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Responsabilidad civil de los abogados

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Agregado: 12 de ABRIL de 2000 (Por ) | Palabras: 6194 | Votar! |
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Categoría: Apuntes y Monografías > Derecho >
Material educativo de Alipso relacionado con Responsabilidad civil los abogados
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    RESPONSABILIDAD

    CIVIL DE LOS

    ABOGADOS


    RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ABOGADOS

                Si bien de todas las ciencias, una de las ramas que más desarrollo ha tenido en este siglo es la medicina, con los consiguientes riesgos que emergen del acrecentamiento de la actividad médica y de la responsabilidad de los profesionales de esa área, decidí conocer y analizar más profundamente la responsabilidad civil de los abogados, por la carrera que elegí, y nada mejor para ello que comenzar por conocer y profundizar las responsabilidades que en un futuro espero cercano puedan corresponderme.

                En primera instancia, antes de hablar de las responsabilidades civiles que ellos tienen, deberíamos conocer el verdadero sentido de la palabra “abogado”. Esta palabra etimológicamente proviene del latín  advocatus, que a su vez esta formada por  ad y vocatus que es la contracción de una frase “ad auxilium vocatus”: llamado para auxiliar y esto es así puesto que entre los antiguos romanos se requería del auxilio de quienes tenían estudios de derecho, para todo tipo de negocios que requirieran el conocimiento de las leyes.

                Todo esto es bastante afín al actual concepto que se tiene del abogado, que es el del profesional al que se acude en busca de asesoramiento o consulta jurídica (el iure consultus de los antiguos romanos, que iban conformando en función de las consultas que evacuaban y donde tales “consultores” eran considerados como personas de confianza familiar sin cuyo auxilio ningún negocio se concretaba) o legal en materia de negocios, a la vez que de ayuda o de defensa para las contiendas judiciales en la cual estén en juicio intereses de la parte que requiere en su consejo (los causídicus o abogados que eran los oradores encargados de la defensa en juicio).

                En nuestro medio los abogados son tenidos hoy, incluso por disposición legal, como colaboradores y auxiliares de la justicia (arts. 13 de la ley 19.649 hoy derogada “Foro de la ciudad de Buenos Aires” y 59 inc. 1) de la ley 5177, t.o. por Decreto 180/87 de la provincia de Buenos Aires) y acreedores en consecuencia del mismo respeto y consideración debido a los magistrados judiciales (arts. 58 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y del de la provincia de Buenos Aires; 5ª de la ley 23.187 y 57 in fine de la ley 5177 de la provincia de Buenos Aires).

                Actualmente se considera abogado, según la definición de Escriche, al profesor de jurisprudencia que con título legítimo defiende en juicio por escrito o de palabra los intereses o causas de los litigantes.  Así, se considera, para concluir, que la actuación del abogado puede ser judicial, ejercitando la representación de una parte en el desempeño de la procuración, o mediante el patrocinio en una causa, o bien asumiendo la defensa de un procesado en el fuero penal; o extrajudicial, tanto a través del mero consejo legal o asesoramiento jurídico, o en la redacción de contratos, reglamentos, estatutos, etc. como en la concreción de arreglos o transacciones que pongan término a cuestiones controvertidas o dudosas, para lo cual se requiere indudablemente estar dotado de conocimientos, capacidad, ingenio, prudencia y dedicación en la ponderación de los hechos y en su proceder.

                Hay otra cuestión que no debe descartarse y es la del debate sobre si los abogados cumplen una función privada o un ministerio público.  Si bien el abogado defiende un interés particular, trasciende en su acción ese interés privado para servir al interés de la justicia que es público, por lo cual cumple un cometido quasi público, al cooperar con el Estado para eliminar los conflictos entre los particulares.  Es así como debe considerárselos: como  auxiliares del órgano jurisdiccional trabajando al servicio del interés público y cumpliendo una función social, evitando en lo posible los pleitos entre los miembros de una misma sociedad. Con ello, se transforman en más que un mero auxiliar de la justicia, y al ser paladines de la búsqueda de la verdad y el sentido de la justicia, pasan a ser una figura relevante en el proceso y son considerados en el mismo rango jerárquico que los jueces, al tener las mismas miras en los mismos objetivos.

                Para poder hablar de la responsabilidad civil de los abogados, debemos conocer cuáles son sus deberes.

    1.    El juramento es el primer deber, pues el prestar juramento es el requisito imprescindible para su inscripción en la matrícula profesional, que lo habilita a su vez al ejercicio profesional, conforme las leyes que lo reglamentan, y que compromete al abogado tanto a ser fieles a la Constitución Nacional y las leyes, así como a las reglas de ética profesional en el ejercicio de la profesión.

    2.    Deber de patrocinio y defensa. En nuestra legislación -salvo excepciones- la actuación en juicio del abogado no está equiparada a la un oficial público, como ocurre en la legislación de otros países. En nuestro país sólo ocurre esto cuando la ley expresamente así lo dispone, rigiendo únicamente la obligatoriedad cuando se trata de patrocinar o defender a los pobres o en los casos de nombramientos efectuados por los jueces o tribunales.

         Dejando de lado la libertad profesional que el abogado tiene de aceptar o no defensas y patrocinios, una vez que éste asume las mismas, empiezan a jugar una serie de obligaciones del abogado para con su cliente, lo que se llama genéricamente “deber de lealtad”, el que aparece expresamente enunciado en el art. 6º de la ley 23.187 que establece que debe “comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional”.

    Este deber es abarcativo de otros más concretos, a saber:

    a)   la obligación de no abandonar intempestivamente el patrocinio en los juicios en que intervenga (art. 59, inc.7), 60 in fine y 90 inc. 3) de la ley provincial 5177; art. 50 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y de la provincia de Buenos Aires); 

    b)  la obligación de no patrocinar o asesorar a ambos litigantes en un mismo juicio, simultánea o sucesivamente, o aceptar la defensa de una parte si ya hubiese asesorado a la otra (arts. 61 inc.1 de la ley provincial 5177, y 10 inc. a) de la ley 23.187). En lo que se refiere a la actuación judicial del abogado como apoderado tiene otros deberes, como: 

    c)   interponer los recursos pertinentes contra toda regulación de honorarios que corresponda abonar;

    d)  asistir los días asignados para las notificaciones en la oficina, a los juzgados o tribunales donde tenga en trámite pleitos o procesos;

    e)  presentar y suscribir los escritos y activar el procedimiento en las condiciones de ley;

    f)    asistir puntualmente a las audiencias que se celebren en los juicios en el que él intervenga (arts. 11 de la Ley nacional 10.996 de Ejercicio de la procuración, y 59 incs. 8  y 90 de ley provincial 5177). 

    De todos estos deberes incluidos en el deber de lealtad, se desprende que la violación del mismo puede llegar a configurar el delito de “prevaricato” contemplado en el art. 271 del Código Penal, que reprime al “abogado o mandatario judicial que defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio, simultánea o sucesivamente o que de cualquier otro modo, perjudicare deliberadamente la causa que le estuviere confiada”.

    3.  Deber de guardar el secreto profesional. El secreto es para el abogado tanto un deber como un derecho, según lo establece la ley 23.187 en sus arts. 6º inc. f) y 7º inc. c). Es un deber respecto de sus clientes y, en ocasiones, también de la sociedad, a la vez que es un derecho para hacer valer ante las autoridades (jueces), pues si el abogado estuviese obligado a declarar lo que sabe en el ejercicio de su profesión, no podría honradamente aceptar confidencias, de donde se desprende que violar el secreto es de esta manera contrario al derecho natural.  Por ello, la transgresión del deber de guardar el secreto profesional está castigada por el art. 156 del Código Penal, que castiga a quien teniendo noticia por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin causa justa.  Esta obligación del secreto profesional sólo cede a las necesidades de defensa personal del propio abogado cuando es objeto de persecuciones de su cliente. En dicho caso, puede exhibir los documentos que aquél le hubiera confiado y revelar entonces lo necesario para su defensa.

    4.  Deber de no inducir a engaño a los clientes.   Tanto en la Capital Federal como en la provincia de Buenos Aires, las leyes que regulan el ejercicio de la profesión de abogado les prohiben toda publicidad que pueda inducir a engaño a los clientes o que ofrezca ventajas contrarias a las leyes vigentes (art. 10 inc. e) de la ley 23.187).

         De tal manera, el abogado infringe este deber si promete y anuncia resultados exitosos seguros para determinadas acciones o planteamientos judiciales.

                Ahora bien, pasando a la esfera de la responsabilidad civil, hay que tener en cuenta que “responder” es dar cada uno cuenta de sus actos y responder civilmente, si nos atenemos estrictamente al sentido literal de la palabra, es el deber de resarcir los daños ocasionados a otros por una conducta lesiva antijurídica o contraria a derecho, o lo que es lo mismo responder civilmente es dar cuenta a otro del daño que se le ha causado.

                Tratándose de la responsabilidad civil de los profesionales se podría definir como la responsabilidad en la que pueden incurrir quienes ejercen una determinada profesión al faltar a los deberes especiales que la misma les impone, pues se supone que toda persona que practique una profesión debe poseer los conocimientos teóricos y prácticos de la misma y obrar con la diligencia y previsión necesarias.  Por ello no existe nada en la responsabilidad profesional que sea diferente de la regla general de la responsabilidad civil.  Y si pasamos más específicamente a la responsabilidad civil de los abogados, podemos decir que no se trata del tratamiento de un tema nuevo, sino de vieja data.

                Si bien existen diversas posturas en el tratamiento del tema de la responsabilidad de los abogados, si bien algunos autores opinan que esta responsabilidad es sólo moral y no jurídica, en la actualidad  se sostiene que dichos profesionales deben responder por los daños originados en su obrar con culpabilidad.

                Pese a toda la doctrina existente respecto de la naturaleza de la responsabilidad de los abogados y si esta es contractual o extracontractual, hoy la doctrina y jurisprudencia mas recientes se inclinan de manera casi unánime por admitir la condición contractual de la responsabilidad profesional (pronunciamiento de la Cámara Civil 2a. de Capital Federal) que sentó la doctrina de que la responsabilidad emergente del ejercicio de la medicina es de carácter contractual. A partir de allí la jurisprudencia argentina se uniformó para sostener el carácter contractual de la responsabilidad profesional, mientras que la doctrina con diferencias de matices también se inclinó hacia la misma conclusión.

                            Si bien se aceptó casi unánimemente la índole contractual de la responsabilidad, no ocurre lo mismo con el tipo de contrato que vincula al abogado con su cliente. Al  respecto, existen diferentes teorías.

    a)    Teoría del mandato.

    Esta es una postura que se remonta hasta el derecho romano, donde las relaciones que nacían del ejercicio profesional o de un arte liberal, eran consideradas un verdadero “mandato”. Específicamente, se consideró que la relación jurídica entre abogado y cliente fue en su concepción originaria la del mandato. Esta opinión que fue receptada en algunos fallos, no cuenta con total aceptación en nuestra doctrina, que entiende que la naturaleza del vínculo no puede determinarse sino  en concordancia al contenido de la relación profesional pactada o realizada por el abogado y que éste al patrocinar no por ello necesariamente representa al cliente, sino que lo sirve, de donde se desprende que hay un servicio profesional.

    b) Locación de servicios

    Gran parte de la doctrina cree que en el ejercicio de las llamadas profesiones liberales se configura una verdadera “locación de servicios”, con la única particularidad de que el trabajo brindado es de orden intelectual y no manual. El abogado es quien presta un servicio más o menos continuado de asistencia profesional, subordinado a las contingencias del pleito, a cambio de una retribución.

    c)   Locación de obra

    Hay quienes sostienen que se trata de una locación de obra intelectual, ya que el abogado promete la ejecución de un trabajo mediante un precio calculado conforme la importancia del mismo, sin que exista relación de dependencia alguna entre él como locador y su cliente como locatario.

    La jurisprudencia resolvió que el contrato de prestación de servicios profesionales de un abogado sólo a veces puede consistir en una locación de obra, teniéndose como tal al contrato por el que se le encargara a un letrado patrocinante la dirección jurídica de un juicio, que lo obliga a atender integralmente todo el desenvolvimiento de la causa y no sólo a la exposición  de hechos y al planteo de cuestiones de derecho en la demanda (caso Naumow c/Gutiérrez); lo cual es aceptado también por algunos pronunciamientos que deciden que el abogado asume una obligación de resultado hasta la total terminación del juicio (autos Hasperué Becerra c/Rebella), y en el caso de la confección de una cuenta particionaria (caso Urioste de Argañandona) o de redacción de un estatuto societario (autos Iturralde c/Andreoni), entre otros.

    d)  Contrato innominado o atípico

    En opinión de otros, el contrato que vincula al profesional con su cliente no es de trabajo, locación de obra, de servicios, ni de mandato, sino que se está en presencia de un contrato atípico, al que no se le puede aplicar con propiedad ninguna de las clásicas denominaciones.

    e) Contrato multiforme o variable

    La doctrina mayoritaria interpreta que la prestación de servicios profesionales asume a veces el carácter de locación de servicios, otras la de locación de obra o la de mandato, según las circunstancias de cada caso. Esto lleva a sostener que se trata de un contrato multiforme, variable o proteiforme. Esta postura ha sido receptada de manera expresa en un fallo de la Cámara Nacional en lo Civil Sala D del 12/12/79. También se la ha recogido en un fallo más reciente de la Sala K del mismo Tribunal, en el cual se alude en general a todas las profesiones liberales. E implícitamente se enrolan también en ella varios fallos, que pese a sostener a priori que no se pueden aplicar automática y genéricamente a las relaciones del profesional con su cliente las reglas de los contratos clásicos como la locación de servicios, de obra, o el de mandato.

                En el caso particular de los abogados, los contratos que más habitualmente se celebran son el mandato y la locación de servicios, según que representen a un cliente o lo patrocinen en un juicio, o la locación de obra, en el caso de habérsele pedido un dictamen o un documento contractual. Este contrato se puede denominar genéricamente “contrato de prestación de servicios profesionales”, pues si existe un contrato que relaciona al que daña y al damnificado, y si el perjuicio se produjo como consecuencia de la inejecución de tal contrato y no por otras circunstancias ajenas al mismo, la responsabilidad del abogado habrá de ser, necesariamente contractual. No obstante pueden darse casos de responsabilidad profesional extracontractual. Ello puede darse en determinados casos como:

    1.    Si no media un contrato previo entre el abogado y el cliente, lo que puede ocurrir si el letrado debe cumplir sus funciones en virtud de nombramiento “de oficio” efectuado por el juez, como tutor o curador especial o como partidor, o síndico de un concurso civil o administrador, etc. o si debe patrocinar o representar a un declarado pobre.

    2.    Si el contrato que liga a las partes no es válido, ya que conforme al art. 1056 del Cod.Civil, los actos nulos o anulados no producen sus efectos propios, pero sí los de los hechos ilícitos que deben ser reparados.

    3.    Si pese a existir un contrato, el daño resulta ajeno al mismo y no se produce como consecuencia de su inejecución.

    4.    Cuando los damnificados son terceros extraños al contrato concluido entre el abogado y su cliente, aunque el daño provenga de su ejecución.

                En todos estos casos serán de aplicación los preceptos sobre responsabilidad extracontractual del Código Civil.

                Existen, no obstante, casos de superposición de ambas responsabilidades, contractual y extracontractual. Ello ocurre cuando el incumplimiento de la obligación contractual importa asimismo la comisión de un delito del derecho criminal, hipótesis expresamente contemplada en el art. 1107 del Cod. Civil.

                Lo mismo ocurre en los casos en que el incumplimiento de la obligación contractual configura simultáneamente una infracción de un deber jurídico impuesto por las leyes.

                En los casos arriba mencionados si bien no puede negarse el carácter esencialmente contractual de dichas responsabilidades, tampoco es posible desconocer la existencia paralela de deberes legales que resultan violados. Esto permite aseverar que frente a la obligación contraída entre el profesional y su cliente, existe un deber legal de características muy particulares, cuyo incumplimiento hace emerger la responsabilidad aquiliana del autor, independientemente de la responsabilidad que también le concierne.

                Cuando la inejecución del contrato degenera en un delito del derecho criminal, también aparece la responsabilidad extracontractual en razón de que tal delito supone, por sí mismo, la infracción a un deber legal separado y distinto de la mera inejecución de un contrato.

                Siempre hablando de la responsabilidad profesional del abogado, esta responsabilidad no es más que un simple ítem de la responsabilidad civil en general y sus elementos son:

    1.    la antijuridicidad

    2.    el daño causado

    3.    la relación de causalidad; y

    4.    el factor de atribución

               

    1.    Antijuridicidad.

    La antijuridicidad es el obrar contrario a derecho, o sea la conducta contraria a los deberes impuestos por el ordenamiento jurídico considerado en su totalidad. La responsabilidad civil del abogado es de naturaleza contractual, por resultar de la transgresión de obligaciones estipuladas en un contrato concluido con anterioridad entre él mismo y su cliente. En los casos de responsabilidad civil extracontractual, la antijuridicidad debe surgir de incumplimiento a la ley en sentido material.  Igualmente, la antijuridicidad puede producirse además por violación a las específicas normas referentes al ejercicio de la profesión, y son las que surgen de los todos los deberes específicos tales como el de patrocinio y defensa del cliente, obrando con lealtad, probidad y buena fe profesional, etc.

    En cuanto a la exclusión de la antijuridicidad es evidente que el consentimiento o conformidad del cliente puede dar lugar a un eximente convencional de responsabilidad, cuyo fin es el de circunscribir o evitar un deber de resarcir que, de no haber mediado aquél, el contratante incumplidor habría tenido que asumir frente a la contraparte. Queda claro que si entre los contratantes lo convenido tiene para las partes fuerzas de ley, esto alcanza a las cláusulas exonerativas y de limitación de responsabilidad que se pudiesen haber pactado. Igualmente claro queda que el consentimiento del cliente nunca podría cubrir el dolo o la impericia, negligencia o imprudencia del profesional, para excluir totalmente su responsabilidad, aunque podría sí ser eficaz una cláusula limitativa que le permitiera liberarse contractualmente de ciertas consecuencias de un incumplimiento culposo, siempre que no exista culpa grave de su parte.

    Es obvio que si la función de la abogacía es la defensa de la vida, honor, libertad del patrimonio, trascendiendo los límites del interés privado del cliente  y apuntando al interés público de la justicia, mal podría consentirse una dispensa convencional de la responsabilidad civil del profesional.

    2. Daño causado

    En cuanto a la determinación del daño indemnizable, resulta muy difícil discernir cuando la frustración de un negocio debida a un deficiente asesoramiento atribuible a él, o la pérdida de un juicio por omisiones o errores también imputables, configuran un daño cierto. Al no saberse a ciencia cierta si en otras condiciones el negocio hubiera sido favorable o no, pues este resultado  depende de otras circunstancias ajenas al abogado. el resarcimiento en tal caso  debe consistir más bien en la pérdida de una “chance” o posibilidad de éxito en las gestiones, cuyo mayor o menor grado de probabilidades dependerá en cada caso de sus especiales circunstancias.

    Al respecto, la doctrina aconseja hacer un balance razonado de las perspectivas en pro y en contra y del saldo de la misma debe surgir la proporción del resarcimiento.

    Además, en primera instancia, debe estar demostrada la pérdida de la “chance”, lo que obliga prima facie a acreditar la imposibilidad de volver a intentar nuevamente la acción, lo que en principio sería factible si ésta no ha prescripto y si no media cosa juzgada sobre la acción del litigio, pues si el pleito perdido puede volver a iniciarse, se está frente a un daño emergente concreto, con relación al cual la indemnización no deberá ir mucho más lejos del importe de las costas devengadas (y ocasionalmente, los intereses).

    De esta manera, si la expectativa fracasada era muy general y vaga, no cabría la indemnización, por tratarse de un daño meramente eventual o hipotético.  Por el contrario, si la posibilidad es fundada y es una razonable probabilidad, su frustración debe ser indemnizada. Más aún, puede ocurrir que de las circunstancias del casos, aparezca como sumamente probable que el damnificado hubiese obtenido la ganancia o evitado la pérdida de no haber mediado el acto del responsable, en cuyo caso, procedería la indemnización, no ya de “chance” perdida, sino de la misma ganancia frustrada o del perjuicio sufrido.

           La diferenciación entre daño cierto indemnizable y daño hipotético no reparable si bien de fácil lectura, resulta a veces en la práctica. Esto complica la aplicación de la procedencia o no de la indemnización, y en su caso la determinación del monto de la misma en proporción a la “chance” frustrada.   Es por ello tal vez que, en algunos casos conocidos, el resarcimiento a abonarse se fijo en aproximadamente sólo un 10% del valor de la ganancia perdida.

    3. Relación de causalidad

    La vinculación causal adecuada entre el proceder del profesional y el perjuicio sufrido por el damnificado es otro de los presupuestos ineludibles de la responsabilidad civil en general y, por consiguiente, del abogado. El abogado es quien diseña la estrategia jurídica del caso que presenta o defiende, conoce las opiniones doctrinales y tendencias jurisprudenciales. El dominio del factum sindicado como dañoso pertenece al profesional y no al cliente.

    En general, se acepta que la prueba de la existencia de la relación causal adecuada entre la conducta del profesional y el daño queda a cargo del damnificado, pero que esto no es así en las llamadas “presunciones de causalidad”, en los que se invierte la situación y es el sindicado como responsable quien debe demostrar la inexistencia del vínculo causal, o sea demostrar que el daño provino de otra causa ajena. Esto importa reconocer que si en tales supuestos no existe responsabilidad es porque no hay relación de causalidad entre el hecho y el daño, tal como ocurre en la denominadas “obligaciones de resultado”, las que encajan dentro del marco de aquel tipo de responsabilidad y en ellas queda a cargo del deudor la demostración de que el incumplimiento que ocasionara el daño provino en realidad de una causa ajena a su órbita.

    4. Factor de atribución

    Igualmente, es necesario para que exista responsabilidad civil que exista un factor atributivo de ella, que la ley considere idóneo o apto para sindicar en cada caso, quien debe ser el sujeto responsable.

    La responsabilidad del abogado es una responsabilidad por hecho propio o personal, por lo cual el factor de atribución debe ser en principio, subjetivo:  la inimputabilidad por culpa o dolo del agente del daño. Sin embargo, es importante discernir la prestación que va a dar el abogado, ya que esto vale sólo exclusivamente para las obligaciones llamadas “de medios”, mientras que en las obligaciones de “resultado”, el factor de atribución se torna objetivo.

    Responsabilidad por culpa del abogado.

                Las obligaciones se clasifican en: de medio y de fines.

       Obligación de medios es la que sólo impone diligencia y aptitud para cumplir las medidas que normalmente conducen a un resultado , pero sin asegurar la obtención, pero sin asegurar la obtención del mismo. Ejemplo de obligación de medios son las obligaciones que emergen en general de la locación de servicios, en materia contractual y en el campo extracontractual, el deber de conducirse prudentemente en la vida social, para no ocasionar daños a terceros.

                Obligación de fines es, en cambio, la que compromete un resultado determinado. Ej. en el sector de la obligaciones contractuales, el caso de una compraventa, en la que tanto el vendedor como el comprador se comprometen a cumplir efectivamente un determinado hecho: uno, la entrega de la cosa, y el otro el pago del precio. Otro ejemplo, en el terreno de la responsabilidad extracontractual, podría ser el que pesa sobre el dueño o guardián de una cosa o de un animal, quien debe asegurar el efecto preciso que las cosas bajo su custodia no causen daño a terceros.

                En las obligaciones determinadas, (“de resultado”) al acreedor le basta con establecer que no se logró el resultado prometido y nada más, correspondiendo en todo caso al deudor que quiera eximirse de responsabilidad acreditar que ello sucedió por caso fortuito u otra causa ajena al mismo.  En tanto, que en las obligaciones de “medios”, no alcanza la simple obtención del fin perseguido, pero no asegurado -por ej. que el juicio se perdió-, sino que también hay que demostrar que ocurrió por culpa o negligencia del obligado.

                Como ya dijimos, resulta simple comprobar que en el ejercicio de algunas profesiones liberales, la obligación que en general asume el profesional es en realidad “de medios” pues el abogado no está obligado a ganar el juicio, sino que únicamente se obliga a cumplir una prestación eficiente e idónea, con ajuste a los procedimientos que las técnicas señalen como más aptos para el logro de su fin, pero sin asegurar que se pueda obtener la finalidad perseguida.  Sin embargo, también los profesionales pueden obligarse a un resultado, tal como ocurre por ej. si el abogado se compromete a redactar un contrato o un estatuto de sociedad, o a realizar una partición, etc.

                Todo esto lleva a que no pueda afirmarse en primera instancia y con carácter amplio que las obligaciones de los profesionales sean de “medios” o de “resultado”, pues depende en cada caso de la labor concreta a cumplir por el profesional.

                Por ello, para determinar el contenido de la prestación asumida por el abogado frente a su cliente, o de la que le es impuesta por la ley,  se debe diferenciar la actuación que él puede cumplir como letrado apoderado o procurador, o como abogado consultor o patrocinante, o como defensor en un proceso penal.

                En el papel de apoderado o procurador, se estima, en opinión de la mayoría, que el abogado se encuentra obligado a una prestación de “resultado”, con relación a los actos procesales de su específica incumbencia como: suscribir y presentar los escritos correspondientes, concurrir a la Secretaría del Juzgado los días asignados para “notificaciones en la oficina”, asistir a las audiencias que se celebren, interponer los recursos legales contra cualquier sentencia definitiva adversa a su parte y, en general, activar el procedimiento en la forma prevista por la ley.

                Cuando el abogado actúa como consultor, asesor o patrocinante, o como defensor en proceso penal, no tiene la representación de su cliente, consistiendo su misión por ello, únicamente en conducir el litigio o causa bajo su dirección, o aconsejar las cuestiones legales que considere más convenientes. Y en estos casos la obligación del abogado no es de resultado sino de medios: sólo debe poner de su parte toda su pericia, conocimientos, diligencia y prudencia, con el fin de obtener un resultado favorable.

                Gran parte de nuestra doctrina ya se pronunció respecto de que el régimen de la responsabilidad civil de los abogados difiere según actúen  como representantes de sus clientes (letrado apoderado) o se limiten a ejercer el patrocinio o la dirección letrada del juicio.  Se hace señalar que en el primer caso el abogado está sujeto a las reglas del mandato, siendo su responsabilidad frente al mandante la misma que corresponde a los procuradores; en tanto que en el segundo caso, cualquiera fuese la naturaleza del vínculo contractual entre el abogado y la parte, su responsabilidad no puede configurarse sólo por no haber prosperado la pretensión u oposición del patrocinado, siempre que la dirección de la causa tenga suficiente sustento en las fuentes del derecho, comprometiéndose sólo la responsabilidad del mismo cuando el fracaso obedezca a una actuación negligente o a errores jurídicos inexcusables.

                En lo atinente a la culpa o negligencia del abogado, hay que hacer distinciones entre las cuestiones de hecho y de derecho.

                La responsabilidad del abogado puede nacer aún antes de que exponga en un escrito judicial o en un tribunal oral, los hechos que le indique su cliente, pues primero debe examinar y apreciar la verosimilitud, como igualmente la viabilidad de la acción a deducir sobre la base de ellos, como asimismo que es responsable por la falta de claridad en la exposición de los hechos, aún cuando hubiese repetido lo que le manifestara su cliente, por ser precisamente este último lego en materia jurídica.

                Lo contrario ocurre en lo relativo a las cuestiones de derecho. Nuestra jurisprudencia entendió que no media responsabilidad del  abogado en los casos de errores científicos, sosteniendo que sólo puede existir culpa de su parte en los casos de impericia u olvido de las precauciones que la prudencia ordinaria prescribe, o de las reglas admitidas por todos como ciertas.

                El problema de la prueba de la culpa se suscita realmente, con relación a las obligaciones de “medios” o “de prudencia y diligencia”, pues en las de “fines” o “determinadas”, la acreditación de la circunstancia objetiva de la no obtención del resultado perseguido desplaza la culpa, no porque ésta no exista, sino porque en este tipo de obligaciones, no tiene interés y queda al margen de la cuestión, en virtud de que la prestación tenía por meta un objetivo concreto, determinado.

                Además, para poder determinar la culpa profesional, hay que comenzar por definir cuando existe culpa en general. La culpa existe cuando por negligencia, descuido, falta de precaución o imprudencia, no se obró como debía hacerse, provocándose un daño; pero sin que mediase ningún propósito deliberado en tal sentido por parte del agente. O sea, que la culpa se caracteriza por dos rasgos negativos: está ausente, o falta la voluntad o intención de dañar, pero igualmente hay omisión o no se adoptan (faltan) las diligencias adecuadas para evitar la producción del daño. Es decir, existe culpa cuando no se prevé aquello que con diligencia hubiera podido preverse; entendiéndose, a su vez por diligencia, el empleo o despliegue de las aptitudes y energías aptas para la consecución  del fin perseguido.

                Pero, la culpa, puede presentarse de distintas formas. Como negligencia (art. 512 del Código Civil) que consiste en la omisión de cierta actividad que habría evitado el resultado dañoso, o sea, no se hace o se hace menos de lo debido.  Como imprudencia, cuando por el contrario se obra precipitadamente, sin prever las consecuencias que pueden derivarse de ese obrar irreflexivo, o sea, se hace lo que no se debe, o en último caso más de lo debido. Ateniéndose específicamente a la culpa con relación a los profesionales, como impericia o desconocimiento de las reglas y métodos propios de la profesión.

                Muchos autores pretendieron al tratar de esta responsabilidad, establecer una distinción: si el profesional faltó a las reglas de prudencia que se imponen a cualquier persona, rige el derecho común y cualquier culpa en que incurriere lo obliga al resarcimiento; pero si se trata de no ajustarse o faltar a las reglas de orden científico impuestas por la profesión, entonces la culpa se llama “profesional” y sólo habrá de responderse en caso de culpa grave o dolo.

                En otras palabras, la responsabilidad profesional se ajusta a las reglas generales; y desde el momento en que el tribunal pueda dar por probada con certeza una culpa cometida por un profesional, sea cual fuere su naturaleza, sea o no profesional, y sea cual fuese su gravedad, lata o leve, debe condenar a su autor a reparar las consecuencias dañosas de la misma.

                Además, cuando se trata de apreciar la culpa profesional, no se puede recurrir al modelo del hombre prudente y diligente (bonus pater familiæ), o sea el hombre prudente y diligente; y muy por el contrario, acá será necesario recurrir al arquetipo del “buen profesional”, o más precisamente del “buen abogado”. Se pretenderá abogado que ponga en el cumplimiento de su obligación “todos los cuidados de un buen abogado de su especialidad”,  pues no puede compararse con el hombre medio prudente y diligente a quien actúa en un orden de cosas en que posee, evidentemente, conocimientos o aptitudes superiores a las del grado medio de la gente, se trate o no de un profesional. Nuestro régimen legal de la responsabilidad civil aporta directivas que complementan y deben ser interpretadas armónicamente con las del art. 512 del Código Civil, tales como las del art. 902, que establece responsabilidad “cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas” y para el ámbito contractual, sólo la del art. 909, que establece que “en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes”, o sea en los contratos intuitu personae,  a los que aluden los arts. 626 y 730 del Código Civil, el grado de responsabilidad se estimará “por la condición especial de los agentes”.  

                Efectivamente, el adiestramiento específico que exige la condición profesional, implica un especial deber de obrar con prudencia y conocimiento de las cosas.

                La culpa profesional debe efectuarse en abstracto, tomando como arquetipo de comparación el de un “buen abogado” en la especialidad,  a la luz de los arts. 512, 902 y siguientes del Código Civil.

                Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad por dolo del abogado, aunque menos probable puede existir. Ello puede ocurrir en los supuestos de consejos dolosos o maliciosos dados por él mismo a sus clientes, que pueden derivar en daños a terceros extraños. Puede incurrirse en este tipo de responsabilidad el abogado que por ej. deliberadamente aconseje a su cliente, a punto de iniciar un juicio de divorcio, que vacíe de bienes muebles su casa o su cuenta bancaria y los esconda donde no puedan ser hallados para su inclusión en el acervo conyugal.

                Tal responsabilidad dolosa puede existir por aplicación de lo dispuesto en el art. 1081 del Código Civil cuando menciona entre los responsables solidarios de un delito civil a los “consejeros”, ya que el abogado que da un consejo malicioso o doloso puede encuadrarse perfectamente en dichos términos.

                También es claro que la prueba del consejo doloso es de difícil realización, pues es algo que se desarrolla en la intimidad de la persona, lo que torna imposible la obtención de pruebas directas y concluyentes; razón por la cual se aceptó en general su comprobación mediante prueba indiciaria o de presunciones adecuadamente valoradas.

                Existen igualmente algunos supuestos concretos previstos legalmente, en los que de ordinario debe haber mediado un consejo doloso, o al menos imprudente, por parte del abogado interviniente. Ello se da en los casos de embargos abusivos, en la obtención de una declaración de quiebra después revocada, para quien hubiese provocado una dilación innecesaria en el cumplimiento de una sentencia de remate. En tales casos, queda claro que no puede haber resultado ajeno a la adopción de esas medidas judiciales dañosas y sin derecho, el “consejo” del abogado al que recurriera la parte; pues si ésta ya tenía con anterioridad “una idea más o menos acertada de la conducta a seguir”, al consultar a un profesional, lo hizo de todas formas “para seguir su consejo”, y si no sabía nada y luego hizo “lo que se le indicó a través del consejo del profesional requerido, entonces éste reviste la categoría de un verdadero instigador de la conducta asumida por el aconsejado”.

     
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