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Garantias

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Categoría: Apuntes y Monografas > Derecho >
Material educativo de Alipso relacionado con Garantias
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  • Garantias:

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    CAPITULO I

    GARANTIAS: Qu son? Cmo se clasifican?

    Las garantas son los medios establecidos por el derecho objetivo para la proteccin de los derechos subjetivos cuando el disfrute de los mismos es ilegtimamente amenazado o perturbado por otros particulares o por el Estado. Significan procedimientos o medios a travs de los cuales se logra la efectiva vigencia de un derecho que haya sido negado o vulnerado.

    Segn Linares Quintana, las garantas son los medios jurdicos encaminados a la proteccin y al amparo de la libertad constitucional. Para Bidart Campos, son las instituciones de seguridad creadas a favor de las personas, con el objeto de que dispongan del medio para ser efectivo el reconocimiento de un derecho. Por otra parte, Snchez Viamonte expone garanta es la institucin creada en favor del individuo para que, armado con ella, pueda tener a su alcance inmediato el medio de hacer efectivo cualquiera de los derechos individuales que constituyen en conjunto la libertad civil y poltica.(...) Slo merece el nombre de garanta la institucin jurdica que constituye el amparo mximo de un derecho.(...) Garanta es, pues, el amparo o proteccin jurdica que la sociedad ofrece al individuo para asegurar la efectividad de un derecho consistente, siempre, en una accin judicial

    Pero que son las garantas para nosotras? Cul es su importancia?

    Las garantas son lo nico con lo que contamos para asegurarnos que nuestros derechos estn siendo cumplidos. Y son las nicas armas que tenemos para defendernos cuando estos derechos han sido violados. Armas que de hecho no slo nos proporciona el Estado, sino que adems estn escritas. Dnde? Podra ser una pregunta no slo interesante, sino tambin fcil de responder.

    Estas garantas se encuentran en un libro de gran importancia, pero mejor an, de fcil acceso. Este libro, que parece tener todas las respuestas, y de hecho las tiene, si se sabe cmo leerlo, es nuestra tan mencionada, pero tan poco conocida CONSTITUCIN NACIONAL.

    Entonces quiere decir que estas armas no son ningn secreto, sino que podemos acceder a ellas en cualquier momento, podemos contar con ellas siempre que la necesitemos, podemos conocerlas siempre que queramos.

    Y entonces por qu algo que esta al alcance de todos es conocido tan slo por unos pocos? Ser por ingenuidad? Por creer que nada malo puede pasarles? Excesiva confianza en nuestro maravilloso gobierno? O absoluta ignorancia? Todas estas preguntas pueden ser interesantes, pero lamentablemente no tan fciles de responder como la anterior.


    Clasificacin de garantas

    Las garantas pueden ser clasificadas segn varios criterios. El que nos pareci ms adecuado es el que utiliz Miguel M. Padilla:

    Formales:

    Inmediatas: procesos constitucionales; poder judicial independiente y judicial.

    Institucionalizadas

    Mediatas: rasgos del sistema republicano, juicio poltico, etc.

    Substanciales:

    Las garantas expuestas en los artculos 17 y 18

    No institucionalizadas

    La opinin publica, las presiones de los grupos, las diversas

    manifestaciones de derecho de resistencia a la opresin.

    El fundamento de estas distinciones radica sobre todo en que existe una obvia diferencia entre las garantas formales y las substanciales que justifica su ubicacin por separado, puesto que las primeras representan imprescindibles instrumentos para que las segundas gocen de real efectividad.

    Las garantas formales mediatas implican la existencia de un rgimen que en su configuracin general ofrece a los gobernados la seguridad de que a fin de proteger los derechos individuales, los actos de los gobernantes, se encuentran sometidos a diversos controles, predominantemente de tipo poltico, actuando preventivamente o a posteriori.

    Por su parte, las garantas substanciales representan solemnes declaraciones que traducen el empeo de los constituyentes en cuanto a procurar el amparo de ciertos derechos en particular.

    En lo que refiere a las garantas formales, las acciones de habeas corpus y de amparo y el recurso de inconstitucionalidad, son las denominadas procesos constitucionales, segn la doctrina contempornea.

    Entonces, las garantas son los procedimientos que el ordenamiento debe otorgar a los habitantes para tornar posible el goce de los derechos reconocidos y sin ellas, no habra posibilidad de un autntico estado de derecho, pues las personas quedaran indefensas frente a las violaciones provenientes del Estado o de otros particulares.


    La ley 23098 del recurso de Habeas Corpus en su artculo 3 establece: Corresponder el procedimiento de habeas corpus cuando se denuncie un acto u omisin de autoridad pblica que implique:

    1) limitacin o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden estricta de autoridad competente;

    2) agravacin ilegtima de la forma y condiciones en que se cumple la privacin de la libertad sin perjuicio de las facultades propias del juez del proceso si lo hubiere.

    En la redaccin actual, la Constitucin Nacional a inteligencia de los constituyentes de 1994 introdujo el artculo 43 que incorpor el habeas corpus en el nuevo captulo segundo, Nuevos derechos y garantas:

    Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva.

    Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin.

    Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aquellos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica.

    Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad fsica, o en caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de detencin, o en el de desaparicin forzada de personas, la accin de habeas corpus podr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolver de inmediato, an durante la vigencia del estado de sitio.

    La parte del artculo en letra itlica nos indica claramente cul debe ser el derecho lesionado para que proceda un recurso de habeas corpus, siendo el mismo la libertad fsica, como lo explicaremos en el captulo siguiente.

    Siguiendo el mismo artculo con la mencin del agravamiento ilegtimo en las formas de detencin, (en letra negrita) la cual hace clara referencia a las garantas penales del debido proceso establecido en el art. 18 de la Constitucin Nacional.

    A continuacin un profundo anlisis del artculo 18 nos introducir en el tema de las garantas constitucionales del derecho penal.

    La primera parte del artculo 18 establece:

    Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hacho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos.

          PROTECCION PERSONAL: se valora el Derecho Procesal Penal como derecho constitucional reglamentado, por ello los pases establecen garantas constitucionales de derecho procesal penal. Lo mismo que ocurre en el derecho internacional (Ver cuadro al final del trabajo).

    JUICIO PREVIO

    ART. 18 CN JUEZ NATURAL

    PRESUNCION DE INOCENCIA

    DEFENSA EN JUICIO


          RESTABLECER LA PAZ Y LA SEGURIDAD JURIDICA

    Podemos decir, que de todas las protecciones que establece nuestra Constitucin Nacional, algunas forman el primero de los niveles de proteccin. Entre ellas se hallan aquellas que buscan proteger a las personas del uso arbitrario de la fuerza estatal. Y de todos los ejercicios de la fuerza o violencia estatal, la coercin penal, es la que puede provocar daos ms graves.

    Muchas se concentraron en el principio del nulla poena sine lege que, en su formulacin poltica y cultural, significa que todo el ejercicio de la coercin penal debe estar perfectamente delimitado con anterioridad por la ley.

    El art 18 de nuestra Constitucin Nacional acert con su formulacin: Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Una interpretacin de esta afirmacin es la que destaca sus dos reglas principales: a) las condiciones que habilitan la imposicin de una pena y la sancin misma deben haber sido establecidas con anterioridad al hecho que se pretende sancionar; b) toda sancin debe ser establecida luego de un juicio, estructurado con anterioridad al hecho que motiva ese juicio.

    La formulacin constitucional del nulla poena sine lege tiene aun fuerza porque en el momento histrico en el que fue enunciada estaba mucho ms presente que ahora la cooperatividad poltico-criminal.

    Nuestra ley fundamental tambin se ocup del juicio previo, para que cumpla su funcin de ser un lmite eficaz al ejercicio arbitrario del poder sancionatorio. A partir del juicio previo comienzan a estructurarse otras garantas que le estn ligadas. Nuestra Constitucin Nacional se preocupa de que los jueces sean independientes.

    As como el poder poltico no puede cambiar los jueces ante cada caso especfico, tampoco puede crear jueces especiales para el caso. Con esto evita la distorsin del juicio a travs de la manipulacin del juez. Pero tambin se preocupa de que la estructura misma del juicio no sea distorsionada; por ello la ley que estructura al juicio es irretroactiva.

    La manera de evitar la distorsin es el establecimiento de la obligatoriedad de la defensa en juicio. Esto significa no slo que toda persona sometida a un juicio tiene el derecho de defenderse, sino que el juicio mismo es invlido sin la presencia de un defensor tcnico que asegure la defensa de toda persona sometida a juicio, alegue en su favor y presente la prueba que lo descarga de responsabilidad. Se busca as que todas las garantas pensadas para evitar el uso arbitrario de la coercin penal tengan efectividad.

    Todos estos resguardos careceran de sentido si, aun cuando fueran respetados, una persona pudiera ser sometida a juicio repetidas veces por un mismo hecho (principio del ne bis in idem). La coercin penal, inclusive cuando respeta todas las garantas y resguardos constitucionales, slo puede ejercerse una vez; lo que ha sido ya objeto de juicio no puede volver a ser juzgado.

    Entre las protecciones constitucionales se encuentra la preparacin del juicio, que es una actividad de recoleccin de informacin, de pruebas. El art. 18 establece limitaciones a esa actividad recolectora de informacin (pruebas). Esta limitaciones pasan por establecer que la persona sometida a juicio no puede ser obligada a declarar contra si misma. Ello significa que nadie puede ser torturado ni sometido a ninguna clase de tormentos (...quedan abolidos para siempre toda especie de azotes...) pero su alcance es mucho mayor, ya que implica que el Estado, en la bsqueda de informacin, no puede imponerle ningn deber de declarar a las personas imputadas y no puede extraer ninguna presuncin de silencio de la persona sometida a un proceso.

    Lo nico que puede fundar constitucionalmente un encarcelamiento previo al juicio es la necesidad de evitar la fuga de quien ser acusado, porque si esa persona fugara el juicio se tornara imposible.

    El simple arresto, la simple detencin de una persona, requiere una fundamentacin escrita (nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente art 18 Constitucin Nacional).

    GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN EL DERECHO PROCESAL PENAL

    EL JUICIO PREVIO

    Art. 18 Constitucin Nacional Ningn habitante de la Nacin podr ser condenado sino en virtud de juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso

    La garanta del juicio previo es una frmula sinttica en la que est contenida una limitacin objetiva al poder penal del Estado (la forma concreta, que prev la Constitucin Nacional) y una limitacin subjetiva al ejercicio de ese poder (el juez, como nico funcionario habilitado para desarrollar el juicio).


    En cuanto a la limitacin objetiva (forma del juicio), segn Alberto Binder, es violada cuando ese juicio se desarrolla bajo una forma escrita. En los procesos escritos no existe un verdadero juicio porque no existe inmediacin y no existe una verdadera y profunda controversia. Esto ltimo significa que impide el verdadero dilogo que permite la contradiccin.

    EL PRINCIPIO DE INOCENCIA O DE NO-CULPABILIDAD

    Esta es la primera derivacin de la garanta del juicio previo: nadie puede ser considerado culpable sin una sentencia, obtenida en un juicio que lo declare como tal. Por imperio constitucional toda persona es inocente, y as debe ser tratada mientras no se declare en una sentencia judicial su culpabilidad.

    Juicio previo y principio de inocencia son dos caras de una misma moneda. A partir de ellas se construye la proteccin contra el poder arbitrario.

    Este principio implica un status de inocencia reconocido en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano proclamada en Francia, en el art. 9. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos expresa: Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y al juicio pblico en el que se hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa (art. 11). El Pacto de San Jos de Costa Rica expresa: Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad (art. 8).

    Este principio, en concreto, significa:

            Que slo la sentencia tiene esa virtualidad;

            Que al momento de la sentencia slo existen dos posibilidades: culpable o inocente;

            Que la culpabilidad debe ser jurdicamente construida;

            Que esa construccin implica la adquisicin de un grado de certeza;

            Que el imputado no tiene que construir su inocencia;

            Que el imputado no puede ser tratado como culpable;

            Que no pueden existir ficciones de culpabilidad, es decir, partes de la culpabilidad que no necesitan ser probadas.

    JUEZ NATURAL Y LA PROHIBICIN DE LAS COMISIONES ESPECIALES

    La Constitucin Nacional en su art. 18 establece que ningn ciudadano puede ser juzgado por comisiones especiales o ser apartado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.

    Conocemos uno de los objetivos del proceso penal es evitar toda posible manipulacin poltica del juicio y lograr que ese juicio sea verdaderamente imparcial. Un juicio bajo la sospecha de parcialidad, pierde toda legitimidad y vuelve intil todo el trabajo del Estado.

    La competencia para entender en una determinada causa debe estar determinada por la ley. Ello implica que slo el legislador puede determinar la competencia. Fuera de este lmite, nada puede variar la competencia fijada por la ley.

    Es necesario tambin que la determinacin legal de que se trate sea previa al hecho que motiva el juicio. La Constitucin dice que nadie puede ser sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.

    La competencia debe ser fijada conforme a principios generales y teniendo en cuenta que no debe encubrir una decisin discriminatoria. Por lo que el legislador tampoco es completamente libre para fijar la competencia a su antojo.

    Si con la garanta del juez natural se procura reservar la independencia del juez, su imparcialidad, la mxima posibilidad de un juzgamiento real del caso, habr que apelar a los mismos criterios para evaluar las consecuencias de un cambio de competencia general provocado por una reorganizacin general del trabajo judicial. En cada caso habr que tener en cuenta si el cambio provoca una disminucin del derecho de defensa. Debe verificarse si la nueva situacin resulta en algn modo, perjudicial para la situacin del procesado.

    La Constitucin establece tambin una limitacin acerca de la creacin de comisiones especiales. Por comisiones especiales se entiende la atribucin de competencia a rganos que no son jurisdiccionales, creados especialmente por alguno de los poderes del Estado. Esta clase de comisiones no puede tener funciones jurisdiccionales, prohibicin confirmada por otras normas de la propia Constitucin Nacional que impiden que los otro poderes del Estado se arroguen el juzgamiento de las causas pendientes o la reapertura de las ya cerradas por decisin jurdica.

    LA INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL

    Se refiere a que la administracin de justicia no responda a los dictados de ninguno de los otros poderes del Estado.

    Significa que la independencia es un atributo personal del juez. Es el juez, personalmente, con nombre y apellido, quien no est subordinado a ninguna instancia de poder.

    La independencia se refiere tanto a que no dependa el juez de ninguno de los otros poderes del Estado. Como tambin, a que no dependa de otro organismo superior dentro del propio Poder Judicial.

    Existe una tercer dependencia denominada burocrtica: El juez tambin debe ser independiente de la organizacin que lo rodea porque a veces esto importa la delegacin de funciones, que afecta la independencia judicial, puesto que en tales casos el juez acaba por depender de la organizacin administrativa que lo rodea.

    Nuestra Constitucin Nacional establece que ningn otro poder del Estado puede arrogarse el juzgamiento de las causas pendientes. Con ello queda afirmado al monopolio jurisdiccional y la independencia absoluta del Poder Judicial respecto de los otros poderes.


    Tambin establece mecanismos concretos para garantizar la independencia de los jueces: 1) estabilidad de sus funciones, los jueces no pueden ser removidos sino por un procedimiento constitucional como el juicio poltico. 2) intangibilidad de las remuneraciones, no es posible presionar a la administracin de justicia mediante el recurso de modificar las respectivas remuneraciones.

    Claro que independencia no significa total arbitrio del juez. Tiene dos lmites: a) el Derecho, previsto en el ordenamiento jurdico, y que debe limitarse a interpretar y aplicar a cada caso concreto que se le presenta.

    b) los propios hechos, tal como fueron reconstruidos en el curso del proceso. El juez es quien, en ltima instancia, debe subsumir los hechos en una determinada solucin jurdica; pero los hechos, como tales, le son dados.

    NE BIS IN IDEM

    Esta es una clusula no incluida en forma expresa en nuestra Constitucin Nacional, segn la cual el Estado no puede someter a proceso a un imputado dos veces por el mismo hecho, sea en forma simultnea o sucesiva. Sin embargo, se extrae del art. 28.

    La persona no puede ser sometida a una doble condena ni afrontar el riesgo de ello. S puede ser sometida a un segundo proceso si el objeto de este ltimo consiste en revisar la sentencia condenatoria del primero para determinar si es admisible una revocacin de esa condena y una absolucin.

    Esta garanta esta prevista expresamente en el art. 8 inc. 4 del Pacto de San Jos de Costa Rica, que dispone que el inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido nuevamente a juicio por los mismos hechos.

    As tambin el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos establece, en su art. 14 inc. 7, que nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto en virtud de una sentencia firme y respetuosa de la ley de procedimiento penal de cada pas.

    Efectos:

    1) Imposibilidad de revisar una sentencia firme en contra del imputado.

    2) Fundamentar a lo que se denomina la excepcin de litis pendencia: como una persona no puede estar sometida a dos procesos por el mismo hecho, existe una defensa anticipada con el fin de unificar ambos procesos.


    Estas disposiciones estn tratadas en la misma manera en el Cdigo Procesal Penal:

    Libro I

    Disposiciones Generales

    Garantas fundamentales, interpretacin y aplicacin de la ley

    Juez natural, juicio previo. Presuncin de inocencia. Non bis in idem.

    Art. 1: Nadie podr ser juzgado por otros jueces que los designados de acuerdo con la Constitucin y competentes segn sus leyes reglamentarias, ni penados sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso y substanciado conforme a las disposiciones de esta ley, ni considerado culpable mientras una sentencia firme no desvirte la presuncin de inocencia de que todo imputado goza, ni perseguido penalmente, ms de una vez por el mismo hecho.

    El derecho procesal penal es derecho constitucional aplicado.

    a) Juez natural:

    Esta garanta preserva la imparcialidad del rgano. El rgano encargado del juzgamiento ha sido creado por ley y es competente siempre que est en funciones al cometerse el hecho.

    La clusula constitucional, adems de asegurar que nadie puede ser sacado de los jueces designados por la ley antes del hacho de la causa, proscribe los tribunales creados para la ocasin.

    La Constitucin Nacional de 1949 prevea la instauracin del fuero policial y, al disolverse en 1955, se reiter el temperamento, en forma que constituye una sostenida jurisprudencial. El lmite estriba en preservar el valor de los actos procesales ya realizados a cuyo fin resulta un buen principio fijar cul ser el sealado por la vigencia de la ley anterior.

    El juez natural capta tambin al tribunal competente conforme a las constituciones respectivas; en especial hay que atender al art. 116 Constitucin Nacional en cuya virtud, en el caso de pluralidad de delitos los procesos se tramitan por separado, y slo se establece un rgimen de prelacin para el juzgamiento.

    b) Juicio Previo:

    El juicio previo radica en el inevitable camino para arribar a la imposicin de una condena, como culminacin de un proceso legal y regular, substanciado conforme a las disposiciones de este Cdigo. Tales exigencias se cumplen si se respeta la garanta que asegura la inviolabilidad de la defensa en juicio, cumplida en el proceso penal siempre que se haya conservado la secuencia de acusacin, defensa, prueba, alegacin sobre su mrito y sentencia suficientemente motivada. (art. 18 Constitucin Nacional).

    c) Presuncin de inocencia:

    Esto es mejor considerarlo principio de inocencia. No impide la adopcin de las medidas cautelares de carcter personal tanto directas -arresto, art.281; detencin, art. 283 y prisin preventiva, arts. 312 al 314- como indirectas -citacin, art. 282; excencin de prisin, art. 316 y escarcelacin, arts. 317 y 318- ni real -embargo, arts. 518 al 521-. Su tolerancia radica en no considerarlas como un anticipo de pena.

    La Corte Suprema de 1871 sostuvo es tambin un principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se pruebe lo contrario.

    d) Non bis in idem

    Su formulacin positiva capta tanto la doble persecucin como una ulterior condena por el mismo hecho. La partcula negativa Non no es la correcta pues corresponde Ne

    La Constitucin Nacional no prohibe expresamente la doble persecucin, no obstante, en el art. 33 se la considera como una de las garantas no enumeradas. La Corte Suprema acevera que no veda slo la aplicacin de una nueva sancin por un hecho anteriormente penado, sino tambin la exposicin al riesgo de que ello ocurra, mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho.

    Debe mediar identidad de persona perseguida, tratarse del mismo hecho y ser igual la fuente de la persecucin. La misma debe ser viable. El hecho debe ser idntico como ocurre cuando la imputacin es la misma.

    En cuanto a la causa de la persecucin hay que partir de si el tribunal tena competencia para examinar el hecho conforme todas las calificaciones posibles.

    INVIOLABILIDAD DEL DERECHO A LA DEFENSA EN JUICIO

    (Art. 18 Constitucin Nacional). Es el derecho intangible que tiene todo ciudadano a defenderse de los cargos que se le realicen en el curso de un proceso penal. Acta en forma conjunta con las dems garantas. Permite que la dems garantas tengan vigencia concreta dentro del proceso penal.

    Cualquier persona, por el hecho de que se le impute la comisin de un hecho punible, est asistida por el derecho de defensa en toda su plenitud. Este derecho no puede tener limitaciones.

    Se concreta a travs de lo que se conoce como el derecho a ser odo o el derecho a declarar en el proceso.

    El imputado tiene derecho a declarar en cualquier instancia del proceso, cuantas veces quiera, dentro de lo razonable.

    La declaracin del imputado no puede ser reemplazada por la del defensor; aunque la declaracin constituye un derecho y nunca una obligacin. El imputado nunca puede ser obligado a declarar.

    Cualquier limitacin a este derecho debe ser excepcional, debe ser limitada tanto en cuanto a su duracin, como a los actos sobre los que rige, y debe fundarse en verdaderas razones de urgencia o necesidad imperiosa con relacin a la eficacia de un determinado acto del proceso.

    PRINCIPIOS QUE LIMITAN LA FACULTAD DEL ESTADO PARA RECOLECTAR INFORMACION

    Dentro de la etapa preparatoria, la principal consiste en la investigacin o instruccin, que permitir fundar la acusacin que abre el juicio. Frecuentemente es durante esta etapa que los derechos de las personas corren un mayor riesgo de resultar afectados. Por ello, el carcter protector de las garantas debe actuar desde el comienzo del proceso.

    EL DERECHO A NO DECLARAR EN CONTRA DE UNO MISMO

    Art. 18 Constitucin Nacional: Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo...

    El imputado no tiene el deber de declarar la verdad. Sea que declare la verdad o que oculte informacin, no estar haciendo otra cosa que ejercer su derecho a la propia defensa y de ninguna manera incumpliendo un deber como el que tienen los testigos respecto de la declaracin.

    Del silencio del imputado, de su negativa a declarar o de su mentira no se pueden extraer argumentos a contrario sensu. De lo contrario se fundaran resoluciones judiciales sobre una presuncin surgida de un acto de defensa del imputado.

    La facultad de confesar es personalsima, se funda exclusivamente en la voluntad del imputado y no puede ser inducida por el Estado de ningn modo.

    Esta garanta rige en todas las etapas del proceso. La declaracin puede ser testimonial o indagatoria. La Declaracin es el elemento bsico de defensa del imputado. La misma para ser vlida debe realizarse ante juez competente teniendo en cuenta todas las garantas ya tratadas en este trabajo. Entre las que se encuentra el hecho de presionar al preso para que declare (hecho que debera ser sancionado). De no ser as, la declaracin ser nula.

    PROHIBICION DE LA TORTURA

    La abolicin del tormento proviene de la Asamblea de 1813, la pena de azotes era defendida aun al tiempo de la sancin de la Constitucin Nacional.

    Es la utilizacin de medios violentos para obtener de una persona cierta informacin.

    Por violencia debe entenderse todo mecanismo que tiende a la anulacin de la voluntad de la persona, sea mediante la aplicacin de violencia corporal, violencia psicolgica o mediante la adecuacin de medios qumicos o hipnticos que produzcan una anulacin psquica de la voluntad.

    No importa para la evaluacin de la tortura, la clase de informacin que se pretenda obtener con ella. Toda informacin que se obtenga mediante la tortura es invlida para el proceso penal.

    La utilizacin de medios no violentos que venzan la voluntad consciente del declarante no tiene la misma inadmisibilidad absoluta. Podra llevarse a cabo con el consentimiento del imputado. Resulta prudente evitar su empleo.

    PRINCIPIOS QUE LIMITAN EL USO DE LA FUERZA DURANTE EL PROCESO PENAL

    En virtud de los principios vistos hasta aqu, resulta imposible aplicar durante el proceso la fuerza propia del poder penal.

    Sin embargo la prisin preventiva aparece como una limitacin al principio de inocencia y al de juicio previo. No puede afirmarse que estos principios tengan una vigencia absoluta, porque la propia Constitucin establece la posibilidad de aplicar el encarcelamiento durante el proceso penal.

    Pero no es una medida excepcional de la Constitucin Nacional sino que es una clara manifestacin del poder penal aplicada en un 60 a 90 % en Latinoamrica, del total de los encarcelados.

    Otra medida de coercin es la detencin, el arresto. Se trata de la privacin de la libertad del imputado, generalmente en los momentos preliminares del proceso para realizar las primeras investigaciones. Esto debe ser combinado con el principio que establece que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente.

    Por ello, solamente se puede privar de la libertad a las personas mediante una autorizacin judicial.

    Si bien es posible aplicar la fuerza propia del poder penal dentro del proceso, como una resignacin clara por razones prcticas de los principios del Estado de Derecho, debe tenerse en cuenta que tal aplicacin de la fuerza, solo ser legtima desde el punto de vista de la Constitucin Nacional si es una medida excepcional, si su aplicacin es restrictiva, si es proporcionada a la violencia propia de la condena, si respeta los requisitos substanciales, si se demuestra su necesidad para evitar la fuga del imputado, si est limitada temporalmente de un modo absoluto y se ejecuta teniendo en cuenta su diferencia esencial respecto de una pena. Slo si se cumplen en conjunto todos y cada uno de estos requisitos, se estar respetando el diseo constitucional del uso de la fuerza durante el proceso penal.


    CAPITULO II

    HABEAS CORPUS

    La accin de habeas corpus representa el mecanismo mas completo y rpido establecido para la proteccin de la libertad personal (fsica o deambulatoria).

    Antecedentes:

    Es posible que el primer antecedente de habeas corpus haya sido la afirmacin contenida en el artculo 39 de la Carta Magna inglesa de 1215 que dice lo siguiente: Ningn hombre libre podr ser arrestado, o puesto en prisin, o desposedo de sus derechos y bienes, o puesto fuera de la ley o exiliado, o en forma alguna molestado, salvo por el juicio legal de sus pares segn la ley de su pas.

    El siguiente antecedente se encuentra en el fuero o juicio de manifestacin creado en el Reino de Aragn, en 1428.

    En el mbito internacional encontramos, por ltimo, la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, que incorpor la institucin implcitamente, expresando en su Artculo I, Seccin IX, punto 2, lo siguiente: El privilegio del auto de habeas corpus no ser suspendido, excepto en los casos de rebelin o invasin, en que la seguridad pblica lo requiera.

    Segn la elaboracin jurisprudencial de ese pas, su objeto esencial consiste en liberar a quien se encuentre detenido sin causa suficiente, y es considerada como un procedimiento civil cuya finalidad radica en el amparo del derecho civil a la libertad. Es indispensable que se haya producido la detencin, pues no basta una amenaza para poner en marcha la garanta.

    En nuestros antecedentes histrico-institucionales se encuentran disposiciones que representan expresiones, a veces escuetas, de este remedio procesal. Entre ellos: Reglamento de la Junta Conservadora del 22 de Octubre de 1811 (art. 9 de la seccin correspondiente al Poder Ejecutivo); el Decreto de seguridad Individual de Noviembre de 1811, que fue una fuente inmediata de la correspondiente clusula del art. 18 de la Constitucin Nacional. La Constitucin de 1819 no inclua la exigencia de orden escrita para efectuar un arresta, pero si lo hizo la de 1826.

    La Constitucin de 1949, al final de su articulo 29, incorporo esta frase: Todo habitante podr interponer por si o por intermedio de sus parientes y amigos, recurso de habeas corpus ante la autoridad judicial competente, para que investiguen la causa y el procedimiento de cualquier restriccin o amenaza a la libertad de su persona. El tribunal har comparecer al recurrente y, comprobada en forma sumaria la violacin, har cesar de inmediato la restriccin o amenaza .


    El habeas corpus fue reglamentado por primera vez -en el orden nacional- , mediante la Ley N48 (1863), cuyo art. 20 prescriba: Cuando un individuo se halle detenido o preso por una autoridad nacional, o a disposicin de una autoridad nacional, o so color de una orden emitida por una autoridad nacional; o cuando una autoridad provincial halla puesto preso a un miembro del Congreso, o cualquier otro individuo que obre en comisin del gobierno nacional, la Corte Suprema o los jueces de seccin podrn, a instancias del preso o de sus parientes o amigos, investigar sobre el origen de la prisin, y en caso de que sta haya sido ordenada por autoridad o persona que no est facultada por la ley, mandarn poner al preso inmediatamente en libertad.

    En cuanto al mbito de Capital Federal, regan los art. 617 a 645 de Cdigo de Procedimientos en Materia Penal.

    En el orden provincial, esta accin figura en numerosas constituciones o leyes locales(que luego citaremos y compararemos con la Nacional).

    El actual ordenamiento sobre la materia es la Ley N 23.098, sancionada en septiembre de 1984 y publicada el 25 de octubre siguiente, desde cuya fecha rige(art,1).

    Diez aos ms tarde , al producirse la reforma constitucional, se incorporo en la Carta Magna esta accin protectora, regulada en el art.43, ltimo prrafo, la siguiente manera:

    Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad fsica, o en caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de detencin., o en el caso de desaparicin forzada de personas, la accin de habeas corpus podr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor, y el juez resolver de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.

    La accin de habeas corpus tiene como bien jurdico protegido la libertad personal y reconoce remotos antecedentes tanto en el derecho comparado como en el derecho anterior a nuestra organizacin constitucional. Despus de sancionada la Constitucin de 1853, en la primera reglamentacin de esta garanta fue el artculo 20 de la ley 48. Actualmente, se encuentra regulada por la ley 23098. Sancionada en septiembre de 1984 y tuvo origen, en un proyecto del senador De La Rua.

    La norma constitucional recoge los tres tipos de habeas corpus regulados en la ley citada, pues de su texto se desprende que puede ejercitarse esta accin para hacer cesar una detencin ilegal (habeas corpus reparador), para prevenir a quien se crea amenazado de sufrir una detencin de esa especie(habeas corpus preventivo), o para corregir el agravamiento en las condiciones de detencin (habeas corpus correctivo).

    Segn expone Lonigro en el libro Instituciones de Derecho Pblico, los tipos de habeas corpus son cuatro:

    El reparador: es aquel que tiende a proteger la libertad fsica de los individuos cuando sta ha sido lesionada, restringida o alterada. Esta variante de la accin restituye una libertad ya conculcada.

    El preventivo: da proteccin a una libertad fsica amenazada, pero an no vulnerada.

    El correctivo: puede ser interpuesto por un detenido, cuando se agravan las condiciones de detencin a las que est expuesto por tener que cumplir una condena judicial.

    El especial: puede ser interpuesto en el caso de desaparicin forzada de personas, precisamente con la finalidad de dar con el paradero de las mismas. Esta modalidad de habeas corpus se origina como consecuencia de las experiencias vividas en la Argentina, toda vez que la democracia fue sustituida por regmenes autocrticos.

    Terminologa

    Cuestin previa: El habeas corpus es una accin o un recurso?.

    La Ley 23098 emplea el vocablo procedimiento, una expresin del ejercicio del derecho a la jurisdiccin y no de un acto procesal dentro de una causa en trmite.

    Ley N23098:

    1.Ubicacin de la accin de habeas corpus.

    La Ley regula en forma autnoma este procedimiento, solucin que es la acertada ya que su anterior ubicacin en -por ejemplo- el cdigo ritual criminal, no posea mayor fundamento.

    En realidad, la ms reciente tendencia entiende que ha de ser incluido dentro de lo que se denomina Derecho Procesal Constitucional, en el cual figuraran adems otros mecanismos similares, como el amparo, la accin de inconstitucionalidad, etc.

    2.Bien jurdico protegido.

    Indudablemente, se trata de la libertad ambulatoria, es decir, de la que permite a las personas circular libremente; en otros trminos, es el derecho de locomocin, reconocido por el artculo 14 de la Constitucin Nacional. Excusado es decir que esta libertad es el indispensable basamento de las restantes, puesto que sin ello se convierte en imposible a su ejercicio.

    As lo dice el art. 3.1 de la Ley: Corresponder el procedimiento de habeas corpus cuando se denuncie un acto u omisin de autoridad pblica que implique: 1.Limitacin o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente...

    Con respecto a los tipos de habeas corpus, cabe aclarar que existen discrepancias en cuanto al correctivo, interpuesto cuando se agravan las condiciones de detencin, o en caso de una detencin ilegtimamente ordenada. En efecto, la misma disposicin, en su inciso 2 contempla tal hiptesis: Agravacin de la forma y condiciones en que se cumple la privacin de la libertad sin perjuicio de las facultades propias del juez de la causa, si lo hubiera. Sages discrepa con esta posibilidad por considerar que el derecho subjetivo vulnerado en la hiptesis de este inciso 2 no es el de la libertad fsica, sino el del debido trato en prisin que reconoce el artculo 18, correspondiendo en consecuencia una accin de amparo y no la de habeas corpus.


    Por su lado, el actual Jefe de Gobierno, Fernando de la Ra, manifest lo que sigue en los fundamentos de su proyecto: El inciso 2 admite la procedencia del amparo-(se refiere al que otorga el habeas corpus)- para resguardar las condiciones de respeto a la persona en que debe cumplirse la privacin de la libertad. A este respecto es claro que la Constitucin Nacional en su artculo 18, no slo ha querido eliminar la detencin arbitraria, sino tambin evitar, aun en caso de privacin legtima de la libertad, todo tormento y medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificar a la persona o a privarla de su libertad de decisin con pretendidos fines de utilidad pblica: nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo. La regla agregada pretende defender entonces el efectivo cumplimiento de las exigencias constitucionales y legales para la previsin de la libertad y reconoce como antecedente ms inmediato el despacho aprobado por el VII Congreso Nacional de Derecho Procesal.

    Resultan irrelevantes las interpretaciones que discrepan con lo antedicho por de la Ra, puesto que al haber presentado el proyecto de ley siendo Senador, l es quien sabe cul es el espritu del mismo.

    3.Origen de la limitacin o amenaza a la libertad ambulatoria.

    Del texto legal surge que el procedimiento en l regulado procede nicamente cuando es la autoridad pblica la que origina las restricciones a la libertad ambulatoria y, por otro lado, expresamente lo dice el segundo prrafo del artculo 2: Cuando el acto lesivo procede de un particular, se estar a lo que establezca la ley respectiva.

    Parece ser entonces que cuando tal tipo de hechos es cometido por particulares, el Cdigo Penal los tipifica como delito de privacin ilegal de la libertad, tornando as superfluo el empleo de la accin de habeas corpus.

    Un interesante debate tuvo lugar sobre esta cuestin en el Senado. Lo inici el Senador Menem, partidario de permitir la utilizacin del habeas corpus en esos supuestos, invocando antecedentes histricos (el Fuero de Manifestacin y la ley britnica de 1816);

    opiniones doctrinarias, como las de Vanossi y la de Quiroga Lavi.

    En defensa de su iniciativa, el Senador de la Ra argument que cuando un particular priva a otro de su libertad incurre en el delito de privacin ilegtima de la libertad, y lo que corresponde es que se la denuncie y que la polica o el juez hagan cesar de inmediato la privacin de la libertad, recibiendo el apoyo del Senador Araujo, quien seal que la palabra autoridad empleada en el artculo 18 excluye la restriccin o amenaza a la libertad que emane de un particular.

    A ello repuso el Senador Menem que el citado artculo establece que nadie puede ser arrestado sin orden escrita de autoridad competente. Ello significa que en todos aquellos casos en que no hay orden escrita de autoridad competente, procede el habeas corpus, sin importar quin haya ocasionado la restriccin a la libertad. Eso est claro y es lo que se llama interpretacin a contrariu sensu de una disposicin legal. Destac, por otro lado, que la detencin ilegal efectuada por un funcionario publico tambin configura un delito autnomo no obstante lo cual le estamos dando -(al afectado)- la posibilidad de interponer el habeas corpus.

    En definitiva, qued aprobada la disposicin del inciso 2 que se ha indicado.

    La ley inglesa de 1816 extenda la proteccin del Writ of habeas corpus a las situaciones de personas detenidas por particulares, y fue sta tambin la posicin adoptada en el art. 29 de la Constitucin de 1949.

    Padilla no considera que exista un impedimento terico o constitucional para que la accin de habeas corpus pueda ser deducida cuando es un particular el autor del ataque a aqulla.

    4. Alcance de la proteccin legal.

    Debe asignarse al inciso 1, art. 3 de la ley, un amplio marco que abarque tanto el habeas corpus reparador como el preventivo y, tambin, cualquier figura que sin llegar a una definida privacin de la libertad implique agravios de menor cuanta contra este derecho.

    Su redaccin, en efecto, permite recurrir a tal criterio, ante el empleo de los trminos limitacin (total o parcial) o amenaza.

    5.Legitimacin para promover la accin. Juez competente.

    Conforme al art. 5 de esta ley, la denuncia de habeas corpus podr ser interpuesta por la persona que afirme encontrarse en la condiciones previstas por los arts. 3 y 4, o por cualquier otra en su favor.

    Es, por tanto, una accin abierta a quienquiera tome conocimiento de un hecho que afecte la libertad ambulatoria de una persona, sin necesidad de autorizacin ni mandato alguno.

    Son competentes, en la Capital Federal, los jueces de 1 Instancia en lo Criminal de Instruccin, y en Territorio Nacional o Provincial, cuando correspondiere, los jueces federales.

    6.Estado de sitio y habeas corpus.

    En el caso en el que con motivo del estado de sitio dispuesto por los dec. 2049 y 2069/85, el dec. 2070/85 confirm la detencin de doce ciudadanos, varios de los que interpusieron acciones de habeas corpus cuyo rechazo en 2 Instancia motiv que se dedujeran separadamente tres recursos extraordinarios, desestimados por el Alto Tribunal en sendos fallos fechados el 3 (1) y 4 (2) de diciembre de 1985.

    Como fue esta la primera oportunidad en que la justicia conoci de esta cuestin luego de puesta en vigor la Ley 23.098, que regul el procedimiento del habeas corpus introduciendo novedades de gran inters, antes de analizar aquello pronunciamiento de la Corte es conveniente formular algn comentario en torno a ciertas disposiciones del referido cuerpo legal.
    En lo que se refiere a la utilizacin de habeas corpus durante el estado de sitios, el art. 4 de la ley prescribe: estado de sitio. Cuando sea limitada la libertad de una persona en virtud de la declaracin prevista en el art. 23 de la Constitucin Nacional, el procedimiento de habeas corpus podr tender a comprobar, en el caso concreto:

    1.    la legitimidad de la declaracin del estado de sitio.

    2.    la correlacin entre la orden de privacin de la libertad y la situacin que dio origen a la declaracin del estado de sitio.

    3.    la gravacin ilegtima de la forma y condiciones en que se cumple la privacin de la libertad que en ningn caso podr hacerse efectivo en establecimientos destinados a la ejecucin de penas.

    4.    El efectivo ejercicio del derecho de la opcin previsto en la ltima parte del art. 23 de la Constitucin Nacional.

    Terminologa: Legitimidad:

    Hay dos tipos de legitimidad, a saber:

          Legitimidad Formal: apunta a la observancia de los procedimientos fijados en los arts. 75 inc. 29, 99 inc. 16 y 61 Constitucin Nacional

          Legitimidad Material: importa verificar si existe realmente una conmocin interior que ponga en peligro el ejercicio de esta Constitucin y de las autoridades creadas por ella (art. 23).

    La cuestin es conocer a cul de ellas se refiere el mencionado artculo:

    a)   El juez puede examinar si el rgano que declar el estado de sitio tiene la competencia para hacerlo, en el marco conformado por los artculos antes mencionados

    b) El juez podra as mismo negar validez a la declaracin del estado de sitio si se lo implanta con finalidades ajenas a las contempladas en el art. 23 Constitucin Nacional.

    c)   El juez no puede verificar si existe o no conmocin interna o ataque exterior.

    Retornamos a las sentencias dictadas por la Corte Suprema decidiendo los casos Granada y Rodriguez.

    En primer lugar reafirm una vez ms su tradicional tesis de que la declaracin en s del estado de sitio constituye una cuestin poltica no justiciable, substraa por ende, al conocimiento de los magistrados y puesta as, ante la necesidad de aclarar el alcance del inc. 1, art. 4, Ley 23.098, declar: El juicio de legitimidad al que remite el art. 4 de la citada ley n 23.098 no ha de versar, pues, sobre las caractersticas de la situacin en la cual se proclama el estado de sitio, sino sobre otros elementos que son realmente referibles al concepto de legitimidad. Dijo luego: Esto es, excluido del examen de fondo -o sea, lo
    atinente a la apreciacin de los hechos determinantes del acto- resta el juicio que concierne a los requisitos de competencia y de forma en el que queda incluido lo relativo no solo a las modalidades extrnsecas de la ley o decretos declarativos del estado de sitio, sino tambin a posibles requisitos del contenido necesario del acto, como lo son el plazo expreso y la determinacin del lugar, puntos estos, reiteradamente considerados en la jurisprudencia del Tribunal

    En un comentario a estos fallos Padilla expres lo siguiente: confieso que me resulta difcil imaginar hiptesis vinculadas a la primera situacin descripta por este prrafo: modalidades extrnsecas de la ley o decreto declarativo del estado de sitio. Si la Corte ha querido aludir a defectos formales en el trmite de la ley respectiva (falta de quorum o de mayoras, por ejemplo) o el decreto (ausencia de refrendo ministerial), bien sabido es que siempre ha entendido ser estas cuestiones poltica, por ende no justiciables: mal podra entonces, examinarlas el juez ante quien se dedujo la denuncia de habeas corpus. Por lo que atae a las otras condiciones mencionadas en la frase citada (plazo expreso y determinacin del lugar), la primera slo es requerida por la Constitucin para el supuesto de ataque exterior por lo cual su omisin no afectara, en la inmensa mayora de los casos, la legitimidad que estoy considerando. En cambio, s es preciso especificar el lugar requisito que se desprende del artculo 23.

    Examinando luego cmo jugaba en esos casos la correlacin entre la orden de privacin de libertad y la situacin que dio origen a la declaracin del estado de sitio ( art. 4, inc. 2, Ley N23098) -que esto es el control de razonabilidad de los arrestos y traslados- dijo muy correctamente: Cabe precisar que el examen de razonabilidad puede abarcar un doble aspecto:

    a) la relacin entre la garanta afectada y el estado de conmocin interior;

    b) la verificacin de si el acto de la autoridad guarda proporcin con los fines perseguidos mediante la declaracin del estado de sitio

    Pero luego, al encarar el anlisis del segundo de los aspectos mencionados, la mayora del Tribunal se dio por satisfecha en la invocacin del Decreto N 2049/85: Que se ha detectado la existencia de un grupo de personas, quienes actan coordinadamente en aras de un propsito comn de violencia contra las instituciones democrticas y el pueblo -integrado dentro y fuera del pas- cuyas conductas, presumiblemente punibles, deben ser judicialmente investigadas, toda vez que existen graves presunciones de que se encontraran vinculados a los hechos mencionados-(se refiere a los que se invocaron para disponer el estado de sitio)- y es deber del Poder Ejecutivo arrestarlos no slo para asegurar el xito de la investigacin, sino tambin para garantizar...que no se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecucin de la eventual condena por la incomparencia del reo.


    Expres, en efecto: Que, por otra parte, el arresto del Mayor Granada, beneficiario de este habeas corpus, no puede estimarse carente de motivacin asertiva acerca de la relacin entre tal arresto y las causas del estado de sitio (doctrina de la sentencia dictada in re: Garibotto, Estela Cristina, s/recurso de habeas corpus, G.54 XVIII, del 4 de enero de 1979). Cabe sealar, en cuanto al punto concierne, que si bien la restriccin a la libertad que el interesado sufre actualmente emana del Decreto 2069/85, que estableci el estado de sitio y del N2070/85 que dispuso su detencin en virtud de sus facultades propias del Poder Ejecutivo, tampoco cabe olvidar que el Decreto 2049/85, al cual se remite como necesario antecedente del Decreto 2069/85, expresa de manera inequvoca que se dispone el arresto de quienes se habran concertado para atentar contra el orden constitucional y entre los sujetos de la orden de arresto figura el Mayor Granada.

    7Auto de habeas corpus.

    Dice el art. 11 de la ley: Cuando se tratare de la privacin de la libertad de una persona, formulada la denuncia el juez ordenar inmediatamente que la autoridad requerida, en su caso, presente ante l al detenido con un informe circunstanciado del motivo que funda la medida, la forma y condiciones en que se cumple, si ha obrado por orden escrita de autoridad competente, caso en el cual deber acompaarla, y si el detenido hubiese sido puesto a disposicin de otra autoridad, a quin, por qu causa, y en qu oportunidad se efectu la transferencia. Cuando se tratare de amenaza actual de la privacin de la libertad de una persona, el juez ordenar que la autoridad requerida presente el informe a que se refiere el prrafo anterior.

    Es importante, ante todo, al examinar el texto transcripto, tener presente que dicho auto no es la sentencia a dictarse en la accin instaurada sino una etapa procesal, muy importante, de la misma.

    Tambin ha de tomarse nota de que, segn esta disposicin, es imperativa la exhibicin del arresto ante el juez interviniente, lo que no suceda segn las normas hoy derogadas del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal.

    Por ltimo, este precepto encierra la posibilidad de que los jueces acten de oficio en las circunstancias que ella describe. El proyecto original no lo prevea, y fue agregado durante el debate en el Senado ante una observacin del Senador Menem.

    8. Decisin del juez o tribunal, y recursos.

    Como es obvio, la sentencia a dictarse solamente puede desestimar o acoger la denuncia, y en esta segunda alternativa, el juez ordenar la inmediata libertad del detenido o la cesacin del acto lesivo; adems si se tuviera conocimiento de la probable comisin de un delito de accin pblica, el juez mandar sacar los testimonios correspondientes haciendo entrega de ellos al Ministerio Pblico (art. 17 de la ley 23098).

    Contra el pronunciamiento de primera instancia procede un recurso de apelacin ante el tribunal de alzada que se otorgar siempre con efecto suspensivo, salvo en lo que respecta la libertad de la persona (art. 17, inciso 4), que se har efectiva (art. 19).

    9Declaracin de inconstitucionalidad de oficio.

    El art. 6 de la ley expresa: los jueces podrn declarar de oficio en el caso concreto la inconstitucionalidad, cuando la limitacin de la libertad se lleve a cabo por orden escrita de una autoridad que obra en virtud de un precepto legal contrario a la Constitucin Nacional.

    Como es sabido, la Corte Suprema de Justicia adhiere hasta hoy -salvo alguna infrecuente disidencia- a la tesis de que la inconstitucionalidad no puede ser declarada sino a instancia de parte, es decir, excluye la posibilidad de resolverla de oficio.

    La disposicin transcripta autoriza sin embargo a los jueces que conozcan de la accin de habeas corpus para hacerlo y como introduce as una innovacin de mucha significacin, hubiera resultado de gran inters conocer los motivos que se dieron para sustentarla.

    Sin embargo, poco aporta en ese sentido el debate parlamentario.

    En los fundamentos del proyecto del Senador de la Ra se recurra a estos argumentos: Como ya ha sido explicado expresamente por nuestras leyes reglamentarias del habeas corpus...el derecho a la libertad ambulatoria excede el mbito del inters particular para constituirse en un inters pblico. Por eso, la violacion de las reglas que permiten a los rganos del Estado suprimirla puede ser denunciada por cualquier habitante en procura del restablecimiento del orden jurdico (art. 5). De all tambin que cuando un precepto legal autorice a emitir la orden escrita a una autoridad que segn la propia Constitucin no puede ser competente para ello, la declaracin de inconstitucionalidad de esa norma puede ser resuelta por los jueces sin necesidad de provocacin extraa, vale decir, de oficio; aqu est en juego la validez misma de la norma legal frente a la previsin constitucional que la autoriza.

    El mismo razonamiento fue invocado por este legislador al informar sobre el despacho de comisin: En la doctrina se ha discutido si los jueces slo pueden declarar la inconstitucionalidad de una ley a peticin de parte, o de oficio. Tengo para m que slo pueden hacerlo si alguien lo pide cuando se trata de preservar la propiedad: pero cuando se trata de proteger la libertad, el juez debe obrar por s, aunque no le sea requerido.

    No se requiri ninguna otra explicacin ni tampoco la norma fue objeto de comentario por parte de los restantes senadores.

    Las siguientes citas son sentencias dictadas por la Corte Suprema a partir de 1980 inclusive.


    La institucin del habeas corpus enderezada esencialmente a restituir la libertad en forma inmediata a quien se encontrare ilegtimamente privado de ella, exige que se agoten los tramites judiciales que razonablemente aconsejen las circunstancias a fin de hacer eficaz expeditiva la finalidad del referido instituto establecido por la Constitucin y por la ley. (Fallos, 302 : 772, caso Machado).

    Slo mediante una rpida y eficaz actividad judicial en los casos que las circunstancias lo exijan, puede lograrse, con la efectividad que, por naturaleza, requiere el derecho, la finalidad especfica del instituto de habeas corpus que tiene raigambre constitucional en el art. 18 de la Carta Magna. (Fallos, 302 : 1077, caso Simerman de Herrera).

    La personera en los recursos de habeas corpus no puede interpretarse restrictivamente sin riesgo de imposibilitar el instituto mismo. (Fallos, 304 : 474, caso Soria).

    Corresponde dejar sin efecto la sentencia que rechaz el habeas corpus, si del anlisis de las circunstancias particulares del caso se desprende que no se han agotado las medidas que razonablemente pueden estimarse adecuadas para avanzar en la investigacin con el objeto de satisfacer los fines de la accin intentada. (Fallos, 305 : 500, caso Barrera Oro).

    El habeas corpus procede, no slo cuando una persona est detenida, sino tambin cuando el ejercicio pleno de la libertad fsica se encuentra restringido sin derecho. La prohibicin de ingresar al espacio nacional importa en si misma una limitacin a la libertad personal, en tanto impide hacer uso del derecho constitucional de entrar y permanecer en el territorio de la Repblica Argentina. (art. 14 de la Constitucin Nacional) (Fallos, 305 : 269, caso Solari Yrigoyen).

    El procedimiento del habeas corpus no es apto, como principio, para cuestionar decisiones firmes adoptadas por los jueces de la causa investidos de competencia legitima al momento de dictarse el pronunciamiento. Tal carcter cabe atribuir en el caso a la jurisdiccin castrense, porque los delitos investigados fueron cometidos y juzgados bajo la vigencia de un rgimen jurdico que a ella otorgaba competencia por la naturaleza de los actos involucrados, rgimen cuya validez, por otra parte, haba sido admitido por la jurisprudencia de la Corte (Fallo del 23.4.85, caso Lpez).


    EL RECURSO DE HABEAS CORPUS

    EN LAS CONSTITUCIONES PROVINCIALES:

    Constitucin de la Provincia de Catamarca

    Los artculos 32 y 27 de la Constitucin de la Provincia de Catamarca enumeran las garantas del detenido mencionadas en el artculo 43 de la Constitucin Nacional al decir: en caso de agravamiento ilegtimo, en la forma o condiciones de detencin refirindose a lo dispuesto por el artculo 18 de la Constitucin Nacional

    Artculo 27: Nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado, ni investigado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.

    Artculo 32: Nadie podr ser arrestado sin que preceda indagacin sumaria que produzca semiplena prueba o indicio vehemente de responsabilidad por la existencia de un delito que merezca pena corporal, ni podr ser constituido en prisin sin orden escrita de juez competente, salvo caso de ser sorprendido in fraganti. En este caso el delincuente puede ser detenido por cualquier persona quien deber conducirlo inmediatamente a presencia de un juez o de la autoridad inmediata.

    La diferencia entre estos artculos reside en que, en el art. 27 de la Constitucin provincial est explcita la restriccin de, no slo juzgamiento, sino tambin investigacin por comisiones especiales; restriccin que, segn entendemos, est implcita en la Constitucin Nacional

    Otro aspecto que mencionado en el art. 18 de la Constitucin Nacional, se repite en la Constitucin provincial, aparece en el art.30 de la misma:

    Artculo 30: En causa criminal, nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo, ni le es lcito hacerlo contra sus ascendientes o descendientes, cnyuges, hermanos o afines dentro del segundo grado, tutores o pupilos recprocamente. (...) Nadie puede tampoco ser compelido a deponer en contra de sus dems parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad inclusive.

    En este artculo, el individuo no slo no est obligado a declarar contra s mismo, sino que adems est exento de declarar en contra de las personas cuya relacin de parentesco aqu se detallan.


    El art. 34 de la Constitucin provincial establece los plazos a partir de cuya violacin, segn lo dispones el art. 3, inciso 1 de la ley 23098, tiene procedencia el recurso de habeas corpus. Esta reglamentacin figura en el art. 43 de la Constitucin Nacional

    Artculo. 34: Ningn arresto podr prolongarse ms de cuarenta y ocho horas o por el mayor termino correspondiente a las distancias sin darse aviso al juez competente, ponindose al reo a su disposicin con los antecedentes del hecho que los motiva, y, desde entonces, tampoco podr el reo permanecer ms de tres das incomunicado de un modo absoluto.

    Constitucin de la Provincia de Tierra del Fuego

    La Constitucin de Tierra del Fuego est ms detallada en cuanto a las condiciones de detencin, ya que dedica todo un artculo al trato de los detenidos y a las condiciones de mantenimiento de las crceles. Adems especifica el plazo que tiene el juez para resguardar la libertad o hacer cesar la detencin ilcita.

    El art. 42 de la Constitucin provincial concluye la violacin de esta norma por parte del juez es causal de destitucin.

    La justificacin para esta diferencia la encontramos en el art. 1 de la ley de recurso de habeas corpus (ley 23098) que establece: El capitulo tendr vigencia en todo el territorio de la Nacin, cualquiera sea el tribunal que la aplique. Sin embargo ello no obstar a la aplicacin de las Constituciones de Provincia o de leyes dictadas en su consecuencia, cuando se considere que las mismas otorgan ms eficiente proteccin de los derechos a que se refiere esta ley.

    Otra diferencia importante es la omisin de la aclaracin presente en la Constitucin Nacional, que dice que el recurso de habeas corpus puede ser interpuesta an durante la vigencia del estado de sitio. Sin embargo al estar presente en la Constitucin Nacional, como anteriormente dijimos, y debido a la pirmide de prelacin de las leyes, este articulo debe ser ampliado por lo establecido en la Ley Suprema de la Nacin.


    Constitucin de la Provincia de Crdoba

    En la Constitucin de la Provincia de Crdoba, la disposicin de los artculos es diferente.

    Artculo 39: Nadie puede ser penado sino en virtud de un proceso tramitado con arreglo a esta Constitucin; ni juzgado por otros jueces que los instituidos por la ley antes del hecho de la causa y designados de acuerdo con esta Constitucin ; ni considerado culpable mientras una sentencia firme no lo declare tal ; ni perseguido penalmente ms de una vez por el mismo hecho. Todo proceso debe concluir en un trmino razonable.

    La primer frase es la clave de todo, ya que de all partirn los artculos que vienen a continuacin, los cuales especificarn el proceso anteriormente nombrado. Los arts. en cuestin son los siguientes:

    Los derechos resguardados en estos artculos son los enumerados en el art. 18 de la Constitucin Nacional. Entre ellos hay 3 artculos que se relacionan estrechamente con el habeas corpus. Estos son los arts. 42, 43 y 47

    Artculo 42: La privacin de la libertad durante el proceso tiene carcter excepcional, slo puede ordenarse en los lmites de esta Constitucin y siempre que no exceda el trmino mximo que fija la ley. Las normas que la autoricen son de interpretacin restrictiva.

    En caso de sobreseimiento o absolucin, el Estado puede indemnizar el tiempo de privacin de libertad, con arreglo de ley.

    Salvo el caso de flagrancia, nadie es privado de su libertad sin orden escrita y fundada de autoridad judicial competente, siempre que existan elementos de conviccin suficientes de participacin en un hecho ilcito y sea absolutamente indispensable para asegurar la investigacin y la actuacin de la ley. En caso de flagrancia, se da aviso inmediato a aquella, y se pone a su disposicin el aprehendido, con constancia de sus antecedentes y los del hecho que se le atribuye, a los fines previstos en el prrafo anterior.

    Producida la aprobacin de libertad el afectado es informado en el mismo acto del hecho que lo motiva y de los derechos que le asisten, y puede dar aviso de su situacin a quien crea conveniente; la autoridad arbitra los medios conducentes a ello.

    Artculo 43: La incomunicacin slo puede ser ordenada por el juez para evitar que el imputado entorpezca la investigacin y no puede exceder de dos das. An en tal caso queda garantizada la comunicacin con el defensor inmediatamente antes de la realizacin de cualquier acto que requiera la intervencin personal de aqul. Rige al respecto, el ltimo prrafo del artculo anterior.


    El art. 42 trata la privacin de la libertad fsica o deambulatoria, estableciendo (al igual que el art. 18 de la Constitucin Nacional) que nadie puede ser privado de ella sin orden escrita y fundada de autoridad judicial competente.

    El art.43 trata la incomunicacin, sosteniendo que slo puede ser ordenada por el juez competente.

    En estos artculos se oponen los casos en los que podr interponerse el recurso de habeas corpus amparado en el art. 47.

    Artculo 47: Toda persona que de modo actual o inminente sufra una restriccin arbitraria de su libertad personal, puede recurrir por cualquier medio, por s o por terceros en su nombre al juez ms prximo, para que tome conocimiento de los hechos, y de resultar procedente, mande a resguardar su libertad o haga cesar la detencin en menos de veinticuatro horas.

    Puede tambin ejercer esta accin quien sufra una agravacin ilegitima de la forma y condiciones en que se cumple la privacin de la libertad, sin detrimento de las facultades propias del juez del proceso.

    La violacin de esta norma por parte del juez es causal de destitucin.

    La diferencia entre este art. y el 43 de la Constitucin Nacional reside en que en el primero se especifica el perodo en el cual el juez debe hacer cesar la detencin (24 hs). Especifica adems que la violacin de esta norma por parte del juez es causal de destitucin

    Constitucin de la Provincia de Santiago del Estero

    En el artculo 56, bajo el ttulo Defensa de la libertad, se establecen los plazos que regulan el proceso de detencin. Cuando estos no son cumplidos, se est violando el derecho a la libertad.

    En consecuencia de la anteriormente mencionada violacin podr ser aplicado el recurso de habeas corpus. Esta artculo, cuya funcin es la de la regulacin procesal, presenta, entre otros, la especificacin que consiste en fijar un plazo para que el recurso se lleve a cabo.

    Con respecto al art. 58 de la Constitucin provincial, no encontramos prcticamente diferencias con el recurso de habeas corpus establecido en la Nacional. La diferencia ms relevante es la indicada anteriormente: en la Constitucin Nacional se expresa un plazo para el juez de la causa, mientras que en la provincial lo hace el art. 56, y no el de habeas corpus.

    Artculo 58: Habeas corpus. Toda persona que de modo actual o inminente sufra una amenaza a su libertad o se encuentre detenida sin orden de juez competente, podr acudir sin formalidad alguna, por s o por terceros en su nombre, ante cualquier juez o tribunal de la provincia, sin distincin de fueros ni instancias, para requerir que de inmediato se resguarde su libertad o se haga cesar la detencin. El juez o tribunal requerido tendr facultad de solicitar toda clase de informaciones y de disponer la comparecencia del detenido.

    Puede tambin ejercerse esta accin por las causas de agravamiento ilegitimo en la forma o condicin de detencin, sin detrimento de las facultades del juez del proceso, o en el supuesto de desaparicin forzada de personas.

    Constitucin de la Provincia de La Pampa

    El artculo 13 de la Constitucin provincial enumera las garantas procesales, expresas en el art. 18 de la Constitucin Nacional. Iguala la redaccin de la Constitucin de Catamarca en los ltimos renglones.

    Cuando expresa comisin de un hecho que merezca pena corporal hace referencia a la detencin de la persona. Sabido es que es una garanta constitucional no ser castigado corporalmente (art.18 quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormento y los azotes)

    El art. 14 expone que violados los plazos establecidos, procede el habeas corpus, al que hace referencia el art. 16 de la Constitucin provincial en forma expresa.

    Articulo 13: Es inviolable la defensa en juicio de las personas y de sus derechos, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Nadie puede ser detenido sin que preceda indagacin sumaria de la que surja semiplena prueba o indicio vehemente de la comisin de un hecho que merezca pena corporal, salvo el caso de ser sorprendido in fraganti, en que todo delincuente puede ser aprehendido por cualquier persona y conducido inmediatamente a presencia de su juez o de la autoridad policial ms prxima; tampoco podr ser constituido en prisin sin orden escrita de juez competente.

    Articulo 16: Todo habitante por s o por intermedio de otra persona, que no necesitar acreditar mandato ni llenar formalidad procesal alguna, y a cualquier hora, podr reclamar al juez ms inmediato sin distincin de fueros ni de instancias, que se investiguen la causa y el procedimiento de cualquier restriccin o amenaza real a su libertad personal. Inmediatamente el juez har comparecer al recurrente y comprobada en forma sumarsima la violacin, har cesar sin ms tramita la restriccin o amenaza.

    En los mismos casos los jueces podrn expedir de oficio mandamiento de habeas corpus.


    CAPITULO III

    HABEAS DATA

    Etimolgicamente, la locucin latina habeas data proviene de habeas, segunda persona del subjuntivo de habeo...habere, significa aqu tngase en su posesin, que es una de las aceptaciones del verbo, y data, que es el acusativo plural de datum, que los diccionarios ms modernos definen como representacin convencional de hechos, conceptos o instrucciones de forma apropiada para la comunicacin y procesamiento por medios automticos. Entonces, habeas data significa que tengas los registros, los datos.

    El habeas data resulta ser un amparo especializado, cuya misin consiste en brindar proteccin inmediata y efectiva a los derechos fundamentales afectados por las practicas de almacenamiento, procesamiento y suministro de datos. Sin embargo, su acogida en forma diferenciada del amparo no implica que por tratarse de un amparo especializado no participe de sus caractersticas.

    Efectivamente, se trata de una accin procesal (garanta) que todo individuo puede interponer, a fin de solicitarle a un juez que ordene a entes pblicos o privados, cuyo fin sea proveer informe, para que:

    a)   informen al requirente acerca de datos que sobre l posean,

    b) impongan la finalidad de su guarda o tenencia, y

    c)   eventualmente los obligue a modificarlos, eliminarlos actualizarlos, o asegurar su confidencialidad si es que resultaren ser falsos, incompletos o desactualizados.

    Conviene sealar que el derecho a la intimidad fue consagrado constitucionalmente en 1853, al disponer el artculo 19 de la Ley Suprema que: las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden ni a la moral pblicos, ni perjudiquen a terceros, estn slo reservadas a Dios y exentas a la autoridad de los magistrados. Luego en 1994 se dispuso una especial y especfica va de proteccin o garanta procesal, tendiente a salvaguardar el citado derecho subjetivo de lo que actualmente se conoce como poder informtico, que gracias al notable avance tecnolgico, puede lesionar sensiblemente la privacidad a la que cada individuo tiene derecho.

    Si bien es cierto que los progresos tecnolgicos e informticos son positivos, tambin lo es que ese desarrollo cientfico puede acumular en quien tiene acceso a l un enorme poder. Por ese motivo, son muchos los pases que se han lanzado a regular esta garanta, contndose entre ellos a los Estados Unidos, Gran Bretaa, Italia, Espaa y Brasil.

    La norma constitucional (art. 43, tercer prrafo) expone lo siguiente: Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aquellos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica.

    A continuacin analizaremos punto a punto esta disposicin.

    Quin est legitimado para interponer esta accin?: Toda persona Pero es necesario aclarar que la Constitucin se refiere a toda persona interesada en conocer datos propios, por lo que no estara habilitado para presentarla aquel que desea conocer datos ajenos.

    Es sta una sensible diferencia que se plantea con la legitimacin permitida por el habeas corpus, el que, como vimos, puede ser interpuesto por el interesado o por un tercero en su favor.

    Por su parte, cuando la norma se refiere a personas, se supone que abarca no slo a las fsicas, sino tambin a las jurdicas (empresas, sociedades, entidades, asociaciones).

    Cul es el objetivo de esta accin?: Tomar conocimiento de los datos a ella referidos (a la persona que la interpone) y de su finalidad, que consten en bancos de datos pblicos o los privados destinados a proveer informes.

    El accionante interesado puede buscar tan slo conocer los datos o puede, adems, pretender conocer el fin que persigue el ente pblico o privado al almacenarlos. Y este fin es importante, porque en funcin de l, el accionante podr luego pedir al juez que ordene la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aquellos datos.

    A quines se les puede solicitar informes acerca de datos personales? La norma menciona, primero, bancos o registros de datos pblicos, y en segundo, bancos o registros de datos privados destinados a proveer informes.

    En el debate habido en la Asamblea Constituyente, el Convencional Ivn J. M. Cullen mocion para agregar, despus de las palabras proveer informes la expresin de uso pblico. El fin de ese aadido, dijo, era evitar que a travs de este recurso pudiera peligrosamente existir algn riesgo para el secreto profesional de abogados, contadores, etc.. Su idea, sin embargo, no fue aceptada.

    Constitucin de la Provincia de Santiago de Estero

    El articulo 60 de la Constitucin provincial expone exactamente lo mismo a lo establecido en el articulo 43 de la Constitucin Nacional.

    Constitucin de la Provincia de Crdoba

    Art. 50: Toda persona tiene derecho a conocer lo que de l conste en forma de registro, la finalidad a que se destine esa informacin, y a exigir su rectificacin y actualizacin. Dichos datos no pueden registrarse con propsitos discriminatorios de ninguna clase ni ser proporcionados a terceros, excepto cuando tengan un inters legitimo.

    La ley reglamenta el uso de la informtica para que no se vulneren el honor, la intimidad personal y familiar y el pleno ejercicio de los derechos.

    Encontramos dos diferencias entre este articulo y el 43 de la Constitucin Nacional:

    Una es la omisin de dos trminos de gran importancia: supresin y confidencialidad. A pesar de esta restriccin, el art. debe ampliarse con el de la Constitucin Nacional ya que por la jerarqua de las leyes sta es la que rige.

    La otra diferencia es la inclusin de la frase remarcada en negrita. En este caso, la legitimacin la tiene cualquiera que acredite fehacientemente un inters legitimo, pero slo para que le sean proporcionados datos, no para suprimirlos, rectificarlos, actualizarlos y asegurar su onfidencialidad.

    Constitucin de la Provincia de Tierra del Fuego

    En el articulo 45, que rige sobre el recurso de habeas data, de la Constitucin de Tierra del fuego encontramos las mismas diferencias (con respecto a la Constitucin Nacional)que en el articulo 50 de la Constitucin de Crdoba, ya que estos dos son idnticos .

    Constituciones de Catamarca y La Pampa

    En estas dos constituciones no encontramos artculos que rijan sobre el recurso de habeas data, por lo tanto suponemos que deben regirse segn lo establecido en la Constitucin Nacional y las leyes que se dicten en su consecuencia.

     
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