la norma, al estar en un plano metajurídico sería moral, y no tendría sanción penal en consecuencia, pero al derecho las normas sin sanción no le interesan.

    Kaufmann dice que la construcción de la ley penal tiene forma gramatical elíptica, que es aquello que no está comprendido expresamente en palabras en la ley, pero sí tácitamente, por ejemplo no se debe matar o el que matare a otro. Él hace un esquema de norma jurídica que se expresa así: un sujeto A debe observar una conducta C1, si no lo hace a su respecto debe observarse una conducta C2, la explicación es: un sujeto debe conducirse de tal modo, si no lo hace otro sujeto, el juez, debe actuar de otra manera.

    Con símbolos  expresados en el esquema (aceptado por Soler) sería:

    S1      C1      sino       C1,      S2       C2.                 

    Soler dice que nos encontramos ante “dos juicios hipotéticos disyuntivamente vinculados”. El primer juicio hipotético es el que se refiere a la norma primaria: relacionados o vinculados porque el segundo comienza a funcionar en la medida en que no se haya dado cumplimiento a lo prescripto en el primero. Los dos juicios tienen a su vez diferentes destinatarios, pues el deber que impone la norma primaria se dirige a todos los habitantes, mientras que el quebrantamiento de ese deber definido en el precepto legal trae como consecuencia para el estado (a través del juez) de la imposición de la sanción.

    3) Interpretación de la ley penal:

    La interpretación trata de servirse de todos los antecedentes y medios para entender cuál es la voluntad que vive autónoma en la ley. No se investiga la voluntad del legislador, sino la de la ley. La voluntad de la ley vale más que la del legislador. No basta que el legislador quiera hacerle decir una cosa a la ley, para que ésta efectivamente la diga.

    Fuera de la razón jurídica de que una cosa es la ley y otra las opiniones de los legisladores, hay una razón muy sencilla, de carácter histórico social para afirmar la superioridad real de la ley: generalmente, las disposiciones se toman de otras legislaciones, de manera que el texto legal está mucho más cargado de tradición jurídica de lo que sospecha el propio legislador. En este sentido, la legislación comparada es un auxiliar valiosísimo para la interpretación.

    La interpretación es una operación lógico- jurídica, consistente en verificar el sentido que cobra el precepto interpretado, al ser confrontado con todo el ordenamiento jurídico concebido como unidad, y especialmente ante ciertas normas que le son superiores o que sencillamente limitan su alcance, con relación a una hipótesis dada: interpretación sistemática.

    Interpretar es una operación que consiste en buscar no cualquier voluntad que la ley pueda contener, sino la verdadera.

    Esa búsqueda, pues, se rige por principios lógicos, como tarea cognoscitiva que es, y el resultado de ella cobra validez por los principios de irrefragabilidad y de obligatoriedad. La ley es la expresión de una voluntad: como expresión, aspira a ser lógicamente comprendida; como voluntad, a ser obligatoriamente aplicada.

    No es exacto decir que los principios interpretativos sean una construcción meramente lógica. Son sobre todo preceptos jurídicos materiales los que marcan las líneas fundamentales del proceso de interpretación y que determinan el curso válido de éste.

    Esos preceptos, según su naturaleza, juegan de diferente manera a este respecto: unos dan la estructura propia del derecho penal, por ej. arts. 18 y 19 de la CN; otros forman parte de la legislación común y son medios de interpretación porque, integrando sistemáticamente el orden jurídico, contribuyen a precisarse recíprocamente, de manera que, en la tarea concreta de interpretar una disposición especial, deben tenerse presentes todas las disposiciones restantes que guarden relación con la ley interpretada (interpretación sistemática).

    A continuación del art. 18, que establece el principio nullum crimen sine praevia lege, contiene nuestra CN otro precepto de mayor trascendencia para el derecho penal: “Ningún habitante de la Nación Argentina será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohibe” (CN art. 19 in fine).

    Naturaleza de la interpretación: la función creadora de la interpretación es indudable, dada su naturaleza: se trata de llegar, mediante el conocimiento, al exacto sentido de la ley, a su verdadera voluntad. De la ley, y no del legislador, como frecuentemente se ha dicho. Sancionada la ley, ella tiene su propia voluntad, y no obsta que el legislador haya querido decir otra cosa: es la voluntad de la ley, que se manifiesta a través de su texto, la que interesa captar.

    c- Clases de interpretación:

    v      Según el intérprete: atendiendo al sujeto que realiza la interpretación, ésta se distingue en auténtica, judicial y doctrinal.

    ¨       Interpretación auténtica: es la que realiza el mismo órgano que dictó la ley, lo cual puede ocurrir dentro de su mismo texto o en otras leyes posteriores; a la primera se la denomina interpretación contextual. En verdad, si hemos de atenernos a quien hace la interpretación, nos parece que sería más exacto llamarla legal o legislativa, puesto que la interpretación es hecha en estos casos por una ley. La interpretación auténtica tiene idéntica obligatoriedad que la disposición interpretada, pues también es ley. Para ser verdaderas leyes interpretativas, no han de introducir disposiciones nuevas o distintas de las existentes, ya que esa no es función de intérprete, sino de legislador, y aun cuando en el caso coincidan uno y otro, la extensión en el tiempo es distinta. Los trabajos preparatorios, así como las exposiciones de motivos y las opiniones vertidas en la discusión parlamentaria de la ley, no deben considerarse interpretación auténtica.

    ¨       Interpretación judicial: es la que realizan los tribunales al aplicar la ley. A diferencia de la intervención auténtica, sólo obliga en el caso juzgado. La naturaleza intrínseca de la función interpretativa del juez en nada se diferencia de la realizada libremente por la doctrina.

    ¨       La interpretación doctrinal, es la efectuada por el especialista con el propósito de llegar al verdadero sentido de la ley. No obliga en ningún caso.

    v      (d) Según el medio, de que el intérprete se vale, o el criterio que lo inspira, se distingue en interpretación gramatical, teleológica, sistemática y progresiva.

    ¨       Gramatical: toda tarea interpretativa debe comenzar dando a las palabras su sentido gramatical. Si no se presentan dificultades, los demás medios son innecesarios, aunque puedan usarse como comprobación: la ley es clara. Cuando el texto legal contenga palabras que pueden tener un significado común, que le da el uso corriente, y otro técnico, la regla es que la acepción que debe elegirse es la última, pero esto no debe tomarse de modo absoluto, ya que puede ocurrir que el legislador haya dado a la palabra el uso corriente y es tarea del intérprete el determinarlo.

    ¨       Teleológica: es aquella que se propone conocer la voluntad de la ley con arreglo al fin perseguido. Resulta importante a esta forma de interpretación conocer el bien jurídico tutelado, para una justa valoración de los elementos de la figura delictiva. Ello es de fundamental importancia, pues el Derecho penal es protector de bienes jurídicos. La averiguación y delimitación de los valores protegidos por las especiales amenazas penales, constituyen el principal presupuesto de la interpretación teleológica.

    ¨       Sistemática: el método sistemático es también auxiliar de confrontación. Partiendo de la base de que el orden jurídico es uno solo, no existe ninguna norma o grupo de ellas que tenga vida totalmente independiente. Es necesario pues, relacionar las normas penales con las otras que componen el sistema y, particularmente, con las que tratan la misma institución. Es frecuente que una disposición contenida en otra rama del derecho resulte útil para interpretar un artículo del Código penal.

    ¨       Progresiva: las leyes disponen para lo futuro y no es posible exigirles que prevean las transformaciones científicas, sociales y jurídicas que puedan producirse en el ámbito de su aplicación: un nuevo tipo de sociedad, una forma nueva de contratar, etc., obligarían a modificar la ley a cada paso para incluir o excluir esas nuevas concepciones en la descripción legal

    v      (e) Según los resultados obtenidos: son resultados de los medios de interpretación.

    ¨       Declaratoria: lo es cuando existe coincidencia entre su letra y su voluntad. Lo que se declara es que la ley debe entenderse tal como surge de sus palabras.

    ¨       Restrictiva: es restrictiva la interpretación cuando, no obstante lo que aparentemente surge de la parte discursiva del texto legal, su voluntad no es la de darle esa aparente extensión. La consecuencia es que son menos las hipótesis comprendidas en la ley.

    ¨       Extensiva: es extensiva cuando, a juicio de quien la hace, el alcance de las palabras empleadas en la ley debe ir más allá de su letra para que se cumpla el fin, la voluntad de la disposición.

    4) Analogía:

    Las disposiciones penales son exhaustivas, un código penal no es un producto sino una suma, una mera yuxtaposición de incriminaciones cerradas, incomunicadas, entre las cuales no hay más relaciones que las establecidas por las mismas disposiciones. La zona entre una y otra incriminación es zona de libertad (art. 19 CN), y las acciones que en ella caigan son acciones penalmente irrelevantes. El problema de las “lagunas de la legislación” no existe para el derecho penal, que es un sistema discontinuo de ilicitudes.

    Lo que está directamente prohibido, no ya por lógica, sino por la Constitución, es el acto de servirse de una incriminación para castigar un hecho que cae en la zona de libertad. Esto es lo que se llama analogía.

    Nuestro derecho penal se empeña en delimitar en forma precisa lo que comprende, de modo tal, que ninguno de los “multiformes fenómenos de la vida” sea inadvertidamente atrapado por la pena.

    Este principio vale como principio interpretativo en cuanto apartarse de él implica no interpretar la ley penal; con ello se vulnera una condición formalmente necesaria para la actividad jurídico- penal basada en el principio de legalidad, y se acuerda a los jueces la facultad de imponer penas y de crear las figuras en que las fundan.

     

    Especies:

    Existen dos clases de analogía:

    v      ANALOGÍA LEGIS: es querer aplicar otro tipo penal semejante, por ej. aplicar a la usura leyes de la extorsión.

    v      ANALOGÍA JURIS: es querer aplicar los principios generales del derecho.

    5) La norma general supletoria del art. 4 del Código penal:

    La aplicación simultánea de un cuerpo legal tan vasto, especialmente en un país de organización federal, requiere la existencia de un principio organizador.

    Esa función general ordenadora es la que cumple el artículo 4º del CP: “las disposiciones generales de este código se aplicarán a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario”. Esta disposición, junto con el art. 31 de la CN, que establece la jerarquía de las leyes, determina la existencia de un sistema común de legislación penal para todo el país, no ya solamente con respecto a los principios que importan una garantía constitucional (ley previa, derecho de defensa, etc.) sino inclusive para todo ese conjunto de principios que integra un sistema penal. Claro que mientras no esté de por medio una garantía constitucional, las provincias, en la esfera de derechos que les corresponde, pueden sancionar principios no coincidentes con los de la parte general del CP.

    Como consecuencia de lo expuesto, el art. 4 del CP debe ser considerado aplicable no solamente a las leyes del Congreso, sino también a las que dictan las provincias en materia contravencional, mientras éstas no establezcan lo contrario y, siempre que este alejamiento de las normas comunes no vulnere principios constitucionales superiores.

    Unidad 8: Ámbito de validez espacial de la ley penal

    1-     El derecho penal internacional:

    a)     Concepto y contenido; b) Denominaciones;

    Hay cuatro posiciones distintas que enfocan este tema, que para Soler serían sólo tres:

    a.       Una primera que sigue el pensamiento de Jeremías Bentham, que según Jiménez de Azúa es el creador del término derecho penal internacional. Lo define como “conjunto de normas de derecho interno de un país con pretensiones de regular los conflictos internacionales de carácter penal que pudieran surgir en cuanto a problemas de competencia o de colisión de normas”. Es la posición más antigua en esta materia, criticada por Binding y Von Liszt entre ellos, quienes dicen que no se puede llamar derecho penal internacional a disposiciones de derecho interno, que lejos de solucionar problemas de soberanía lo complican.

    b.       A raíz de esta última crítica hay autores que hablan de Derecho Internacional Penal: “que es la parte del derecho internacional público que regula materias delictivas o de competencia mediante convenios de tipo internacional bi o plurilaterales”, o sea, es todo derecho que va creando a través de tratados o pactos entre naciones. Esta concepción sufre una evolución marcada, porque:

    1.        Piden la creación de una Corte de Justicia Internacional de carácter penal;

    2.       Proponen la unificación de criterios sobre determinados delitos o materias entre los países, a través de tratados plurilaterales por adhesión, como ser lucha contra la filoxera, trata de personas, estupefacientes, protección de cables submarinos,

    3.       Toman un postulado positivista de Garófalo en los que hace a la búsqueda de un delito natural, aquel que todas las legislaciones del mundo lo consideran tal (como ser las lesiones a los sentimientos morales de benevolencia y justicia en sus gradaciones de piedad y probidad).

    c.       Una tercera posición, que nace con Hugo Groccio, habla de derecho internacional penal, pero se refieren exclusivamente a la parte del derecho internacional público que se preocupa por captar delitos en los cuales los sujetos o las víctimas del delito son los estados, es decir delitos cometidos por los estados mismos.

    Dicen que los delitos que no entren en esta categoría de deben crear por vía contractual mediante convenios o tratados.

    Jiménez de Azúa dice que esta posición es a la que tiende el mundo futuro, pero mientras tanto son soluciones utópicas, porque cada país en estas situaciones necesitaría un organismo que estuviera como super – soberano, porque cuando no se ha dado muestra de ineficacia se ha dado muestras de injusticias e ilegalidad.

    d.       La cuarta posición del español Quintano Ripollés diferencia ente: Derecho Penal Internacional: como conjunto de normas internas con trascendencia internacional (Formado por una red de convenios bilaterales o trilaterales. No tipifican delitos sobre extradición, jurisdicción y competencia) y Derecho Internacional Penal: "conjunto de normas jurídicas reguladas a través de pactos o convenios bi o multilaterales sobre delitos internacionales determinados”. Coherentemente con esto se diferencian tres clases de delitos:

    1)       Los delitos que nacen del derecho interno pero con trascendencia internacional;

    2)      Los delitos que nacen por vía contractual o de pactos (estupefacientes) y

    3)      Los delitos que nacen del derecho internacional (genocidio).

    b)    Derecho penal internacional y derecho internacional penal

    El primero comprende los delitos previstos en los respectivos ordenamientos jurídicos internos, que tienen trascendencia internacional; el segundo estaría constituido por los hechos de estructura puramente internacional.

    Se hace radicar la importancia de esta distinción en que el Derecho penal internacional, en sentido estricto, tiene su génesis en el ordenamiento estatal interno, en tanto que el Derecho internacional penal, como grupo de normas que emana de la comunidad, y no de un Estado singular, es, ante todo, internacional.

    2-    Principios relativos a la aplicación de la ley penal en el espacio y fundamentos de los mismos.

    Respecto de la validez espacial de la ley penal existen  cuatro principios que para regirla se sustentan en la legislación y la doctrina comparadas, como principios ideales o puros. Al ser principios ideales, los sistemas positivos de derecho internacional privado penal o de derecho penal internacional consagran soluciones mixtas o complejas.

    a)     Principio territorial

    Según este principio, la ley penal rige exclusivamente en el territorio del Estado y en los lugares sometidos a su jurisdicción

    Concepto de territorio

    Se debe tomar el concepto jurídico, o sea el territorio estaría comprendido tanto por los lugares incluidos dentro de los límites de3l territorio del país, se suman los sometidos a su jurisdicción.

    O sea que territorio para la ley penal estaría formado por:

    1.        La extensión  de tierra comprendida dentro de los límites internacionales.

    2.       El mar territorial, que en la Argentina se extiende hasta una distancia de 200 millas marinas medidas desde la línea fijada por la más baja marea, con las excepciones previstas por la ley nº 17.094 (Golfos San Matías, Nuevo y San Jorge)

    3.       Buques flotantes. Según el Tratado de Montevideo de 1889, los delitos cometidos a bordo de los buques públicos del Estado son siempre juzgados por la ley de la Nación a que pertenecen, aún cuando el hecho haya tenido lugar en aguas jurisdiccionales de otro Estado. La ley nacional es también aplicable a los hechos punibles cumplidos en tierra por individuos pertenecientes a la tripulación de los buques de guerra, cuando afectan particularmente al orden disciplinario. En cuanto a las naves de propiedad de particulares, la nacionalidad sólo fija la aplicación de la ley argentina fuera de las aguas jurisdiccionales; dentro de ellas es aplicable la ley del país que ejerce la jurisdicción.

    4.       La sede de las embajadas o legaciones no son parte del territorio del país representado.

    b)    Principio personal o de la nacionalidad

    Conforme al principio de la nacionalidad o de la personalidad, la ley penal aplicable es la que corresponde al país del que es nacional el autor del hecho (principio de la personalidad activa), o a la ley de que es nacional el sujeto pasivo (principio de la personalidad pasiva), cualquiera sea el lugar en que el delito se haya cometido.

    c)     Principio real, de la protección o de la defensa

    De acuerdo con este principio, la ley penal que se aplica es la que corresponde al Estado que tutela jurídicamente el bien jurídico que en el caso concreto se ha afectado con el hecho.

    d)     Principio universal o cosmopolita

    Al estar de este principio, el Estado que aprehende al autor le aplica su ley, sin que se releve el lugar de comisión, la nacionalidad ni la ubicación o pertenencia del bien jurídico.

    3-     Validez espacial de la ley penal en el derecho argentino.

    En la Argentina el sistema está armonizado por el art. 10 del Código Civil que dice que “las leyes son obligatorias para todos los hombres, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes”: Es decir principio de territorialidad. El artículo 1º del Código Penal se divide en dos incisos. “Este código se aplicará: inc 1º”. A los delitos cometidos (o cuyos efectos deban producirse) en territorio de la Nación Argentina o en lugares sometidos a su jurisdicción (Territorialidad y defensa); inc “º A los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de la autoridad argentina en el ejercicio de su cargo (real de defensa porque interesa el hecho al estado del que sean funcionarios).

    Nuestro código penal regula la materia en su art. 1º. De ese artículo de deduce que para nuestro sistema de derecho penal internacional privado, el principio de territorialidad es decisivo.

    Para el principio territorial es importante determinar qué ley rige cuando la conducta tiene lugar en un ámbito territorial y el resultado en otro. Veremos de inmediato que nuestro derecho positivo considera que es aplicable la ley que rige en el lugar de la acción o la que  rige en el lugar del resultado. Este principio, que se llama de la “ubicuidad” y que está consagrado por muchas leyes penales, tiene por objeto evitar la producción de un conflicto negativo de competencia, es decir, que una conducta realizada en un territorio cuya ley se rige por el principio del resultado, quede impune porque el resultado se produzca en un territorio cuya ley se rija por el principio de la conducta.

    El principio de ubicuidad debe interpretarse que opera de la siguiente manera: la ley argentina se rige en primer término por la ley del lugar donde se realiza la conducta, o sea, “comisión” del delito, pero en caso de conflicto negativo de competencia, se aplica también aunque en nuestro territorio sólo haya tenido lugar el resultado.

    Conforme a la combinación del principio territorial con el real subsidiario que le complementa, creemos que nuestra ley penal es aplicable:

    1)       A delitos cuya  acción típica es realizada en el territorio.

    2)      A delitos cuya acción típica no se realiza en el territorio, pero cuyo resultado tiene lugar en él, en los casos de conflicto negativo de leyes y siempre que no sea aplicable en función de la situación del bien jurídico por el principio real.

    3)      Delitos que se cometen y consuman en el extranjero, pero cuyo resultado se sigue produciendo en el país.

    4)      Delitos que se consuman en el extranjero, pero que afectan la disponibilidad que se garantiza en el territorio.

    5)      Entendemos que no hay razón para limitar el funcionamiento del principio real a los casos en que se compromete la seguridad o soberanía del Estado Argentino y excluirlo en los restantes.

    El artículo 1º del Código Penal dispone que la ley es también aplicable a los delitos cuyos efectos deben producirse en el territorio de la Nación Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdicción.

    a.       Delitos iniciados en el extranjero y aún cumplida allí parte de su ejecución, pero que se consuman en territorio nacional. Es el caso del individuo objeto de un ataque en territorio extranjero y cuya muerte se produce en el nuestro: el delito se consuma en la Argentina.

    b.       Los delitos que por atacar la existencia política o económica del Estado pueden ser enjuiciados y penados según la ley del país a que afectan. Nuestro código no lo hace, sin embargo, es indudables que los delitos contra la seguridad del Estado (art. 23 Tratado de Montevideo de 1889), que están descriptos en los artículos 214, 215, 219 y 225 del Código Penal y la falsificación de moneda en todas sus modalidades, son de competencia argentina.

    En consecuencia, si el acusado de tales delitos se halla en territorio nacional, su procesamiento no ofrece dudas: si está en territorio extranjero, la extradición debe solicitarse y concederse

    4-     Lugar de comisión del delito

    a)     Teorías

    Desde el punto de vista del ámbito de validez espacial de la ley penal nos interesa el lugar de comisión del delito.

    Esa acción delictiva tiene:

    1)       Una manifestación de voluntad

    2)      Un resultado

    3)      Entre ambos nexo de causalidad.

    Si se produce la manifestación de voluntad y el resultado en un mismo país no hay problema, juzgan las leyes de ese país. Distinto es el caso en los delitos a distancia, en que la acción se da en un país y el resultado en otro.

    El lugar, lo mismo que el tiempo en que se inicia y perfecciona la infracción criminal, pueden no ser exactamente los mismos, y aún es frecuente que no lo sean. Para solucionar esos problemas, directamente vinculados con los considerados en el punto anterior, entran en pugna tres teorías: la de la iniciación del acto, la del resultado final y la de la unidad o equivalencia de lugar:

    a)      La doctrina de la iniciación del acto toma en cuenta el lugar donde se realizó el movimiento corporal. Sus sostenedores se fundan en que lo que da lugar a la acción represiva no es el acto prohibido por la ley en sí mismo sino el hecho de cometerlo, el hecho de obrar de manera contraria al orden establecido por el legislador.

    b)      La doctrina del resultado final. En ella se decide el último momento de la acción delictiva, es decir, el de la consumación. En este principio se inspiraron los Tratados de Montevideo de 1889, de 1933 y de 1940 (éste no ratificado), al otorgar la preferencia jurisdiccional al Estado en cuyo territorio se perpetra el delito. A esta teoría se le hacen dos objeciones: 1) en algunos delitos no puede determinarse el lugar del resultado v. gr. los que quedan en grado de tentativa; 2) el Estado renuncia a la persecución de los delitos cometidos en su territorio cuando el efecto tiene lugar fuera de él. Por tales razones, puede decirse que hoy es una doctrina abandonada

    c)      La teoría de la unidad o equivalencia de los lugares sostiene que el hecho punible se considera perpetrado, indistintamente donde tiene lugar la manifestación de voluntad y donde se desarrolla la actividad delictuosa, como también en el lugar en que se produjo el resultado.

    El Código Penal Argentino ha adoptado el principio de la unidad, equivalencia o ubicuidad, al establecer en el art. 1º inc.1º, que se aplicará por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio.

    El Tratado de Montevideo de 1889, en los artículos 3º y 4º, crea la posibilidad de que el juez argentino deba tomar en consideración una ley penal extranjera.

    b)     “Delitos a distancia”

    En ellos la acción se comete en un país y el resultado se produce en otro. Por ejemplo, si un hombre dispara en la frontera argentina hacia Paraguay y mata un paraguayo.

    c)     “Delitos de tránsito”

    Los delitos de tránsito son aquellos que tienen un camino delictivo que se va manifestando en distintos países, como ser secuestro o rapto. El Tratado de Montevideo de 1889, dice que le país que captura al delincuente debe entender, pero siempre y cuando en ese país haya cometido algún delito, si no lo hizo debe darlo al país donde dicho delito esté más severamente penado.

    3-     La extradición.

    a)     Concepto, evolución histórica y fuentes

    La extradición consiste en la entrega que un Estado hace a otro estado de un individuo acusado o condenado, que se encuentra en su territorio, para que en ese país se lo enjuicie o se ejecute la pena.

    El principio fundamental de reciprocidad internacional es el que da carácter y confiere su naturaleza jurídica a la extradición. Por el principio de la especialidad, el Estado que recibe al extradido no puede extender su procesamiento a hechos distintos de aquél por el cual se concedió específicamente la extradición, ni someterlo a la ejecución de una condena diferente.

    El primer tratado que puede considerarse como el acta de nacimiento de la extradición, es el convenido el 4 de marzo de 1376 entre Carlos V de Francia y el Conde de Saboya.

    b)    Condiciones a que se subordina con respecto al delito, al delincuente y a la penalidad según las normas de la ley 24.767. Código Procesal en lo Criminal de la Capital y Tratados de Montevideo.

    Código Procesal en lo Criminal de la Capital

    Dedica el capítulo 1 del título V al procedimiento en los casos de extradición de criminales.

    a.       el artículo 646 dispone que la extradición sólo procede: 1º) en los casos que determinen los tratados existentes: 2º) A falta de tratados, según el principio de reciprocidad o la práctica uniforme de las naciones.

    b.       El  individuo cuya extradición ha obtenido el gobierno argentino para ser sometido a proceso por un determinado delito, no podrá ser juzgado por otro hecho cometido con anterioridad al que motivó el pedido. En tal caso, deberá pedirse autorización al  Estado que consintió la entrega del imputado(art. 660). La misma regla está contenida en el artículo 26 del Tratado de Montevideo de 1889.

    Tratado de Montevideo de 1889

    Firmado por Uruguay, Bolivia y Paraguay.

    El principio general que gobierna el tratado es el territorial decidido por el lugar de la consumación: los delitos, cualquiera sea la nacionalidad del agente, de la víctima o del damnificado, se juzgan por los tribunales y se penan por las leyes de la nación en cuyo territorio se perpetran (art. 1º).

    Las naciones contratantes se comprometen a entregar los delincuentes refugiados en su territorio, dentro de las siguientes condiciones:

    a.       Que la nación que los reclama tenga jurisdicción para conocer y fallar el delito que motiva el pedido.

    b.       La infracción debe ser de cierta naturaleza o gravedad (art. 19 inc. 2º). Respecto a la gravedad, debe tratarse de hechos que, según la ley de la nación requirente, tengan fijada penal corporal no menor de dos años u otra equivalente. Es preciso, además, que no se haya operado la prescripción conforme a la ley del país requirente.

    Las excepciones en cuanto a la naturaleza del hecho:

    a-      Los delitos políticos(art. 23);

    b-      Los delitos comunes que tengan conexión con los especificados en a y b (art. 23);

    c-      Los siguientes delitos comunes: duelo, adulterio, calumnias e injurias, delitos contra  los cultos (art. 22)

    c.       Cuando son varios los países que solicitan la extradición, la regla es concederla al país en cuyo territorio se haya cometido el delito más grave. Para el caso de delitos de la misma gravedad, se da preferencia al país que hubiere solicitado primero la extradición.

    d.       También contiene el Tratado de Montevideo de 1889 la prohibición de que se procese al extradido por otro hecho de fecha anterior al que motivó la solicitud.

    Tratado de Montevideo de 1933.

    Fue ratificado por la Argentina, Colombia, Chile, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos de Norteamérica, Guatemala, honduras, Méjico, Nicaragua, panamá y República Dominicana. Su fin fue vincular a todas las naciones americanas. Rige para todos los países de América que habiéndolo ratificado, no suscribieron el Tratado de Montevideo de 1889, el que quedó subsistente para los países signatarios.

    El Tratado contiene una cláusula opcional por la que los Estados signatarios de esa claúsula, no obstante lo establecido en el art. 2º del Tratado, convienen entre sí que en ningún caso la nacionalidad del reo puede impedir la extradición. Por el art. 2º, “cuando el individuo fuese nacional del Estado requerido, por lo que respecta a su entrega, ésta podrá o no ser acordada según lo que determinen la legislación o las circunstancias del caso ajuicio del Estado requirente. Argentina no adhirió a esta cláusula, por lo que la entrega de los nacionales es opcional.

    Principales diferencias entre los tratados de Montevideo de 1889 y 1933:

    1.        con respecto a la gravedad de la infracción, el Tratado de Montevideo de 1889 exige para conceder la extradición que el delito tenga fijada pena corporal no menor de dos años u otra equivalente. El de 933, requiere una pena mínima de un año de privación de la libertad.

    2.       El Tratado de 1889 exceptúa de la extradición, sin limitaciones, a los delitos políticos. El tratado celebrado en 1933, limita la excepción por los delitos políticos, al adoptar la denominada cláusula del atentado, según la cual “nunca se reputará delito político al tentado contra la persona del jefe de Estado o de sus familiares”.

    3.       En el Tratado de Montevideo de 1933 se exceptúa de la extradición de los “delitos puramente militares”

    4.       Para que proceda la extradición conforme al Tratado de Montevideo de 1889, se requiere que la pena no se encuentre prescripta conforme a la ley del país requirente. El Tratado de 1933, dispone que la acción penal o la pena no debe estar prescripta tanto para las leyes del país requirente como para las del requerido.

    c)     Principio de especialidad

    Es un principio técnico específico por el cual el sujeto extraditado no podrá ser procesado por otro delito anterior o posterior diferente de aquel por el cual fue extradido, en el caso de un condenado, a hacerle cumplir una pena por otro delito distinto del que fundamentó la petición de entrega y por la cual ella le fue concedida (art. 660 Código Procesal De la Capital; ley 24676 y Tratado de Montevideo.

    d)     Derecho de asilo

    Asilo: es el refugio que busca una persona al ser perseguido, ya sea por haber cometido un delito político, o por persecución racista, etc. En otro estado. Trata de sustraerse de la jurisdicción del país que lo persigue.

    Puede ser:

    Territorial: cuando el sujeto alcanza a salir del territorio del país que lo persigue y se refugia en otro; o

    Diplomático: cuando el sujeto busca refugio en una embajada extranjera dentro de un mismo territorio (del estado que lo persigue).

    La evolución histórica del asilo muestra en sus inicios que éste no sólo comprendía a una embajada sino también a sus alrededores (parque, casa), era una exageración. Durante el SXVII se dio en las Iglesias.

    Se comenzó a legislar a principios de siglo, luego de la Convención de Viena.

    El Tratado de Montevideo lo hace en su art. 15, en lo que respecta a condiciones, estado asilante, actividad que tiene que realizar el asilado y observar el asilante, asunto, trabajo, familia, etc.

    En el año 1961, la Convención de Viena trató de instrumentar cuáles eran lo locales que podrían ser inmunes a la persecución.


    Anexo.

    Ley 24.767 de cooperación entre países en materia penal.

    Según el art. 2 si existiera un tratado entre el Estado requirente y la República Argentina, debe aplicarse ese tratado, si no existiese tratado, debe aplicarse la ley. Sin perjuicio de ello, la ley debe aplicarse para interpretar las normas del tratado si existiese.

    Según el art. 6, para que proceda la extradición de una persona, el hecho que la motiva deberá ser delito tanto en la ley argentina como en la del Estado requirente y deberá tener una pena privativa de la libertad con mínimo y máximo tales que su semisuma sea de al menos un año (Requisito de la doble incriminación). Si un Estado requiriese una extradición por varios delitos, bastará que uno de ellos cumpla con esta condición para que la extradición pueda ser concedida respecto a los restantes.

    En caso que la extradición se solicitara para el cumplimiento de una pena, se requerirá, además, que el tiempo de condena de privación de la libertad que le falte cumplir sea no menor de un año.

    Acorde con el art. 7, en el caso de las leyes penales en blanco, la doble incriminación se verá satisfecha en relación con ellas, aún cuando las normas extrapenales a las que se refiere sean diferentes.

    Art. 8. La extradición no procederá cuando:

    a)        El delito que la motiva fuese un delito político;

    b)        El delito que motiva la extradición fuese un delito previsto exclusivamente por la ley penal militar;

    c)        El proceso que la motiva fuese tramitado por una comisión especial de las prohibidas por el artículo 18 de la Constitución Nacional;

    d)        El proceso que motiva la extradición evidencie propósitos persecutorios por razón de las opiniones políticas, la nacionalidad, la raza, el sexo o la religión de las personas involucradas, o hubiese motivos fundados para suponer que esas razones pueden perjudicar el ejercicio del derecho de defensa en juicio;

    e)        Existan motivos fundados para suponer que el requerido pueda ser sometido a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes;

    f)        El delito por el que se solicita la extradición tuviere pena de muerte en el Estado requirente y éste no diere seguridades de que no será aplicable.

    Art. 9. No se considerarán delitos políticos:

    a)        Los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad;

    b)        Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de un jefe de Estado o de gobierno, o de un miembro de su familia;

    c)        Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de personal diplomático o de otras personas internacionalmente protegidas;

    d)        Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de la población o del personal civil inocente no comprometido en la violencia generada por un conflicto armado;

    e)        Los delitos que atenten contra la seguridad de la aviación o la navegación civil o comercial;

    f)        Los actos de terrorismo;

    g)        Los delitos respecto de los cuales la República Argentina hubiera asumido una obligación convencional internacional de extraditar o enjuiciar.

    Art. 10. Tampoco procederá la extradición cuando existan especiales razones de soberanía nacional, seguridad u orden públicos u otros intereses esenciales para la Argentina, que tornen inconveniente el acogimiento del pedido.

    Art. 11. La extradición no será concedida:

    a)        Si la acción penal o la pena se hubiesen extinguido según la ley del Estado requirente;

    b)        Cuando la persona reclamada ya hubiese sido juzgada, en la Argentina o  cualquier otro país, por el hecho que motiva el pedido;

    c)        Cuando la persona reclamada habría sido considerada por la ley argentina como inimputable por razón de la edad si hubiese cometido el delito en la Argentina;

    d)        Cuando la condena se hubiese dictado en rebeldía y el Estado requirente no diese seguridades de que el caso se reabriría para oír al condenado, permitirle el ejercicio del derecho de defensa y dictar en consecuencia una nueva sentencia;

    e)        Si el Estado requirente no diere seguridades de que se computará el tiempo de privación de libertad que demande el trámite de extradición, como si el extraditado lo hubiese sufrido en el curso del proceso que motivó el requerimiento.

    Conforme al art. 12, el nacional argentino tiene la opción de ser juzgado por los tribunales argentinos, según la ley penal argentina, a no ser que fuere aplicable al caso un tratado que obligue la extradición de nacionales.

    Art. 15. Si varios Estados requiriesen una extradición por el mismo delito, el gobierno establecerá la preferencia valorando, entre otras circunstancias pertinentes, las siguientes:

    a)      La asistencia de relaciones regidas por tratados de extradición;

    b)      Las fechas de las respectivas solicitudes, y en especial el progreso que en el trámite hubiese logrado alguna de ellas;

    c)      El hecho de que el delito se haya cometido en el territorio de alguno de los Estados requirentes;

    d)      Las facilidades que cada uno de ellos tenga de conseguir las pruebas del delito;

    e)      La ubicación del domicilio o de los negocios de la persona requerida, que le permitiría ejercitar su derecho de defensa con mayor garantía;

    f)      La nacionalidad de la persona requerida;

    g)      El hecho de que en el territorio de alguno de los Estados requirentes se domicilie la víctima interesada en el proceso;

    h)      Las posibilidades que cada requerimiento tenga de lograr la concesión de la extradición;

    i)        La circunstancia de que la clase y el monto de las penas sean coincidentes con la ley argentina, en especial que no se prevea la pena de muerte.

    Art. 16. Si varios Estados reclamaren a la misma persona por distintos delitos, el gobierno determinará la preferencia valorando, además, las siguientes circunstancias:

    a)                La mayor gravedad de los delitos, según la ley argentina;

    b)               La posibilidad de que una vez concedida la extradición a uno de los Estados requirentes, éste pueda a su vez acceder luego a la reextradición de la persona reclamada hacia otro de tales Estados.

    El art. 18 prescribe que es extraditado no podrá ser juzgado por ningún  otro delito que no sea aquél que motivó la extradición. Si cambia la calificación del hecho constitutivo del delito, no se podrá continuar con el proceso hasta tanto la nueva calificación autorice la extradición. Tampoco podrá ser reextraditado sin previa autorización. Ninguna de estas autorizaciones será necesaria si:

    -          El nacional renuncia libre y expresamente a esta inmunidad, ante una autoridad diplomática o consular argentina y con patrocinio letrado.

    -          Cuando el extraditado, teniendo la posibilidad de hacerlo no abandonare voluntariamente el territorio del Estado requirente dentro de un plazo de treinta días, o cuando regresare voluntariamente a ese territorio después de haberlo abandonado.

    Para el cumplimiento en la Argentina de condenas privativas de la libertad dictadas en el extranjero, la ley contempla esta posibilidad siempre y cuando se den las siguientes condiciones (art. 85):

    ¨       Que el condenado sea argentino al momento en que se presenta la solicitud;

    ¨       Que la sentencia de condena en el país extranjero sea definitiva y esté firme;

    ¨       Que el condenado haya dado ante una autoridad diplomática o consular argentina, y con asistencia letrada, su libre y expreso consentimiento al traslado, después de ser informado de las consecuencias;

    ¨       Que la duración de la pena pendiente de cumplimiento sea de por lo menos dos años al momento de presentarse el pedido;

    ¨       Que el condenado haya reparado los daños ocasionados a la víctima en la medida que le haya sido posible.

               No importará para la concesión del traslado que el hecho cometido no sea delito para la ley argentina.

    El Ministerio de Justicia decidirá acerca de la petición de traslado. En caso de que se autorice la pena se cumplirá conforme a las leyes y reglamentos vigentes en Argentina, incluidas las normas referidas a libertad condicional, pero sólo el Estado de la condena podrá revisar la condena o conceder amnistía, indulto o conmutación de la pena. Además, le garantiza a la persona trasladada la inmunidad que le concede el principio de especialidad contenido en el art. 18 (no ser juzgado por otros hechos diferentes de los que motivaron la extradición). La Argentina se compromete a informar periódicamente acerca de la forma en que se desarrolla el cumplimiento de la pena.

    Trámite administrativo.



    Unidad 9: Ámbito de validez temporal y limitaciones de orden personal y funcional de la ley penal.

    1-     Sucesión de leyes penales en el tiempo.

    a)     Nacimiento y derogación de la ley;

    Las leyes son aplicables a los actos cumplidos en el tiempo que media entre la hora cero del día fijado para entrar en vigor y la hora veinticuatro del día anterior al de su derogación

    El código civil en el art. 2 da la regla general para fijar el comienzo y el fin de la vigencia de las leyes: “Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial.

    b)    Hipótesis que pueden plantearse con respecto a la mayo o menor gravedad de leyes penales sucesivas.

    El principio de irretroactividad de la ley penal reconoce excepciones de importancia y que se recogen en nuestro código Penal. Las hipótesis que pueden plantearse son:

    ¨       Las de incriminación de una conducta, o sea, supresión de un tipo penal;

    ¨       Desincriminación de una conducta, o sea, supresión de un tipo penal (abolitio criminis);

    ¨       Establecimiento de consecuencias más graves para una conducta que ya estaba  incriminada (novatio legis in pejus)

    ¨       Previsión de consecuencias menos graves para una conducta ya incriminada  (novatio legis in mellius)

    Sin perjuicio que estas hipótesis puedan plantearse respecto de dos o más leyes sucesivas (lo que da lugar a la (ley intermedia”) y a que la mutación legal no sólo se plantee entre la comisión y la sentencia, sino también entre el momento de la comisión y la ejecución ya en curso de la sentencia firme o la supervivencia de cualquiera de sus efectos, lo que hace también que entre en juego para resolver la cuestión, la validez y alcance del principio de la cosa juzgada.

    2-    Principios que regulan la sucesión temporal de leyes penales. Derecho Argentino.

    a)     Las distintas teorías.

    1)       Teoría de la irretroactividad absoluta: nunca se aplicará una ley nueva a un hecho pasado. Quienes la sostienen la fundamentan en el principio de legalidad y de reserva como así también el de cosa juzgada. No rige para atrás, porque el punto de vista de la legalidad captaría conductas que el sujeto no ha tenido en miras en le momento del delito. Tampoco se respetaría la cosa juzgada, es decir no habría seguridad jurídica. Se llega a hablar de un verdadero derecho del delincuente a la ley. Tiene categoría de garantía constitucional.

    2)      Teoría de la irretroactividad relativa: los autores franceses ven que la primer teoría es exagerada, por ello proponen ésta, que consiste en no admitir la aplicación de la ley nueva a un hecho pasado, salvo que la nueva sea más benigna. En cuanto a la cosa juzgada el único canal de salida es el indulto a la gracia (poder ejecutivo) Ferri tiene un pensamiento equivocado, dice que la cosa juzgada cae cuando la ley que le dio substractum

    Esta teoría se basa en los principios de legalidad, cosa juzgada y el de vigencia de la ley (C.C.), salvo que sea más benigna. Esto lo recepta nuestro Código en el art. 2. Se fundamente en lo que Soler llama “mínima suficiencia en la represión”: si para una conducta el sujeto está penado por una forma grave, y en ese momento la sociedad entiende que no es tan grave, hay suficiencia. A esta teoría Soler la llama de la Irretroactividad absoluta menos la ley penal más benigna.

    3)      Teoría de la retroactividad absoluta: esta teoría es de la escuela positivista, la aplican también los países totalitarios. Se fundan en el principio de la defensa social. Siempre se aplicará la ley nueva a un hecho pasado. Florián dice que si lo más importante es perseguir lo que hace daño a la sociedad, ése da una ley hoy. Esta ley se tiene que aplicar a todos los casos retroactivamente, sea o no más gravosa o benigna. En purismo y en la práctica los positivistas nunca violaron el principio de legalidad

    b)    Principio general: irretroactividad. Fundamentos.

    El principio aceptado con carácter general, en materia de aplicación de la ley, es el de irretroactividad: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados  por garantías constitucionales” (art. 3º del Código civil). Esta disposición, que tiene el significado de una garantía constitucional, está completada en el orden criminal por el principio de reserva, recogido en la declaración de que “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”... (CN art. 18).

    El principio de irretroactividad de la ley penal más benigna tiene carácter constitucional, de modo que la ley penal, por principio general debe ser entendida  como aplicable a hechos cometidos después de su puesta en vigencia.

    c)     Principio penal de excepción: retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna

    El Código Penal establece expresamente la excepción al principio de irretroactividad en caso de ley más benigna, sea que se haya sancionado antes de la sentencia o bien durante la ejecución de la misma. El art. 2º del CP establece:

    “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.

    Si durante la condena se dictara una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por dicha ley.

    En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho”.

    Las llamadas leyes penales en blanco se trata de casos en los que el legislador penal remite a otras leyes, lo que no presenta dificultad cuando se trata de leyes formales y nacionales, pero que puede presentarla cuando se trata de normaciones del PE, de las provincias o de las municipalidades. En éstos últimos casos, la remisión se impone como necesidad para no alterar la divisón de los poderes del Estado.

    ¿Qué pasa cuando se altera la ley a la que la ley penal remite?. La ley extra – penal integra la ley penal, de modo que la alteración de la ley extra – penal que beneficia al sujeto debe aplicarse retroactivamente, pues se trata de un caso de aplicación retroactiva de ley penal más benigna, que se rige por los principios generales de esa retroactividad.

    En cualquier caso (excepto el art. 3º) la conducta debe valorarse de acuerdo con una sola de las leyes que han regido durante el tiempo indicado.

    Fundamento de la excepción y sus consecuencias

    La excepción al principio general de irretroactividad de la ley penal halla su fundamento en la naturaleza  del derecho penal. Si el Derecho Penal legisla sólo situaciones excepcionales, en que el Estado debe intervenir para  la resocialización del autor, la sucesión de leyes que alteren la incidencia del Estado en el círculo de bienes jurídicos del autor denota una consiguiente alteración de la desvalorización jurídica de la conducta, reveladora de que, con el curso del tiempo, la ley ha cambiado sus valoraciones. Esta mutación expresa que entre la comisión y la sentencia o la ejecución, se ha considerado suficiente una menor injerencia en los bienes jurídicos del autor, y por ende, carece de sentido que el Estado la siga teniendo mayor cuando ya no considera ello necesario. En síntesis, la ley más benigna debe aplicarse retroactivamente porque implica que para proveer a la seguridad jurídica ya no es necesaria la mayor afectación de bienes jurídicos que preveía la ley más gravosa.

    Por otra parte, el principio republicano exige la racionalidad de la acción del Estado, y ésta queda muy afectada cuando por la mera circunstancia de que un individuo haya cometido el mismo hecho con anterioridad a otro (y sin ninguna otra causa) se trata más rigurosamente al primero que al segundo. La seguridad jurídica impide le reversión del principio, pero requiere que se cumpla en la parte que no la afecta.

    Acciones pendientes o no de sentencia firme

    Las primeras serían cuando el sujeto está siendo procesado, las segundas, las que tienen carácter de cosa juzgada. Nuestro Código no toma en cuanta la cosa juzgada, se aplica siempre la ley penal más benigna.

    Leyes intermedias

    Puede ocurrir que en el tiempo que media entre la fecha de comisión del delito y la de dictarse el fallo definitivo, se hayan sucedido tres o más leyes. En tal caso, además de la ley vigente a la fecha de cometerse el hecho y la que rige en el momento de la sentencia, existen una o más leyes intermedias.

    El código argentino ha resulto expresamente la cuestión  en el mismo art. 2, al decir: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.”

    Los principios aquí señalados y que excepcionalmente la irretroactividad de la ley penal deben aplicarse también al caso de las llamadas “leyes intermedias”, esto es, cuando se haya sucedido dos o más leyes penales en el tiempo, siendo no sólo distintas (o iguales) las que regían al tiempo del hecho y al de la ejecución o de la sentencia, sino diferentes también las que rigieron en el tiempo transcurrido entre ambos momentos.

    Leyes temporales y excepcionales

    Llámanse temporarias o temporales a las leyes que fijan ellas mismas su tiempo de vigencia: es decir, que determinan de antemano la fecha de su abrogación. Estas leyes, por su propia naturaleza,  están excluidas de la solución general, ya que si una vez cumplido el término de su validez, la ley común más benigna se aplicase con efecto retroactivo, la ley temporaria resultaría ineficaz para el fin perseguido. Por esa razón, la doctrina acepta la aplicación de las disposiciones menos favorables contenidas en la ley temporaria, a los hechos cumplidos durante su vigencia.

    En la misma situación se debe colocar a las leyes excepcionales (especie de leyes temporales) que son las dictadas con motivo de situaciones precisamente de excepción.

    El Código argentino guarda silencio en este punto.

    Leyes interpretativas

    Las leyes penales que tienen por único fin la interpretación auténtica o legislativa del texto legal producen sus efectos a la fecha de vigencia de la norma que interpretan, pues no se trata de nuevas leyes, en el sentido de sucesión o derogación de normas penales, sino de la interpretación de las ya vigentes.

    Estos supuestos constituyen modificaciones a las leyes penales y a su respecto rigen los principio del art. 2º, porque por esta vía el legislador puede modificar sustancialmente una ley penal, ampliando su campo de aplicación.

    Medidas de seguridad

    Deben ser aplicadas a la fecha de vigencia de la nueva ley  conforme al régimen previsto en ella. Esta excepción a los principios generales que rigen la aplicación de la ley en el tiempo, se sustenta en le carácter esencialmente defensivo de estas medidas y en su evolución paralela a la de la medicina y la sociología o pedagogía. El Código Penal Argentino guarda silencio a este respecto.

    Decretos – leyes

    De aceptarse la tesis de la caducidad, los decretos – leyes tendrían una fecha predeterminada para el fin de su vigencia, en la cual desaparecería la norma penal,  debiendo, por tanto, cesar también sus efectos. Pero puede ocurrir que el decreto – ley sea ratificado con modificaciones, en cuyo caso cesan parcialmente.

    El código penal argentino para nada hace mención de los decretos – leyes.

    La solución en el derecho argentino no puede ser más que: no ratificado por el Poder Legislativo el decreto – ley, rigen los principios generales expuestos para la vigencia de la ley penal en el tiempo; es decir, extensión de la ley más benigna. Si la ratificación introduce modificaciones, siguen también la norma general las disposiciones que no se ratifican. El decreto – ley ratificado total o parcialmente se transforma en ley y por lo tanto, el problema no existe.

    e) Qué se entiende por ley; determinación de la ley más benigna

    No debe pensarse que la retroactividad de la ley penal más benigna se reduce al caso de la ley que desincrimina el acto o que conmina pena menor. En principio, la retroactividad es de la ley penal y debe extenderse a toda disposición penal que desincrimine, que convierta un delito en contravención, que introduzca una nueva causa de justificación, una nueva causa de inculpabilidad o una causa que impida la operatividad de la punibilidad, es decir, a todo el contenido que hace recaer pena sobre la conducta. En segundo lugar, la mayor benignidad de la ley no la da solamente la pena, sino que  hay un gran número de circunstancias que deben tomarse en cuenta en cada caso, como puede ser un menor tiempo de prescripción, una distinta clase de pena, el cumplimiento parcial de la misma, etc. este principio reconoce la única excepción del cómputo de la prisión preventiva, formulada en el art. 3º CP.

    La ley no penal posterior a la comisión del hecho, que resta el carácter típicamente requerido al ente del tipo objetivo es irrelevante, siendo decisivo que haya tenido en el momento del hecho.

    Una ley que crease una causa de justificación que no existía eliminaría la antijuridicidad de la conducta que quien retuvo antijurídicamente y sería la ley más benigna siempre y cuando su aplicación retroactiva pueda ser efectiva en el ámbito jurídico en el que la misma aparece.

    f)     Computo de la prisión preventiva

    Por el art. 24 del código penal, la prisión preventiva se computará así: 2 días de prisión preventiva equivale a uno de reclusión, por 1 día de prisión preventiva, 1 de prisión o 2 de inhabilitación o la cantidad de multa que el juez fijase entre los ($35 y $175).

    La ley 24.390 regula el tema en sus arts. 1; 2; 7:

    Art. 1. La prisión preventiva no podrá ser superior a dos años. No obstante, cuando la cantidad de los delitos atribuidos al procesado o la evidente complejidad de las causas hayan impedido la finalización del proceso en el plazo indicado, ésta podrá prorrogarse un año más por resolución fundada que deberá comunicarse de inmediato al tribunal de apelación que correspondiese para su

    debido contralor.

    Art. 2. Los plazos previstos en el artículo precedente serán prorrogados por seis meses más cuando los mismos se cumpliesen mediando sentencia condenatoria y ésta no se encontrare firme.

    Art. 7. Transcurrido el plazo de dos años previsto en el artículo 1, se computará por un día de prisión preventiva dos de prisión o uno de reclusión.

    O sea:

    -          Los dos primeros años se aplica el art. 24

    -          Las prorrogas de la prisión preventiva se computan según el art. 7 de la ley 24.390.



    g)     Tiempo de comisión del delito

    Los límites temporales máximos que se toman en cuenta en el art. 2º son los de comisión del hecho y de duración de cualquier efecto de la condena. Estos son los límites temporales respecto de los cuáles se hace necesario saber qué leyes regían ambos momentos y los momentos intermedios.

    Entendemos que por “duración de la condena” debe abarcarse cualquier tiempo en que subsista cualquier efecto jurídico de la condena o sentencia condenatoria, que abarca, por supuesto el registro de la misma en el correspondiente organismo estatal, lo que es de especial importancia en los casos de reincidencia, particularmente cuando una ley posterior al cumplimiento de la condena acorta el plazo de prescripción de la misma.

    Según la teoría de Zaffaroni, un delito se comete cuando se realiza la conducta típica, es decir, cuando se realiza  la actividad voluntaria, y no cuando se reduce el resultado de la misma. El delito estará cometido desde que se realiza la conducta y, en los casos en que la conducta puede escindirse temporalmente del resultado, se consumará con la producción de éste. Inversamente, en los delitos permanentes, el delito ya consumado se sigue cometiendo. De allí que sea menester distinguir comisión de consumación y, consiguientemente, tiempo de comisión y tiempo de la consumación.

    3-    Limitaciones personales y funcionales de la ley penal:

    a)     Principio de igualdad ante la ley;

    La ley argentina en materia penal es aplicable dentro de su ámbito espacial y temporal, a todas las personas por igual, en virtud de lo dispuesto por el art. 16 CN y de lo que en consonancia preceptiva el art. 1º del Código Civil.

    b)    Excepciones y privilegios fundados en el derecho interno

    Respecto de algunas personas que desempeñan ciertas funciones, la CN establece el cumplimiento de ciertos requisitos procesales para que puedan ser sometidas a los jueces en casos de delitos. Se trata de un antejuicio, es decir, de condiciones extraordinarias para el procesamiento. Cabe distinguir, pues, entre indemnidad e inmunidad de ciertos funcionarios. La inmunidad es, precisamente, la condición extraordinaria de procedibilidad: el desafuero, el juicio de responsabilidad política, por ej.

    En lugar, hay indemnidad cuando los actos de una persona, ciertos actos de una persona, quedan fuera de la responsabilidad penal. Este 2º aspecto toca directamente al Derecho Penal, se trata de limitaciones a la aplicación del Derecho Penal que provienen de otras ramas del orden jurídico, de allí que sea más propio denominarlas “normas de derecho de aplicación de la ley penal”.

    Dada la terminante disposición del art. 16 de CN,  en la Argentina nadie puede ser excluido de la ley penal en consideración a su persona. El carácter procesal de las inmunidades tampoco autoriza su extensión por ley, porque de cualquier manera implican excepciones al principio de igualdad y, por consiguiente, sólo corresponden cuando reconocen su fundamento y consagración en la CN:

    No obstante, hay 2 opciones de carácter funcional que viene impuestas por el derecho constitucional y por el derecho internacional. Se trata de la indemnidad que gozan las opiniones parlamentarias y de la inmunidad de jurisdicción que para el derecho penal argentino tienen los ministros, embajadores y jefes de estados extranjeros.

    Indemnidad de las opiniones parlamentarias.

    El art. 60 CN dispone que “ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador".

    A nuestro entender, se trata de una disposición constitucional que acarrea, en nuestro campo, la atipicidad penal de la conducta, es decir, que la conducta permanece antijurídica, pero no es relevada penalmente como presunción de delito.

    Al mismo tiempo, la ausencia de tipicidad de la conducta del legislador impide la incriminación del partícipe, que la doctrina dominante admite, pero que por nuestra parte consideramos que debe ser una consecuencia ineludible de la conducta.

    Hay un acto de los legisladores cometido en el ejercicio de su función, que por expresa disposición constitucional debe ser penado. Se trata de la previsión del art. 29 CN (conceder facultades extraordinarias o la suma del poder público al Poder Ejecutivo). La previsión penal pertinente se encuentra en el art. 227 del Código Penal que remite para la pena al art. 215 del mismo cuerpo.

    Fundados en el derecho internacional

    Las relaciones que regula el derecho internacional público entre Estado soberanos, imponen ciertas limitaciones al principio de que el derecho nacional es aplicable a todas las personas que se hallan en el territorio nacional, cualquiera sea su nacionalidad.

    Está hoy abandonada la vieja ficción que consideraba a las sedes de las representaciones extranjeras como territorio del país acreditante.

    En 1º lugar, la costumbre internacional consagra la inmunidad del jefe de Estado extranjero, que se halla en territorio nacional, no sólo cuando se trata de una visita oficial, caso en que también se extiende a todos los integrantes del grupo que oficialmente viaja con él, sino aún cuando se hallare en visita privada.

    Esta inmunidad la garantiza el art. 221 del Código Penal.

    Análoga inmunidad se reconoce a la fuerza armada que se encuentra en el territorio o en tiempo de paz y con acuerdo del gobierno (art. 7º del Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1940).

    La inmunidad más importante es la consagrada internacionalmente respecto de los representantes de países extranjeros. Los tratados internacionales y la costumbre habían hecho que se respetase esta inmunidad a su respecto, limitándose siempre el estado receptor, en caso de delito común a la declaración del autor como persona non grata. El  art. 100 de la CN establece que corresponde a la CS y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros. El art. 101 fija la competencia originaria de la CS en todos los asuntos concernientes a embajadores, cónsules o ministros extranjeros. No obstante, la CS no se limita a aplicar el código penal, sino que debe resolver conforme los dispone el derecho internacional, y así lo preceptúa el art. 21 del código de procedimientos penales federal.

    En la actualidad, la inmunidad diplomática se encuentra reglada por la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, el 18 de abril de 1961, a la que nuestro país ha adherido por decreto – ley 7672 del 13 de setiembre de 1963.

    La Convención de Viena reconoce que las inmunidades y privilegios se conceden no en beneficio de las personal, sino con el fin de garantizar el desempeño eficaz de las funciones de las misiones diplomáticas en calidad de representantes de los Estados. Conforme a ello, el art. 29 preceptúa: “La persona del agente diplomático es inviolable. No puede ser objeto de ninguna forma de retención o arresto. El Estado receptor lo tratará con el debido respeto y adoptará todas las medidas adecuadas para impedir cualquier atentado contra su persona, su libertad o su dignidad.”

    La inmunidad es una prohibición para el Estado receptor de afectar la persona del representante con acciones lícitas, en tanto que la inviolabilidad es un mandato, consistente en garantizar la persona del representante frente a ataques ilícitos.

    El art. 31 establece claramente que: “el agente diplomático gozará de inmunidad de la jurisdicción penal del Estado receptor”. Partiendo de que la inmunidad tiene carácter funcional, los párrafos 5 y 6 del art. 27 la extienden a los correos diplomáticos.

    La inmunidad se extiende también a la familia del diplomático y a los miembros del personal administrativo y técnico de la representación y su familia y aún al personal de servicio de la representación.

    La naturaleza de estas inmunidades deber ser cuidadosamente distinguida de la que corresponde a las inmunidades parlamentarias. Es estos casos se trata sólo de una inmunidad para la jurisdicción del Estado receptor, pero que hasta puede ser renunciada por el Estado acreditante. Así lo dispone expresamente la Convención de Viena, que expresa en su art. 31 párrafo 4º: “la inmunidad de jurisdicción de un agente diplomático en el estado receptor no le exime de la jurisdicción del Estado acreditante”. El art. 32 dispone “1. El Estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de jurisdicción de sus agentes diplomáticos y de las personas que gocen de inmunidad conforme al art. 3.2. La renuncia ha de ser siempre expresa.

    En cuanto a los cónsules, la cuestión está regida actualmente por la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, celebrada el 24 de abril de 1963, que le reconoce ciertas inmunidades, aunque más limitadamente, puesto que se limitan a los delitos leves.

    No obstante, los funcionarios consulares no están sometidos nunca a la jurisdicción del país receptor cuando se trata de actos realizados en el ejercicio de sus funciones (art. 43). Al igual que en el caso de los diplomáticos, la inmunidad puede ser renunciada por el Estado acreditante (art. 45 párrafo 1 y 2).

    TEORÍA Y DOGMÁTICA DEL DELITO

    Unidad 10: Definiciones, caracteres, clasificación.

    1-     Definiciones del delito, distintos puntos de vista:

    a)     Definiciones naturalistas o sociológicas: el “delito natural” de Garófalo y definiciones en él inspiradas

    Al positivismo penal le interesó el delito fundamentalmente, como el hecho resultante de una personalidad humana. Lombroso lo estudia como un hecho biológico, pero ese concepto no resultaba suficiente para explicar la posición del positivismo frente a los distintos problemas del derecho penal.

    Rafael Garófalo elabora su “teoría del delito natural”. Reconoce Garófalo que la coincidencia de los delincuentes con el “tipo antropológico” del criminal, no es una realidad, y agrega que tal cosa resulta lógica si se piensa que se ha olvidado dar a la palabra “delito” su significación. Además, se observaba que no podía admitirse la natural inclinación al delito, cuando ningún hecho ha sido considerado siempre antisocial, observado a través del tiempo y la distancia, crítica que nuestro autor consideraba, también la consecuencia de no haber sido dad la noción del delito con independencia de la ley penal.

    Garófalo comienza él mismo afirmando que aún los crímenes más graves no fueron siempre delitos, pero luego, en lugar de analizar la razón por la cual tal hecho no constituye delito, se desvía la cuestión y se hace un análisis de los sentimientos para construir su teoría sobre la base de la existencia de los que considera perdurables en la humanidad; que son, según él, los de piedad y probidad o justicia. La lesión de tales sentimientos constituye, entonces, el delito natural. Pero el ataque debe lesionarlos en la medida media en que es necesaria para la adaptación del individuo a la sociedad.

    De ello se sigue que existen dos grupos de delitos naturales:

    a)      Los que ofenden al sentimiento de piedad, constituido esencialmente por los delitos contra la persona, que ocasionan un mal o un dolor físico o moral.

    b)      Los que ofenden al sentimiento de justicia.

    c)      Constituye Garófalo una especie independiente con los delitos legales o de “creación política”. Son en primer término y por definición, los delitos contra el Estado, los actos que suponen resistencia o ataque a las manifestaciones del poder.

    Enrico Ferri critica la definición de Garófalo diciendo:

    a)      La definición excluye, sin razón atendible, otros sentimientos cuya lesión puede dar lugar a delitos;

    b)      El delito es más que un ataque a las condiciones de convivencia social, que a los sentimientos.

    c)      Es necesario, para que haya delito que la lesión se haya producido a impulsos de un móvil antisocial.

    Además,  se le ha criticado a la teoría de Garófalo diciendo que es completamente inútil para el derecho penal, porque daría solamente la explicación de una parte mínima de los delitos contenidos en la historia; pero a esto se debe aún agregar que, dentro de ese mínimo número de hechos criminales, encontramos una escala de gravedad con una serie de gradaciones insensibles.

    Tratando de subsanar tales deficiencias, pero partiendo de la definición de Garófalo, se llega a la formulación de base sociológica, que se conoce como Ferri – Berenini, según la cual son delitos “aquellas acciones punibles determinadas por móviles individuales y antisociales que turban las condiciones de vida y contravienen la moralidad media de un pueblo dado en un momento dado.”

    Definición de Florian.

    Hace notar que el concepto de delito es por su misma esencia relativo, y que “la incriminación representa la valoración que, desde el punto de vista del interés general, la sociedad, en ciertos períodos, hace determinadas acciones.

    Definición de Grispigni.

    Define el delito, en su aspecto sustancial, como “aquellas acciones que tornan imposible o colocan en grave peligro la convivencia y la cooperación de los individuos que constituyen una sociedad. Se ha observado a esta definición que ella sólo se adapta a los delitos más graves, pero no resulta adecuada para los más leves.

    b)    Definiciones de carácter filosófico

    Este tipo de definiciones no tuvo mayor trascendencia dentro del derecho penal, algunos conciben al delito como un quebrantamiento de la justicia, otros lo reducen a una violación de un deber, y para otros es lo opuesto a la voluntad de todos o a los fines humanos. Cada autor va a entender que delito es lo contrario a lo que él entiende que filosóficamente es bueno, en contra de la moral, justicia, derecho de los demás.

    Romagnosi: “Delito es el acto de un hombre inteligente y libre, dañosos para los demás y para la justicia”.

    c)     Definiciones no dogmáticas condicionantes de la función legislativa. Carmignani y Carrara, el delito como “ente jurídico”.

    Carmignani, definió el delito como “la infracción de la ley del Estado protectora de la seguridad pública y privada, mediante un hecho del hombre cometido con perfecta y directa intención”. Perfecciona la definición que queda formulada como: “Infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso”.

    La definición de Carrara nace de la idea que es el fundamento de toda su doctrina: el delito no es una conducta, ni una prohibición legal; es un “ente jurídico”; es la lesión de un derecho por obra de una acción u omisión humana: “la infracción de la ley del Estado”. Se propone con ello hacer saber a quienes tienen a su cargo la elaboración y sanción de las leyes, que no habrá delito mientras no exista la ley cuya violación tenga pena fijada previamente.

    Carrara sienta un criterio esencial y duradero al afirmar que el delito no es un hecho sino una infracción, un ente jurídico, ello es, una relación de contradicción entre el acto del hombre y la ley, pero, además de ese elemento formal, intenta criterios para valoración de la ley misma la cual viene así a quedar sometida a postulados racionales metafísicos, suministrados, mediante deducción lógica, por la suprema ley natural del orden, que emana de Dios.

    Adapta Carrara su noción del “ente jurídico” a la definición del delito: el choque con la ley, su infracción, es lo que lo constituye. Pero esa colisión ha de producirse con la ley del Estado, la ley de los hombres, la ley civil, distinguiéndose así el delito del pecado y del vicio.

    Las leyes se suponen conocidas desde el momento de su promulgación y desde entonces existe la ley previa. Pero, no puede dar lugar a delito la violación de cualquier ley civil, sino sólo la de la ley dictada para proteger la seguridad de los ciudadanos, que es la ley penal.

    Los pensamientos, por malignos que sean, no están librados a la decisión de los magistrados: “la tutela del orden interno no corresponde más que a Dios”. En derecho penal no hay acción sino por un acto del hombre, único ser dotado de voluntad racional. El acto puede ser positivo o negativo. Se comprende así el hacer y el no hacer, constitutivo de los delitos de comisión y de omisión, respectivamente.

    El acto constitutivo del delito debe ser moralmente imputable. La imputabilidad moral, dice Carrara, es el precedente indispensable de la imputabilidad política. La fórmula “políticamente dañoso” persigue aclarar más la idea contenida en la definición con las palabras seguridad de los ciudadanos.

    Crítica: no se trata de fijar el límite perpetuo de lo prohibido sino de determinar con referencia a un orden jurídico establecido cuáles son las únicas acciones que conducirán a una sanción penal, no se trata de una abstracción jurídica, sino de identificar una acción vivida con la prevista por la ley.

    d)     Definiciones dogmáticas:

    La definición del delito tiene significación dogmática, puesto que en ella se señalan todas las características de la acción amenazada con pena, cuyo estudio, en conjunto, constituye el objeto de la Teoría del delito. En el aspecto negativo, es decir, en la comprobación de ausencia alguna de las características fijadas al hacho humano por la definición, es donde ya ce la limitación impuesta por el derecho penal al ius puniendi.

    Von Liszt

    Sin descuidar el aspecto del delito constituido por la acción, trata con detenimiento la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad, como características de la acción delictiva. Von Liszt considera que el delito es un hecho al cual el orden jurídico asocia una pena como lógica consecuencia. Hace luego un análisis del cual deduce que el delito ha de ser un acto humano antijurídico y culpable.

    Al preguntarse si la circunstancia de estar sancionado con una pena debe incluirse o no, como elemento esencial en la definición del delito. Se decide por la afirmativa, por considerar que la pena es un elemento específico del delito, ya que el legislador la reserva como consecuencia únicamente del delito y no de los demás actos antijurídicos cumplidos culpablemente. Así, pues, queda completada la definición en los términos acto humano culpable, antijurídico y sancionado con una pena.

    Beling

    Su primera definición (1906) fue que delito es una acción típica antijurídica, culpable, subsumible bajo una sanción penal adecuada y que satisfaga las condiciones de punibilidad.

    Resulta de esta definición que para que un acto sea delito son necesarios estos requisitos:

    a)      Acción descripta en la ley, es decir, tipicidad.

    b)      Que sea contraria a derecho.

    c)      Culpabilidad, o sea que el autor haya obrado con dolo o culpa.

    d)      Que sea subsumible bajo una sanción penal adecuada.

    e)      Que se den las condiciones de punibilidad.

    Haciendo referencia al concepto dado por Von Liszt, juzga que es incompleta, porque sólo se enumera en ella los elementos antijuridicidad y culpabilidad, olvidando los demás, todos los cuales deben tomarse en cuenta en una definición técnica. Además, la enumeración resulta innecesaria, si luego ha de agregarse la fórmula “sancionada con una pena”, ya que en ella está contenida la noción de la antijuridicidad y la de la culpabilidad. Beling cree que la característica esencial para distinguir las acciones punibles de las que siendo antijurídicas  y culpables no conducen a una pena, es la tipicidad, porque solamente las acciones punibles son típicas y no hay más delitos que aquellos que pueden adecuarse a un tipo penal.

    La pena no es un elemento del delito, pero ha de estar prevista en la ley como consecuencia de la acción que reúna los elementos esenciales enumerados, para estar en presencia de un delito.

    Su teoría puede resumirse así:

    1)       Toda su construcción está concebida sobre la base del derecho positivo, en el cual se hallan contenidos los principios fundamentales que lo informan y que es necesario reducir a sistema.

    2)      Tipicidad es el punto central del concepto de delito, alrededor del cual se agrupan sus demás elementos. Para que haya delito es fundamentalmente necesario que la acción típica consista en un acto, que sea antijurídico y culpable, que exista una penalidad adecuada y que se den los requisitos de punibilidad.

    3)      La tipicidad es un concepto puro, sin significación independiente. En conexión con ella el acto ilegal culpable se convierte en un delito, pero sola carece de tiempo, espacio y existencia. No es una noción de la vida real, sino de la ley, a la cual se llega mediante la abstracción de los elementos conceptuales de las distintas figuras particulares de delitos.

    4)      La tipicidad es puramente descriptiva. Ella sola carece de consecuencias jurídicas.

    5)      Los elementos del delito son independientes entre sí; el uno no supone la existencia de otro u otros.

    La segunda definición (1930) del delito de Von Beling es: acción típicamente antijurídica y correspondientemente culpable, siempre que no se de una causa legal de justificación.

    Las consecuencias del cambio de definición son:

    1.        La tipicidad pierde su carácter independiente, como la pierden todos los demás elementos del delito. Como consecuencia del reemplazo del adjetivo típica por la expresión típicamente, la tipicidad, sin  dejar de caracterizar la acción, se relaciona también con los demás elementos del delito.

    Con la expresión “correspondientemente culpable”, equivalente a típicamente culpable, se quiere señalar la correspondencia que debe haber entre el tipo de injusto y el tipo de culpabilidad. Cada delito tiene en ese sentido “su” culpabilidad.

    La expresión: “subsumible bajo una sanción penal adecuada”, contenida en la definición de 1906 y que desaparece en la de 1930 implica una diferencia: si en la primera definición de Beling no se hubiera incluido la exigencia de que la acción fuera subsumible bajo una sanción penal adecuada, hubiera resultado posible una acción típica, antijurídica y culpable, que no fuera sin embargo delito, ni por tanto, acción punible.

    2.       Debe preverse la justificación. Entiende Beling que aún queda la posibilidad de acciones típicas antijurídicas y culpables que no son punibles, las cubiertas por una causa legal de justificación, y que esa posibilidad debe quedar advertida en la definición.

    Mayer

    Define el delito como acontecimiento típico, antijurídico e imputable.

    ¨       La palabra acción ha sido sustituida por el vocablo acontecimiento, y que se suprime de la definición de Beling todo lo referente a las condiciones de punibilidad y a la exigencia de que el hecho sea subsumible bajo una sanción penal adecuada. Además, se califica el acontecimiento de imputable. Mayer da la denominación de imputabilidad al capítulo en que encara el estudio de la culpabilidad.

    ¨       Excluye la penalidad. Refiriéndose a la primera definición de Beling, dice Mayer que si no concurre la circunstancia de ser subsumible bajo una sanción adecuada, es indudable que una acción atribuible a título de culpa no es imputable (culpable).

    ¨       En cuanto a la relación de los elementos entre sí, para Mayer, la tipicidad no se desenvuelve dentro de la teoría jurídica del delito con la independencia que le fija Beling. Considera Mayer que la tipicidad es indicio de la antijuridicidad, aunque no sea su fundamento; es válida para la vía del conocimiento, pero no es de su esencia. Además, niega Mayer que la tipicidad tenga carácter puramente descriptivo; observa que los tipos penales contienen elementos referidos al sujeto activo del delito – elementos subjetivos del tipo- y otros que encierran una noción normativa       - elementos normativos -. De ello se sigue claramente que es necesaria una valorización por parte de quien debe juzgar los hechos sobre la base de la figura contenida en la ley.

    Mezger

    Para la primera doctrina de Mezger puede condensarse la definición del delito diciendo: Delito es la acción típicamente antijurídica y culpable. Por eso Mezger no trata independientemente la tipicidad, sino que para él es sólo una parte del estudio de la antijuridicidad.

    1-       La acción. La acción se estudia siempre sobre un tipo jurídico penal. Además, no ha de concurrir ninguna causa de exclusión del injusto y ha de ser imputable al agente.

    2-      Tipicidad y antijuridicidad. El tipo es el injusto descripto concretamente por la ley en sus diversos artículos, ya cuya realización va ligada la sanción penal. El que actúa típicamente, actúa también antijurídicamente, en tanto no exista una causa de exclusión del injusto.

    3-      Supresión de la amenaza da la pena. Mezger considera innecesaria la inclusión de la pena en la definición del delito.

    4-      Las condiciones de punibilidad. Juzga, además, que no es correcto hacer referencia a las condiciones de punibilidad porque ellas, aunque en conexión menos íntima, pertenecen también al tipo del delito y sería reducir demasiado este último, fijarles lugar independiente, por el hecho de que no son captadas por la culpabilidad del agente.

    En la segunda doctrina de Mezger, explica el contenido del estudio del hacho punible como el conjunto de los presupuestos de la pena. Aclara que el término “delito” ha sido empleado por Binding en sentido jurídico estricto, netamente distinto del que tienen las palabras “acción punible”; delito es el nombre genérico de la infracción culpable de la norma. Define el hecho punible como una acción típicamente antijurídica, personalmente imputable y conminada con pena.

    Las palabras personalmente imputable sustituyen a culpable de la anterior definición. Porque la “teoría de la culpabilidad” deduce del requisito de la imputación personal del hecho punible el concepto que juzga más limitado, práctico y esencial de la acción culpable.

    El agregado conminada con pena (acción) lo explica diciendo que la tautología que ella supone, no resulta perjudicial, por cuanto no se prescinde de la discusión precisa acerca de lo que es pena y la conminación de la misma. Sigue admitiendo, sin embargo, que la pena es una consecuencia del delito.

    Soler

    Delito es una acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada a una figura penal.

    a)      La acción, que ha de ser entendida en sentido amplísimo, comprendiendo tanto la conducta humana como el resultado que produce, tanto la comisión como la omisión. Hay acción, toda vez que un comportamiento corporal es jurídicamente referible en alguna forma a la voluntad de un hombre.

    b)      La antijuridicidad, o ilicitud, que consiste en la relación de contradicción entre el hecho y el ordenamiento jurídico general de una sociedad.

    c)      Culpabilidad, que señala el límite de lo que puede ser imputado al sujeto como su obra,

    d)      La adecuación a una figura penal.

    La expresión “típicamente” contenida en la definición debe entenderse referida a todos los elementos sustanciales, en el sentido de que son válidas para llevar a la consecuencia del delito, esto es, a la pena, sino sólo aquellas formas de acción, de antijuridicidad, de culpabilidad y de adecuación que, concurriendo en un caso dado, inciden todas y simultáneamente sobre el mismo hecho, haciendo perfecta y unitaria su subordinación a un tipo legal.

    La definición del delito así alcanzada es el resultado de una inducción que parte de la ley positiva, y que por eso se la llama definición dogmática o técnica.

    Jiménez de Azúa

    “Delito es el acto típicamente antijurídico y culpable, penado por la ley e imputable a un sujeto responsable y sometido en ciertos casos a una condición de exclusión de la punibilidad”.

    Esta definición se diferencia de las anteriores ya que incluye en ella la punibilidad (penado por la ley), esto lo hace porque es uno de los sostenedores de que la punibilidad es el elemento del delito más específico, pues es el único que en todo tiempo y lugar, se trata ya de un derecho liberal o totalitario, sirve para diferenciar al ilícito civil del penal.

    e)     Definiciones legales

    Casi en forma absoluta los códigos modernos prefieren no definir, máxime cuando se trata de algo tan polémico como es esta definición, no obstante, alguno códigos sintéticamente se limitan a expresar, como el Código portugués en su art. 3: “crimen o delito es un hecho voluntario declarado punible por la ley penal”; o el Código chileno en su art. 1º dice: “delito es toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”.

    Nuestro código actual no contiene definición.

    2-    Los caracteres  o elementos del delito: el análisis jurídico de la infracción penal, crítica y concepto  “estructural” o de conjunto; enumeración de caracteres; faz positiva y negativa

    Elementos del delito

    Faz positiva

    Faz negativa

    Acción

    Estados de inconsciencia

    Fuerza física irresistible

    Movimientos reflejos

    Obediencia debida (discutido)

    Tipicidad

    Conducta atípica

    Antijuridicidad

    Causales de justificación

    Estado de necesidad

    Legítima defensa

    Cumplimiento de la ley

    Ejercicio legítimo de un derecho

    Culpabilidad

    Coacción

    Error

    Ignorancia

    Obediencia debida (discutido)

    Acción es la manifestación de la voluntad que produce un cambio en el mundo exterior.

    Los elementos de la acción son:

    -          Elemento subjetivo: la idea y el movimiento corporal.

    -          Elemento objetivo: resultado del movimiento corporal

    Este elemento tiene su faz negativa cuando aparecen:

    ¨       Estados de inconsciencia. Los estados de inconsciencia corresponden exclusivamente a una agrupación psiquiátrico  - forense equiparable, en lo psiquiátrico - clínico, a un conjunto de estados dispares caracterizados por una disminución profunda o una abolición de la conciencia vígil del individuo.

    ¨       Fuerza física irresistible. En este caso de la violencia, el violentado no quiere nada, la acción no le pertenece y el resultado o cambio que ocurre en el mundo exterior no es producto de la actividad suya (vis compulsiva).

    ¨       Movimientos reflejos. El acto reflejo, es un movimiento que procede de un circuito nervioso cerrado sin alcanzar los centros superiores: es un acto puramente biológico cumplido por el cuerpo como organismo. Carece por lo tanto de todo contenido espiritual y es insuficiente para constituir acción, pues ésta debe ser no ya la obra de un cuerpo sino de una persona. Esta situación debe ser distinguida de las acciones impulsivas. Cuando hay participación psíquica hay acción. La hay, por lo tanto, en las acciones impulsivas, en los llamados actos en corto circuito, en los actos instintivos y en los actos habituales.

    ¨       Obediencia debida (discutido). Cuando el derecho coloca la decisión de un asunto dentro de la esfera de competencia exclusiva de determinados órganos, el autor está predeterminado: el que debía decidir de manera irreversible es autor del hecho, porque es autor de la decisión. En muchos tratados encontramos esta circunstancia agrupada entre las causas de justificación. Cuando la orden dada es ilícita,  su ejecución no puede ser considerada objetivamente lícita, toda vez que el superior que la dio responde de su ilicitud. No debe, en consecuencia, decirse que el hecho ejecutado por el subordinado sea un hacho del cual no derive ninguna responsabilidad, pues de esa acción depende la responsabilidad del superior que dio la orden ilícita.

    Tipicidad es la adecuación de la conducta o acción al tipo descripto en la ley. Su faz negativa se da en la atipicidad, es decir que la conducta no reúna todos los caracteres descriptos en la ley para el tipo penal.

    Antijuridicidad es la contradicción del hecho con el ordenamiento jurídico en su totalidad (es un hecho ilícito). Su faz negativa está dada por:

    ¨       Causales de justificación. Aquellas que eliminan la antijuridicidad de la acción típica tornándola lícita. La doctrina considera como causas de justificación el cumplimiento de un deber y el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad o cargo; la legítima defensa y el estado de necesidad.

    ¨       Estado de necesidad. Llámase, en general, estado de necesidad a una situación de peligro para un bien jurídico que sólo puede salvarse mediante la violación de otro bien jurídico. En el estado de necesidad la situación se produce sin que medie agresión alguna: el bien jurídico  sacrificado es, a su vez, un bien jurídico protegido por la ley, y su titular, sin culpa alguna, se ve privado de él.

    ¨       Legítima defensa. Es la más clara justificación de un proceder dañoso; cuando alguien frente a una agresión ilegítima y no provocada, emplea un medio racional y suficiente para impedirla o repelerla, no responde por el daño que pueda causar el agresor.

    ¨       Cumplimiento de la ley. El que, ya cumpliendo un deber impuesto por la ley, ya ejerciendo autoridad o cargo, realiza un acto típico que la ley manda ejecutar, dadas ciertas circunstancias, no delinque, actúa el derecho.

    ¨       Ejercicio legítimo de un derecho.

    La culpabilidad tiene un presupuesto previo que es la imputabilidad, o sea, la comprensión de la criminalidad del acto (conocer que ese acto está penado o es contrario al derecho; que no está permitido).

    Culpabilidad es poder imputarle a una persona el resultado de una acción a título de culpa, dolo o preterintención.

    ¨       Coacción. En la coacción la voluntad sí interviene, aún cuando ella padezca una deformación que la afecta profundamente. Hay coacción cuando alguien es obligado a hacer o dejar de hacer algo por medio de torturas, padecimientos o amenazas. La coacción obra a través a de la psiquis del coacto, aún cuando se empleen torturas físicas, y por eso la coacción es también llamada violencia moral (vis moral). El coacto a diferencia del violentado, elige entre el mal con que es amenazado y el que le es exigido, y si bien con repugnancia, escoge y decide él. Su decisión es viciosa, pero es suya, y siendo suya la decisión es suya la acción. Por eso el efecto de la coacción se hace sentir sobre la culpabilidad del sujeto, que la sufre desplazándolo sobre el que la ejerce. Mientras que la violencia hace directamente desplazar la acción. La violencia desplaza la calidad de autor.

    ¨       Error. Es inculpable cuando se ha incurrido en él no obstante haber puesto en la acción la normal diligencia requerida por la naturaleza de los hechos. Siempre que el error no sea consecuencia de la imprudencia o negligencia del autor, será inculpable.

    ¨       Ignorancia. Se diferencia del error en que mientras éste es el falso conocimiento que se tiene de una cosa, la ignorancia es la ausencia de conocimiento acerca de algo.

    ¨       Obediencia debida.

    3-    Clasificaciones del delito

    a)     Por su gravedad

    Sistema tripartito y bipartito

    En base a la gravedad, se hace, desde antiguo, una división bipartita y otra tripartita de las infracciones. La primera distingue entre delito y faltas o contravenciones; la segunda separa los primeros en crímenes (más graves) y delitos, a los que se suman las contravenciones. La distinción se hace sobre la base de la pena amenaza.

    La infracción que las leyes sancionan con penas de policía, es una contravención. La infracción que las leyes sancionan con penas correccionales es un delito. La infracción que las leyes sancionan con una pena aflictiva o infamante, es un crimen.

    La clasificación tripartita ha sido objeto de críticas, particularmente por parte de los autores italianos y alemanes. Se dice que ella deriva del hecho material y arbitrario de la pena. Se señala que el sistema resulta impotente para dar una definición intrínseca que diferencie crimen de delito; en cambio, se agrupan con ellos las contravenciones o faltas que se pretenden de naturaleza distinta.

    El art. 61 de la CN dispone que ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el día de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva. El empleo de la palabra crimen solamente, podría ser entendido como sinónimo de delito, pero el agregado que merezca pena infamante u otra aflictiva no deja dudas de que se está haciendo un distingo, y que tal distingo, basado en la naturaleza de la pena, tiene su inspiración en el art. 1º del Código Penal Francés de 1810, cuyas palabras cuyas palabras repite, prácticamente, el texto constitucional. No sorprende que los constituyentes utilizaran la terminología imperante en la época, al influjo de la legislación francesa.

    Son en primer lugar, crímenes, aquellos hechos a los que la Constitución misma alcanza con el calificativo de infamantes. Así, la concesión de facultades extraordinarias al PEN o a los gobernadores de provincia, por el Congreso o las Legislaturas Provinciales; la traición prevista en el art. 103 de la CN por el que se aclara que la infamia del reo no se transmitirá a sus parientes de cualquier grado. En segundo lugar, la compra y venta de esclavos, hacho al que la CN misma califica de crimen.

    Delitos y contravenciones. Distinción y facultades positivas de la Nación y las Provincias.

    Si existe o no verdaderas diferencias entre delitos o contravenciones y, en caso afirmativo, si éstas son cualitativas o sólo cuantitativas. En la Argentina es indudable mayoría la de los penalistas que no acepta diferencias esenciales entre la falta y el delito. (Como Soler y Jiménez de Azúa).

    No obstante, los puntos de vista que se han sostenido en procura de la diferenciación son:

    a.       Un criterio que se sustenta en la naturaleza del objeto de la infracción, que fue expuesto por Carmignani quien  señala que las leyes represivas lesionan la prosperidad y la seguridad que constituyen el objeto o fin de la sociedad política. De donde resulta la primera y más genérica clasificación de los delitos, en delitos propiamente dichos, que subvierten la seguridad, y en delitos de policía o transgresiones que lesionan la prosperidad.

    Para Anselm Von Feuerbach, hay delito cuando se viola un derecho existente antes de que la ley lo haya reconocido como tal y si hay contravención cuando se hace algo que sería lícito si el Estado no lo hubiese prohibido.

    b.       Criterios que se basan en la antijuridicidad. Así, Binding señala que para la formulación de una norma, el legislador, en unos casos, observa una conducta determinada, un caso singular, y eleva el caso a género, y lo prohibe con todos los que le son semejantes. En otros casos, procede en razón de consideraciones enteramente genéricas, sobre grupos de acciones, que producen muy diferentes consecuencias. Ahora bien, por lo mismo que se observa el fenómeno en conjunto, es difícil diferenciar  las acciones realmente perjudiciales de las que no lo son, y para evitar la injusticia de castigar como dañoso todo un grupo de acciones, en las que puede haber algunas que no lo sean por no lesionar un bien jurídico, las reprime, no atendiendo a la violación de un bien de esa índole, sino como desobediencia a la norma que el Estado se ve en la necesidad de establecer, a fin de evitar con ello males mayores que podrían producirse en buena parte de los casos.

    Golsdchmidt afirma que los delitos propiamente dicho protegen determinados bienes jurídicos del individuo y de la colectividad, en tanto que los delitos administrativos no constituyen violaciones de bienes jurídicos, sino solamente de los intereses de la administración.

    c.       Los que creen encontrar la razón en el mero riesgo, recurren a la índole de la acción en referencia al resultado que se pretende y que se logra: el delito supone siempre una lesión, mientras que la falta sólo produce ordinariamente un peligro.

    d.       Entre los que hacen el distingo en base al elemento subjetivo pueden separarse en varias teorías:

    ¨       Algunos autores  han propuesto que el elemento subjetivo se presumen en las contravenciones de modo cierto y sin que se admita prueba en contrario.

    ¨       Otro grupo de autores exige la existencia del elemento subjetivo en la contravención, pero limitándolo a la culpa, de modo que cuando la ley no requiera expresamente el dolo, se aplicarán las sanciones correspondientes cuando sólo haya habido negligencia.

    ¨       Finalmente, un tercer grupo se contenta con invertir la prueba en materia de culpabilidad, en las contravenciones.

    El código argentino sólo habla de delitos, de suerte que prescinde de toda clasificación. Sin embargo, al dejar las faltas sin legislar, tácitamente, adopta la clasificación tripartita.

    Históricamente en nuestro país hubo un entremezclamiento de funciones pero haciendo una correcta interpretación de los arts. 75 inc. 12 y el 121 de la CN, tenemos que sobre delitos legisla exclusivamente el Congreso Nacional, y en materia de faltas puede existir, facultades concurrentes y facultades no delegadas por las provincias (como por ejemplo libertad de imprenta, materia electoral, salubridad). Ahora bien, el temor es que por vía de legislación de faltas las provincias tiendan a crear figuras delictivas.

    En lo que respecta a las materias concurrentes, pueden legislar ambas, pero una vez que legisla la Nación, no puede hacerlo la provincia como por ejemplo: toxicomanía. El hecho de que las provincias puedan legislar en su materia (de faltas) sean concurrentes o no; pero no en materia de delitos.

    b)    Por las características de la acción

    Delitos de comisión, de omisión y de comisión por omisión

    La acción, en sí misma, se manifiesta bajo dos formas: comisión y omisión. Si es prohibitiva, la conducta que la quebranta es una acción; si es impositiva, es violada por una omisión.

    A partir del siglo XIX comienzan a distinguirse, por la naturaleza de la acción, los  delitos impropios de omisión, delitos de comisión por omisión. Este grupo de delitos no puede caracterizarse tomando en cuenta solamente el movimiento corporal y su contenido de voluntad constitutivos de la acción en estricto sentido. La conducta humana sólo puede consistir en hacer o no hacer; no existe una actitud intermedia.

    Junto a un gran número de tipos legales en los que se define un hacer, y a otro muy reducido en que se describe un no hacer (omitir), aparece un grupo bastante importante de figuras en que sólo se tipifica un resultado, siendo así indiferente para la ley la forma de la acción propiamente dicha con la que el resultado típico se logra.

    Lo que se tipifica en el homicidio es el resultado “muerte de un hombre”, pero la acción corresponde al verbo “matar”, no “morir”: la víctima muere, el autor mata. Lo que la ley pena es la muerte ilegítima de un ser humano por la acción o la omisión de otro.

    La naturaleza de la acción relacionada con la previsión legal, permite, pues, distinguir tres modalidades:

    a.       Delitos de acción o comisión son aquellos que la ley describe refiriéndose a actos positivos del individuo necesarios para violar la prohibición que contiene la norma. Las mayorías de las previsiones contenidas en la ley penal son de este tipo.

    b.       La ley contempla casos de pura omisión u omisión propia. En tales casos, la ley fija pena para quienes dejen de hacer algo que la norma ordena; lo típico es el no hacer.

    c.       Los delitos de comisión por omisión son, por lo común, delitos de resultado típico, cometidos  mediante omisiones: la norma es prohibitiva y la descripción se refiere generalmente a un hacer, pero el mismo resultado se logra no haciendo. En los delitos de pura omisión, lo punible es la omisión misma; en los que estamos tratando, la omisión por sí sola no es punible, si no se produce el resultado previsto en un delito de resultado típico.

    Delitos instantáneos, permanentes y continuados.

    Delitos instantáneos son los que se consuman en un momento que no puede prolongarse en el tiempo. La forma o el modo de ejecución del delito tiene poco significado para esta distinción, ya que la prolongación en el tiempo del proceso ejecutivo no es lo que importa, sino el tiempo de la consumación.

    Delitos permanentes son los que permiten que el acto consumativo se prolongue en el tiempo. De suerte que en cualquier momento de ese tiempo el delito se está consumando. El concepto de permanencia es válido y se presenta con frecuencia en la omisión, pues, “no pertenece a ella solamente la producción, sino también la prolongación de la situación creada.”

    El delito continuado no es entendido del mismo modo por todos los autores, pero en lo que podríamos decir que existe uniformidad, es respecto al requisito de los diversos hechos, cada uno de ellos con todas las características de un delito.

    Es una creación que se hace por razones de humanidad para eliminar una consecuencia extrema: por ejemplo el hurto por hambre, la ley decía que a la 4ª vez se lo condenaba, se le aplicaba la pena de muerte. Los prácticos de la Edad Media decían que eran 4 actos, que entre todos formaban un solo delito por ejemplo, el cajero que va sacando poco a poco dinero: hay una pluralidad de actos que formarían un solo delito, con unidad de hecho y unidad de designio o unidad de ocasión como dice Jiménez de Azúa.

    En el delito  habitual también hay pluralidad de conductas discontinuas, pero cada acto, por sí mismo, no constituye delito. Ello así, porque la repetición hechos (la habitualidad) es un elemento de la figura de en los delitos habituales: de modo que para que la acción sea típica ha menester de varios actos, cada uno de los cuales, por separado, no alcanza a satisfacer las exigencias de la figura. Ejemplo: el art. 208 inc. 1º (ejercicio ilegal de la medicina).

    Delitos uni y plurisubsistentes.

    Delito unisubsistente es aquel que está conformado por una sola acción considerada como típica. Ejemplo: el homicidio.

    Delitos plurisubsistentes son aquellos que se concretan por un cúmulo de acciones, cada una de ellas independientes, no típicas, formando un conjunto la conducta no querida por el derecho, por ejemplo: el ejercicio ilegal de la medicina. Dan más la idea de una conducta que de una acción. Se diferencia con el delito complejo ya que en éste cada acción es un delito. Por ejemplo: matar y luego robar.

    Otras categorías.

    Delitos de acción doble. Para la configuración de este delito se requieren dos acciones, cada una de ellas independientemente no configura delitos. El ejemplo que siempre se pone es el cheque sin fondo, pero este es muy discutido, ya que algunos dicen que es un delito de una sola acción, otros que es delito de acción simple, y otros que es un delito de acción omisiva, otros que es un delito de doble acción porque una de ellas es la emisión del cheque sin tener fondos y la otra no pagar luego de la interpelación dentro del lapso intimidatorio de 24 horas.

    Delitos de acción bilateral. Es aquél delito en que el tipo penal requiere una conducta bilateral, en el sentido que la contraprestación debe darse en el tiempo por ej. El adulterio (manceba - marido), el rapto consensual, el duelo.

    Delito multilateral: para que se configure este delito es necesario tres o más conductas, por ej.: homicidio en riña.

    c)     Por el resultado y por la causalidad: de actividad y de resultado (formales y materiales).

    La distinción aparece ya con Francisco Carrara, quien la funda sobre estas bases: son formales aquellos delitos que se consuman por una simple acción del hombre, que basta, por sí misma, para violar la ley; son materiales los que necesitan, para ser consumados, que se produzca un cierto resultado, que es lo que únicamente se considera como infracción de la ley.

    Los delitos materiales son aquellos cuya consumación requiere un resultado distinto en el tiempo del movimiento corporal constitutivo de la acción propiamente dicha, a la que está vinculada por el nexo causal. Los delitos formales, en cambio, son aquellos en los que el resultado coincide en el tiempo con la acción. Por ejemplo, la calumnia.

    De lesión, de daño y de peligro

    Son delitos de daño los que se consuman con la lesión efectiva de un bien jurídico; son delitos de peligro, los que se consuman con sólo poner en peligro o crear la posibilidad de peligro para un bien tutelado por la ley penal en esa medida. Los delitos de peligro pueden ser:

    ¨       Delitos de peligro real son aquellos en los que le resultado consiste en la causación efectiva y cierta de un peligro. El momento en que el peligro se produce es el de la consumación.

    ¨       Los delitos de peligro abstracto se caracterizan por la realización de una conducta idónea para causar peligro. En estos caso el momento consumativo coincide con el de la acción propiamente dicha; no es preciso esperar para que el resultado peligro se produzca.

    à       Los delitos de peligro común son aquellos en que el peligro que la ley considera relevante para constituir el delito, es un  peligro general indeterminado para las personas o las cosa.

    à       Los delitos de peligro particular son aquellos que se tipifican para la tutela de bienes determinados, los que se acostumbra llamar de peligro individual, cuando tienden a proteger contra riesgo la vida o la salud de determinadas personas.

    d)     Delitos políticos y comunes.

    La naturaleza misma del delito, es decir, su calidad intrínseca, vista en todos sus aspectos, autoriza la separación en delitos comunes, políticos y comunes conexos con los políticos.

    En los países de Latinoamérica, en especial, el problema está íntimamente vinculado a la extradición y al derecho de asilo, no solamente en lo que se refiere a los delitos políticos sino también, a los conexos al delito político.

    Criterios de distinción:

    a.       Criterio objetivo. Las teorías objetivas se basan en la naturaleza del bien jurídico lesionado. Así se consideran de  índole política aquellos hechos que lesionan o ponen en peligro el ordenamiento del poder político del Estado o los derechos políticos de los ciudadanos.

    b.       Criterio subjetivo. Sustenta la caracterización del delito político en el móvil o el que interés que lo inspira. Se debe a los positivistas el desenvolvimiento más amplio de este enfoque. Así, Ferri sostiene que sólo puede verse en el aspecto objetivo un elemento secundario o accesorio. Los delitos contra la seguridad del Estado, no pueden considerarse como delitos políticos cuando sean cometidos por móviles egoístas como, por ejemplo, la traición con fin de lucro o el regicidio con fines de venganza privada: en cambio, los delitos comunes pueden considerarse como delitos político - sociales, cuando están determinados exclusivamente por motivos políticos, sean o no conexos  de un delito político principal. Al estudiar el delincuente, distingue los autores de delitos políticos, a los que señala  como determinados por móviles altruistas consistentes en la preocupación de un mejor orden político y social, en provecho de la sociedad entera o de una clase social.

    c.       Criterio mixto. Eugenio Florian es quien expone en forma balanceada los aspecto subjetivo y objetivos del delito político. Para alcanzar la noción del delito político, dice, deben asociarse los criterios del bien o interés jurídico y del fin político. El objeto en el delito político es, en realidad, el derecho del Estado, sea respecto a la esencia, sea respecto a la forma. Pero el criterio del derecho lesionado no basta: el delito debe ser político objetiva y subjetivamente: si se prescinde del fin, se podrá tener un delito político solamente objetivo. Cuando se considera el delito político en el significado histórico originario. Es cierto que el fin político ha de considerarse elemento esencial de esa noción, precisamente para que queden excluidos de esos tradicionales beneficios los delincuentes contra el Estado que obedecieron a impulsos distintos.

    En la Argentina se decide por el criterio mixto Soler.

    En los delitos conexos, la característica del bien jurídico se desdibuja, ya que por definición, se trata de delitos comunes que de alguna manera están conectados o subordinados a un delito político. Naturalmente, se requiere la existencia de un hecho principal de índole política, al cual se subordina en algunos aspectos el delito común.

    Aún cuando rigen también aquí los tres criterios que hemos señalado para el delito político, a saber, el objetivo, el subjetivo y el mixto, creemos que el primero debe ser descartado, en razón de que, como antes hemos dicho, se trata de delitos comunes en cuanto a su objetividad; en cambio, de inmediato adquiere realce el aspecto subjetivo.

    Nosotros (Fontán Balestra) creemos que el criterio mixto debe primar en estos delitos, con mayor razón aún que en los políticos. En el aspecto objetivo no debe perderse de vista la relación de medio a fin o viceversa, condicionada por las circunstancia de lugar y tiempo. El elemento subjetivo, que resulta del móvil, termina de dar el carácter político a la acción. Este es también el criterio seguido, en general, por la jurisprudencia.

    En la legislación argentina no aparece definido el delito político, no obstante encontrarse referencias a ese concepto.

    Delitos anarquistas, terroristas y sociales.

    Los delitos anarquistas son aquellos que se configuran ante el desconocimiento de toda autoridad, en desorden confusión y desconcierto.

    Los delitos terroristas son aquellos fundados en provocar temor, terror en la población, a raíz de determinados hechos o acontecimientos.

    Los delitos sociales son aquellos que se configuran a los efectos de transformar el orden social – económico. Ninguno de los tres delitos gozan de las ventajas de los delitos políticos.


     
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