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Garantias

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Material educativo de Alipso relacionado con Garantias
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  • Constitucion de la Republica argentina: El preambulo, todos los capitulos, las leyes, los derechos y garantias de esta constitucion.
  • Garantias:

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    CAPITULO I

     

    GARANTIAS: Qué son? Cómo se clasifican?

    Las garantías son los medios establecidos por el derecho objetivo para la protección de los derechos subjetivos cuando el disfrute de los mismos es ilegítimamente amenazado o perturbado por otros particulares o por el Estado. Significan procedimientos o medios a través de los cuales se logra la efectiva vigencia de un derecho que haya sido negado o vulnerado.

    Según Linares Quintana, las garantías son “los medios jurídicos encaminados a la protección y al amparo de la libertad constitucional”. Para Bidart Campos, son las instituciones de seguridad creadas a favor de las personas, con el objeto de que dispongan del medio para ser efectivo el reconocimiento de un derecho. Por otra parte, Sánchez Viamonte expone “garantía es la institución creada en favor del individuo para que, armado con ella, pueda tener a su alcance inmediato el medio de hacer efectivo cualquiera de los derechos individuales que constituyen en conjunto la libertad civil y política.(...) Sólo merece el nombre de garantía la institución jurídica que constituye el amparo máximo de un derecho.(...) Garantía es, pues, el amparo o protección jurídica que la sociedad ofrece al individuo para asegurar la efectividad de un derecho consistente, siempre, en una acción judicial

    ¿Pero que son las garantías para nosotras? ¿Cuál es su importancia?

    Las garantías son lo único con lo que contamos para asegurarnos que nuestros derechos están siendo cumplidos. Y son las únicas armas que tenemos para defendernos cuando estos derechos han sido violados. Armas que de hecho no sólo nos proporciona el Estado, sino que además están escritas. ¿Dónde? Podría  ser una pregunta no sólo interesante, sino también fácil de responder.

    Estas garantías se encuentran en un libro de gran importancia, pero mejor aún, de fácil acceso. Este libro, que parece tener todas las respuestas, y de hecho las tiene, si se sabe cómo leerlo, es nuestra tan mencionada, pero tan poco conocida CONSTITUCIÓN NACIONAL.

                Entonces quiere decir que estas “ armas” no son ningún secreto, sino que podemos acceder a ellas en cualquier momento, podemos contar con ellas siempre que la necesitemos, podemos conocerlas siempre que queramos.

                ¿Y entonces por qué algo que esta al alcance de todos es conocido tan sólo por unos pocos? ¿Será por ingenuidad? ¿Por creer que nada malo puede pasarles? ¿Excesiva confianza en nuestro maravilloso gobierno? ¿O absoluta ignorancia? Todas estas preguntas pueden ser interesantes, pero lamentablemente no tan fáciles de responder como la anterior.


    Clasificación de garantías

    Las garantías pueden ser clasificadas según varios criterios. El que nos pareció más adecuado es el que utilizó Miguel M. Padilla:

    Formales:

    Inmediatas: procesos constitucionales; poder judicial independiente y judicial.

    Institucionalizadas

    Mediatas: rasgos del sistema republicano, juicio político, etc.

    Substanciales:

    Las garantías expuestas en los artículos 17 y 18

    No institucionalizadas

     La opinión publica, las presiones de los grupos, las diversas

    manifestaciones de derecho de resistencia a la opresión.

     

    El fundamento de estas distinciones radica sobre todo en que existe una obvia diferencia entre las garantías formales y las substanciales que justifica su ubicación por separado, puesto que las primeras representan imprescindibles instrumentos para que las segundas gocen de real efectividad.

                Las garantías formales mediatas implican la existencia de un régimen que en su configuración general ofrece a los gobernados la seguridad de que a fin de proteger los derechos individuales, los actos de los gobernantes, se encuentran sometidos a diversos controles, predominantemente de tipo político, actuando preventivamente o a posteriori.

    Por su parte, las garantías substanciales representan solemnes declaraciones que traducen el empeño de los constituyentes en cuanto a procurar el amparo de ciertos derechos en particular.

    En lo que refiere a las garantías formales, las acciones de habeas corpus y de amparo y el recurso de inconstitucionalidad, son las denominadas procesos constitucionales, según la doctrina contemporánea.

    Entonces, las garantías son los procedimientos que el ordenamiento debe otorgar a los habitantes para tornar posible el goce de los derechos reconocidos y sin ellas, no habría posibilidad de un auténtico estado de derecho, pues las personas quedarían indefensas frente a las violaciones provenientes del Estado o de otros particulares.


    La ley 23098 del recurso de Habeas Corpus en su artículo 3 establece: “Corresponderá el procedimiento de habeas corpus cuando se denuncie un acto u omisión de autoridad pública que implique:

    1)  limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden estricta de autoridad competente;

    2)  agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad sin perjuicio de las facultades propias del juez del proceso si lo hubiere.”

               

                En la redacción actual, la Constitución Nacional a inteligencia de los constituyentes de 1994 introdujo el artículo 43 que incorporó el habeas corpus en el nuevo capítulo segundo, “Nuevos derechos y garantías”:

    “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

    Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.

    Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.

    Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aún durante la vigencia del estado de sitio.

                La parte del artículo en letra itálica nos indica claramente cuál debe ser el derecho lesionado para que proceda un recurso de habeas corpus, siendo el mismo la libertad física, como lo explicaremos en el capítulo siguiente.

                Siguiendo el mismo artículo con la mención del agravamiento ilegítimo en las formas de detención, (en letra negrita) la cual hace clara referencia a las garantías penales del debido proceso establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional.

                A continuación un profundo análisis del artículo 18 nos introducirá en el tema de las garantías constitucionales del derecho penal.

               

    La primera parte del artículo 18 establece:

                “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hacho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos.”

    ·      PROTECCION PERSONAL: se valora el Derecho Procesal Penal como derecho constitucional reglamentado, por ello los países establecen garantías constitucionales de derecho procesal penal. Lo mismo que ocurre en el derecho internacional (Ver cuadro al final del trabajo).

                                                               JUICIO PREVIO

                            ART. 18 CN               JUEZ NATURAL

                                                               PRESUNCION DE INOCENCIA

                                                               DEFENSA EN JUICIO


    ·      RESTABLECER LA PAZ Y LA SEGURIDAD JURIDICA

                Podemos decir, que de todas las protecciones que establece nuestra Constitución Nacional, algunas forman el primero de los niveles de protección. Entre ellas se hallan aquellas que buscan proteger a las personas del uso arbitrario de la fuerza estatal. Y de todos los ejercicios de la fuerza o violencia estatal, la coerción penal, es la que puede provocar daños más graves.

                Muchas se concentraron en el principio del nulla poena sine lege que, en su formulación política y cultural, significa que todo el ejercicio de la coerción penal debe estar perfectamente delimitado con anterioridad por la ley.

                El art 18 de nuestra Constitución Nacional acertó con su formulación: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Una interpretación de esta afirmación es la que destaca sus dos reglas principales: a) las condiciones que habilitan la imposición de una pena y la sanción misma deben haber sido establecidas con anterioridad al hecho que se pretende sancionar;   b) toda sanción debe ser establecida luego de un juicio, estructurado con anterioridad al hecho que motiva ese juicio.

                La formulación constitucional del nulla poena sine lege tiene aun fuerza porque en el momento histórico en el que fue enunciada estaba mucho más presente que ahora la cooperatividad político-criminal.

                Nuestra ley fundamental también se ocupó del juicio previo, para que cumpla su función de ser un límite eficaz al ejercicio arbitrario del poder sancionatorio. A partir del juicio previo comienzan a estructurarse otras garantías que le están ligadas. Nuestra Constitución Nacional se preocupa de que los jueces sean independientes.

                Así como el poder político no puede cambiar los jueces ante cada caso específico, tampoco puede crear jueces especiales para el caso. Con esto evita la distorsión del juicio a través de la manipulación del juez. Pero también se preocupa de que la estructura misma del juicio no sea distorsionada; por ello la ley que estructura al juicio es irretroactiva.

                La manera de evitar la distorsión es el establecimiento de  la obligatoriedad de la defensa en juicio. Esto significa no sólo que toda persona sometida a un juicio tiene el derecho de defenderse, sino que el juicio mismo es inválido sin la presencia de un defensor técnico que asegure la defensa de toda persona sometida a juicio, alegue en su favor y presente la prueba que lo descarga de responsabilidad. Se busca así que todas las garantías pensadas para evitar el uso arbitrario de la coerción penal tengan efectividad.

                Todos estos resguardos carecerían de sentido si, aun cuando fueran respetados, una persona pudiera ser sometida a juicio repetidas veces por un mismo hecho (principio del ne bis in idem). La coerción penal, inclusive cuando respeta todas las garantías y resguardos constitucionales, sólo puede ejercerse una vez; lo que ha sido ya objeto de juicio no puede volver a ser juzgado.

                Entre las protecciones constitucionales se encuentra la preparación del juicio, que es una actividad de recolección de información, de pruebas. El art. 18 establece limitaciones a esa actividad recolectora de información (pruebas). Esta limitaciones pasan por establecer que la persona sometida a juicio no puede ser obligada a declarar contra si misma. Ello significa que nadie puede ser torturado ni sometido a ninguna clase de tormentos (“...quedan abolidos para siempre toda especie de azotes...”) pero su alcance es mucho mayor, ya que implica que el Estado, en la búsqueda de información, no puede imponerle ningún deber de declarar a las personas imputadas y no puede extraer ninguna presunción de silencio de la persona sometida a un proceso.

                Lo único que puede fundar constitucionalmente un encarcelamiento previo al juicio es la necesidad de evitar la fuga de quien será acusado, porque si esa persona fugara el juicio se tornaría imposible.

                El simple arresto, la simple detención de una persona, requiere una fundamentación escrita (“nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente” art 18 Constitución Nacional).

    GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN EL DERECHO PROCESAL PENAL

    EL JUICIO PREVIO

    Art. 18 Constitución Nacional “Ningún habitante de la Nación podrá ser condenado sino en virtud de juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”

                La garantía del juicio previo es una fórmula sintética en la que está contenida una limitación objetiva al poder penal del Estado (la forma concreta, que prevé la Constitución Nacional) y una limitación subjetiva al ejercicio de ese poder (el juez, como único funcionario habilitado para desarrollar el juicio).


                En cuanto a la limitación objetiva (forma del juicio), según Alberto Binder, es violada cuando ese juicio se desarrolla bajo una forma escrita. En los procesos escritos no existe un verdadero juicio porque no existe inmediación y no existe una verdadera y profunda controversia. Esto último significa que impide el verdadero diálogo que permite la contradicción.

    EL PRINCIPIO DE INOCENCIA O DE NO-CULPABILIDAD

    Esta es la primera derivación de la garantía del juicio previo: nadie puede ser considerado culpable sin una sentencia, obtenida en un juicio que lo declare como tal. Por imperio constitucional toda persona es inocente, y así debe ser tratada mientras no se declare en una sentencia judicial su culpabilidad.

                Juicio previo y principio de inocencia son dos caras de una misma moneda. A partir de ellas se construye la protección contra el poder arbitrario.

                Este principio implica un status de inocencia reconocido en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano proclamada en Francia, en el art. 9º. La Declaración Universal de los Derechos Humanos expresa: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y al juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa” (art. 11). El Pacto de San José de Costa Rica expresa: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad” (art. 8).

                Este principio, en concreto, significa:

    ·        Que sólo la sentencia tiene esa virtualidad;

    ·        Que al momento de la sentencia sólo existen dos posibilidades: culpable o inocente;

    ·        Que la “culpabilidad” debe ser jurídicamente construida;

    ·        Que esa construcción implica la adquisición de un grado de certeza;

    ·        Que el imputado no tiene que construir su inocencia;

    ·        Que el imputado no puede ser tratado como culpable;

    ·        Que no pueden existir ficciones de culpabilidad, es decir, partes de la culpabilidad que no necesitan ser probadas.

    JUEZ NATURAL Y LA PROHIBICIÓN DE LAS COMISIONES ESPECIALES

                La Constitución Nacional en su art. 18 establece que ningún ciudadano puede ser juzgado por comisiones especiales o ser apartado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.

                Conocemos uno de los objetivos del proceso penal es evitar toda posible manipulación política del juicio y lograr que ese juicio sea verdaderamente imparcial. Un juicio bajo la sospecha de parcialidad, pierde toda legitimidad y vuelve inútil todo el “trabajo” del Estado.

                La competencia para entender en una determinada causa debe estar determinada por la ley. Ello implica que sólo el legislador puede determinar la competencia. Fuera de este límite, nada puede variar la competencia fijada por la ley.

                Es necesario también que la determinación legal de que se trate sea “previa” al hecho que motiva el juicio. La Constitución dice que nadie puede ser sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.

                La competencia debe ser fijada conforme a principios generales y teniendo en cuenta que no debe encubrir una decisión discriminatoria. Por lo que el legislador tampoco es “completamente libre” para fijar la competencia a su antojo.

                Si con la garantía del juez natural se procura reservar la independencia del juez, su imparcialidad, la máxima posibilidad de un juzgamiento “real” del caso, habrá que apelar a los mismos criterios para evaluar las consecuencias de un cambio de competencia general provocado por una reorganización general del trabajo judicial. En cada caso habrá que tener en cuenta si el cambio provoca una disminución del derecho de defensa. Debe verificarse si la nueva situación resulta en algún modo, perjudicial para la situación del procesado.

                La Constitución establece también una limitación acerca de la creación de comisiones especiales. Por “comisiones especiales” se entiende la atribución de competencia a órganos que no son jurisdiccionales, creados especialmente por alguno de los poderes del Estado. Esta clase de comisiones no puede tener funciones jurisdiccionales, prohibición confirmada por otras normas de la propia Constitución Nacional que impiden que los otro poderes del Estado se arroguen el juzgamiento de las causas pendientes o la reapertura de las ya cerradas por decisión jurídica.

    LA INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL

                Se refiere a que la administración de justicia no responda a los dictados de ninguno de los otros poderes del Estado.

                Significa que la independencia es un atributo personal del juez. Es el juez, personalmente, con nombre y apellido, quien no está subordinado a ninguna instancia de poder.

                La independencia se refiere tanto a que no dependa el juez de ninguno de los otros poderes del Estado. Como también, a que no dependa de otro organismo superior dentro del propio Poder Judicial.

                Existe una tercer dependencia denominada “burocrática”: El juez también debe ser independiente de la organización que lo rodea porque a veces esto importa la delegación de funciones, que afecta la independencia judicial, puesto que en tales casos el juez acaba por depender de la organización administrativa que lo rodea.

                Nuestra Constitución Nacional establece que ningún otro poder del Estado puede arrogarse el juzgamiento de las causas pendientes. Con ello queda afirmado al monopolio jurisdiccional y la independencia absoluta del Poder Judicial respecto de los otros poderes.


                También establece mecanismos concretos para garantizar la independencia de los jueces: 1) estabilidad de sus funciones, los jueces no pueden ser removidos sino por un procedimiento constitucional como el juicio político. 2) intangibilidad de las remuneraciones, no es posible presionar a la administración de justicia mediante el recurso de modificar las respectivas remuneraciones.

                Claro que “independencia” no significa total arbitrio del juez. Tiene dos límites: a) el Derecho, previsto en el ordenamiento jurídico, y que debe limitarse a interpretar y aplicar a cada caso concreto que se le presenta.

    b) los propios hechos, tal como fueron reconstruidos en el curso del proceso. El juez es quien, en última instancia, debe subsumir los hechos en una determinada solución jurídica; pero los hechos, como tales, le son dados.

    NE BIS IN IDEM

                Esta es una cláusula no incluida en forma expresa en nuestra Constitución Nacional, según la cual el Estado no puede someter a proceso a un imputado dos veces por el mismo hecho, sea en forma simultánea o sucesiva. Sin embargo, se extrae del art. 28.

                La persona no puede ser sometida a una doble condena ni afrontar el riesgo de ello. Sí puede ser sometida a un segundo proceso si el objeto de este último consiste en revisar la sentencia condenatoria del primero para determinar si es admisible una revocación de esa condena y una absolución.

                Esta garantía esta prevista expresamente en el art. 8 inc. 4 del Pacto de San José de Costa Rica, que dispone que el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido nuevamente a juicio por los mismos hechos.

                Así también el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos establece, en su art. 14 inc. 7, que nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto en virtud de una sentencia firme y respetuosa de la ley de procedimiento penal de cada país.

                Efectos:

    1) Imposibilidad de revisar una sentencia firme en contra del imputado.

    2) Fundamentar a lo que se denomina la excepción de litis pendencia: como una persona no puede estar sometida a dos procesos por el mismo hecho, existe una defensa anticipada con el fin de unificar ambos procesos.


                Estas disposiciones están tratadas en la misma manera en el Código Procesal Penal:

    Libro I

    Disposiciones Generales

    Garantías fundamentales, interpretación y aplicación de la ley

    Juez natural, juicio previo. Presunción de inocencia. Non bis in idem.

    Art. 1: Nadie podrá ser juzgado por otros jueces que los designados de acuerdo con la Constitución y competentes según sus leyes reglamentarias, ni penados sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso y substanciado conforme a las disposiciones de esta ley, ni considerado culpable mientras una sentencia firme no desvirtúe la presunción de inocencia de que todo imputado goza, ni perseguido penalmente, más de una vez por el mismo hecho.

                El derecho procesal penal es derecho constitucional aplicado.

    a) Juez natural:

                Esta garantía preserva la imparcialidad del órgano. El órgano encargado del juzgamiento ha sido creado por ley y es competente siempre que esté en funciones al cometerse el hecho.

                La cláusula constitucional, además de asegurar que nadie puede ser sacado de los jueces designados por la ley antes del hacho de la causa, proscribe los tribunales creados para la ocasión.

                La Constitución Nacional de 1949 preveía la instauración del fuero policial y, al disolverse en 1955, se reiteró el temperamento, en forma que constituye una sostenida jurisprudencial. El límite estriba en preservar el valor de los actos procesales ya realizados a cuyo fin resulta un buen principio fijar cuál será el señalado por la vigencia de la ley anterior.

                El juez natural capta también al tribunal competente conforme a las constituciones respectivas; en especial hay que atender al art. 116 Constitución Nacional en cuya virtud, en el caso de pluralidad de delitos los procesos se tramitan por separado, y sólo se establece un régimen de prelación para el juzgamiento.

    b) Juicio Previo:

                El juicio previo radica en el inevitable camino para arribar a la imposición de una condena, como culminación de un proceso legal y regular, substanciado conforme a las disposiciones de este Código. Tales exigencias se cumplen si se respeta la garantía que asegura la inviolabilidad de la defensa en juicio, cumplida en el proceso penal siempre que se haya conservado la secuencia de acusación, defensa, prueba, alegación sobre su mérito y sentencia suficientemente motivada. (art. 18 Constitución Nacional).

    c) Presunción de inocencia:

                Esto es mejor considerarlo “principio de inocencia”. No impide la adopción de las medidas cautelares de carácter personal tanto directas -arresto, art.281; detención, art. 283 y prisión preventiva, arts. 312 al 314- como indirectas -citación, art. 282; excención de prisión, art. 316 y escarcelación, arts. 317 y 318- ni real -embargo, arts. 518 al 521-. Su tolerancia radica en no considerarlas como un anticipo de pena.

                La Corte Suprema de 1871 sostuvo “es también un principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se pruebe lo contrario”.

    d) Non bis in idem

                Su formulación positiva capta tanto la doble persecución como una ulterior condena por el mismo hecho. La partícula negativa Non no es la correcta pues corresponde Ne

                La Constitución Nacional no prohibe expresamente la doble persecución, no obstante, en el art. 33 se la considera como una de las garantías no enumeradas. La Corte Suprema acevera que no veda sólo la aplicación de una nueva sanción por un hecho anteriormente penado, sino también la exposición al riesgo de que ello ocurra, mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho.

                Debe mediar identidad de persona perseguida, tratarse del mismo hecho y ser igual la fuente de la persecución. La misma debe ser viable. El hecho debe ser idéntico como ocurre cuando la imputación es la misma.

                En cuanto a la causa de la persecución hay que partir de si el tribunal tenía competencia para examinar el hecho conforme todas las calificaciones posibles.

    INVIOLABILIDAD DEL DERECHO A LA DEFENSA EN JUICIO

                (Art. 18 Constitución Nacional). Es el derecho intangible que tiene todo ciudadano a defenderse de los cargos que se le realicen en el curso de un proceso penal. Actúa en forma conjunta con las demás garantías. Permite que la demás garantías tengan vigencia concreta dentro del proceso penal.

                Cualquier persona, por el hecho de que se le impute la comisión de un hecho punible, está asistida por el derecho de defensa en toda su plenitud. Este derecho no puede tener limitaciones.

                Se concreta a través de lo que se conoce como el “derecho a ser oído” o el “derecho a declarar en el proceso”.

                El imputado tiene derecho a declarar en cualquier instancia del proceso, cuantas veces quiera, dentro de lo razonable.

                La declaración del imputado no puede ser reemplazada por la del defensor; aunque la declaración constituye un derecho y nunca una obligación. El imputado nunca puede ser obligado a declarar.

                Cualquier limitación a este derecho debe ser excepcional, debe ser limitada tanto en cuanto a su duración, como a los actos sobre los que rige, y debe fundarse en verdaderas razones de urgencia o necesidad imperiosa con relación a la eficacia de un determinado acto del proceso.

    PRINCIPIOS QUE LIMITAN LA FACULTAD DEL ESTADO PARA RECOLECTAR INFORMACION

                Dentro de la etapa preparatoria, la principal consiste en la investigación o instrucción, que permitirá fundar la acusación que abre el juicio. Frecuentemente es durante esta etapa que los derechos de las personas corren un mayor riesgo de resultar afectados. Por ello, el carácter protector de las garantías debe actuar desde el comienzo del proceso.

    EL DERECHO A NO DECLARAR EN CONTRA DE UNO MISMO

                Art. 18 Constitución Nacional: “Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo...”

                El imputado no tiene el deber de declarar la verdad. Sea que declare la verdad o que oculte información, no estará haciendo otra cosa que ejercer su derecho a la propia defensa y de ninguna manera incumpliendo un deber como el que tienen los testigos respecto de la declaración.

                Del silencio del imputado, de su negativa a declarar o de su mentira no se pueden extraer argumentos a contrario sensu. De lo contrario se fundarían resoluciones judiciales sobre una presunción surgida de un acto de defensa del imputado.

                La facultad de confesar es personalísima, se funda exclusivamente en la voluntad del imputado y no puede ser inducida por el Estado de ningún modo.

                Esta garantía rige en todas las etapas del proceso. La declaración puede ser testimonial o indagatoria. La Declaración es el elemento básico de defensa del imputado. La misma para ser válida debe realizarse ante juez competente teniendo en cuenta todas las garantías ya tratadas en este trabajo. Entre las que se encuentra el hecho de presionar al preso para que declare (hecho que debería ser sancionado). De no ser así, la declaración será nula.

    PROHIBICION DE LA TORTURA

                La abolición del tormento proviene de la Asamblea de 1813, la pena de azotes era defendida aun al tiempo de la sanción de la Constitución Nacional.

                Es la utilización de medios violentos para obtener de una persona cierta información.

                Por “violencia” debe entenderse todo mecanismo que tiende a la anulación de la voluntad de la persona, sea mediante la aplicación de violencia corporal, violencia psicológica o mediante la adecuación de medios químicos o hipnóticos que produzcan una anulación psíquica de la voluntad.

                No importa para la evaluación de la tortura, la clase de información que se pretenda obtener con ella. Toda información que se obtenga mediante la tortura es inválida para el proceso penal.

                La utilización de medios no violentos que venzan la voluntad consciente del declarante no tiene la misma inadmisibilidad absoluta. Podría llevarse a cabo con el consentimiento del imputado. Resulta prudente evitar su empleo.

    PRINCIPIOS QUE LIMITAN EL USO DE LA FUERZA DURANTE EL PROCESO PENAL

                En virtud de los principios vistos hasta aquí, resulta imposible aplicar durante el proceso la fuerza propia del poder penal.

                Sin embargo la prisión preventiva aparece como una limitación al principio de inocencia y al de juicio previo. No puede afirmarse que estos principios tengan una vigencia absoluta, porque la propia Constitución establece la posibilidad de aplicar el encarcelamiento durante el proceso penal.

                Pero no es una medida excepcional de la Constitución Nacional sino que es una clara manifestación del poder penal aplicada en un 60 a 90 % en Latinoamérica, del total de los encarcelados.

                Otra medida de coerción es la detención, el arresto. Se trata de la privación de la libertad del imputado, generalmente en los momentos preliminares del proceso para realizar las primeras investigaciones. Esto debe ser combinado con el principio que establece que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente.

                Por ello, solamente se puede privar de la libertad a las personas mediante una autorización judicial.

                Si bien es posible aplicar la fuerza propia del poder penal dentro del proceso, como una resignación clara por razones prácticas de los principios del Estado de Derecho, debe tenerse en cuenta que tal aplicación de la fuerza, solo será legítima desde el punto de vista de la Constitución Nacional si es una medida excepcional, si su aplicación es restrictiva, si es proporcionada a la violencia propia de la condena, si respeta los requisitos substanciales, si se demuestra su necesidad para evitar la fuga del imputado, si está limitada temporalmente de un modo absoluto y se ejecuta teniendo en cuenta su diferencia esencial respecto de una pena. Sólo si se cumplen en conjunto todos y cada uno de estos requisitos, se estará respetando el diseño constitucional del uso de la fuerza durante el proceso penal.


    CAPITULO II

    HABEAS CORPUS

    La acción de habeas corpus representa el mecanismo mas completo y rápido establecido para la protección de la libertad personal (física o deambulatoria).

    Antecedentes:

    Es posible que el primer antecedente de habeas corpus haya sido la afirmación contenida en el artículo 39 de la “Carta Magna” inglesa de 1215 que dice lo siguiente: “Ningún hombre libre podrá ser arrestado, o puesto en prisión, o desposeído de sus derechos y bienes, o puesto fuera de la ley o exiliado, o en forma alguna molestado, salvo por el juicio legal de sus pares según la ley de su país.”

    El siguiente antecedente se encuentra en el fuero o juicio de manifestación creado en el Reino de Aragón, en 1428.

    En el ámbito internacional encontramos, por último, la Constitución  de los Estados Unidos de América, que incorporó la institución implícitamente, expresando en su Artículo I, Sección IX, punto 2, lo siguiente: “El privilegio del auto de habeas corpus no será suspendido, excepto en los casos de rebelión o invasión, en que la seguridad pública lo requiera.”

    Según la elaboración jurisprudencial de ese país, su objeto esencial consiste en liberar a quien se encuentre detenido sin causa suficiente, y es considerada como un procedimiento civil cuya finalidad radica en el amparo del derecho civil a la libertad. Es indispensable que se haya producido la detención, pues no basta una amenaza para poner en marcha la garantía.

    En nuestros antecedentes histórico-institucionales se encuentran disposiciones que representan expresiones, a veces escuetas, de este remedio procesal. Entre ellos: “Reglamento de la Junta Conservadora” del 22 de Octubre de 1811 (art. 9 de la sección correspondiente al Poder Ejecutivo); el “ Decreto de seguridad Individual” de Noviembre de 1811, que fue una fuente inmediata de la correspondiente cláusula del art. 18 de la Constitución Nacional. La Constitución de 1819 no incluía la exigencia de orden escrita para efectuar un arresta, pero si lo hizo la de 1826.

    La Constitución de 1949, al final de su articulo 29, incorporo esta frase: “Todo habitante podrá interponer por si o por intermedio de sus parientes y amigos, recurso de habeas corpus ante la autoridad judicial competente, para que investiguen la causa y el procedimiento de cualquier restricción o amenaza a la libertad de su persona. El tribunal hará comparecer al recurrente y, comprobada en forma sumaria la violación, hará cesar de inmediato la restricción o amenaza” .


    El habeas corpus fue reglamentado por primera vez -en el orden nacional- , mediante la Ley Nø48 (1863), cuyo art. 20 prescribía: “ Cuando un individuo se halle detenido o preso por una autoridad nacional, o a disposición de una autoridad nacional, o so color de una orden emitida por una autoridad nacional; o cuando una autoridad provincial halla puesto preso a un miembro del Congreso, o cualquier otro individuo que obre en comisión del gobierno nacional, la Corte Suprema o los jueces de sección podrán, a instancias del preso o de sus parientes o amigos, investigar sobre el origen de la prisión, y en caso de que ésta haya sido ordenada por autoridad o persona que no está facultada por la ley, mandarán poner al preso inmediatamente en libertad.”

    En cuanto al ámbito de Capital Federal, regían los art. 617 a 645 de Código de Procedimientos en Materia Penal.

    En el orden provincial, esta acción figura en numerosas constituciones o leyes locales(que luego citaremos y compararemos con la Nacional).

    El actual ordenamiento sobre la materia es la Ley Nø 23.098, sancionada en septiembre de 1984 y publicada el 25 de octubre siguiente, desde cuya fecha rige(art,1ø).

    Diez años más tarde , al producirse la reforma constitucional, se incorporo en la Carta Magna esta acción protectora, regulada en el art.43, último párrafo, la siguiente manera:

    “ Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención., o en el caso de desaparición forzada de personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor, y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.”

    La acción de habeas corpus tiene como bien jurídico protegido la libertad personal y reconoce remotos antecedentes tanto en el derecho comparado como en el derecho anterior a nuestra organización constitucional. Después de sancionada la Constitución de 1853, en la primera reglamentación de esta garantía fue el artículo 20 de la ley 48. Actualmente, se encuentra regulada por la ley 23098. Sancionada en septiembre de 1984 y tuvo origen, en un proyecto del senador De La Rua.

    La norma constitucional recoge los tres tipos de habeas corpus regulados en la ley citada, pues de su texto se desprende que puede ejercitarse esta acción para hacer cesar una detención ilegal (“habeas corpus” reparador), para prevenir a quien se crea amenazado de sufrir una detención de esa especie(“habeas corpus” preventivo), o para corregir el agravamiento en las condiciones de detención (“habeas corpus” correctivo).

    Según expone Lonigro en el libro “Instituciones de Derecho Público”, los tipos de habeas corpus son cuatro:

                     El “reparador”: es aquel que tiende a proteger la libertad física de los individuos cuando ésta ha sido lesionada, restringida o alterada. Esta variante de la acción restituye una libertad ya conculcada.

                     El “preventivo”: da protección a una libertad física amenazada, pero aún no vulnerada.

                     El “correctivo”: puede ser interpuesto por un detenido, cuando se agravan las condiciones de detención a las que está expuesto por tener que cumplir una condena judicial.

                     El “especial”: puede ser interpuesto en el caso de desaparición forzada de personas, precisamente con la finalidad de dar con el paradero de las mismas. Esta modalidad de habeas corpus se origina como consecuencia de las experiencias vividas en la Argentina, toda vez que la democracia fue sustituida por regímenes autocráticos.    

    Terminología

                  Cuestión previa: ¿El habeas corpus es una acción o un recurso?.

    La Ley 23098 emplea el vocablo “procedimiento”, una expresión del ejercicio del derecho a la jurisdicción y no de un acto procesal dentro de una causa en trámite.

    Ley Nø23098:

                            1ø.Ubicación de la acción de habeas corpus.

    La Ley regula en forma autónoma este procedimiento, solución que es la acertada ya que su anterior ubicación en -por ejemplo- el código ritual criminal, no poseía mayor fundamento.

    En realidad, la más reciente tendencia entiende que ha de ser incluido dentro de lo que se denomina “Derecho Procesal Constitucional”, en el cual figurarían además otros mecanismos similares, como el amparo, la acción de inconstitucionalidad, etc.

                            2ø.Bien jurídico protegido.

    Indudablemente, se trata de la libertad ambulatoria, es decir, de la que permite a las personas circular libremente; en otros términos, es el derecho de locomoción, reconocido por el artículo 14 de la Constitución Nacional. Excusado es decir que esta libertad es el indispensable basamento de las restantes, puesto que sin ello se convierte en imposible a su ejercicio.

    Así lo dice el art. 3.1 de la Ley: “Corresponderá el procedimiento de habeas corpus cuando se denuncie un acto u omisión de autoridad pública que implique: 1.Limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente...”

    Con respecto a los tipos de habeas corpus, cabe aclarar que existen discrepancias en cuanto al correctivo, interpuesto cuando se agravan las condiciones de detención, o en caso de una detención ilegítimamente ordenada. En efecto, la misma disposición, en su inciso 2 contempla tal hipótesis: “Agravación de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad sin perjuicio de las facultades propias del juez de la causa, si lo hubiera”. Sages discrepa con esta posibilidad por considerar que el derecho subjetivo vulnerado en la hipótesis de este inciso 2 no es el de la libertad física, sino el del “debido trato en prisión” que reconoce el artículo 18, correspondiendo en consecuencia una acción de amparo y no la de habeas corpus.


    Por su lado, el actual Jefe de Gobierno, Fernando de la Rúa, manifestó lo que sigue en los fundamentos de su proyecto: “El inciso 2ø admite la procedencia del amparo”-(se refiere al que otorga el habeas corpus)- “para resguardar las condiciones de respeto a la persona en que debe cumplirse la privación de la libertad. A este respecto es claro que la Constitución Nacional en su artículo 18, no sólo ha querido eliminar la detención arbitraria, sino también evitar, aun en caso de privación legítima de la libertad, todo tormento y medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificar a la persona o a privarla de su libertad de decisión con pretendidos fines de utilidad pública: nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. La regla agregada pretende defender entonces el efectivo cumplimiento de las exigencias constitucionales y legales para la previsión de la libertad y reconoce como antecedente más inmediato el despacho aprobado por el VII Congreso Nacional de Derecho Procesal”.

    Resultan irrelevantes las interpretaciones que discrepan con lo antedicho por de la Rúa, puesto que al haber presentado el proyecto de ley siendo Senador, él es quien sabe cuál es el espíritu del mismo.

    3ø.Origen de la limitación o amenaza a la libertad ambulatoria.

    Del texto legal surge que el procedimiento en él regulado procede únicamente cuando es la autoridad pública la que origina las restricciones a la libertad ambulatoria y, por otro lado, expresamente lo dice el segundo párrafo del artículo 2: “Cuando el acto lesivo procede de un particular, se estará a lo que establezca la ley respectiva”.

    Parece ser entonces que cuando tal tipo de hechos es cometido por particulares, el Código Penal los tipifica como “delito de privación ilegal de la libertad”, tornando así superfluo el empleo de la acción de habeas corpus.

    Un interesante debate tuvo lugar sobre esta cuestión en el Senado. Lo inició el Senador Menem, partidario de permitir la utilización del habeas corpus en esos supuestos, invocando antecedentes históricos (el Fuero de Manifestación y la ley británica de 1816);

    opiniones doctrinarias, como las de Vanossi y la de Quiroga Lavié.

                En defensa de su iniciativa, el Senador de la Rúa argumentó que “cuando un particular priva a otro de su libertad incurre en el delito de privación ilegítima de la libertad, y lo que corresponde es que se la denuncie y que la policía o el juez hagan cesar de inmediato la privación de la libertad”, recibiendo el apoyo del Senador Araujo, quien señaló que la palabra “autoridad” empleada en el artículo 18 excluye la restricción o amenaza a la libertad que emane de un particular.

                A ello repuso el Senador Menem que “el citado artículo establece que nadie puede ser arrestado sin orden escrita de autoridad competente. Ello significa que en todos aquellos casos en que no hay orden escrita de autoridad competente, procede el habeas corpus, sin importar quién haya ocasionado la restricción a la libertad. Eso está claro y es lo que se llama interpretación a contrariu sensu de una disposición legal”. Destacó, por otro lado, que la detención ilegal efectuada por un funcionario publico también configura un delito autónomo “no obstante lo cual le estamos dando” -(al afectado)- “la posibilidad de interponer el habeas corpus”.

                En definitiva, quedó aprobada la disposición del inciso 2 que se ha indicado.

                La ley inglesa de 1816 extendía la protección del “Writ of habeas corpus” a las situaciones de personas detenidas por particulares, y fue ésta también la posición adoptada en el art. 29 de la Constitución de 1949.

                Padilla no considera que exista un impedimento teórico o constitucional para que la acción de habeas corpus pueda ser deducida cuando es un particular el autor del ataque a aquélla.

                                       . Alcance de la protección legal.

                Debe asignarse al inciso 1º, art. 3 de la ley, un amplio marco que abarque tanto el habeas corpus reparador como el preventivo y, también, cualquier figura que sin llegar a una definida privación de la libertad implique agravios de menor cuantía contra este derecho.

                Su redacción, en efecto, permite recurrir a tal criterio, ante el empleo de los términos “limitación” (total o parcial) o “amenaza”.

                                       5º.Legitimación para promover la acción. Juez competente.

                Conforme al art. 5 de esta ley, “la denuncia de habeas corpus podrá ser interpuesta por la persona que afirme encontrarse en la condiciones previstas por los arts. 3º y 4º, o por cualquier otra en su favor”.

                Es, por tanto, una acción abierta a quienquiera tome conocimiento de un hecho que afecte la libertad ambulatoria de una persona, sin necesidad de autorización ni mandato alguno.

                Son competentes, en la Capital Federal, los jueces de 1º Instancia en lo Criminal de Instrucción, y en Territorio Nacional o Provincial, cuando correspondiere, los jueces federales.

               

                                       6º.Estado de sitio y habeas corpus.

                En el caso en el que con motivo del estado de sitio dispuesto por los dec. 2049 y 2069/85, el dec. 2070/85 confirmó la detención de doce ciudadanos, varios de los que interpusieron acciones de habeas corpus cuyo rechazo en 2º Instancia motivó que se dedujeran separadamente tres recursos extraordinarios, desestimados por el Alto Tribunal en sendos fallos fechados el 3 (1) y 4 (2) de diciembre de 1985.

                Como fue esta la primera oportunidad en que la justicia conoció de esta cuestión luego de puesta en vigor la Ley 23.098, que reguló el procedimiento del habeas corpus introduciendo novedades de gran interés, antes de analizar aquello pronunciamiento de la Corte es conveniente formular algún comentario en torno a ciertas disposiciones del referido cuerpo legal.
                En lo que se refiere a la utilización de habeas corpus durante el estado de sitios, el art. 4º de la ley prescribe: “estado de sitio. Cuando sea limitada la libertad de una persona en virtud de la declaración prevista en el art. 23 de la Constitución Nacional, el procedimiento de habeas corpus podrá tender a comprobar, en el caso concreto:

    1.    la legitimidad de la declaración del estado de sitio.

    2.    la correlación entre la orden de privación de la libertad y la situación que dio origen a la declaración del estado de sitio.

    3.    la gravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad que en ningún caso podrá hacerse efectivo en establecimientos destinados a la ejecución de penas.

    4.    El efectivo ejercicio del derecho de la opción previsto en la última parte del art. 23 de la Constitución Nacional”.

                Terminología:   Legitimidad:

                            Hay dos tipos de legitimidad, a saber:

    ·      Legitimidad Formal: apunta a la observancia de los procedimientos fijados en los arts. 75 inc. 29, 99 inc. 16 y 61 Constitución Nacional

    ·      Legitimidad Material: importa verificar si existe realmente una “conmoción interior” que ponga “en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella” (art. 23).

                La cuestión es conocer a cuál de ellas se refiere el mencionado artículo:

    a)   El juez puede examinar si el órgano que declaró el estado de sitio tiene la competencia para hacerlo, en el marco conformado por los artículos antes mencionados

    b) El juez podría así mismo negar validez a la declaración del estado de sitio si se lo implanta con finalidades ajenas a las contempladas en el art. 23 Constitución Nacional.

    c)   El juez no puede verificar si existe o no “conmoción interna” o “ataque exterior”.

    Retornamos a las sentencias dictadas por la Corte Suprema decidiendo los casos “Granada” y “Rodriguez”.

                En primer lugar reafirmó una vez más su tradicional tesis de que la declaración en sí del estado de sitio constituye una cuestión política no justiciable, substraía por ende, al conocimiento de los magistrados y puesta así, ante la necesidad de aclarar el alcance del inc. 1º, art. 4, Ley 23.098, declaró: “El juicio de legitimidad al que remite el art. 4 de la citada ley nº 23.098 no ha de versar, pues, sobre las características de la situación en la cual se proclama el estado de sitio, sino sobre otros elementos que son realmente referibles al concepto de legitimidad”. Dijo luego: “Esto es, excluido del examen de fondo -o sea, lo
    atinente a la apreciación de los hechos determinantes del acto- resta el juicio que concierne a los requisitos de competencia y de forma en el que queda incluido lo relativo no solo a las modalidades extrínsecas de la ley o decretos declarativos del estado de sitio, sino también a posibles requisitos del contenido necesario del acto, como lo son el plazo expreso y la determinación del lugar, puntos estos, reiteradamente considerados en la jurisprudencia del Tribunal”

                En un comentario a estos fallos Padilla expresó lo siguiente: “confieso que me resulta difícil imaginar hipótesis vinculadas a la primera situación descripta por este párrafo: “modalidades extrínsecas de la ley o decreto declarativo del estado de sitio”. Si la Corte ha querido aludir a defectos formales en el trámite de la ley respectiva (falta de quorum o de mayorías, por ejemplo) o el decreto (ausencia de refrendo ministerial), bien sabido es que siempre ha entendido ser estas cuestiones política, por ende no justiciables: mal podría entonces, examinarlas el juez ante quien se dedujo la denuncia de habeas corpus. Por lo que atañe a las otras condiciones mencionadas en la frase citada (plazo expreso y determinación del lugar), la primera sólo es requerida por la Constitución para el supuesto de ataque exterior por lo cual su omisión no afectaría, en la inmensa mayoría de los casos, la “legitimidad” que estoy considerando. En cambio, sí es preciso especificar el lugar requisito que se desprende del artículo 23.”

                Examinando luego cómo jugaba en esos casos la “correlación entre la orden de privación de libertad y la situación que dio origen a la declaración del estado de sitio” ( art. 4, inc. 2, Ley Nø23098) -que esto es el control de razonabilidad de los arrestos y traslados- dijo muy correctamente: “ Cabe precisar que el examen de razonabilidad puede abarcar un doble aspecto:

    a) la relación entre la garantía afectada y el estado de conmoción interior;

    b) la verificación de si el acto de la autoridad guarda proporción con los fines perseguidos mediante la declaración del estado de sitio”

                Pero luego, al encarar el análisis del segundo de los aspectos mencionados, la mayoría del Tribunal se dio por satisfecha en la invocación del Decreto Nø 2049/85: “Que se ha detectado la existencia de un grupo de personas, quienes actúan coordinadamente en aras de un propósito común de violencia contra las instituciones democráticas y el pueblo -integrado dentro y fuera del país- cuyas conductas, presumiblemente punibles, deben ser judicialmente investigadas, toda vez que existen graves presunciones de que se encontrarían vinculados a los hechos mencionados”-(se refiere a los que se invocaron para disponer el estado de sitio)- “y es deber del Poder Ejecutivo arrestarlos no sólo para asegurar el éxito de la investigación, sino también para garantizar...que no se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecución de la eventual condena por la incomparencia del reo”.


                Expresó, en efecto: “Que, por otra parte, el arresto del Mayor Granada, beneficiario de este habeas corpus, no puede estimarse carente de motivación asertiva acerca de la relación entre tal arresto y las causas del estado de sitio (doctrina de la sentencia dictada in re: ‘Garibotto, Estela Cristina, s/recurso de habeas corpus’, G.54 XVIII, del 4 de enero de 1979). Cabe señalar, en cuanto al punto concierne, que si bien la restricción a la libertad que el interesado sufre actualmente emana del Decreto 2069/85, que estableció el estado de sitio y del Nø2070/85 que dispuso su detención en virtud de sus facultades propias del Poder Ejecutivo, tampoco cabe olvidar que el Decreto 2049/85, al cual se remite como necesario antecedente del Decreto 2069/85, expresa de manera inequívoca que se dispone el arresto de quienes se habrían concertado para atentar contra el orden constitucional y entre los sujetos de la orden de arresto figura el Mayor Granada”.

                                       7øAuto de habeas corpus.

                Dice el art. 11 de la ley: “Cuando se tratare de la privación de la libertad de una persona, formulada la denuncia el juez ordenará inmediatamente que la autoridad requerida, en su caso, presente ante él al detenido con un informe circunstanciado del motivo que funda la medida, la forma y condiciones en que se cumple, si ha obrado por orden escrita de autoridad competente, caso en el cual deberá acompañarla, y si el detenido hubiese sido puesto a disposición de otra autoridad, a quién, por qué causa, y en qué oportunidad se efectuó la transferencia. Cuando se tratare de amenaza actual de la privación de la libertad de una persona, el juez ordenará que la autoridad requerida presente el informe a que se refiere el párrafo anterior”.

                Es importante, ante todo, al examinar el texto transcripto, tener presente que dicho auto no es la sentencia a dictarse en la acción instaurada sino una etapa procesal, muy importante, de la misma.

                También ha de tomarse nota de que, según esta disposición, es imperativa la “exhibición” del arresto ante el juez interviniente, lo que no sucedía según las normas hoy derogadas del Código de Procedimientos en Materia Penal.

                Por último, este precepto encierra la posibilidad de que los jueces actúen de oficio en las circunstancias que ella describe. El proyecto original no lo preveía, y fue agregado durante el debate en el Senado ante una observación del Senador Menem.

                                       8ø. Decisión del juez o tribunal, y recursos.

                Como es obvio, la sentencia a dictarse solamente puede desestimar o acoger la denuncia, y en esta segunda alternativa, el juez “ordenará la inmediata libertad del detenido o la cesación del acto lesivo”; además “si se tuviera conocimiento de la probable comisión de un delito de acción pública, el juez mandará sacar los testimonios correspondientes haciendo entrega de ellos al Ministerio Público” (art. 17 de la ley 23098).

                Contra el pronunciamiento de primera instancia procede un recurso de apelación ante el tribunal de alzada que se otorgará siempre con efecto suspensivo, “salvo en lo que respecta la libertad de la persona (art. 17, inciso 4), que se hará efectiva” (art. 19).

                                       9øDeclaración de inconstitucionalidad de oficio.

                El art. 6 de la ley expresa: “los jueces podrán declarar de oficio en el caso concreto la inconstitucionalidad, cuando la limitación de la libertad se lleve a cabo por orden escrita de una autoridad que obra en virtud de un precepto legal contrario a la Constitución Nacional”.

                Como es sabido, la Corte Suprema de Justicia adhiere hasta hoy -salvo alguna infrecuente disidencia- a la tesis de que la inconstitucionalidad no puede ser declarada sino a instancia de parte, es decir, excluye la posibilidad de resolverla de oficio.

                La disposición transcripta autoriza sin embargo a los jueces que conozcan de la acción de habeas corpus para hacerlo y como introduce así una innovación de mucha significación, hubiera resultado de gran interés conocer los motivos que se dieron para sustentarla.

                Sin embargo, poco aporta en ese sentido el debate parlamentario.

                En los fundamentos del proyecto del Senador de la Rúa se recurría a estos argumentos: “Como ya ha sido explicado expresamente por nuestras leyes reglamentarias del habeas corpus...el derecho a la libertad ambulatoria excede el ámbito del interés particular para constituirse en un interés público. Por eso, la violacion de las reglas que permiten a los órganos del Estado suprimirla puede ser denunciada por cualquier habitante en procura del restablecimiento del orden jurídico (art. 5). De allí también que cuando un precepto legal autorice a emitir la orden escrita a una autoridad que según la propia Constitución no puede ser competente para ello, la declaración de inconstitucionalidad de esa norma puede ser resuelta por los jueces sin necesidad de provocación extraña, vale decir, de oficio; aquí está en juego la validez misma de la norma legal frente a la previsión constitucional que la autoriza”.

                El mismo razonamiento fue invocado por este legislador al informar sobre el despacho de comisión: “En la doctrina se ha discutido si los jueces sólo pueden declarar la inconstitucionalidad de una ley a petición de parte, o de oficio. Tengo para mí que sólo pueden hacerlo si alguien lo pide cuando se trata de preservar la propiedad: pero cuando se trata de proteger la libertad, el juez debe obrar por sí, aunque no le sea requerido”.

                No se requirió ninguna otra explicación ni tampoco la norma fue objeto de comentario por parte de los restantes senadores.

    Las siguientes citas son sentencias dictadas por la Corte Suprema a partir de 1980 inclusive.


                “La institución del habeas corpus enderezada esencialmente a restituir la libertad en forma inmediata a quien se encontrare ilegítimamente privado de ella, exige que se agoten los tramites judiciales que razonablemente aconsejen las circunstancias a fin de hacer eficaz expeditiva la finalidad del referido instituto establecido por la Constitución y por la ley.” (Fallos, 302 : 772, caso “Machado”).

                “Sólo mediante una rápida y eficaz actividad judicial en los casos que las circunstancias lo exijan, puede lograrse, con la efectividad que, por naturaleza, requiere el derecho, la finalidad específica del instituto de habeas corpus que tiene raigambre constitucional en el art. 18 de la Carta Magna.” (Fallos, 302 : 1077, caso “Simerman de Herrera”).

                “La personería en los recursos de habeas corpus no puede interpretarse restrictivamente sin riesgo de imposibilitar el instituto mismo.” (Fallos, 304 : 474, caso “Soria”).

                “Corresponde dejar sin efecto la sentencia que rechazó el habeas corpus, si del análisis de las circunstancias particulares del caso se desprende que no se han agotado las medidas que razonablemente pueden estimarse adecuadas para avanzar en la investigación con el objeto de satisfacer los fines de la acción intentada.” (Fallos, 305 : 500, caso “Barrera Oro”).

                “El habeas corpus procede, no sólo cuando una persona está detenida, sino también cuando el ejercicio pleno de la libertad física se encuentra restringido sin derecho. La prohibición de ingresar al espacio nacional importa en si misma una limitación a la libertad personal, en tanto impide hacer uso del derecho constitucional de entrar y permanecer en el territorio de la República Argentina.” (art. 14 de la Constitución Nacional) (Fallos, 305 : 269, caso “Solari Yrigoyen”).

                “El procedimiento del habeas corpus no es apto, como principio, para cuestionar decisiones firmes adoptadas por los jueces de la causa investidos de competencia legitima al momento de dictarse el pronunciamiento. Tal carácter cabe atribuir en el caso a la jurisdicción castrense, porque los delitos investigados fueron cometidos y juzgados bajo la vigencia de un régimen jurídico que a ella otorgaba competencia por la naturaleza de los actos involucrados, régimen cuya validez, por otra parte, había sido admitido por la jurisprudencia de la Corte” (Fallo del 23.4.85, caso “López”).


    EL RECURSO DE HABEAS CORPUS

     EN LAS CONSTITUCIONES PROVINCIALES:

    Constitución de la Provincia de Catamarca

    Los artículos 32 y 27 de la Constitución de la Provincia de Catamarca enumeran las garantías del detenido mencionadas en el artículo 43 de la Constitución Nacional al decir: “en caso de agravamiento ilegítimo, en la forma o condiciones de detención” refiriéndose a lo dispuesto por el artículo 18 de la Constitución Nacional

    Artículo 27: “Nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado, ni investigado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.”

                Artículo 32: “Nadie podrá ser arrestado sin que preceda indagación sumaria que produzca semiplena prueba o indicio vehemente de responsabilidad por la existencia de un delito que merezca pena corporal, ni podrá ser constituido en prisión sin orden escrita de juez competente, salvo caso de ser sorprendido in fraganti. En este caso el delincuente puede ser detenido por cualquier persona quien deberá conducirlo inmediatamente a presencia de un juez o de la autoridad inmediata.”

                La diferencia entre estos artículos reside en que, en el art. 27 de la Constitución  provincial está explícita la restricción de, no sólo juzgamiento, sino también investigación por comisiones especiales; restricción que, según entendemos, está implícita en la Constitución Nacional

                Otro aspecto que mencionado en el art. 18 de la Constitución Nacional, se repite en la Constitución  provincial, aparece en el art.30 de la misma:

                Artículo 30: “En causa criminal, nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, ni le es lícito hacerlo contra sus ascendientes o descendientes, cónyuges, hermanos o afines dentro del segundo grado, tutores o pupilos recíprocamente. (...) Nadie puede tampoco ser compelido a deponer en contra de sus demás parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad inclusive”.

                En este artículo, el individuo no sólo no está obligado a declarar contra sí mismo, sino que además está exento de declarar en contra de las personas cuya relación de parentesco aquí se detallan.


                El art. 34 de la Constitución  provincial establece los plazos a partir de cuya violación, según lo dispones el art. 3, inciso 1 de la ley 23098, tiene procedencia el recurso de habeas corpus. Esta reglamentación figura en el art. 43 de la Constitución Nacional

                Artículo. 34: “Ningún arresto podrá prolongarse más de cuarenta y ocho horas o por el mayor termino correspondiente a las distancias sin darse aviso al juez competente, poniéndose al reo a su disposición con los antecedentes del hecho que los motiva, y, desde entonces, tampoco podrá el reo permanecer más de tres días incomunicado de un modo absoluto”.

    Constitución de la Provincia de Tierra del Fuego

                La Constitución de Tierra del Fuego está más detallada en cuanto a las condiciones de detención, ya que dedica todo un artículo al trato de los detenidos y a las condiciones de mantenimiento de las cárceles. Además especifica el plazo que tiene el juez para resguardar la libertad o hacer cesar la detención ilícita.

                El art. 42 de la Constitución provincial concluye “la violación de esta norma por parte del juez es causal de destitución.”

                La justificación para esta diferencia la encontramos en el art. 1 de la ley de recurso de habeas corpus (ley 23098) que establece: “El capitulo tendrá vigencia en todo el territorio de la Nación, cualquiera sea el tribunal que la aplique. Sin embargo ello no obstará a la aplicación de las Constituciones de Provincia o de leyes dictadas en su consecuencia, cuando se considere que las mismas otorgan más eficiente protección  de los derechos a que se refiere esta ley.”

                Otra diferencia importante es la omisión de la aclaración presente en la Constitución Nacional, que dice que el recurso de habeas corpus puede ser interpuesta aún durante la vigencia del estado de sitio. Sin embargo al estar presente en la Constitución Nacional, como anteriormente dijimos, y debido a la pirámide de prelación de las leyes, este articulo debe ser ampliado por lo establecido en la Ley Suprema de la Nación.


    Constitución de la Provincia de Córdoba

                En la Constitución  de la Provincia de Córdoba, la disposición de los artículos es diferente.

               

                Artículo 39: “Nadie puede ser penado sino en virtud de un proceso tramitado con arreglo a esta Constitución; ni juzgado por otros jueces que los instituidos por la ley antes del hecho de la causa y designados de acuerdo con esta Constitución ; ni considerado culpable mientras una sentencia firme no lo declare tal ; ni perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho. Todo proceso debe concluir en un término razonable.”

                La primer frase es la clave de todo, ya que de allí partirán los artículos que vienen a continuación, los cuales especificarán el proceso anteriormente nombrado. Los arts. en cuestión son los siguientes:

    Los derechos resguardados en estos artículos son los enumerados en el art. 18 de la Constitución Nacional. Entre ellos hay 3 artículos que se relacionan estrechamente con el habeas corpus. Estos son los arts. 42, 43 y 47

                Artículo 42: “La privación de la libertad durante el proceso tiene carácter excepcional, sólo puede ordenarse en los límites de esta Constitución y siempre que no exceda el término máximo que fija la ley. Las normas que la autoricen son de interpretación restrictiva.

                En caso de sobreseimiento o absolución, el Estado puede indemnizar el tiempo de privación de libertad, con arreglo de ley.

                Salvo el caso de flagrancia, nadie es privado de su libertad sin orden escrita y fundada de autoridad judicial competente, siempre que existan elementos de convicción suficientes de participación en un hecho ilícito y sea absolutamente indispensable para asegurar la investigación y la actuación de la ley. En caso de flagrancia, se da aviso inmediato a aquella, y se pone a su disposición el aprehendido, con constancia de sus antecedentes y los del hecho que se le atribuye, a los fines previstos en el párrafo anterior.

                Producida la aprobación de libertad el afectado es informado en el mismo acto del hecho que lo motiva y de los derechos que le asisten, y puede dar aviso de su situación a quien crea conveniente; la autoridad arbitra los medios conducentes a ello.”

                Artículo 43: “La incomunicación sólo puede ser ordenada por el juez para evitar que el imputado entorpezca la investigación y no puede exceder de dos días. Aún en tal caso queda garantizada la comunicación con el defensor inmediatamente antes de la realización de cualquier acto que requiera la intervención personal de aquél. Rige al respecto, el último párrafo del artículo anterior.”


                El art. 42 trata la privación de la libertad física o deambulatoria, estableciendo (al igual que el art. 18 de la Constitución Nacional) que nadie puede ser privado de ella sin orden escrita y fundada de autoridad judicial competente.

                El art.43 trata la incomunicación, sosteniendo que sólo puede ser ordenada por el juez competente.

                En estos artículos se oponen los casos en los que podrá interponerse el recurso de habeas corpus amparado en el art. 47.

                Artículo 47: “Toda persona que de modo actual o inminente sufra una restricción arbitraria de su libertad personal, puede recurrir por cualquier medio, por sí o por terceros en su nombre al juez más próximo, para que tome conocimiento de los hechos, y de resultar procedente, mande a resguardar su libertad o haga cesar la detención en menos de veinticuatro horas.

                Puede también ejercer esta acción quien sufra una agravación ilegitima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad, sin detrimento de las facultades propias del juez del proceso.

                La violación de esta norma por parte del juez es causal de destitución.”

                La diferencia entre este art. y el 43 de la Constitución Nacional reside en que en el primero se especifica el período en el cual el juez debe hacer cesar la detención (24 hs). Especifica además que la violación de esta norma por parte del juez es causal de destitución

    Constitución de la Provincia de Santiago del Estero

                En el artículo 56, bajo el título “Defensa de la libertad”, se establecen los plazos que regulan el proceso de detención. Cuando estos no son cumplidos, se está violando el derecho a la libertad.

                En consecuencia de la anteriormente mencionada violación podrá ser aplicado el recurso de habeas corpus. Esta artículo, cuya función es la de la regulación procesal, presenta, entre otros, la especificación que consiste en fijar un plazo para que el recurso se lleve a cabo.

                Con respecto al art. 58 de la Constitución provincial, no encontramos prácticamente diferencias con el recurso de habeas corpus establecido en la Nacional. La diferencia más relevante es la indicada anteriormente: en la Constitución Nacional se expresa un plazo para el juez de la causa, mientras que en la provincial lo hace el art. 56, y no el de habeas corpus.

                Artículo 58: Habeas corpus. Toda persona que de modo actual o inminente sufra una amenaza a su libertad o se encuentre detenida sin orden de juez competente, podrá acudir sin formalidad alguna, por sí o por terceros en su nombre, ante cualquier juez o tribunal de la provincia, sin distinción de fueros ni instancias, para requerir que de inmediato se resguarde su libertad o se haga cesar la detención. El juez o tribunal requerido tendrá facultad de solicitar toda clase de informaciones y de disponer la comparecencia del detenido.

                Puede también ejercerse esta acción por las causas de agravamiento ilegitimo en la forma o condición de detención, sin detrimento de las facultades del juez del proceso, o en el supuesto de desaparición forzada de personas.

    Constitución de la Provincia de La Pampa

                El artículo 13 de la Constitución provincial enumera las garantías procesales, expresas en el art. 18 de la Constitución Nacional. Iguala la redacción de la Constitución de Catamarca en los últimos renglones.

                Cuando expresa “ comisión de un hecho que merezca pena corporal” hace referencia a la detención de la persona. Sabido es que es una garantía constitucional no ser castigado corporalmente (art.18 “quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes”)

                El art. 14 expone que violados los plazos establecidos, procede el habeas corpus, al que hace referencia el art. 16 de la Constitución provincial en forma expresa.

                Articulo 13: Es inviolable la defensa en juicio de las personas y de sus derechos, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Nadie puede ser detenido sin que preceda indagación sumaria de la que surja semiplena prueba o indicio vehemente de la comisión de un hecho que merezca pena corporal, salvo el caso de ser sorprendido “in fraganti”, en que todo delincuente puede ser aprehendido por cualquier persona y conducido inmediatamente a presencia de su juez o de la autoridad policial más próxima; tampoco podrá ser constituido en prisión sin orden escrita de juez competente.

                Articulo 16: Todo habitante por sí o por intermedio de otra persona, que no necesitará acreditar mandato ni llenar formalidad procesal alguna, y a cualquier hora, podrá reclamar al juez más inmediato sin distinción de fueros ni de instancias, que se investiguen la causa y el procedimiento de cualquier restricción o amenaza real a su libertad personal. Inmediatamente el juez hará comparecer al recurrente y comprobada en forma sumarísima la violación, hará cesar sin más tramita la restricción o amenaza.

                En los mismos casos los jueces podrán expedir de oficio mandamiento de habeas corpus.


    CAPITULO III

    HABEAS DATA

                Etimológicamente, la locución latina “habeas data” proviene de “habeas”, segunda persona del subjuntivo de habeo...habere, significa aquí “téngase en su posesión”, que es una de las aceptaciones del verbo, y “data”, que es el acusativo plural de datum, que los diccionarios más modernos definen como representación convencional de hechos, conceptos o instrucciones de forma apropiada para la comunicación y procesamiento por medios automáticos. Entonces, “habeas data” significa “que tengas los registros, los datos”.

                El habeas data resulta ser un amparo especializado, cuya misión consiste en brindar protección inmediata y efectiva a los derechos fundamentales afectados por las practicas de almacenamiento, procesamiento y suministro de datos. Sin embargo, su acogida en forma diferenciada del amparo no implica que por tratarse de un amparo especializado no participe de sus características.

                Efectivamente, se trata de una acción procesal (garantía) que todo individuo puede interponer, a fin de solicitarle a un juez que ordene a entes públicos o privados, cuyo fin sea proveer informe, para que:

    a)   informen al requirente acerca de datos que sobre él posean,

    b) impongan la finalidad de su guarda o tenencia, y

    c)   eventualmente los obligue a modificarlos, eliminarlos actualizarlos, o asegurar su confidencialidad si es que resultaren ser falsos, incompletos o desactualizados.

    Conviene señalar que el derecho a la intimidad fue consagrado constitucionalmente en 1853, al disponer el artículo 19 de la Ley Suprema que: “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden ni a la moral públicos, ni perjudiquen a terceros, están sólo reservadas a Dios y exentas a la autoridad de los magistrados.” Luego en 1994 se dispuso una especial y específica vía de protección o garantía procesal, tendiente a salvaguardar el citado derecho subjetivo de lo que actualmente se conoce como “poder informático”, que gracias al notable avance tecnológico, puede lesionar sensiblemente la privacidad a la que cada individuo tiene derecho.

    Si bien es cierto que los progresos tecnológicos e informáticos son positivos, también lo es que ese desarrollo científico puede acumular en quien tiene acceso a él un enorme poder. Por ese motivo, son muchos los países que se han lanzado a regular esta garantía, contándose entre ellos a los Estados Unidos, Gran Bretaña, Italia, España y Brasil.

    La norma constitucional (art. 43, tercer párrafo) expone lo siguiente: “Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística”.

    A continuación analizaremos punto a punto esta disposición.

    ¨Quién está legitimado para interponer esta acción?: “Toda persona” Pero es necesario aclarar que la Constitución se refiere a “toda persona interesada en conocer datos propios”, por lo que no estaría habilitado para presentarla aquel que desea conocer datos ajenos.

    Es ésta una sensible diferencia que se plantea con la legitimación permitida por el habeas corpus, el que, como vimos, puede ser interpuesto por el interesado o por un tercero en su favor.

    Por su parte, cuando la norma se refiere a “personas”, se supone que abarca no sólo a las físicas, sino también a las jurídicas (empresas, sociedades, entidades, asociaciones).

    ¨Cuál es el objetivo de esta acción?: “Tomar conocimiento de los datos a ella referidos (a la persona que la interpone) y de su finalidad, que consten en bancos de datos públicos o los privados destinados a proveer informes”.

    El accionante interesado puede buscar tan sólo conocer los datos o puede, además, pretender conocer el fin que persigue el ente público o privado al almacenarlos. Y este fin es importante, porque en función de él, el accionante podrá luego pedir al juez que ordene la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos datos.

    ¨A quiénes se les puede solicitar informes acerca de datos personales? La norma menciona, primero, bancos o registros de datos públicos, y en segundo, bancos o registros de datos privados destinados a proveer informes.

    En el debate habido en la Asamblea Constituyente, el Convencional Iván J. M. Cullen mocionó para agregar, después de las palabras “proveer informes” la expresión “de uso público”. El fin de ese añadido, dijo, era “evitar que a través de este recurso pudiera peligrosamente existir algún riesgo para el secreto profesional de abogados, contadores, etc.”. Su idea, sin embargo, no fue aceptada.

    Constitución de la Provincia de Santiago de Estero

                El articulo 60 de la Constitución provincial expone exactamente lo mismo a lo establecido en el articulo 43 de la Constitución Nacional.

    Constitución de la Provincia de Córdoba

                  Art. 50: Toda persona tiene derecho a conocer lo que de él conste en forma de registro, la finalidad a que se destine esa información, y a exigir su rectificación y actualización. Dichos datos no pueden registrarse con propósitos discriminatorios de ninguna clase ni ser proporcionados a terceros, excepto cuando tengan un interés legitimo.

                  La ley reglamenta el uso de la informática para que no se vulneren el honor, la intimidad personal y familiar y el pleno ejercicio de los derechos.

                Encontramos dos diferencias entre este articulo y el 43 de la Constitución Nacional:

    Una es la omisión de dos términos de gran importancia: supresión y confidencialidad. A pesar de esta restricción, el art. debe ampliarse con el de la Constitución Nacional ya que por la jerarquía de las leyes ésta es la que rige.

                La otra diferencia es la inclusión de la frase remarcada en negrita. En este caso, la legitimación la tiene cualquiera que acredite fehacientemente un interés legitimo, pero sólo para que le sean proporcionados datos, no para suprimirlos, rectificarlos, actualizarlos y asegurar su “onfidencialidad.

               

     

    Constitución de la Provincia de Tierra del Fuego

                                                   En el articulo 45, que rige sobre el recurso de habeas data, de la Constitución  de Tierra del fuego encontramos las mismas diferencias (con respecto a la Constitución Nacional)que en el articulo 50 de la Constitución de Córdoba, ya que estos dos son idénticos .

    Constituciones de Catamarca y La Pampa

                            En estas dos constituciones no encontramos artículos que rijan sobre el recurso de habeas data, por lo tanto suponemos que deben regirse según lo establecido en la Constitución Nacional y las leyes que se dicten en su consecuencia.

     
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