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LAS CUATRO LLAMADAS

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El apoderamiento, Cosa mueble, hurtos, el artculo 162 del Cdigo Penal, delitos civiles y penales.

Agregado: 12 de ABRIL de 2000 (Por Nacho) | Palabras: 2330 | Votar! |
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Categoría: Apuntes y Monografas > Derecho >
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    LAS CUATRO LLAMADAS

    Mara Lpez trabaja como empleada domstica en la casa de Javier Miguez. El 5 de Marzo del 2000 aprovecha la ausencia del dueo de casa, ingresa al hogar fuera de sus horarios habituales de trabajo (se le haba dado llaves para facilitar el cumplimiento de sus tareas) para ejecutar cuatro llamadas telefnicas a Colombia, mediante el servicio internacional, desde el telfono de la casa. No contaba para esto ni con la autorzacin del empleador, ni lo advierte con posterioridad de lo realizado.

    Cuando el Seor Miguez recibe la factura telefnica, advierte los llamados y luego de averiguaciones, comprueba lo sucedido y denuncia a su empleada. La mujer es procesada y el fiscal la acusa como autora del delito de hurto.

    Cmo encarara usted la defensa de la mujer?

    NOTA: para resolver el caso consulte el artculo 162 del Cdigo Penal y a algn autor de parte especial (Sebastin Soler o Carlos Craus).

    Resolucin del caso desde la parte de la Defensa:

    En primer lugar, para hacer a la defensa, se va a analizar cuales son los requisitos que establece el artculo 162 del Cdigo Penal, para que una conducta sea considerada como hurto. El artculo dice:

    Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos, el que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.

    De este artculo se deduce que para que el hurto exista como tal, son necesarias dos cosas:

    1) el apoderamiento (ilegtimo);

    2) el hurto debe recaer sobre cosa mueble.

    El problema, en este caso, consiste en determinar de qu cosa mueble ajena se apodera el autor (si es que se apodera), pues un servicio no es lo mismo que una cosa.

    Las razones por la cual no se podra aplicar el artculo 162 del Cdigo Penal en este caso son:

    El apoderamiento:

    Soler habla de la esfera de custodia. Si un ladrn no ha logrado sacar la refurtiva de la casa en que entr a robar, no ha destrudo la tenencia anterior, ni ha consolidado poder alguno sobre aquella y, por tanto, no ha consumido todaba su hurto.

    La custodia se proyecta sobre el objeto y sobre el espacio que el ocupa.

    Ante nuestra ley, la accin de apoderarse tpica para el hurto debe consistir en la accin de poner bajo dominio y accin inmediata una cosa que antes de ello se encontraba en poder de otro. La substraccin es el medio para el apoderamiento, de manera que una cosa lograda de otra forma, no es hurtada.

    Apoderarse es quitar y quedarse con la cosa, es traer la cosa a la esfera del propio dominio de hecho. Debe haber una adquisicin de poder por parte del autor.

    Por ello, no constituye como hurto si se utiliza el aparato telfonico para requerir las llamadas, puesto que no hubo adquisicin por parte de la autora, y adems que el servicio sigui estando bajo dominio del titular y no bajo el dominio de la autora de las llamadas. Soler dice al respecto: "...la consumacin del hurto se produce por el hecho mismo de tomar las cosas destruyendo la forma que constituye el signo representativo de dominio..." La sentencia de la C..C.C. citada por A. en nota 12 se dict en Tribunal Plenario que declar: "La sola remocin de la cosa ajena no basta para consumar el delito de hurto".

    Distinto sera el caso si la acusada se hubiera apoderado del aparato telefnico. No hubo sustraccin, medio por el cual se logra el apoderamiento.

    La teora de la remocin dice que la simple violacin de la esfera de custodia no podra computarse como un principio de ejecucin, porque esta teora mira el acto mismo de tocar los objetos, mientras que concebido el hurto como una substraccin de la cosa del poder de otro para someterla al poder propio, es claro que la penetracin dentro de aquella esfera del poder constituye un verdadero principio de ejecucin. El que escal con nimo de hurtar ha cometido ya tentativa de hurto.

    Las acciones anteriores a ella no pueden representar ms que meros actos preparatorios.

    * Soler habla en su libro del hurto de uso, el que se identifica con este caso es el"hurto de uso que puede importar una contrectatio rei. El sujeto toma la cosa; no se apodera de ella y tampoco quiere llevrsela.

    Todos los casos en que, no sacando el objeto de la esfera de custodia y no teniendo el propsito de sacarla, el delincuente se satisface con emplear o usar una cosa ajena, ya sea en el sentido de apoderarse de alguna energa que esa cosa produce, pero teniendo para ello que tomar la cosa, ya sea emplendola en su uso arbitrario e impropio." Y dice al respecto: "Pero convencidos como estamos de la necesidad de la doctrina de la esfera de custodia, nos parece claro que el sujeto que no quera sacar la cosa de tal esfera, y efectivamente no la sac, no comete hurto, aunque haya tocado y removido la cosa." "...no existiendo substraccin de la esfera de custodia, no hay hurto consumado, y no existiendo nimo de hacerlo, no hay tentativa."

    Cosa mueble:

    * El artculo 162 considera que para que una accin pueda considerarse hurto, se debi haber apoderado de una cosa mueble. La electricidad por la cual se realiz la comunicacin telefnica no puede considerarse una cosa mueble, ya que no reune las caractersticas de tal, la La comunicacin telefnica no puede subordinarse a la figura del hurto porque es un servicio.

    La comunicacin telefnica no tiene caracter de cosa mueble, ante la auscencia de una previsin expresa y por esta razn " En el caso de que un tribunal tenga conocimiento de algn hecho que estime digno de represin y que no se halle penado por la ley, se abstendr de todo procedimiento sobre el" (Cdigo Espaol, art. 42, Bacigalupo pg.131).

    * El Cdigo Civil en su artculo 2311 define cosas son los objetos corporales susceptibles de tener un valor, y objetos corporales son los que tienen materialidad y poseen una dimensin

    (Fontan Balestra op. cit. t. I p. 438).La ley civil diferencia las cosas de los objetos inmateriales susceptibles tambin de valor (art. 2312).

    Soler explica: "lo fundamental en el concepto de cosa a los fines de la proteccin penal mediante la figura del hurto, es la corporalidad, la ocupacin de un lugar determinado en el espacio, es indiferente en el estado en que se encuentre la materia: son cosas tanto los slidos como los lquidos como los gases."

    En el caso de la electricidad como cosa corporal, la substraccin de energa elctrica se efecta sobre bases que no corresponden a la figura del hurto, de manera que la afirmacin de que la electricidad es una cosa mueble no importa necesariamente aquella consecuencia, ya que el hecho, puede consistir en una estafa. Y en efecto, cuando aqul consiste en hacer desplegar maliciosamente energa de trabajo y consumo de capital alterando ocultamente las anotaciones del medidor sobre cuyas cifras se ha convenido en liquidar las cuentas, no parece que puede hablarse de hurto.

    * Para acordarse el carcter de cosa a la electricidad, no son vlidos los razonamientos puramente fsicos para afirmar que la energa es materia ya que hay que pronunciarse en la ingenuidad jurdica consistente en buscar dentro de la fsica la fijacin de un concepto jurdico.

    La figura considerada va ntimamente vinculada con la idea de cosa material. La polmica acerca del momento consumativo confirma que las cosas que aqu se tratan son aquellas cosas aprehensibles, corpreas, separables o separadas, transportables por s mismas, como fuentes de energa. Pero el que del calor producido por otro saca electricidad, o el que de la electricidad producida por otro saca calor o movimiento, no se apodera de una cosa mueble ajena; no usurpa la posesin que aqul tiene sobre una cosa.

    En el artculo 2318 del Cdigo Civil dice que "son cosas muebles las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose por si mismas, sea que slo se muevan por una fuerza externa, con excepcin de las que sean accesorias a los inmuebles." La electricidad es un inmueble por naturaleza, de esto habla el artculo 2314 de la ley civil y dice: " Son inmuebles por su naturaleza las cosas se encuentran por s mismas inmovilizadas, como el suelo y todas las partes slidas o fludas que forman su superficie y profundidad: todo lo que se encuentra incorporado al suelo de una manera orgnica, y todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre." Existe hurto cuando se substraen partes que solo constituyen inmuebles por accesin.

    * Para nuestra ley es preciso tener en cuenta que la cosa est en el patrimonio de alguin, para que pueda ser objeto de hurto y que tenga el carcter de tal. Cuando la insignificancia del valor de la cosa pueda racionalmente hacer presumir el consentimiento del propietario, an hallndose bajo la esfera de custodia del alguin, deber decirse que no hay hurto.

    * Bacigalupo, en su libro de Derecho Penal, parte general, pg 105 cuando se refiere a casos de utilizacin fraudulenta de la energa elctrica dice: "Hubo pases - por ejemplo Alemania- en los que los tribunales entendieron que la electricidad no era una cosa mueble, y que apoderarse de ella, por lo tanto, no constitua hurto".

    * En el fallo Wilson, Monica L. CNFed. Crim. y Correc. Sala I, Junio 8-984, que es un caso sustancialmente idntico, el tribunal resuelve en la segunda instancia absolver de culpa y cargo a la acusada respecto del delito de defraudacin a una administracin pblica, en forma reiterada (cuatro llamadas). El dr. Torlasco resuelve:

    "La conducta del particular que realiza llamadas telefnicas en forma clandestina desde un aparato que no le pertenece, no encuadra, ni en la figura del hurto, ya que no se apodera de una cosa mueble, ni en la de la estafa; pues no media ardid idneo que vicia la voluntad de la empresa que presta el servicio. No vacilo en adherir, entonces, al meditado y bien fundado voto del Dr. Arslanian en todo cuanto propone"

    Este fallo tambin dice que el requerimiento del artculo 162 del Cd. Penal de que se trate de cosa mueble impide que se considere hurto al apoderamiento de electricidad, y que por las mismas razones militan para que la comunicacin telefnica, no pueda subordinarse a la figura del hurto, ante la ausencia de una previsin expresa.

    * " Materialmente se apodera de una cosa mueble ajena, con conocimiento y voluntad de realizacin. El hecho de que su dolo vaya orientado a la sustraccin del servicio como totalidad, no descarta la cognicin del apoderamiento de cada uno de los elementos que lo integran como necesario. Pues de lo contrario, quien se apoderase del cable, o del aparato telefnico, o de cualquier otro elemento del servicio individualmente considerado, no cometera hurto."

    "... se aprecia que la energa elctrica que se transforma en sonido constituye el alma del sistema. Si un individuo tiene instalados todos los elementos propios de ese sistema, pero la empresa prestadora no enva la energa continua que se transformar en una comunicacin hablada, no habr servicio. Del mismo modo ocurre con la electricidad que genera, segn el caso, calor, fro o luz, o con el gas, etc., de los que hoy nadie duda en concederles aptitud de ser apoderados, pese a que constituyen un elemento de determinados servicios.(Piero, Daniel E. CFed, San Martn diciembre 14-990).

    * El artculo 18 de la Constitucin consagra el principio de legalidad. Este principio dice que no hay delito sin ley previa, y por ende, no hay pena sin ley previa.

    Si una conducta no est tipificada en el Cdigo Penal con anterioridad, no se le puede aplicar la pena y es un principio del derecho que todo lo que no est prohibido por las leyes est perimitido. La condena se debe fundar en una ley previa, por esta razn, no se le puede aplicar a la acusada ya que no esta tipificado en el cdigo ley alguna que pene la comunicacin telefnica.

    Bacigalupo dice al respecto: "el principio de legalidad es un derivado del principio de culpabilidad. La culpabilidad requiere que el autor haya conocido la norma vulnerada, ello solo sera posible si el hecho punible est contenido en la ley."

    Uno de los componentes de este principio es el de lex certa. La ley dictada por el Parlamento slo cumplir con el principio de legalidad si contiene una descripcin de las prohibiciones y de las sanciones previstas para su violacin que puede considerarse exhaustiva. Sern exhaustivas aquellas disposiciones que contengan todos los presupuestos que condicionan la pena y determinen la consecuencia jurdica.

    La cuestin de cuando un precepto contiene todos los presupuestos que condicionan la pena puede ser contestada desde dos puntos de vista distintos, segn Bacigalupo: segn que se piense que se trata de una enumeracin expresa de los elementos, o bien que se admita que esta puede ser implcita.

    Si relacionamos estos puntos de vista con la aplicacin o no del artculo 162 del Cdigo Penal en el caso en cuestin, vemos que el artculo se refiere taxativamente a cosas muebles como requisito para que la accin del apoderamiento de lo ajeno sea considerado como hurto. Y con respecto al segundo punto de vista, el artculo 162 del Cdigo Penal no deja presupuestos implcitos ya que la ley no brinda ningn criterio que permita deducir el elemento de infraccin.

    Bibliografa utilizada:

    - Soler, Sebastin: parte especial de delitos, tomo 4.

    - Bacigalupo, Enrique: parte general de derecho penal.

    - Jurisprudencia:

    * Wilson, Monica L. CNFed. Crim. y Correc. Sala I, Junio 8-984;

    * Piero, Daniel E. CFed, San Martn diciembre 14-990

    - Cdigo Civil.


     
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