BOLILLA II

LA LEY Y LA SENTENCIA COMO FUENTE

 

Concepto material y formal de la ley.- La ley es la fuente primera y fundamental del derecho. Desde un punto de vista material o sustancial, ley es toda regla social obligatoria, emanada de una autoridad competente.

Desde un punto de vista formal, se lama ley a toda disposición sancionada por el Poder Legislativo, de acuerdo con el mecanismo constitucional.

Pertenecen también a esta categoría las llamadas leyes imperfectae.

 

Dice el art. 1. - del Código Civil.

Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes.

 

Caracteres. - Los caracteres de la ley son los siguientes:

 

a)      La generalidad: Se trata de una norma dictada con carácter general y no con relación a cierta persona en particular. Por eso, no son leyes en sentido material (sino solamente en el formal) las que conceden una pensión a determinada persona.

a)      La obligatoriedad: Es de la esencia de la ley; para asegurar su cumplimiento y  real vigencia contiene siempre una sanción para el que la viole, sanción que en el orden civil puede ser la nulidad del acto contrario a la ley, y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a terceros, etcétera.

b)       Debe emanar de una autoridad competente: Así, por ejemplo, no es obligatorio ni tiene por ende el carácter de norma jurídica el decreto del Poder Ejecutivo relativo a materias que son privativas del Congreso(salvo los decretos llamados de necesidad y urgencia, que suelen invadir válidamente atribuciones reservadas al Poder Legislativo); o las ordenanzas municipales que se refieren a cuestiones reservadas al Poder Ejecutivo nacional o provincial.

 

Dice el art. 2. - del Código Civil:

 

(Según la ley 16.504, art. 1). - Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día en que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los  ocho días siguientes a los de su publicación oficial.

 

Art.3 - (Según la ley 17.711, art. 1 inc. 1)- A partir de su entrada en vigencia, les leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales.

A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias.

 

Por su  validez en relación a la voluntad de las personas.- Las leyes pueden ser imperativas o supletorias.

 

a)      Son leyes imperativas las que prevalecen sobre cualquier acuerdo de voluntad de las personas sujetas a ellas. En algunos casos asumen la forma de mandatos o de prohibiciones; pero en cualquier caso, los particulares no pueden dejarla sin efecto. Este concepto se vincula con el de la ley de orden público.

 

b)      Son las leyes supletorias o interpretativas aquellas que las partes, de común acuerdo, pueden modificar o dejar sin efecto. Estas normas son frecuentes en materia contractual. El legislador suele tener en cuenta la posibilidad de que las partes, al celebrar un contrato, no hayan previsto algunas de las consecuencias que pueden derivar de él; para esos casos, establece reglas, que desde luego, sólo tienen validez las hipótesis de que los interesados nada hayan dispuesto sobre el particular. Por eso se llaman supletorias, puesto que suplen la voluntad de las partes inexpresada en los contratos. Y como el legislador dicta la regla de acuerdo con lo que parece razonable o con lo que es la practica de los negocios, en el fondo procura interpretar lo que hubieran establecido los contratantes,  de haberlo previsto. De ahí que se llamen también interpretativas. Es claro que si las partes no están conformes con la solución legal, pueden, de común acuerdo, dejarla sin efecto y convenir cualquier otra regulación de sus relaciones jurídicas.

 

Desde luego las leyes más importantes y las más numerosas, son las imperativas, cuyo campo de acción se va ampliando más y más en el derecho moderno. Sin embargo, en materia de contratos, las leyes supletorias siguen siendo numerosas.

 

LEYES DE ORDEN PÚBLICO

 

a)      Desde el punto de vista clásico.- las leyes de orden público, son las leyes fundamentales y básicas que conforman el núcleo sobre el que esta estructurada la organización social.

Estas leyes:

1.      No pueden ser dejadas sin efecto por acuerdo de las partes en sus contratos; es decir, se aplican aun en contra de la voluntad de los interesados.

2.      Pueden aplicarse retroactivamente: contra ellas nadie puede invocar un derecho irrevocablemente adquirido.

3.      Las leyes extranjeras no deberán aplicarse si esa aplicación importa desplazar una ley nacional de orden público.

 

Art. 14. - las leyes extranjeras no serán aplicables:

a)      Cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República, a la religión del Estado, a la tolerancia de cultos, o a la moral y buenas costumbres;

b)      Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este código.

c)      Cuando fuere de mero privilegio:

d)      Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos.

 

4.      Nadie puede invocar un error de derecho para eludir la aplicación de una ley de orden público. Esta carece de interés en nuestro derecho positivo ya que no puede invocarse jamás para eludir la aplicación de ninguna ley. (art. 923, Cód.Civ.)

 

b)      Teoría que identifica las leyes de orden público con las imperativas. - leyes de orden público son las leyes imperativas. En efecto, una cuestión se llama de orden público cuando responde a un interés general, por oposición a una cuestión de orden privado que responde por un interés particular. Por eso las leyes de orden público son irrenunciables, imperativas; por el contrario las de orden privado son renunciables, permisivas, confieren a los interesados la posibilidad de apartarse de sus disposiciones y sustituirlas por otras. Toda ley imperativa es de orden público por que cada vez que el legislador impone una norma con carácter obligatorio y veda a los interesados apartarse de sus disposiciones, es por que considera que hay un interés social comprometido en su cumplimiento; en otras palabras por que se trata de una ley de orden público.

Este concepto obliga a replantear las aplicaciones que la doctrina clásica atribuía a la noción de orden público.

Si una ley es de orden público, las parte no pueden dejarla sin efecto en sus contratos.

En cambio, pensamos que tales leyes no tienen ninguno de los otros efectos que se les atribuyen.

 

Art. 21. - las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres.

 

Con respecto al orden público y el problema de la retroactividad de la ley: solución del Código (art. 5º) y su reforma por  ley 17.711 (art. 3º), podemos resaltar sus aspectos.

 

El segundo párrafo del art. 3º deja sentado el principio general de que las leyes no tienen efectos retroactivos, sean o no de orden público, salvo disposiciones en contrario.

Dos aspectos de esta norma cabe destacar:

 

a)      En primer lugar, ha quedado explicitado de modo categórico, que el principio de que las leyes no tienen efecto retroactivo se aplica solo en el caso de que la ley no disponga lo contrario. En otras palabras, el legislador puede, por tanto, disponer la aplicación retroactiva de cualquier ley.

Las únicas leyes respecto de las cuales la irretroactividad ha sido expresamente consagrada por la Constitución, son las leyes penales.

b)      El segundo aspecto de esta norma que interesa destacar es que el principio de irretroactividad se aplica a cualquier ley, sea o no de orden público. En otras palabras: no por ser de orden público una ley es retroactiva.

 

Las nuevas leyes no pueden afectar derechos adquiridos de orden patrimonial.

Un derecho protegido por la constitución no puede ser afectado ni por leyes retroactivas ni por leyes que dispongan para lo futuro. Los puede modificar siempre que no los desnaturalice, que mantenga su esencia que es lo que tiene que conservar.

 

CUÁNDO SON RETROACTIVAS LAS LEYES. -   

Las leyes son retroactivas en estas cinco hipótesis:

a)      Cuando vuelven sobre la constitución de una relación o situación jurídica anteriormente constituida; como, por ejemplo, si se exigiera, para acreditar el dominio de los actuales propietarios, medios distintos de los que el Código determina.

b)      Cuando vuelven sobre la extinción de una relación jurídica anteriormente extinguida; como por ejemplo, si se dispusiera que todas las remisiones de deudas hechas con anterioridad a la ley y no formalizadas, son nulas.

c)      Cuando se refieren a los efectos de una relación jurídica producidos antes de que las leyes se hallen en vigencia; por ejemplo, si una ley que limitara con los intereses de los préstamos en dinero ordenase que todo el excedente de la nueva tasa que hubiera sido percibido con anterioridad a la sanción de la ley debe ser reintegrado al deudor.

d)      Cuando atribuyen efectos que antes no tenían a ciertos hechos o actos jurídicos, si esos efectos se atribuyen por la vinculación del hecho o acto con un período de tiempo anterior a la vigencia de la ley; así, por ejemplo, es retroactiva una ley que grabe con impuestos las actividades de una sociedad anónima ya constituida, si el impuesto se aplica a un período anterior a la publicación de la ley; en cambio no será retroactiva si sólo graba las actividades posteriores de esa misma sociedad.

e)      Cuando se refiere en sus condiciones de validez y en sus efectos que ya se han producido, a los elementos anteriores de una relación o situación jurídica que se encuentra en curso de constitución o de extinción en el momento de la entrada en vigencia de la ley, siempre que estos elementos tengan su valor jurídico propio; tal, por ejemplo, la interrupción de una prescripción en curso; si una nueva ley, puesta en vigor después que la interrupción se produjo, la dejara sin efecto, seria retroactiva.

 

Hay efectos inmediatos y no retroactivos:

 

a)      Cuando la ley anula o modifica, acrece o disminuye los efectos en curso de las relaciones o situaciones jurídicas, es decir, los que se produce después de su entrada en vigor, pero que resultan de relaciones jurídicas nacidas bajo el imperio de la ley antigua; por ejemplo, si una ley ordena la reducción del interés de los préstamos en dinero a una tasa del 5%, reducción que se hará efectiva a partir de la publicación de aquella, en todos los contratos nacidos bajo la ley antigua y que todavía se hallen en curso de ejecución; o si modifica el contenido, y aun la naturaleza de los derechos reales, por ejemplo, la propiedad; o si altera el régimen matrimonial.

b)      Cuando vuelve sin retroactividad, es decir, respetando los elementos anteriores que tienen valor jurídico propio, sobre la constitución o extinción en curso de una relación jurídica; por ejemplo, cuando se modifica el plazo de una prescripción aún no cumplida.