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1) Desarrolle, explique y justifique, cada uno de los conceptos de Constitución citados por Manuel García - Pelayo en su artículo.

* Concepto Racional Normativo

Este concepto concibe la constitución "como un complejo normativo establecido de una vez, y en el que de una manera total, exhaustiva y sistemática, se establecer las funciones fundamentales del estado y se regulan los órganos, el ámbito de sus competencias y las relaciones entre ellos". La Constitución es pues, de acuerdo a este concepto, un sistema de normas. No representa en manera alguna, la suma o resultado de decisiones parciales tomadas conforme vayan apareciendo los acontecimientos o a medida que las situaciones vayan presentándose; dicho concepto parte de la creencia o posibilidad de establecer, de una vez en forma general y para siempre, un esquema de organización que abarque la vida completa del estado y en el cual se absorban todos los casos particulares posibles. Se trata de la aplicación en forma concreta y sublimizada, del concepto de ley; de la creencia en la posibilidad de una planificación de la vida política y de la racionalización del acaecer político. Representa también dicho concepto, según el autor, el aplicar al campo jurídico político el mundo de las formas intelectuales de la ilustración. Por ejemplo: la creencia en la idéntica sustancia de las cosas concretas y diversas situaciones y por consiguiente, en poder reducir a un mismo "módulo" y a la vez en la capacidad de la razón humana, para poder descubrir dicho módulo.
De la misma manera que cuando existe caos de los fenómenos, sólo la razón puede establecer orden, igualmente sólo con la Constitución en sentido normativo es posible hablar o más bien, establecerse orden; sólo con la Constitución en sentido normativo puede concebirse orden y estabilidad políticas. La constitución no sólo es expresión de orden, sino que ella es creadora de ese orden. Cuando dicha idea se aplica al campo político, entonces, al decir del autor, todos los poderes e instituciones tradicionales, como monarcas, parlamentos, magistrados, etc. son disueltos en un complejo de normas. Ellos no representan por sí mismos, instituciones, ni en su conjunto, determinado orden concreto para cuya existencia y relaciones se precise de normas, sino al contrario: deben su existencia y competencia a la Constitución, considerada ésta como un complejo normativo. Y no sólo la competencia de los órganos e instituciones radica en la constitución, sino la Constitución, sino la vida misma de éstos; por lo tanto no puede haber existencia jurídico-política fuera de la Constitución; de aquí surge la despersonalización de la soberanía y la afirmación de la Constitución como soberana, característica distintiva del concepto racional de Constitución. Si por una parte, la soberanía es el poder de mando sin excepción y si por otra, todas las facultades de mando son tal cosa en cuanto que son expresión y se mueven dentro del ámbito de la Constitución, se ve claro que ésta última es soberana puesto que todos los poderes de mando son tales en virtud de la misma constitución.
Para el autor, lo característico del concepto racional normativo de Constitución, es considerar únicamente como tal, la constitución escrita; piensa que sólo el derecho escrito ofrece garantías de racionalidad, considera a la costumbre como irracional. Sólo el derecho escrito, dice, permite un orden objetivo y permanente ente lo transitorio de las situaciones objetivas; pero esencialmente piensa García Pelayo, que la Constitución por ser una emanación de la razón, merece ser escrita a fin de tener un medio de prueba y contrastar en todo momento, la licitud de los actos de poder.
Como consecuencia de que los órganos y las instituciones fundamentales del estado derivan o tienen su existencia en virtud de la constitución, no pueden ser creadores de ésta, ni puede incluirse dentro de sus competencias la facultad de reformarse pues ello significaría anularse ellos mismos. Por otra parte, considerando que uno de los objetivos de la constitución asegurar los derechos individuales, una garantía para ello se logra impidiendo que los poderes constituidos puedan modificar por sí mismos la constitución; se entra aquí a la consideración de la diferencia entre Poder Constituyente y Poder Constituido, correspondiéndole tan solo a aquél, decidir sobre la Constitución, considerada ésta como todalidad, o sobre sus reformas parciales. Siendo que las normas constitucionales son el fundamento de todo el ordenamiento jurídico, en cuanto que son expresión de la razón y sirven para mostrar la licitud de un precepto o de un acto, han de estar rodeadas de mayor estabilidad que las leyes ordinarias.

Según Manuel García-Pelayo, quienes se ubican en esta posición conciben la Constitución como un complejo normativo, un sistema de normas. Vendría a ser como una aplicación del concepto de ley con que opera el liberalismo, de la creencia en la posibilidad de una planificación de la vida política, de una racionalización del acontecer político.

En fin, la Constitución es expresión de un orden y, a su vez, también, creadora de ese orden. Todo el poder es expresado en un gran complejo de normas. La soberanía, entonces, es una propiedad del orden jurídico que se supone como válido. Es Constitución, solamente, aquel conjunto de normas que reúne dos condiciones: a) la garantía de los derechos individuales; b) la división de poderes que sirve a la efectividad de aquellos.

* Concepto Histórico Tradicional

Es una actitud polémica frente al concepto racional normativo; mejor, es la ideología del conservatismo frente al liberalismo. El fondo de este concepto histórico tradicional es el historicismo, tesis basada en la idea de que la Constitución no es un sistema de normas producto de la razón, sino una estructura resultado de una lenta transformación histórica.

En consecuencia de lo anterior, son actos parciales reflejos de situaciones concretas. A juicio de García Pelayo, el concepto histórico tradicional de Constitución, surge en su forma consciente como actitud polémica frente al concepto racional o en otras palabras, como ideología del conservatismo frente el liberalismo. Afirma el autor, que el revolucionario mira al futuro y piensa en la posibilidad de conformarlo; el conservador en cambio ve el pasado y lo considera como un orden invariable, inalterable. Cuando esa oposición se traslada el campo teórico se convierte en otra antinomia que se comenzó a presentar o producir en el siglo XVII pero que se hace notar en el primer tercio del siglo XIX, es la contradicción entre la razón y la historia, entre el racionalismo o naturalismo o historicismo. Consecuentemente, el sustrato intelectual del tipo éste de constitución, es el historicismo; "a la legalificación generalizadora de la realidad, se opone una historificación fundamental de todos los pensamientos sobre el hombre, su cultura y sus valores" (Manuel García Pelayo, ob. cit. Pág. 41). Sostiene el autor que la historia excluye toda consideración generalizadora, pues en ella domina la individualización, de allí que los sujetos de la historia sean pueblos, naciones, etc., o sea totalidades individuales, a las que les caracterizan los distintivos de singularidad y originalidad. La historia, dice, se compone de situaciones que fueron una vez y que no volverán a ser, es un constante devenir y transformación radicando en ello su continuidad; de manera que sólo podemos explicar el presente, tomando en cuanta el pasado. Recalca García Pelayo que el historicismo constituye el fundamento espiritual de la tesis de que la constitución de un pueblo, no es producto de la razón, sino que es la estructura, resultante de una lenta transformación histórica, en la cual tienen intervención, motivaciones irracionales, así como también fortuitas que no se pueden reducir a un esquema. En consecuencia, la Constitución no puede ser creada, mediante un solo acto único y total, sino por actos parciales reflejos de situaciones concretas y con frecuencia de usos y costumbres formados lentamente y cuya fecha de nacimiento es imposible precisar. Siendo que cada pueblo es una individualidad, la ordenación constitucional debe ser acorde con el espíritu nacional, a su carácter nacional, de allí que no puede extenderse a otros países ni éstos percibirla.
Según esta concepción histórico tradicional, la constitución no necesita ser escrita y al contrario del concepto racional, la costumbre tiene un papel preponderante; surge de allí que la oposición: constitución racional-constitución histórico tradicional, se relaciona a su vez con la oposición: derecho legal-derecho consuetudinario. La ley entonces no crea la constitución, sino que os expresión de ella, pero ya no es ni la única, ni la principal, ya que junto a ella actúan tanto la costumbre, como un conjunto de convenciones o sobreentendidos que se encargan de adaptar la antigua estructura a situaciones nuevas y reales.

* Concepto Sociológico

La Constitución es primordialmente una forma de ser y no de deber ser; es inminencia de las situaciones y estructuras sociales del presente; tiene su propia legalidad.

Sostiene García Pelayo, que el concepto sociológico de constitución, es la proyección del sociologismo en el campo institucional, entendiéndose por tal, una concepción científica y una actitud mental que en una forma y extensa más o menos intensa, y extensa relativiza la política, el derecho y la cultura, a situaciones sociales. A veces coincide el concepto histórico con el sociológico, esto se debe a la casi imposibilidad de distinguir entre la realidad social y la realidad histórica, ya que aquélla tiene lugar en el ámbito de ésta. Por otra parte, lo que interesa a un concepto histórico de constitución son siempre "determinadas estructuras o poderes sociales concretos o de conciencia colectivas insertas en ella". Por tanto, para García Pelayo, al concepto sociológico de constitución es aquél que se basa en las afirmaciones siguientes: a) la constitución es primordialmente una forma de ser; b) la constitución no es el resultado del pasado, sino inmanencia de las situaciones y estructuras sociales del presente social, que para una gran parte del pensamiento del siglo XIX se identifica con situaciones y relaciones económicas; c) la constitución no se sustenta en una forma trascendente, sino que la sociedad tiene su propia legalidad, rebelde a la pura normatividad e imposible de ser domeñada por ella. El ser no de ayer, sino de hoy, tiene su propia estructura de los que emerge a la que debe adaptarse el deber ser; d) si en lo que respecta al derecho, la concepción racional gira sobre el momento de validez y el de historia sobre el de legitimidad, la concepción sociológica lo hace sobre el de vigencia. Desde luego advierte el autor, que el concepto preciso de constitución que sustentan los partidarios de esta tendencia, dependerá de la intuición que tengan de lo social; en este punto, pues, influyen las diversas concepciones sociológicas con toda la serie de diferenciaciones y contraposiciones. No obstante, aquí no interesa mayormente las formulaciones científicas precisas como los ideales, de aquí que las direcciones de esta tesis, se dirigen desde la consideración de la constitución como una simple sistematización jurídica de los poderes fácticos, hasta la de concebirla como resultado de todo un conjunto de circunstancias ambientales de diverso orden. Lasalle se encuentra entre los partidarios de la primera posición; para él, la constitución "es la suma de los. factores reales de poder que rigen a un país," Según él se procede así: después de tomar los factores reales de poder, se extienden en una hoja de papel, se les da expresión escrita y a partir de entonces, incorporadas en un papel, de simples factores reales de poder, se convierten en derecho.

2) En el texto ¨Luces y sombras de la nueva Constitución¨el Dr. Vítolo asegura que el Jefe de Gabinete¨es ¨otra gran falacia de la nueva Constitución¨. Enuncie cuáles son las funciones de éste funcionario y exponga las razones que fundamentan la frase anteriormente citada.

El cargo, creado en la reforma constitucional de 1994, supone tareas de enlace claves entre el presidente y sus ministros y con el Parlamento.
Este cargo de enlace fue creado por la reforma constitucional de 1994 y el jefe de Gabinete posee la atribución de refrendar, junto a los ministros, los actos del jefe de Estado para que tengan validez.

Según el artículo 100 de la renovada Constitución Nacional, al jefe de Gabinete "con responsabilidad política ante el Congreso de la Nación" le corresponde "ejercer la administración general del país". No está en la línea de sucesión presidencial y su influencia dependerá en gran parte de las atribuciones que le delegue el mandatario.

Al jefe de Gabinete le corresponde:

· Expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le atribuye ese artículo y aquellas que le delegue el presidente de la nación.

· Efectuar los nombramientos de los empleados de la administración, excepto los que corresponden al presidente.

· Ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el presidente de la nación y en acuerdo de gabinete resolver sobre las materias que le indique el Poder Ejecutivo o por su propia decisión.

· Coordinar, preparar y convocar las reuniones de gabinete de ministros, presidiéndolas en ausencia del mandatario.

· Enviar al Parlamento los proyectos de ley de ministerios y de Presupuesto, previa aprobación del Poder Ejecutivo.

· Refrendar decretos reglamentarios de las leyes, decretos que dispongan prórroga de las sesiones ordinarias del Congreso o la convocatoria a sesiones extraordinarias y los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa legislativa.

· Concurrir a sesiones del Parlamento y participar de los debates, pero no votar.

· Presentar ante el Parlamento una memoria detallada del estado de la nación en lo relativo a los negocios de cada departamento.

· Producir los informes y explicaciones verbales y escritos que cualquiera de las Cámaras solicite al Poder Ejecutivo.

· Refrendar los decretos que ejercen facultaddes delegadas por el Congreso, sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente.

· Refrendar conjuntamente con los demás ministros los decretos de necesidad y urgencia y los decretos que promulgan parcialmente las leyes. Someterá personalmente y en los 10 días de su sanción estos decretos a consideración de la Comisión Bicameral.

· El jefe de Gabinete no puede ejercer simultáneamente otro Ministerio.

En el artículo 101, se dispone que el jefe de Gabinete debe concurrir al Congreso una vez por mes para informar de la marcha del gobierno.

Puede ser interpelado a los efectos de una moción de censura, pero sólo por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cámaras. Puede ser removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de ambas Cámaras.

Las razones que fundamentan la frase citada del Dr. Vitolo son:

* El presidente es "el jefe supremo", "jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país" (artículo 99, inc 1), por ende, el inc 1 del artículo 100 todos los cometidos que se le asignan al jefe de gabinete terminan bajo la órbita del presidente de la nación.

* Que fue incluído en el Pacto como una concesión a la pretensión de la U.C.R. de establecer mecanismos de atenuación del sistema presidencialista, pero en su estructuración constitucional, está lejos de atenuar las facultades presidenciales, y sólo produce una desconcentración de funciones, revocable y reasumible en cualquier momento de la instancia política.

Para esto no era necesario reforma alguna de la Constitución, ya que la posibilidad de que el presidente de la Nación delegase en algunos ministros ciertas funciones ha sido admitida sin cuestionamientos por la doctrina y la jurispudencia.

* Se puede determinar que si bien la nueva Constitución ha otorgado al jefe de Gabinete el ejercicio de la administración general del país, el presidente de la Nación continúa siendo el responsable político de tal administración. La responsabilidad política que asume el jefe de gabinete frente al congreso, de ninguna manera importa la atenuación de las facultades presidenciales, o un control mayor de aquellas por el Congreso, sino que consiste solamente en una simplificación, respecto de este nuevo funcionario, del mecanismo de juicio político previsto en la Constitución anterior para los ministros del Poder Ejecutivo.

* Las facultades referidas al jefe de gabinete, son atribuciones que ya tenían los ministros en la anterior Constitución, o dependen por entero de la voluntad presidencial, o consisten simplemente en funciones de secretaría carentes de toda significación política y jurídica.

Las facultades están sujetas a la voluntad y libre revocación por parte del presidente.

* Los incisos 5. 6 y 13, lo ubican como un mero amanuense del presidente de la Nación al obligarlo a convocar y preparar las reuniones de gabinete y remitir al Congreso los proyectos de ley y los decretos de necesidad de urgencia.

* La incorporación de la obligatoriedad de que el jefe de gabinete concurra mensualmente al Congreso a informar respecto de la marcha de gobierno, más allá de ser un hecho a destacar, no necesitaba de reforma alguna, ya que el Congreso siempre tuvo la facultad de hacer concurrir a sus sesiones a los ministros del Poder Ejecutivo, sin limitaciones de tiempo alguna, para recibir las explicaciones e informes que (cada Cámara) estime convenientes.

* En suma: el poder presidencial intacto. En nada atenuado por la creación de la jefatura de gabinete. Por el contrario, fortalecido con el establecimiento constitucional de los decretos de necesidad y urgencia, el veto parcial con promulgación parcial de las leyes, y la delegación legislativa.

La extensa enumeración de facultades pone en evidencia que todos los cometidos del jefe de gabinete están condicionados a la voluntad del presidente. No ejerce potestades propias. Además, es nombrado por el presidente, quien no depende de nadie ni de ninguna voluntad parlamentaria para designarlo, y es removido cada vez que el presidente así decida hacerlo.

3) Teniendo en cuenta la pirámide de la supremacía, anterior y posterior a la reforma de 1994, analice en los casos ¨Merck Química Argentina¨(1948). ¨Martín & Cía c/ Dirección General de Puertos¨(1963) y Ekmekjián, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros¨ (1992) la posición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto de la jerarquía de las normas. Analice la evolución jurisprudencial atendiendo en cada caso a la jerarquía constitucional otorgada a los tratados internacionales.

* En el caso Merck Química Argentina, encontramos que coloca a la razón de Estado por encima de las normas.

Se discutió lo siguiente. En cumplimiento de una serie de decretos-leyes dictados en el año 1945, el Poder Ejecutivo había dispuesto dejar sometidas a un Consejo de Administración todas aquellas entidades comerciales o industriales radicadas en el país, que representarán o fueran a su vez filiales de firmas con asiento en Japón o Alemania. Merck Química Argentina era una empresa de ese tipo.

El sometimiento a dicho Consejo de Administración implicaba, en los hechos, despojar a Merck Química Argentina de su patrimonio, impidiéndole continuar con la explotación de su planta. Esta firma promovió entonces una acción legal contra el Estado Nacional, destinada a recobrar su propiedad. Esa acción legal prosperó ante el juez de primera instancia, la Camara de Apelaciones revocó esa decisión y Merck Química Argentina recurrió a la Corte Suprema.

La corte rechazó el pedido de Merck Química de recobrar su propiedad, demostrando una alta diferencia hacia las decisiones de los órganos políticos, y haciendo además una descripción de los hechos bastante alejada de la realidad. En efecto, con invocación de la necesidad de facilitar la tarea del gobierno, al que se caracterizaba como embarcado en una guerra total, la Corte dijo:

" Que.. el órgano político munido de las expresas atribuciones para hacer efectiva la defensa de los supremos intereses de la Nación es, en principio, el único árbitro en la conducción de la guerra promovida en causa propia".

" El acto de autoridad... mediante el cual un país entra en guerra... faculta a los órganos de gobierno que deban conducirla... a realizar cuanto fuese indispensable y obliguen las necesidades militares, acechada como puede estar la patria por la conjunción del esfuerzo bélicofinanciero del enemigo..."

" Por lo tanto, se desprende sin mayores dificultades que los poderes de guerra pueden ser ejercitados... en la medida indispensable para abatir la capacidad efectiva y potencial del enemigo... en el lugar o lugares que las exigencias de la guerra los señale como estricta necesidad, a juicio del conductor de la guerra".

Nuestra Constitución tiene dos artículos que no se aplicaron al caso: el 17 y el 21.

La corte dice que en tiempos de paz la Constitución es suprema, pero que en tiempos de guerra, el presidente, debe operar como mejor le parezca, que la necesidad deja de lado la Constitución y dice que hay principios superiores en función al Estado (en tiempos de guerra).

 

* En Martín & Cía c/ Dirección General de Puertos, se pone como valor supremo a la Constitución (hay que tener en cuenta que para que se conceda un recurso extraordinario, uno de los requisitos es que un derecho constitucional debió haber sido violado).

En cuanto a los tratados con supremacía constitucional y las leyes de la Constitución, se les dá el mismo grado de jerarquía normativa cuando dice: "...corresponde establecer que ni el art. 31 ni el 100 de la Constitución Nacional atribuyen prelación o superioridad a los tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la Nación. Ambos leyes y tratados son igualmente calificados por el Congreso de la Nación y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno." "...rige respecto de ambas clases de normas, en cuanto integrantes del ordenamiento jurídico interno de la república, el principio con arreglo al cual las posteriores derogan a las anteriores. "

"...el derecho internacional, con base en la distinción entre los tratados en cuanto convenios entre distintas potencias y como normas del ordenamiento jurídico nacional interno, remite también la solución, en el segundo aspecto, a la organización constitucional respectiva.  A lo que debe añadirse que la posible cuestión de orden internacional subsistente es ajena, como principio, a la jurisdicción de los tribunales de justicia internos. Y depende de circunstancias atinentes a la conducción de las relaciones exteriores de la Nación, sujetas a reclamo por las altas partes contratantes, a cuyo respecto no cabe decisión por esta Corte ".

* En Ekmekjián, Miguel Angel c/ Sofovich se reconoce prioridad al derecho internacional (los tratados) sobre el derecho interno (las leyes).Establece también, que las garantías individuales existen y protegen a los individuos (garantías constitucionales).La consecuencia jurídica de este fallo es que se sancionó en el artículo 75 inc. 22 que los tratados tienen jerarquía superior a las leyes. Un tratado puede modificar una ley pero una ley no puede modificar un tratado. Todo esto lo podemos ver en el fallo:

"...en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de respuesta, o rectificación ha sido establecido en el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica que, al ser aprobado por ley 23.054 y ratificado por nuestro país el 5 de setiembre de 1984, es ley suprema de la Nación conforme a lo dispuesto por el art. 31 de la Constitución Nacional. Cabe, entonces, examinar si -como afirma el recurrente- aquella disposición resulta directamente operativa en nuestro derecho interno o si, por el contrario, es menester su complementación legislativa."

"...la violación de un tratado internacional puede acceder tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado; dicho de otro modo, significarían el incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse."

"...el art. 27 de la Convención de Viena, según el cual "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado"."

"...la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado art. 27."



Bibliografía utilizada:

* Fallos:

          - Ekmekjián, Miguel Angel c/ Sofovich;

          - Martín & Cía c/ Dirección General de Puertos; 

          - Merck Química Argentina.

* Alfredo Vitolo, "Luces y sombras de la nueva Constitución¨.

* Manuel García - Pelayo

* Constitución Nacional.


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