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Aplicacion de la ley extranjera_internacional privado

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unidad 7 de internacional privado

Agregado: 02 de AGOSTO de 2006 (Por hugo daniel) | Palabras: 2254 | Votar! | Sin Votos | Sin comentarios | Agregar Comentario
Categoría: Apuntes y Monografas > Derecho >
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    Autor: hugo daniel (moyanohugo_daniel@yahoo.com.ar)


    UNIDAD SIETE


     


     


    APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA


     


                El dip se caracteriza por que es la aplicacin de la ley extranjera, ya que si el juez hiciera aplicacin de su derecho local, jurdicamente existiran muchos absurdos jurdicos.


                Nuestro ordenamiento positivo niega la excusacin de la responsabilidad basado en la ignorancia de la ley, ya que la ley nacional tiene una series de mecanismos para su sancin y conocimiento, pero esto no sucede con la ley extranjera ya que no ha sido promulgada ni publicada en nuestro territorio.


                En consecuencia se puede decir que si una persona se ampara en ignorancia de la ley debe ignorar la ley extranjera pero nunca la nacional.


                La aplicacin del derecho interno est garantizado  por las reglas a las que las partes ni el juez se pueden sustraer.


                El interrogante es saber como juegan esas reglas en la aplicacin de la ley extranjera.


     


    Fundamento en las comitas gentium.


                En primer trmino si admitimos el fundamento de las comitas gentium, que es el sistema de cortesa internacional o utilidad pblica para aplicar la ley extranjera para los jueces la ley extranjera no tendra la misma fuerza obligatoria que la ley nacional por que la aplicacin es una mera concesin graciosa.


    Si aplicamos el derecho por cortesa no es una obligacin jurdica y el que solicita la aplicacin del derecho deber facilitar todos los medios para lograr esa aplicacin por la ley extranjera es un hecho que debe ser invocado y probado por las partes.


     


    Fundamento de la comunidad de derecho.


                En el caso que se admita la extraterritorialidad del derecho fundado en la comunidad jurdica del derecho  deber aplicarse el derecho impuesto por la naturaleza de la relacin jurdica. Este fundamento produce una vinculacin al sistema de aplicacin oficiosa de le ley extranjera.  Son leyes nacionales que hacen referencia a la aplicacin de la ley extrajera.


                Por ejemplo el art. 12 del CC. Dispone: las formas y solemnidades de los contrato y de todo instrumento pblico son regidas por las leyes del pas donde se hubieren otorgado.


     


    CALIDAD DE DERECHO EXTRANJERO


                Se trata de determinar si el derecho extranjero se nacionaliza al momento de su aplicacin o conserva su carcter de extranjera.


                Encontramos, como en toda esta mierda distintas teoras:


     


    TEORAS DE LA NACIONALIZACIN


                Teora de la incorporacin:  el derecho extranjero tiene un nexo con la teora de la incorporacin, el dip integra el derecho interno y ste debe dictar sus normas. La aplicacin del derecho extranjero vulnera los principios del nacionalismo que se basa en el territorialismo y da distintas explicaciones segn en la escuela en que uno se enrole.


     


     


                Inglaterra: Dicey y la teora de los vested rights.


                El problema de la extraterritorialidad de la ley extranjera se aborda desde el terreno de la jurisprudencia, a travs de la teora de los derechos adquiridos.


                Dicey dice que la aplicacin del derecho extranjero no es un antojo caprichoso del legislador basado en una cortesa hacia los otros estados, la aplicacin de la ley extranjera es debido a la imposibilidad por parte del juez de resolver determinados casos basndose en su legislacin local


                Este tema nos guia a la determinacin de la competencia del juez con el fin de no caer en denegacin de justicia y aplicar el principio de que todo derecho debidamente adquirido bajo la ley de una nacin civilizada es reconocido y ordinariamente puesto en ejecucin por un tribunal ingles. (para Dicey los derechos adquiridos que tenga un extranjero, siempre y cuando hayan sido debidamente adquiridos en otra nacin, Inglaterra los va a reconocer).  En si los derechos adquiridos no son materia del dip pero la adquisicin de un derecho subjetivo adquirido en otro pas lleva al reconocimiento de ese derecho subjetivo y a la permicin de su ejecucin en pas extranjero. La proteccin extranacional de ese derecho extranjero subjetivo lleva al juez ingles a averiguar la ley competente de donde emana ese derecho subjetivo.


     


                Estados Unidos harvad y yale


    Harvard: tiene la teora de la incorporacin material del derecho subjetivo extranjero o los derechos revestidos.


     


    Todo derecho nace de la ley; la ley tiene que tener el poder de crearlos ergo la ley competente debe ser territorial.


    Si el derecho nace de ley competente, entonces su existencia debe ser reconocida.


    Entonces los derechos legtimamente adquiridos gozan de reconocimiento extraterritorial pero no necesariamente van a producir efectos jurdicos en un pas extranjero.


    En consecuencia ese derecho legtimamente adquirido, nacido de una ley extranjera, fuera de su territorio, es considerado un hecho, un hecho que debe ser probado.


    As se produce la recreacin de los derechos subjetivos por las reglas del dip nacional que estas reglas de dip son dictadas por el legislador local.


     


    Rechaza la teora de las comita gentium ya que las reglas del dip que resuelven los conflictos de leyes son dictadas por los legisladores locales que las pueden modificar sin faltar al deber hacia otro pais, mientras que los jueces no pueden modificar el dip nicamente deben resolver los conflictos de leyes conforme a derecho del pas al que pertenecen (lex fori)


    Pero tambin hay excepciones al reconocimiento de los efectos de los derechos adquiridos en el extranjero y estos son:


    a-      no se reconoce la ley extranjera que afecte la moral local


    b-      no se reconoce la ley extranjera que establece estados penales desconocidos al local


    c-      no se reconoce la ley extranjera en lo que se refiera a la propiedad inmueble (no por afectar el orden pblico sino por regir la lex rei sitae)


    d-     no se reconoce la ley extranjera en los procedimientos judiciales (no por afectar el orden pblico sino por regir la lex fori)


     


     


     


    Yale: tiene la teora de la incorporacin judicial del derecho subjetivo extranjero o teora del derecho local


    El principio de Lorenz es que no debe reconocerse la vigencia de ninguna ley extranjera  ni reconocerse ningn derecho adquirido.


    Explica que a los casos mixtos el juez debe aplicar el derecho local pero no es el derecho local nacional, sino que el juez debe crear otro derecho local especial para aplicarlo a ese caso en concreto.


    Es decir que el derecho es creado por el juez, nace de la aplicacin judicial, no est sujeto a dogmas y se adapta a cada caso. En conclusin el juez territorial juzga el caso como lo hara el juez extranjero, crea un derecho semejante al derecho extranjero,  toma el derecho objetivo extranjero como modelo y lo recrea como derecho local.


     


                SISTEMA CONTINENTAL EUROPEO


     


    Doctrina italiana de la incorporacin.


    Para que una norma sea vlida en el extranjero tiene que haber sido creada de acuerdo a las reglas de su ordenamiento positivo.


    La misin del dip es la incorporacin de normas extranjeras en un ordenamiento nacional para que ese derecho tenga valor jurdico o surta efectos jurdicos. El dip es el medio por el cual se le da valor jurdico al derecho extranjero.


    Dice que toda norma indirecta de importacin tiene un espacio en blanco dejado voluntariamente y debe llenarse con la ley extranjera a travs de los puntos de conexin.


    Hay dos modalidades de incorporacin:


     


    MATERIAL: las normas del dip remiten al derecho extranjero y por causa de esa remisin se produce la nacionalizacin del derecho extranjero y en consecuencia el derecho extranjero se aplica como derecho nacional.


    De esta forma se genera una norma idntica a la norma extranjera dentro del derecho local, entonces las calificaciones deben hacerse segn la lex fori.


     


    FORMAL: el derecho extranjero se incorpora al derecho patrio por medio de las normas del dip pero no pierde su cualidad de extranjera, estas normas extranjeras no pierden su sentido ni valor que tenan al momento de ser creadas .


    En consecuencia las calificaciones se hacen de acuerdo a la lex causae.


    Si el derecho extranjero lesiona el orden pblico este impide la incorporacin.


     


    TEORIA DEL USO JURDICO GOLDSHMIDT


    Primer identificamos al caso como extranjero, si ese caso es extranjero entonces hay que respetar el elemento extranjero cmo lo respeto? Hay que hacer con el caso lo que presumiblemente haran en el pas al que pertenece.  Hay que darle al caso el mismo tratamiento de fondo que le dara el juez de esa nacionalidad (tomar como punto de referencia al juez que va a entender).


    El derecho extranjero es construido por los habitantes del pas extranjero, somos fotgrafos del derecho extranjero y lo imitamos.


     


    Consecuencia


    Una vez admitido el derecho extranjero observamos que tenemos una pluralidad de ordenamientos jurdicos entonces hay que consultarlos.


     


     


    Al consultar todos los ordenamientos jurdicos el juez emite una sentencia y su anlisis da como resultado la teora del reenvo, apoyndose en la teora de la referencia mxima es decir que importa la pregunta qu derecho aplico? Y exporta tanto el dip extranjero, como su derecho interno.


    El juez puede tener en cuenta el derecho extranjero de un gobierno no reconocido o con el que est en guerra.


    Si el derecho es desconocido o de difcil acceso el juez puede acudir a otro ordenamiento para emitir el fallo.


    El juez debe interpretar el derecho como lo hara el juez extranjero.


    El juez debe tener en cuenta el derecho de oficio porque el derecho extranjero es un hecho notorio que todo el mundo debe conocer.


     


    TEORA DE LA EXTRANJERA.


                Es aplicar el derecho extranjero como tal.  Cuando la ley extranjera es declarada aplicable debe aplicarse como ley extranjera sin realizar ningn proceso de internalizacin del derecho extranjero al nacional.


     


    LEGISLACIN ARGENTINA


     


    Art. 13: la aplicacin de las leyes extranjeras, en los casos en que este Cdigo la autoriza, nunca tendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes.  Exceptuase las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la Repblica por convenciones diplomticas, o en virtud de ley especial.


     


    La nota del presente artculo establece que la ley extranjera es un hecho que debe probarse mientras que la ley nacional es un derecho que simplemente se alega sin probar.


     


    El problema que se plantea con este artculo es que est fuera de armona con el resto del articulado del dip nacional.


    La causa es que el art. 13 fue tomada en forma literal del esbozo de Freitas que fundamentaba la extraterritorialidad de la ley en la cortesa, cuestin que sucede con el artculo en examen.  En su sistema fundado en la razn  jurdica y en la existencia de normas imperativas del dip este artculo carece de aplicabilidad.


    As por ejemplo el art. 12 dispone las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento pblico, son regidas por las leyes de pas donde se hubieren otorgado este artculo, que es una norma de dip nacional, nos establece que si un acto ha sido otorgad en el extranjero se va a regir por las normas del pas donde se hizo el acto, si se hizo en Argentina rige la ley Argentina si se emiti en Pars rige la ley Francesa. Es una disposicin obligatoria que pertenece al derecho local y pertenece al Dip.


    Tomemos un ejemplo: en Francia se firma un instrumento pblico entre un argentino y un colombiano. Si en Argentina se produce la controversia el juez Argentino deber dilucidad primero lo atinente a la validez del instrumento otorgado. Entonces el juez se pregunta, QUE LEY APLICO PARA SABER SI EL INSTRUMENTO ES O NO VLIDO. La respuesta es de acuerdo las disposiciones del art. 12 del CC el seor juez deber ver exportar el derecho de Francia para ver si las partes han cumplido con las formalidades del acto, para saber si es o no vlido su otorgamiento.


    Este mecanismo, el juez,  lo lleva a cabo hayan o no hayan las partes pedido la aplicacin de la ley extranjera.


    Si la parte no pide la aplicacin extranjera lo mismo el juez debe exportar el derecho.


    Tambin puede suceder que las partes pidan la aplicacin del derecho extranjero y ste no pruebe la existencia del texto, en este caso el juez deber recurrir a los principios generales del derechos y estos principios lo llevan a la conclusin que el juez deber observar las leyes del lugar de origen donde ser otorg el acto o sea calificar el acto por la ley del lugar de celebracin.


     


    Se permite la aplicacin del derecho extranjero de oficio, ms all que las partes lo soliciten y allanen el camino del juez al momento de su aplicacin.


    Encontramos varias disposiciones jurdicas que establecen la aplicacin de oficio de la ley extranjera.


    Por ejemplo el Cdigo de Bustamante que establece que los jueces y tribunales de cada estado contratante podrn aplicar de oficio las leyes de los otros estados sin perjuicio de los medios probatorios. 


    El tratado de Montevideo del 40 establece que las leyes de los estados contratantes sern aplicadas sin tener en cuenta la nacionalidad de las partes que hayan intervenido, la aplicacin ser de oficio.


    La cidip II dice que los jueces y autoridades de los estados partes estarn obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo haran los jueces del estado cuyo derecho resultare aplicable (teora del uso jurdico) sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada.


     
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