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LAS CUATRO LLAMADAS

María López trabaja como empleada doméstica en la casa de Javier Miguez. El 5 de Marzo del 2000 aprovecha la ausencia del dueño de casa, ingresa al hogar fuera de sus horarios habituales de trabajo (se le había dado llaves para facilitar el cumplimiento de sus tareas) para ejecutar cuatro llamadas telefónicas a Colombia, mediante el servicio internacional, desde el teléfono de la casa. No contaba para esto ni con la autorzación del empleador, ni lo advierte con posterioridad de lo realizado.

Cuando el Señor Miguez recibe la factura telefónica, advierte los llamados y luego de averiguaciones, comprueba lo sucedido y denuncia a su empleada. La mujer es procesada y el fiscal la acusa como autora del delito de hurto.

¿ Cómo encararía usted la defensa de la mujer?

NOTA: para resolver el caso consulte el artículo 162 del Código Penal y a algún autor de parte especial (Sebastián Soler o Carlos Craus).

Resolución del caso desde la parte de la Defensa:

 En primer lugar, para hacer a la defensa, se va a analizar cuales son los requisitos que establece el artículo 162 del Código Penal, para que una conducta sea considerada como hurto. El artículo dice:

¨Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.¨

De este artículo se deduce que para que el hurto exista como tal, son necesarias dos cosas:

1) el apoderamiento (ilegítimo);

2) el hurto debe recaer sobre cosa mueble.

El problema, en este caso, consiste en determinar de qué cosa mueble ajena se apodera el autor (si es que se apodera), pues un servicio no es lo mismo que una cosa.

Las razones por la cual no se podría aplicar el artículo 162 del Código Penal en este caso son:

El apoderamiento:

Soler habla de la esfera de custodia. Si un ladrón no ha logrado sacar la refurtiva de la casa en que entró a robar, no ha destruído la tenencia anterior, ni ha consolidado poder alguno sobre aquella y, por tanto, no ha consumido todabía su hurto.

La custodia se proyecta sobre el objeto y sobre el espacio que el ocupa.

Ante nuestra ley, la acción de apoderarse típica para el hurto debe consistir en la acción de poner bajo dominio y acción inmediata una cosa que antes de ello se encontraba en poder de otro. La substracción es el medio para el apoderamiento, de manera que una cosa lograda de otra forma, no es hurtada.

Apoderarse es quitar y quedarse con la cosa, es traer la cosa a la esfera del propio dominio de hecho. Debe haber una adquisición de poder por parte del autor.

Por ello, no constituye como hurto si se utiliza el aparato teléfonico para requerir las llamadas, puesto que no hubo adquisición por parte de la autora, y además que el servicio siguió estando bajo dominio del titular y no bajo el dominio de la autora de las llamadas. Soler dice al respecto:  "...la consumación del hurto se produce por el hecho mismo de tomar las cosas destruyendo la forma que constituye el signo representativo de dominio..." La sentencia de la C..C.C. citada por A. en nota 12 se dictó en Tribunal Plenario que declaró: "La sola remoción de la cosa ajena no basta para consumar el delito de hurto".

Distinto sería el caso si la acusada se hubiera apoderado del aparato telefónico. No hubo sustracción, medio por el cual se logra el apoderamiento.

La teoría de la remoción dice que la simple violación de la esfera de custodia no podría computarse como un principio de ejecución, porque esta teoría mira el acto mismo de tocar los objetos, mientras que concebido el hurto como una substracción de la cosa del poder de otro para someterla al poder propio, es claro que la penetración dentro de aquella esfera del poder constituye un verdadero principio de ejecución. El que escaló con ánimo de hurtar ha cometido ya tentativa de hurto.

Las acciones anteriores a ella no pueden representar más que meros actos preparatorios.

* Soler habla en su libro del hurto de uso, el que se identifica con este caso es el"hurto de uso que puede importar una contrectatio rei. El sujeto toma la cosa; no se apodera de ella y tampoco quiere llevársela.

Todos los casos en que, no sacando el objeto de la esfera de custodia y no teniendo el propósito de sacarla, el delincuente se satisface con emplear o usar una cosa ajena, ya sea en el sentido de apoderarse de alguna energía que esa cosa produce, pero teniendo para ello que tomar la cosa, ya sea empleándola en su uso arbitrario e impropio." Y dice al respecto: "Pero convencidos como estamos de la necesidad de la doctrina de la esfera de custodia, nos parece claro que el sujeto que no quería sacar la cosa de tal esfera, y efectivamente no la sacó, no comete hurto, aunque haya tocado y removido la cosa." "...no existiendo substracción de la esfera de custodia, no hay hurto consumado, y no existiendo ánimo de hacerlo, no hay tentativa."

Cosa mueble:

* El artículo 162 considera que para que una acción pueda considerarse hurto, se debió haber apoderado de una cosa mueble. La electricidad por la cual se realizó la comunicación telefónica no puede considerarse una cosa mueble, ya que no reune las características de tal, la   La comunicación telefónica no puede subordinarse a la figura del hurto porque es un servicio.

La comunicación telefónica no tiene caracter de cosa mueble, ante la auscencia de una previsión expresa y por esta razón " En el caso de que un tribunal tenga conocimiento de algún hecho que estime digno de represión y que no se halle penado por la ley, se abstendrá de todo procedimiento sobre el" (Código Español, art. 4°2, Bacigalupo pág.131).

* El Código Civil en su artículo 2311 define ¨cosas son los objetos corporales susceptibles de tener un valor¨, y objetos corporales son los que tienen materialidad y poseen una dimensión

(Fontáan Balestra op. cit. t. I p. 438).La ley civil diferencia las cosas de los objetos inmateriales susceptibles también de valor (art. 2312).

Soler explica: "lo fundamental en el concepto de cosa a los fines de la protección penal mediante la figura del hurto, es la corporalidad, la ocupación de un lugar determinado en el espacio, es indiferente en el estado en que se encuentre la materia: son cosas tanto los sólidos como los líquidos como los gases."

En el caso de la electricidad como cosa corporal, la substracción de energía eléctrica se efectúa sobre bases que no corresponden a la figura del hurto, de manera que la afirmación de que la electricidad es una cosa mueble no importa necesariamente aquella consecuencia, ya que el hecho, puede consistir en una estafa. Y en efecto, cuando aquél consiste en hacer desplegar maliciosamente energía de trabajo y consumo de capital alterando ocultamente las anotaciones del medidor sobre cuyas cifras se ha convenido en liquidar las cuentas, no parece que puede hablarse de hurto.

* Para acordarse el carácter de cosa a la electricidad, no son válidos los razonamientos puramente físicos para afirmar que la energía es materia ya que hay que pronunciarse en la ingenuidad jurídica consistente en buscar dentro de la física la fijación de un concepto jurídico.

La figura considerada va íntimamente vinculada con la idea de cosa material. La polémica acerca del momento consumativo confirma que las cosas que aquí se tratan  son aquellas cosas aprehensibles, corpóreas, separables o separadas, transportables por sí mismas, como fuentes de energía. Pero el que del calor producido por otro saca electricidad, o el que de la electricidad producida por otro saca calor o movimiento, no se apodera de una cosa mueble ajena; no usurpa la posesión que aquél tiene sobre una cosa.

En el artículo 2318 del Código Civil  dice que "son cosas muebles las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose por si mismas, sea que sólo se muevan por una fuerza externa, con excepción de las que sean accesorias a los inmuebles." La electricidad es un inmueble por naturaleza, de esto habla el artículo 2314 de la ley civil y dice: " Son inmuebles por su naturaleza las cosas se encuentran por sí mismas inmovilizadas, como el suelo y todas las partes sólidas o fluídas que forman su superficie y profundidad: todo lo que se encuentra incorporado al suelo de una manera orgánica, y todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre." Existe hurto cuando se substraen partes que solo constituyen inmuebles por accesión.

* Para nuestra ley es preciso tener en cuenta que la cosa esté en el patrimonio de alguién, para que pueda ser objeto de hurto y que tenga el carácter de tal. Cuando la insignificancia del valor de la cosa pueda racionalmente hacer presumir el consentimiento del propietario, aún hallándose bajo la esfera de custodia del alguién, deberá decirse que no hay hurto.

* Bacigalupo, en su libro de Derecho Penal, parte general, pág 105 cuando se refiere a casos de utilización fraudulenta de la energía eléctrica dice: "Hubo países - por ejemplo Alemania- en los que los tribunales entendieron que la electricidad no era una cosa mueble, y que apoderarse de ella, por lo tanto, no constituía hurto".

* En el fallo Wilson, Monica L. CNFed. Crim. y Correc. Sala I, Junio 8-984, que es un caso sustancialmente idéntico, el tribunal resuelve en la segunda instancia absolver de culpa y cargo a la acusada respecto del delito de defraudación a una administración pública, en forma reiterada (cuatro llamadas). El dr. Torlasco resuelve:

"La conducta del particular que realiza llamadas telefónicas en forma clandestina desde un aparato que no le pertenece, no encuadra, ni en la figura del hurto, ya que no se apodera de una cosa mueble, ni en la de la estafa; pues no media ardid idóneo que vicia la voluntad de la empresa que presta el servicio. No vacilo en adherir, entonces, al meditado y bien fundado voto del Dr. Arslanian en todo cuanto propone"

Este fallo también dice que el requerimiento del artículo 162 del Cód. Penal de que se trate de cosa mueble impide que se considere hurto al apoderamiento de electricidad, y que por las mismas razones militan para que la comunicación telefónica, no pueda subordinarse a la figura del hurto, ante la ausencia de una previsión expresa.

* " Materialmente se apodera de una cosa mueble ajena, con conocimiento y voluntad de realización. El hecho de que su dolo vaya orientado a la sustracción del servicio como totalidad, no descarta la cognición del apoderamiento de cada uno de los elementos que lo integran como necesario. Pues de lo contrario, quien se apoderase del cable, o del aparato telefónico, o de cualquier otro elemento del servicio individualmente considerado, no cometería hurto."

"... se aprecia que la energía eléctrica que se transforma en sonido constituye el alma del sistema. Si un individuo tiene instalados todos los elementos propios de ese sistema, pero la empresa prestadora no envía la energía continua que se transformará en una comunicación hablada, no habrá servicio. Del mismo modo ocurre con la electricidad que genera, según el caso, calor, frío o luz, o con el gas, etc., de los que hoy nadie duda en concederles aptitud de ser apoderados, pese a que constituyen un elemento de determinados servicios.(Piñero, Daniel E. CFed, San Martín diciembre 14-990).

* El artículo 18 de la Constitución consagra el principio de legalidad. Este principio dice que no hay delito sin ley previa, y por ende, no hay pena sin ley previa.

Si una conducta no está tipificada en el Código Penal con anterioridad, no se le puede aplicar la pena y es un principio del derecho que todo lo que no está prohibido por las leyes está perimitido. La condena se debe fundar en una ley previa, por esta razón, no se le puede aplicar a la acusada ya que no esta tipificado en el código ley alguna que pene la comunicación telefónica.

Bacigalupo dice al respecto: "el principio de legalidad es un derivado del principio de culpabilidad. La culpabilidad requiere que el autor haya conocido la norma vulnerada, ello solo sería posible si el hecho punible está contenido en la ley."

Uno de los componentes de este principio es el de lex certa. La ley dictada por el Parlamento sólo cumplirá con el principio de legalidad si contiene una descripción de las prohibiciones y de las sanciones previstas para su violación que puede considerarse exhaustiva. Serán exhaustivas aquellas disposiciones que contengan todos los presupuestos que condicionan la pena y determinen la consecuencia jurídica.

La cuestión de cuando un precepto contiene todos los presupuestos que condicionan la pena puede ser contestada desde dos puntos de vista distintos, según Bacigalupo: según que se piense que se trata de una enumeración expresa de los elementos, o bien que se admita que esta puede ser implícita.

Si relacionamos estos puntos de vista con la aplicación o no del artículo 162 del Código Penal en el caso en cuestión, vemos que el artículo se refiere taxativamente a cosas muebles como requisito para que la acción del apoderamiento de lo ajeno sea considerado como hurto. Y con respecto al segundo punto de vista, el artículo 162 del Código Penal no deja presupuestos implícitos ya que la ley no brinda ningún criterio que permita deducir el elemento de infracción.

Bibliografía utilizada:

- Soler, Sebastián:  parte especial de delitos, tomo 4.

- Bacigalupo, Enrique: parte general de derecho penal.

- Jurisprudencia:   

                         * Wilson, Monica L. CNFed. Crim. y Correc. Sala I, Junio 8-984;

                         *  Piñero, Daniel E. CFed, San Martín diciembre 14-990

- Código Civil.


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