I)                   Lineamientos actuales de la responsabilidad civil.

  En esta clase queremos dar una idea del contorno, bosquejar el panorama actual de la responsabilidad,

  El solo título a desarrollar en esta sección del curso nos sugiere una idea de evolución, un cambio del hoy con relación al ayer.

Efectivamente la teoría general de la responsabilidad civil, hoy llamada más apropiadamente teoría general de la reparación de daños, o derechos de daños y últimamente teoría general de la prevención y reparación de los daños no es la misma en los tiempos del Código Civil Francés (1804), que la que vemos en los tiempos del Código de Vélez Sarsfield (1869); ni esta con la que tiene vigencia  después de la reforma de la ley 17.711 (1968); ni esta última puede considerarse igual a la actual. Es que como bien dice Josserand: “los tiempos seculares han caducado y los juristas, por fieles que sean a la tradición; deben, en las horas que vivimos, mirar en su derredor, más bien que hacia atrás; deben vivir con su época, si no quieren que ésta viva sin ellos”.

  El derecho no detiene su avance. Las verdades de ayer no son las de hoy así como éstas difícilmente sean las de mañana.

  Hoy esto se da más que nunca, Basta leer obras como las de Alvin Toffler: “El shock del futuro” para ver que la gran enfermedad del hombre del futuro inmediato será la transitoriedad.

  Los cambios se sucederán a un ritmo tan acelerado y constante que colocarán a la realidad en un estado de crisis permanente, haciendo de la capacidad de adaptación humana, técnica y científica a los mismos, una idea de las llaves de la felicidad y el éxito de las sociedades del mañana.

  Justamente durante nuestra sesión de hoy marcaremos esa evolución en forma rápida hasta llegar a nuestra situación actual sin otra pretensión que la de enmarcar este gran tema “los lineamientos actuales de la prevención y reparación de daños que se desarrollará detalladamente en la segunda parte de nuestro programa de la materia.

  El orden que utilizaremos para la exposición será el siguiente:

a)      Daremos un concepto de aproximación de la responsabilidad civil.

b)      Marcaremos genéricamente los giros de los lineamientos desde la situación anterior a la actual.

c)      Analizaremos el impacto de la realidad económica  social, del sentimiento de justicia de la sociedad como factor de impulsión del cambio de la doctrina, legislación y jurisprudencia.

d)      Veremos la participación en el mismo de los distintos sectores de operadores del derecho y la vivencia del hombre común.

e)      Finalmente, marcaremos más nítidamente los lineamientos actuales de la reparación de daños, a través del estudio de los presupuestos generales del deber de responder, elevados a tal calidad por la doctrina colectiva a partir de las V Jornadas  de Derecho Civil celebradas den Rosario, en septiembre de 1971.

 

Concepto de responsabilidad civil.

  Sé de la dificultad de este concepto, pero pienso que un concepto flexible, actual del deber de resarcirlo de la responsabilidad civil, puede ser el siguiente: “es la obligación de reparar todo daño injusto causado a otro”:

1)      Daño causado

  Por lo pronto  es menester que exista un daño causado. No hay deber de repara, responsabilidad civil sin daño materia o moral resarcible.

2)      Daño injusto

  Ese daño debe ser injusto, lo cual no significa que ese daño deba provenir de una conducta antijurídica, ni mucho menos, que, siempre sea menester la culpa del agente.

   Hay deber de reparar proveniente de actos ilícitos, y también hay deber de reparar de actos lícitos.

  Hay deber de reparar por culpa del responsable, y hay deber de reparar sin culpa del responsable o mejor aún, supuestos de responsabilidad civil en los que se hace abstracción de toda idea de culpa, es decir, supuestos de responsabilidad objetiva.

  Es el carácter injusto del daño lo que determina que no sea la víctima quien deba soportarlo y el que justifica su pretensión resarcitoria en contra del responsable.

3)      La obligación de resarcir del daño causado tiene una finalidad inminentemente reparadora. Debe orientarse fundamentalmente hacia la situación de la víctima, sin desatender la posición del victimario. El mirage de la doctrina va de la deuda por responsabilidad, al crédito por reparación.

4)      La obligación de indemnizar el daño causado puede tener su origen en un hecho propio del responsable; en un hecho de las personas que de él dependan o de las cosas de las que se sirve o de las que tiene a su cuidado; o de las que sea titular del derecho de dominio.

 

5)      Evolución hasta los lineamientos actuales

  El corrimiento  de fronteras se observa hoy al estudiar todos y cada uno de los presupuestos de la teoría general de la reparación de daños.

5 – 1. Si de antijuricidad se trata vemos la evolución del concepto de antijuricidad, desde la forma que confunde antijuricidad con ilegalidad, hasta la antijuricidad material

5 – 2. Vemos la evolución desde una responsabilidad impensable sin antijuricidad, hacia el deber de reparar daños injustos causados aún por actos lícitos.

5 – 3. Vemos el desarrollo de la teoría de la unicidad de lo ilícito.

5 – 4. En materia de FACTORES DE ATRIBUCIÓN vemos el tránsito de la  idea “no hay responsabilidad sin culpa”, hasta la idea de que hay deber de reparar con abstracción de culpa. Cada día se tiende más a la objetivación del deber de reparar.

5 – 5. Vemos el tránsito de una teoría de la responsabilidad civil estática pretendidamente universal y hecha para todos los tiempos, hacia otra esencialmente dinámica comprometida con la realidad social y por ende sensible a los cambios que la misma reclama y convencida que no debe olvidarse de la vida, porque si el derecho da la espalda a la vida, la vida se olvida del derecho. Así, y como muestra, podemos decir que los factores de atribución objetivos son esencialmente movibles y no “numero clausum”.

5 – 6. En materia de extensión del resarcimiento y de prescripción  y en nuestro país vemos una movilidad que va desde la distinta extensión del resarcimiento y plazos de prescripción según que el daño injustamente sufrido se produzca en el ámbito contractual o extracontractual, hacia la unificación de los regímenes.

5 – 7. Vemos que hoy la clave de bóveda, el eje del deber de reparar es el daño. No hay responsabilidad civil sin daño.

5 – 8. Vemos un concepto moderno del daño; no sólo el clásico daño individual, sino también del daño colectivo; no sólo del daño jurídico, el daño a un derecho subjetivo, el daño tipificado por la ley para ser resarcible, sino también el carácter resarcible del daño al simple interés. Nadie tiene derecho a dañar, ni a poner a alguien ante la presencia de un daño inminente.

5 – 9. Vemos una teoría de la evitación y reparación de los daños; es decir que no sólo actúa a partir del daño injusto sufrido, sino que tiende a la evitación de los mismos.

5 – 10. Una teoría que nos lleva la ampliación de la nómina de los legitimados activos y pasivos en la acción de reparación.

5 – 11. Una teoría, que tiende  a la socialización de los daños. En suma, una teoría de prevención y reparación de los daños que trata que trata de responder las necesidades del medio, que no sólo tiende a lograr la reparación de los daños, sino que la misma sea segura, rápida e integral.

 

II)                 Impacto de la realidad económica y social, del sentimiento de justicia de la sociedad en el derecho de daños como factor de evolución.

  La realidad económica y social ha tenido y tienen una influencia importante  en la evolución de la teoría general de la responsabilidad civil.

  Cada realidad requiere de un régimen que se adapte a sus estructuras económicas y sociales, a su sentimiento de justicia.

  No podría imponer con justicia a una sociedad de país subdesarrollado, un régimen que se adapte a sus estructuras económicas y sociales, a su sentimiento de justicia.

  Le preguntaron a Solón: ¿Has distado las mejores leyes para Grecia? y Solón respondió: “He dictado las mejores que Grecia puede soportar.

  Pero si tiene derecho a un régimen que contemple sus necesidades y vaya adecuándose a los cambios que esa realidad evidencia. Y... ello debe ser así, porque si el derecho se olvida de la realidad, la realidad se olvida del derecho.

  Por ello afirmamos que todo el desarrollo desde la sociedad agrícola, ganadera y comercial incipiente de la época del nacimiento del Código Civil Francés (principios del siglo XIX), pasando por la revolución industrial de fines del siglo pasado y gran parte del presente con la aparición del maquinismo, el industrialismo, la aparición del automóvil, hasta la llegada a la época postindustrial, neoindustrial o superindustrial (con la aparición de la informática, la robótica, la biotecnología, etc.), han hecho impacto en la realidad; satisfecho necesidades, pero también creado otras como la de encontrar reacciones del ordenamiento jurídico que protejan a las víctimas del fenómeno de la dañosidad creciente, (ora sobre intereses individuales, ora sobre intereses colectivos), ya sea por vía de la reparación o de la prevención.

  Esta necesidad social, indudablemente, ha sido uno de los motores que impulsó la teoría de la prevención y reparación de los daños, desde aquél decimonónico principio: “No hay responsabilidad sin culpa” pasando por la idea de “Hay responsabilidad con abstracción de toda idea de culpa, cuando aparecen los factores objetivos de atribución” y poniendo hoy en crisis todo este tema ante el aumento de la cantidad, magnitud y calidad de los riesgos que la sociedad del presente y el futuro preanuncia.

  El pequeño hombre de la sociedad de ayer, soportaba el daño, inclinándose ante el azar nefasto, pero hoy intenta encontrar al autor del daño.

  El desenvolvimiento mismo de la responsabilidad es una bola de nieve: el dañado busca al responsable y reclama su separación y a su vez éste trata de volverse contra alguien y buscar otro responsable.

  Dice Calabresi: últimamente se han generado reacciones populares ante el aumento de los accidentes de tránsito.

  En el avance de del daño, la interpretación jurídica debe la realidad social frente a los daños.

  Lo impone así el criterio actual de la Corte Suprema de la Corte Suprema de Justicia según el cual los fallos no han de ofender este sentimiento de justicia de la sociedad cuya vigencia debe ser afianzada por el Tribunal dentro del marco de sus atribuciones y en consonancia con lo consagrado en la Carta Magna.

  He ahí bosquejado el impacto de la realidad en el derecho como factor principal de su desenvolvimiento.

 

III) Factores que luchan dentro de la ciencia del  derecho para que esta evolución sea realidad.

  Doctrina autoral: digamos que el sector de vanguardia de la doctrina está en el desarrollo activo de todos estos temas.

  Nada de lo conseguido se ha logrado sin un denodado esfuerzo de jornadas, congresos, conferencias, etc.

Con todo, falta concientización de la necesidad de abandonar viejos moldes del deber de reparar aún pretendidos en la gran mayoría de los operadores del derecho.

 No obstante digamos que la doctrina es la que lleva el estandarte en esta tarea de conocimiento de frontera de la teoría de la reparación y la prevención de los daños.

Campo legislativo: Su labor es muy importante, pero aún buena parte de la tarea queda en el campo de las buenas intenciones y de los proyectos.

  Prueba de ello son los proyectos que duermen en ese poder legislativo referidos a la protección jurídica del consumidor, protección a los intereses colectivos y el mismísimo proyecto de unificación legislativa civil y  comercial.

  Estos proyectos tan necesarios duermen sin resolución.

  El maestro Mosset refiriéndose al de unificación se preguntaba en una conferencia: ¿Este proyecto que permitirá mejorar la calidad de la justicia es una mejora suntuaria, útil o necesaria.

  Se contesta: ¡Necesaria y urgente!.

  Que duerma sin resolver en un lujo que los argentinos no nos podemos dar.

  Campo jurisprudencial: Genéricamente alejado de la doctrina de vanguardia.

  Sin embargo debemos reconocer que ha habido y últimamente hay más jueces comprometidos con la realidad que luchan para transformar en derecho vivo los objetivos enumerados por la moderna doctrina.

  Así, ya tenemos (como veremos) fallos que ponen en funcionamiento la misión de prevención de los daños; otros que protegen el simple interés ordenando su reparación; otros que reconocen el ensanchamiento de  los legitimados activos y pasivos; otros que amplían el ámbito de aplicación de los factores objetivos de atribución de la responsabilidad, etc.

  ¿Ante todos estos avances cómo reacciona el hombre común?

  El hombre común por lo general no alcanza a vivenciar plenamente el beneficio de estos avances.

  La justicia sigue en general lenta y costosa.

  El camino de la reparación de los daños está lejos de hallarse simplificado y asegurado. Mucho menos ahora con la crisis económica – financiera.

  En suma, el hombre común todavía dice con razón: la justicia es lenta, es ineficaz y  es costosa: Dice: las reparaciones no son justas, cuando no aceptadas en transacciones indignantes. El seguro con honrosas excepciones, no cumple su función y sus propuestas de resarcimiento aprovechan las ventajas de la inflación, las altas tasas de interés y la necesidad de las víctimas.

  Creo también que el cambio de esta situación no es tarea exclusiva ni principal de los hombres de derecho, sino especialmente de los operadores de la economía, la sociología general y de la política.

 

IV) Referencia a los contenidos actuales de la teoría general de la prevención y de la reparación de los daños a través del análisis de los presupuestos.

  La doctrina colectiva surgida de la Comisión Nº 5 de las V Jornadas de Derecho Civil, que se realizaron en Rosario en septiembre de 1971 sobre el tema: Fijación de los lineamientos generales del sistema de la responsabilidad civil en la sesión de plenario, aprobó una recomendación cuyo punto tercero expresaba: “la obligación de resarcir reconoce como regla los siguientes presupuestos:

I)              Antijuricidad

II)           Daño

III)         Causalidad

IV)        Factores de atribución

  Es a través del análisis superficial de cada uno de ellos que marcaremos enunciativamente los lineamientos actuales de la responsabilidad civil o teoría general de la prevención y reparación de los daños.

  Este estudio lo hacemos básicamente, partiendo de nuestra realidad doctrinaria, legislativa y jurisprudencias, pasada y presente.

 

EVOLUCIÓN HISTÓRICA

V)                ANTIJURICIDAD

  Concepto: es el carácter de contrario a derecho que tiene todo hecho humano o involuntario, externalizado, a través de una acción, acción por omisión u omisión, y que nace de la relación de contradicción entre el supuesto de hecho objetivamente considerado y el ordenamiento jurídico considerado en su integridad.

  Este concepto nos refleja una antijuricidad objetiva u material, en contraposición a la vieja idea de antijuricidad formal

i- Su tratamiento a través del tiempo.

  El tema comienza a ser tratado como elemento independiente  por el derecho penal. Ya Carrara nos decía que era  “la relación de contradicción entre el supuesto de hecho y de derecho”.

  Von Litsz al señalar en el código alemán la necesaria distinción entre antijuricidad formal y material en 1865, comienza su marcado y específico tratamiento. Continúan desde aquellos tiempos hasta nuestros días autores como Binding, Mezger, Nelson, Rocco, Heimtz, Aldo moro, Jiménez Huerta, Kauffman, Jeschek por nombrar algunos autores de la doctrina comparada.

  En nuestro país por toda la doctrina penal nombró como tratantes del tema a autores de la talla de soler, Terán Lomas, Zaffaroni, Creus, Bacigoluppo, el Dr. Fierro en la actualización de la obra de Soler.

  Losa penalistas profundizan en este tema al desarrollar la teoría del delito.

  En el derecho civil argentino, el proceso ha sido mucho menos marcado y el tema menos trabajado.

  Con todo, en él, el tema no es intrascendente y por el contrario es un presupuesto por regla necesario, aunque no siempre imprescindible, para que surja el deber de responder.

  La doctrina de nuestro país ya ha separado la antijuricidad de la culpabilidad, la antijuricidad de la relación de causalidad; la antijuricidad formal de la material.

  En la década del cincuenta, casi no se trataba en nuestro país el tema de la antijuricidad como lo vemos hoy en su calidad de presupuesto diferente del deber de reparar.

  Uno de los primeros trabajos sobre la materia fue el del Dr. Atilio Aníbal Alterini, titulado; “El incumplimiento considerado en sí propio, del año 1963; le siguió el Dr. Isidoro Goldemberg con “La unicidad de lo ilícito publicado en el número uno de la Revista Jurídica del Colegio de Abogados de San Isidro del año 1967.

  Después fue desarrollado por distintos autores en sus tratados, mereciendo destacar por la tarea de comparación con los demás presupuestos la obra del Dr. Jorge Mosset Iturraspe: Responsabilidad por daño, tomo I, año 1971 y apareció en el año 1975 una obra maestra del Dr. Alfredo Orgaz titulado “La ilicitud”.

Es de hacer notar que antes de la obra de Orgaz, en septiembre de 1971, en las V Jornadas de Responsabilidad Civil de rosario, en la Comisión Nº 5 se la consideró  - como regla - uno de los presupuestos de la responsabilidad civil.

V) 2- Antijuricidad formal y material

  La forma es la mera contradicción externa o periférica entre el hecho y la norma.

  El Código Civil adopta la antijuricidad formal en sus arts. 1066 y 1074 interpretados literalmente.

  La antijuricidad formal no es ni más, ni menos que la consagración de la tipificación en el ámbito de este presupuesto y todas las tipificaciones le han hecho mucho daño al derecho civil, lo han limitado.

  La antijuricidad formal, requiere de una ley, decreto o reglamento, de una norma escrita que declare hacer tal cosa o no hacer tal otra, es antijurídico y si no hay antijuricidad formal no hay deber de reparar.

  Se confunde antijuricidad con ilegalidad y esta concepción está hoy totalmente superada.

  Más bien se coincide que la ilegalidad es un tramo de la antijuricidad. Quizás el más claro, el más seguro, pero ni siquiera el más importante.

  Hoy a través de la incorporación al código de la teoría del abuso del derecho y de la doctrina del fraude a la ley se abre un amplio campo para la recepción de la antijuricidad material, ampliando el campo de la ilicitud, dejando de lado la tipificación exclusiva a cargo del legislador y receptando la doctrina individual y colectiva que la antijuricidad comporta la relación de contradicción entre el supuesto de hecho y el ordenamiento jurídico considerado en su integridad.

  Hoy – el Dr. Iturraspe – nos habla no sólo de una antijuricidad frontal; sino también sutil o tangencial queriendo marcar el efecto que la aparición en nuestro derecho de la teoría  del abuso del derecho y el fraude a la ley tuvieron en materia de antijuricidad.

  Este criterio alentó a la reforma en el proyecto de unificación a derogar el art. 1066, eliminación que no ha sufrido críticas de la doctrina.

  Como dice el Dr. Parellada, la antijuricidad es hoy una cuestión doctrinal.

  La ley elige el camino del silencio legal, que ha de abrir la posibilidad de la construcción de su noción por parte del intérprete alineándose en el más moderno pensamiento doctrinal sobre el tema.

  En suma un cambio doctrinario, legislativo y jurisprudencial desde la antijuricidad formal, hacia la material.

VI)              3 – Casos de deber de reparar sin antijuricidad.

  El derecho ha extendido su protección al damnificado aún en supuestos donde el daño ha sido causado lícitamente, sin el requerimiento de la antijuricidad como elemento o supuesto necesario de la responsabilidad civil: ello atentaría aparentemente contra lo dispuesto por el art. 1066 del Código de Vélez Sarsfield.

  Sin embargo el mismo Código de Vélez Sarsfield nos trae casos puntuales. Así:

1.       Reparación de los daños causados en el fundo ajeno por la búsqueda de un tesoro (art. 2553 del Código Civil).

2.       Indemnización por las molestias que ocasionan el humo, calor, olor, vibraciones, etc. En inmuebles vecinos (art. 2618 del Código Civil)

3.       Los daños ocasionados por el paso de los obreros para edificar o repara la vivienda por la casa lindera (art. 3077) deben ser reparados.

4.       La obligatoriedad de otorgar servidumbre de acueducto a la heredada que carezca de las aguas necesarias para el cultivo, con el campo de una justa indemnización cómo prevén los arts. 3082 y 3085 del Código Civil.

Daños provocados por acciones ilícitas: (causas de justificación).

  Las causas de justificación – estado de necesidad, consentimiento de la víctima, legítima defensa, legítimo ejercicio de un derecho, etc. – evitan el carácter de ilícito de un acto, no obstante subsiste la obligación de reparar si median las condiciones necesarias para ello.

  Una excepción también muy importante es el caso de responsabilidad del estado por daños ocasionados por actos ilícitos.

  Nuestra legislación nada dispone al respecto.

  Ello no obsta a que juegue la garantía constitucional que declara la inviolabilidad del derecho de propiedad.

  La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha receptado este criterio (Ver caso ”Torres con pcia. de Buenos Aires”).

  Las III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil de 1986 consideraron aplicables los principios de la teoría general de los daños, a la responsabilidad extracontractual derivada de actos lesivos, pero lícitos del Estado.

  Dicha responsabilidad es directa, objetiva y se fundamenta en la constitución nacional  y principios y normas de derecho público. Se consideró un signo de crisis del presupuesto de la antijuricidad.