COSTUMBRE

En las sociedades poco evolucionadas era la principal fuent5 del derecho. Falta de precisión, de certeza y de unidad, son los grandes defectos de la costumbre.

En el derecho contemporáneo, el papel de la costumbre es modesto y, si se lo compara con el de la ley.  No obstante ello, en algunas ramas del derecho, y particularmente en el comercial, su campo de aplicación es bastante amplio. Cabe destacar, sin embargo, el peculiar sistema anglosajón, en el que la costumbre tiene una importancia primordial. Pero aún en él, lo que los jueces aplican, más que la costumbre en sí, es la expresión de ésta a través de los fallos de los tribunales; en realidad, el common law, originado en la costumbre, es hoy derecho jurisprudencial.

Valor como antecedente histórico de la ley. - Independientemente del valor autónomo que la costumbre tiene como fuente del derecho, ha tenido y tiene mucha importancia como antecedente histórico de la ley. Un legislador prudente toma en cuenta la realidad social y las costumbres imperantes. La escuela histórica del derecho puso el acento sobre la importancia de la costumbre como fuente del derecho positivo, sosteniendo que éste no es sino el devenir espontáneo del devenir social. Los legisladores harán bien en conocer y respetar las costumbres, que por haber nacido espontáneamente del pueblo, parece democrático respetar.    

Art. 17 CºC. -  los usos y costumbres no pueden crea derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente.

Ningún habitante no puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe(art. 19 C.N), la conclusión parece clara: la costumbre no puede ser fuente del derecho a menos que la misma ley la convalide.

La ley de la que habla el art. 19 de la constitución es toda norma jurídica, emane o no del Poder Legislativo; en otras palabras la palabra ley se ha empleado en su sentido material, no en su sentido formal. Y en sentido material, también la costumbre es ley

La costumbre es fuente de derecho ante el silencio de la  ley.

La costumbre contra legem carece de valor jurídico.

Elementos de la costumbre. -

Para que exista costumbre en la acepción jurídica de la palabra, deben reunirse dos elementos:

a)      El material, que consiste en una serie de actos repetidos de manera constante y uniforme. Es necesario que el uso sea general, no bastando que sea la práctica de algunas pocas.

b)      El psicológico, que consiste en la convicción común de que se trata de una práctica obligatoria, de la cual surgen derechos y deberes. Los simples usos sociales no pueden considerarse costumbres en el sentido de fuente del derecho.

LA JURISPRUDENCIA

La sentencia.- La sentencia es la decisión del magistrado que pone fin al pleito y declara cuales son los derechos de las partes. Tiene carácter obligatorio para éstas y el vencedor puede pedir el auxilio de la fuerza pública para hacerla cumplir.

La sentencia tiene los siguientes caracteres:

a)      Es obligatoria para las partes, pero no con relación a terceros ajenos al litigio.

b)      Cuando ha sido dictada por el tribunal de última instancia, hace cosa juzgada. Eso significa que no se puede volver a plantear la cuestión

Muchas veces, los tribunales vuelven sobre su criterio interpretativo y reconocen derechos que antes negaban.

Art. 16 CºC.-  si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se entenderá a los principios de las leyes análogas; y si por alguna cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.

Una sentencia no fundada o en la cual se ha omitido la expresión del derecho aplicable al caso, es nula.

Concepto de jurisprudencia.- desde un punto de vista etimológico, jurisprudencia significa conocimiento del derecho; por ello el Diccionario de la Real Academia define la jurisprudencia como "la ciencia del derecho".

Pero el significado más general y común de la palabra se refiere a los fallos de los tribunales judiciales, que sirven de precedentes a futuros pronunciamientos.

EL "COMMON LAW"

Papel de la costumbre, la jurisprudencia y a la ley en el derecho anglo-sajón.-

La originalidad del derecho anglo-sajón consiste, especialmente, en que la fuente fundamental de los derechos y obligaciones no es la ley escrita, sino las decisiones de los tribunales, los precedentes judiciales. El juez inglés da por sentado que todo litigio a de tener su solución en los antecedentes jurisprudenciales.

El poder legislativo se manifiesta de dos maneras:

1)      Dictan normas de procedimiento para actuar en el propio tribunal;

2)      Sus fallos tienen fuerza obligatoria para los tribunales inferiores.

Mientras que en nuestro país los tribunales están obligados a sujetarse a la ley y sus fallos no son sino una aplicación de ella, el juez que aplica el common law no esta limitado por ley alguna. Además entre nosotros, sólo por excepción las sentencias tienen fuerza obligatoria y siempre referida a los tribunales inferiores.

La claridad, la lógica, el orden y la unidad del derecho codificado, están ausentes en el anglo-sajón.

El common law esta estrechamente vinculado con una concepción individualista y es insuficiente para expresar las transformaciones que debe acoger el estado contemporáneo.

LA DOCTRINA

En el derecho moderno, la doctrina de los tratadistas carece de toda fuerza obligatoria, como es natural; sin embargo su opinión suele ser citada  con frecuencia en los fallos de los tribunales y en los fundamentos de las mismas leyes. De ahí que pueda decirse que la doctrina es una importante fuente mediata del derecho. Su valor depende del prestigio y autoridad científica del jurista que la ha emitido; si se trata de la interpretación de una ley y los más autorizados juristas opinan unánimemente en el mismo sentido, es difícil que los jueces se aparten de esa solución.

Doctrina nacional y extranjera.- los tratados argentinos de derecho civil son los de Segovia, Llerena, Guastavino, Machado y Salvat. Entre los modernos deben citarse las obras de Lafaille, Busso y Spota. La de Llambías, a parte general y obligaciones.

Entre las principales obras de derecho civil extranjeras hay que mencionar: en Francia, a Aubry y Rau. En Italia, Ricci. En España, Puig Peña, Hernández Gil. Alemania, Windscheid, Larenz, Dernburg.

Las fuentes del derecho argentino

Orden jerárquico: supremacía de la Constitución Nacional.- por debajo de la Constitución Nacional están las leyes nacionales o provinciales; subordinados a éstas están los decretos reglamentarios dictados por el Poder Ejecutivo. Finalmente las ordenanzas municipales deben subordinarse a la legislación local.