Publicado por ANA CLARA SCARINZI anaclarascarinzi@hotmail.com

 

DERECHO ADMINISTRATIVO Y ESTADO

 

 

Se llega al concepto de derecho administrativo a través del concepto de Estado. El advenimiento del Estado de Derecho fue el resultado de la convergencia de ciertas circunstancias, entre las que se destacan las revoluciones inglesa (1688) y francesa (1789), la emancipación americana (1776) y las teorías políticas enunciadas por Montesquieu (división de poderes) y Rousseau (la ley como expresión de la voluntad general).

• Estado de Derecho: forma de Estado en que se reconocen y tutelan los derechos públicos subjetivos de los ciudadanos, mediante el sometimiento de la Administración a la ley.

En el Estado de Derecho se ubica a la Administración como esencialmente ejecutiva, encontrando en la ley su fundamento y el límite de su acción. Es una Administración sometida al Derecho y, aunque está habilitada para dictar reglas generales, éstas están subordinadas a la ley.

 

Estado

Es la organización jurídico-política más perfecta que se conoce hasta el presente. Es un ente orgánico unitario, estructurado jurídicamente bajo la forma de una corporación, que detenta el ejercicio del poder.

Según Raneletti el poder de imperium del Estado, también llamado poder público o poder etático, es uno y único. La división de poderes no es sino la distribución del poder etático entre distintos centro o complejos orgánicos para el ejercicio preferente, por parte de cada uno de ellos, de determinada función, todas ellas destinadas al cumplimiento de los cometidos estatales. Pero los que están separados o divididos son esos centros, no el poder.

Tipos de Estado

1. Unitario: Existe un solo ordenamiento jurídico.

2. Federal: Hay una coexistencia de ordenamientos jurídicos:

• Federal o nacional.

• Provincial o local: Las provincias ejercen el poder que no han delegado a la Nación; así pues, se reservan la facultad de dictar leyes de orden administrativo.

Elementos del Estado

1. Población: Es el elemento humano. Al respecto, se debe distinguir entre:

• Habitantes: Son los residentes dentro del territorio.

• Pueblo: Concepto más restringido, ya que se refiere a la parte de la población que tiene el ejercicio de los derechos políticos.

1. Territorio: Es elemento geográfico. En nuestro caso comprende: suelo, subsuelo, espacio aéreo, mar continental, mar argentino y plataforma submarina.

2. Poder: o imperium. Energía o fuerza necesaria con que cuenta el Estado para llevar a cabo sus objetivos. La finalidad del Estado es la realización de objetivos comunitarios. El ejercicio del poder será legítimo si el bien que se persigue es el bien común; es decir que una orden para ser legítima (además de emanar formalmente del órgano competente) debe serlo en su sustancia.

3. Gobierno: Conjunto de órganos que ejercen el poder, para el cumplimiento de las funciones del Estado.

Criterios de clasificación de las funciones del Estado

• Orgánico o subjetivo: Ve a la función de acuerdo con el órgano que la cumple. El estudio de las funciones bajo este criterio se relaciona con la teoría de la división de poderes expuesta por Montesquieu

• Material, objetivo o funcional: Considera el contenido del acto sin reparar en el órgano que lo cumple. Es el que debe aplicarse al derecho administrativo, para no dejar fuera los papeles administrativos cumplidos por la Administración Pública, ya que hay actividad materialmente administrativa en el Poder Legislativo, en el Poder Judicial y en los entes públicos no estatales. Los entes públicos no estatales tienen potestades de poder político por delegación del Estado (v.g.: las sanciones aplicadas a los profesionales por los respectivos Consejos Profesionales son procedimientos pertenecientes al derecho administrativo).

Funciones del Estado desde el punto de vista material

1. Ejecutiva o administrativa: Es la función del Estado que se ocupa de la satisfacción de los intereses comunitarios impostergables. Es la función más amplia que se utiliza en la esfera estatal y es la función principal del Poder Ejecutivo, donde encontramos el derecho administrativo puro.

2. Legislativa: La que se ocupa del dictado de las leyes, que son normas jurídicas de alcance general, de cumplimiento obligatorio y dirigidas a un número indeterminado o determinable de personas. Es la función principal del Poder Legislativo.

3. Jurisdiccional o judicial: La que se ocupa de resolver una controversia en materia jurídica entre dos partes con intereses contrapuestos, imponiendo una decisión a las mismas con fuerza de verdad legal. La actividad judicial continúa y completa la legislativa. Mientras que la legislación establece un ordenamiento jurídico, la justicia asegura su conservación y observancia. Esta función se ejerce respecto de actos concretos, en los cuales la ley ha sido violada o se pretende que ha sido violada. Es la función del Poder Judicial.

4. Contralor: A partir de la reforma de 1994 se han creado órganos que sólo tienen funciones de control, tales como la Auditoría General de la Nación, el Defensor del Pueblo, etc. Otros organismos ejercen funciones de control, por delegación del poder estatal; estos organismos tienen poder de policía, que es una función administrativa.

 

Derecho administrativo. Concepto.

El Derecho Público es el derecho aplicable a todas las relaciones humanas y sociales en las cuales el Estado entra en juego.

El Derecho Administrativo es una rama del Derecho Público Interno (éste es público porque no existe lucro, e interno porque es diferente del internacional) y está compuesto por normas jurídicas que regulan la actividad administrativa del Poder Ejecutivo y la actividad materialmente administrativa del Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y de los entes públicos no estatales.

La tarea del derecho administrativo es arbitrar los cauces jurídicos necesarios para la defensa de los derechos colectivos, asegurando la realización de los intereses comunitarios.

Características del Derecho Administrativo

El derecho administrativo se caracteriza por ser:

5. Común: Es un derecho que, al igual que el derecho civil, es común a todas las actividades (municipales, tributarias, etc.) y sus principios son aplicables a todas esas materias.

6. Autónomo: Es una rama autónoma del Derecho, tiene sus propios principios generales, se autoabastece; es decir es un sistema jurídico autónomo paralelo al derecho privado.

7. Local: Es un derecho de naturaleza local porque tiene que ver con la organización política en nuestro país; es decir que habrá un derecho administrativo provincial y un derecho administrativo nacional. Así, cumpliendo con lo dispuesto por el artículo % de la CNA cada provincia dicta sus propias normas administrativas.

8. Exorbitante: Excede la órbita del derecho privado, porque donde hay una organización estatal hay derecho administrativo. No hay plano de igualdad entre partes, ya que una de ellas es el Estado, que tiene facultades de poder público.

 

Relaciones del Derecho Administrativo con otras ramas del Derecho

9. Constitucional: El derecho constitucional comprende las normas que regulan la estructura u organización jurídico-política del Estado. Las normas del derecho administrativo tratan de la actividad que se desarrolla dentro de los órganos del Estado (por ejemplo, el art. 99 de la CNA enumera las atribuciones del P.E.). La norma de derecho administrativo es creada por el legislador dentro de los límites de la norma constitucional.

10. Penal: Se relaciona con el derecho administrativo por el concepto de sanción, típico del derecho penal. Existe el derecho administrativo disciplinario que se aplica en lo interno de la Administración, puesto que son sanciones que el superior jerárquico impone al inferior por faltas disciplinarias. Además existen en la órbita del Ministerio de Justicia organismos de índole administrativa, como por ejemplo el Servicio Penitenciario.

11. Financiero: El derecho financiero regula la actividad financiera del Estado referente a la recaudación, gestión y disposición de los medios económicos necesarios para el cumplimiento de la misión de éste. Las relaciones entre el derecho administrativo y el financiero son inmediatas y contiguas. Ello es así porque las funciones y modos de aplicación de las normas financieras son esencialmente administrativos; por ejemplo, las circulares del BCRA son de naturaleza administrativa.

12. Procesal: El derecho procesal es la rama del Derecho que se ocupa de las formalidades que deben cumplirse en todo proceso. Hay instituciones que son reguladas por el derecho procesal y que son adoptadas por el derecho administrativo. El derecho administrativo crea sus normas, pero el derecho procesal es supletorio.

13. Municipal: No es más que derecho administrativo puro aplicado a un ámbito particular, el comunal.

14. Civil: Existen instituciones del él que son aplicables al procedimiento administrativo, tales como los conceptos de capacidad, persona jurídica, persona física, etc.

15. Comercial: Las sociedades del Estado responden al concepto de sociedad comercial.

16. Ambiental: El Código de Minería establece que la propiedad originaria de las minas es del Estado, el que otorga a los particulares su explotación por medio de concesiones y permisos.

 

Clasificación de las fuentes

17. Reales o formales:

• Reales o materiales: Atienden a la naturaleza de la fuente, sin necesidad de que sea una norma jurídica (v.g.: doctrina, jurisprudencia).

• Formales: Normas jurídicas (CNA, ley, reglamento).

1. Directas o indirectas:

• Directas: Normas jurídicas.

• Indirectas: Doctrina, jurisprudencia, dictámenes de la Procuración del Tesoro Nacional (su titular es el jefe de todos los abogados del Estado).

1. Mediatas o inmediatas:

• Mediatas: Doctrina, jurisprudencia, costumbre, principios generales del derecho, tratados internacionales.

• Inmediatas: norma jurídica.

 

Orden de prelación de las leyes

1. Constitución Nacional.

2. Tratados internacionales.

3. Leyes.

4. Decretos-leyes.

5. Reglamentos.

6. Ordenanzas municipales.

7. Resoluciones.

Los tratados internacionales

Su inclusión en el orden de prelación obedece a una tendencia mundial que en los siglos XVIII y XIX incluyó los derechos individuales y en el siglo XX los derechos humanos. Los tratados internacionales contemplados hasta el momento en nuestra Constitución son de integración (art. 75, inc. 24) y de derechos humanos (art. 75, inc. 22).

Los 10 tratados sobre derechos humanos incluídos en el mencionado inciso 22 del artículo 75 de la Constitución son:

• Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;

• Declaración Universal de los Derechos Humanos;

• Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica);

• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;

• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo;

• Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio,

• Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial;

• Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer;

• Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes;

• Convención sobre los Derechos del Niño

Los fallos de los organismos creados a raíz de pactos de derechos humanos, como la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, creada por el Pacto de San José de Costa Rica, no tienen imperium sobre los estados; sus sanciones son de tipo moral.

 

Fuentes del derecho administrativo

Constitución Nacional

Gran número de disposiciones relacionadas con el derecho administrativo se encuentra en la CNA:

• Reconocimiento como persona jurídica pública del Estado Argentino (art. 35).

• Establecimiento de la integración unipersonal del P.E. (art. 87).

• Establecimiento del término del mandato del P.E. (art.90).

• Establecimiento de las atribuciones del P.E. (art.99), entre las que se cuenta la potestad reglamentaria (inciso 2).

• Creación de la figura del Jefe de Gabinete de Ministros (art. 100), en la que el Presidente de la Nación delega funciones administrativas (inciso 1).

Ley

La ley puede ser:

• formal: Es la sancionada por el Congreso; recibe un número identificatorio.

• material: Es el instrumento de naturaleza legislativa que no proviene del Poder Legislativo (v.g.: reglamento, decreto)

Los caracteres de la ley son:

1. Es una norma jurídica de alcance general, abarca a un número indeterminado o determinable de personas.

2. Excepcionalmente puede haber leyes que se refieran a una situación particular, por ejemplo el otorgamiento de pensiones graciables o subsidios. En esto se diferencia del reglamento que siempre tiene alcance general.

3. Regula situaciones impersonales (excepto lo dicho en el punto anterior).

4. Regula situaciones abstractas.

5. Es de cumplimiento obligatorio.

6. Si no tiene fecha cierta, tiene vigencia desde el octavo día de su publicación oficial.

7. Si no se establece fecha para el fin de su vigencia, el mismo opera por principios generales; así, por ejemplo una ley deroga a otra de igual categoría, salvo que se trate de una ley especial anterior (las leyes especiales sólo pueden ser derogadas por leyes especiales.

Las leyes pueden ser de diferentes tipos:

8. Federales: Las controversias que se generen respecto de ellas se dirimen en juzgados federales. Ej.: electoral, de ciudadanía, organización de aduanas, etc.

9. Comunes: Las que rigen en todo el territorio, pero su aplicación está a cargo de tribunales locales y provinciales (art. 75, inc. 12 CNA)

10. Locales: Las emanadas de las legislaturas provinciales y la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El Congreso Nacional legisla para la Capital Federal (art. 75, inc. 30, CNA).

11. Convenio: El ejemplo más típico es la Ley de Coparticipación, que pone a disposición de las provincias la estructura de recaudación y luego redistribuye lo recaudado (art. 75, inc. 2, CNA).

Respecto del lugar y tiempo de aplicación de las leyes, debe tenerse en cuenta que se aplican:

12. Dentro del territorio nacional;

13. extraterritorialmente, en los buques de bandera nacional en alta mar, embajadas, representaciones diplomáticas.

14. Respecto del tiempo de aplicación, el principio general emanado del Código Civil es que las leyes no tienen efecto retroactivo, salvo disposición en contrario. La Suprema Corte tiene pacífica jurisprudencia en materia impositiva: por tratarse de leyes de orden público pueden ser de aplicación retroactiva (v.g.: Ley de Convertibilidad). Recordemos que las leyes de orden público son aquellas que tienen que ver con la seguridad, que no se pueden dejar de lado por voluntad de las partes y que responden a un interés colectivo y general.

Decreto-ley

La doctrina nacional considera que es decreto-ley la norma de naturaleza jurídica dictada durante un gobierno de facto. Bielsa considera que el decreto-ley es decreto por su forma y ley por su contenido jurídico.

No se derogan una vez restablecida la regularidad constitucional para no crear anormalidad jurídica. Su derogación compete al órgano legislativo.

Reglamento o decreto

El decreto siempre emana del P.E.N. El reglamento puede emanar de diferentes órganos.

Los reglamentos constituyen una fuente cualitativa y cuantitativa del derecho administrativo; además son leyes en sentido material y gozan de las mismas características de la ley, excepto que nunca son, como a veces las leyes, de alcance individual.

La derogación de los reglamentos puede ser expresa o tácita; es expresa cuando así lo establece el reglamento posterior; es tácita cuando la nueva reglamentación es incompatible con la anterior.

Los reglamentos pueden ser clasificados en varios tipos:

1. Ejecutivos: El art. 99, inc. 2 de la CNA confiere al P.E.N. atribuciones para expedir este tipo de reglamentos, los cuales se dictan para posibilitar la aplicación de la ley, completándola y detallando lo necesario para asegurar su aplicación y cumplimiento; el mismo artículo establece la limitación de no alterar el espíritu de la ley con excepciones reglamentarias. De lo dicho se deriva que estos reglamentos son secundum legem.

2. Autónomos, independientes o constitucionales: Los que dicta el P.E.N. en uso de atribuciones exclusivas reconocidas por la CNA. No necesitan ley previa del Congreso, son por tanto praeter legem (v.g.: Estatuto del empleado público). Los reglamentos autónomos no pueden derogar ninguna ley y por ello si se dictara una ley en una materia que es el contenido de un reglamento independiente, éste debería desaparecer.

3. Delegados: Habitualmente la delegación se da cuando un órgano descarga su competencia en un órgano inferior, según pacífica jurisprudencia de la Corte. Pero en este caso la delegación es horizontal, ya que es el Poder Legislativo el que descarga una competencia en el Poder Ejecutivo; estos reglamentos fueron muy discutidos en doctrina, y hasta 1957 la Corte los admitió pero no como delegados, sino alegando que eran reglamentos ejecutivos. El punto de inflexión se dio con el caso Delfino; en esa oportunidad la Corte dijo que hay delegación de facultades cuando una autoridad investida de un poder determinado, hace pasar el ejercicio de este poder a otra autoridad o persona, descargándolo sobre ella; pero agregaba que existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley, y la de conferir cierta autoridad al órgano ejecutivo a fin de regular los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla. Dijo la Corte que si bien una verdadera delegación es inadmisible en nuestro ordenamiento, no lo es una mayor participación del ejecutivo en la instancia reglamentaria. A partir de la reforma constitucional de 1994, el art. 76 de la CNA prohibe la delegación legislativa en el Ejecutivo, con 2 excepciones, y siempre que la delegación sea aprobada a priori:

• materias determinadas de administración, o

• emergencia pública.

1. de necesidad y urgencia: Es una herramienta del ordenamiento jurídico existente en todo los países. En nuestro país compete a la Comisión Bicameral Permanente el tratamiento de estos reglamentos, al no estar la misma aún en funcionamiento hay posturas encontradas en la doctrina:

• Al no estar reglamentada la Comisión Bicameral Permanente, el Ejecutivo no puede emitir este tipo de reglamentos, ya que configura un caso de inconstitucionalidad de los mismos.

• Si la Comisión Bicameral no está reglamentada, tal mora es atribuible al Poder Legislativo, por lo tanto el Ejecutivo no hace más que disponer de las facultades conferidas por la CNA: según el art. 99, inc. 3, el Presidente de la Nación actúa como colegislador, al ser el responsable de la promulgación y publicación de las leyes.

Amén de la cuestión de la falta de definición de lo que es "necesidad y urgencia", hay materias que están siempre excluídas de estos reglamentos: penal, tributaria, electoral, régimen de los partidos políticos. Todo decreto de necesidad y urgencia requiere del acuerdo general de los ministros (con el cual éstos adquieren responsabilidad solidaria), y su sometimiento a la Comisión Bicameral Permanente dentro de los 10 días, para que ella controle la constitucionalidad del reglamento y eleve su dictamen al plenario de cada Cámara también en el plazo de 10 días.

Jurisprudencia administrativa

La jurisprudencia está constituída por las sentencias judiciales concordantes sobre un mismo punto. Su misión es:

• explicativa: si la ley es oscura, su aplicación por los órganos judiciales supone aclarar y fijar su alcance;

• supletoria: la jurisprudencia debe dar solución a los casos que la ley no ha previsto;

• renovadora: la jurisprudencia prolonga la vigencia de la ley, y hace flexibles y duraderos sus principios.

La jurisprudencia administrativa puede ser de 2 tipos, según su origen:

1. Sentencias del fuero contencioso administrativo (sede judicial).

2. Dictámenes de la Procuración del Tesoro Nacional (sede administrativa).

Doctrina

Son los estudios científicos acerca de determinadas cuestiones. Es la opinión de los estudiosos de una rama del derecho y las soluciones que proponen. La doctrina estudia la legislación y también la jurisprudencia y hace las observaciones que estima pertinentes. No tiene fuerza obligatoria.

Costumbre

Es una fuente no escrita que resulta de la práctica constante y uniforme de un comportamiento con la convicción de que responde a una obligación jurídica. Por tanto tenemos que la costumbre se caracteriza por su:

• Uniformidad en el modo de realización del hecho;

• Repetición constante e ininterrumpida del hecho;

• Generalidad de la práctica del hecho; y

• Duración de la práctica por cierto tiempo.

La costumbre puede ser:

1. Praeter legem: o anterior a la ley. norma consuetudinaria que llena las lagunas de la ley, creando derechos en situaciones no reguladas legalmente.

2. Secundum legem: o que sigue a la ley.

3. Contra legem: No es admisible, en todo caso habrá que modificar la ley; sólo se acepta en casos esporádicos.

4. Precedentes administrativos: actos administrativos repetidos que pueden emanar de cualquier órgano de administración. El acto administrativo es la decisión, la jurisprudencia es la interpretación de esa decisión.

Principios generales del Derecho

El principio acerca de que nadie puede alegar su propia torpeza admite excepciones en el derecho administrativo, como una prerrogativa de la Administración Pública, porque atiene el interés general (v.g.: revocación de un acto administrativo).

Tratados internacionales

Constituirán fuente si contienen normas pertinentes.

 

Sujetos en la Administración Pública

• Persona: Todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. Hay personas de existencia visible y personas de existencia ideal.

• Persona jurídica: Es una creación artificial; es el sujeto de derechos y obligaciones que no es persona física; es distinta a la persona de cada uno de sus componentes. Las personas jurídicas pueden ser:

• privadas.

• públicas: Según el art. 33 del C.Civil, son:

  • Estado Nacional

  • Provincias

  • Municipios

  • Entidades autárquicas

  • Iglesia Católica.

Criterio de diferenciación

Las personas jurídicas privadas se rigen por el derecho privado. Las personas jurídicas públicas por el derecho público.

Las personas jurídicas públicas están desempeñadas por funcionarios públicos, el patrimonio que les sirve de sustento son los fondos públicos, la actividad que realizan se lleva a cabo a partir del acto administrativo, las cuestiones que los involucren y sean llevadas a la justicia lo serán por ante el fuero contenciosos administrativo federal. Además poseen prerrogativas que hacen al poder público y están sujetas a fiscalización estatal.

Personas jurídicas públicas

Éstas pueden ser:

1. No estatales: La Iglesia católica y los Colegios Profesionales.

2. Estatales: Integrada por la Administración Pública centralizada y descentralizada. Las personas jurídicas públicas estatales se caracterizan por:

• Tener un patrimonio mayoritaria o íntegramente estatal.

• Por ser de creación estatal, por medio de:

  • ley (universidad), o

  • decreto (parques nacionales).

• Necesitar la atribución de recursos para poder funcionar.

• Estas sujetas al control del Estado, control restringido llamado tutela administrativa.

 

Soberanía. Autonomía. Autarquía. Autarcía.

La soberanía y la autonomía son conceptos políticos. La autarquía y autarcía son conceptos administrativos.

1. Soberanía: El Estado Nacional no reconoce ningún otro poder superior a sí mismo. Admite excepciones, ya que por ejemplo el Estado Argentino reconoce que dentro del Mercosur hay un tribunal más alto que la Corte Suprema. la soberanía pertenece al Estado Nacional.

2. Autonomía: La entidad autónoma es la que se da sus propias normas y se rige por ellas; estas normas deben dictarse dentro del marco normativo general dado por un ente superior. Así las provincias, de acuerdo al art. 5 de la CNA son entes autónomos porque se dictan sus propias constituciones siempre que aseguren su administración de justicia, su régimen municipal y la educación primaria, en cuyo caso la el Gobierno federal garantizará a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones. La autonomía implica autarquía.

3. Autarquía: Es la capacidad de administrarse a sí mismo. La entidad autárquica recibe la ley de afuera, no se da sus propias normas. Los entes autárquicos nacen por ley o por decreto y dependen del Estado Nacional. La autarquía puede ser:

• territorial: supone una base geográfica en la cual el ente desarrolla su actividad (municipios).

• funcional o por servicios: supone una diferencia con base técnica (BCRA, BNA, UBA).

• Administración Pública descentralizada. (autoridades autárquicas).

1. Autarcía: Es la autosuficiencia económica. Es la que menos atribuciones tiene.

 

Órganos en la Administración Pública

Se refiere a quienes actúan por las entidades de la Administración Pública. Pueden ser:

• Institución: P.E.N.

• Personas: aquellos seres humanos que actúan por el órgano.

Los órganos se clasifican por:

1. Origen:

• Constitucional; P.E.N.

• Legal: una ley del Congreso les da origen.

1. Estructura:

• Unipersonal: P.E.N.

• Colegiado: Compuesto por una pluralidad de persona que puede funcionar cuando se reúne un número determinado de miembros (quórum). Ej.: Corte Suprema de Justicia.

1. Funciones:

• Activas: Los que tienen por función principal la toma de decisiones; la actividad típica es el acto administrativo (P.E.N.).

• Jurisdiccionales: Actúan como un juzgado (Tribunal de Faltas).

• Consultivas: Procuración del Tesoro Nacional; asesora al P.E.N. en cuestiones jurídicas, su actividad se traduce en dictámenes.

 

Formas de la Administración Pública

1. Centralización: Existe una sola persona jurídica pública: el Estado Nacional; en consecuencia no se demandará a un órgano sino a aquél. La centralización trae aparejada la subordinación jerárquica entre los distintos órganos del ente. Son órganos de la Administración Pública centralizada:

   1. P.E.N.

   2. Jefe de Gabinete de Ministros (de acuerdo a las atribuciones conferidas por el art. 100, CNA).

   3. Ministerios.

   4. Directores generales de administración.

En la Administración Pública centralizada hay dos principios: el de jerarquía y el de competencia. Al interior de ella se dan relaciones interorgánicas y mantiene relaciones interadministrativas con la Administración Pública descentralizada.

2. Descentralización: Compuesta por diferentes personas jurídicas, dotadas de personalidad jurídica propia en virtud de la particular actividad que desarrollan. En este tipo de administración encontramos a los entes autárquicos (ej.: BCRA) y a las ahora inexistentes empresas estatales, sociedades del estado y sociedades con participación estatal. El P.E.N. también preside esta Administración, y tiene facultades de contralor, aunque no tan intenso como en la Administración Pública centralizada. La Administración Pública descentralizada mantiene hacia el interior relaciones interorgánicas y mantiene relaciones interadministrativas con la centralizada.

3. Desconcentración: Es un procedimiento para agilizar la actividad de la Administración Pública. Existe desconcentración cuando un órgano, sin adquirir personería jurídica, es dotado (por su especialidad) de independencia operativa, y del manejo de sus propios recursos.

 

Principios fundamentales de la organización administrativa

Jerarquía

Significa que los superiores imparten órdenes a los inferiores a efectos de cumplir con órdenes que les han sido encomendadas. Existe una excepción vertical que reina en toda la organización administrativa: el Presidente de la Nación está exento de la subordinación jerárquica porque es el jerarca máximo y no tiene sobre él ningún superior.

Todos aquellos funcionarios que se encuentran en el mismo nivel tienen la misma jerarquía. En sentido horizontal, los ministros tienen la misma jerarquía.

El principio de la jerarquía sirve para la atribución de tareas y para ejercer el control sobre el cumplimiento de lo ordenado. Existen funcionarios de staff que, por tanto, están fuera de la jerarquía.

Competencia

Aptitud legal que tiene un órgano para actuar. Es el conjunto de atribuciones, poderes o facultades que le corresponden a un órgano en relación con los demás; cuando se crea el órgano se establece legalmente qué es lo que tiene que hacer.

Competencia no es lo mismo que capacidad. Las personas privadas tienen capacidad, las públicas tienen competencia. En el derecho privado el principio es la presunción de capacidad hasta tanto se demuestre lo contrario; en el derecho público es a la inversa, un órgano no será competente hasta tanto una norma lo habilite para el cumplimiento de determinada función.

La competencia reconoce varios tipos, y puede ser en razón de:

• Materia: Qué es lo que el órgano puede hacer (Ej.: el Ministerio de Justicia tiene competencia en todo lo que haga a los servicios penitenciarios, el Ministerio de Economía tiene competencia en todo lo que haga a la gestión financiera de la Administración Pública).

• Grado: Los órganos que se encuentran en un mismo nivel, como los ministros, son competentes para designar, cada uno de ellos, a los empleados de su ministerio, debiendo refrendar con su firma los decretos emanados de su ministerio. La ley de ministerios es la que regula la cantidad de ministerios que puede haber.

• Lugar: Determina el ámbito territorial en el cual el órgano tiene aptitud legal para actuar.

• Tiempo: Se adquiere una vez que se está investido por el cargo para poder cumplir sus funciones. (Ej.: un ministro que tiene que asumir mañana no tiene competencia, la podrá tener a partir de mañana y una vez que renuncie habrá cesado la competencia).

Los caracteres de la competencia emanan del artículo 3 de la ley 19549; la competencia es:

1. De origen legal:, resulta de la CNA, de la ley y de los reglamentos dictados en su consecuencia.

2. De ejercicio obligatorio: la competencia es una carga y no un derecho subjetivo.

3. Improrrogable: acepta 2 excepciones, en las cuales la competencia se desplaza:

• delegación: Cuando un superior la transfiere a un inferior, como por ejemplo la delegación que hace el Presidente de la Nación de las funciones administrativas en el Jefe de gabinete de ministros. La delegación debe ser expresamente autorizada, en caso contrario no es procedente.

• avocación: Es la inversa de la anterior: la competencia de un inferior es asumida por un superior. La avocación es procedente a menos que una norma la prohiba expresamente.

 

Órganos de fiscalización administrativa

Los órganos cuya única tarea es la de controlar, son, según estén en la órbita de cada uno de los poderes del Estado:

1. Poder Ejecutivo:

• Sindicatura General de la Nación: Es una entidad autárquica que depende directamente del Presidente de la Nación.

Se ocupa de la auditoría contable y financiera del sector público.

Se integra con "sucursales", las unidades de Auditoría Interna, que son las encargadas de reunir información, detectar irregularidades e informar a la SGN.

Otra función de la SGN es la de fijar las normas de la contabilidad pública.

Trabaja monitoreando coetáneamente la actividad administrativa.

Cuando detecta una irregularidad que afecta al erario, tiene que informar dentro de los 15 días al Presidente. Si además sospecha de un funcionario, debe comunicarlo a la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas.

• Procuración del Tesoro Nacional: Órgano de asesoramiento jurídico del PEN; su titular es el jefe de todos los abogados del Estado.

• Entes reguladores: Monitorean el cumplimiento de los contratos de concesión de los servicios públicos. Son entidades autárquicas, que además reciben las quejas y sugerencias de los consumidores, en audiencias públicas.

• Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas: Es una dependencia del Ministerio Público que sustancia sus investigaciones mediante sumarios administrativos. Es un organismo híbrido ya que, además de estos sumarios administrativos, lleva a la justicia las sospechas comunicadas por la SGN con respecto a la conducta delictuosa de los funcionarios públicos.

1. Poder Legislativo:

• Auditoría General de la Nación: Ente contemplado por el art. 85 de la CNA. Es un organismo de asistencia técnica del Congreso, cuyo titular es elegido por la primera minoría.. Sus funciones consisten en el control de la legalidad, gestión y auditoría de la actividad de toda la Administración Pública, así como intervenir en la aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de fondos públicos. Se expresa a través de dictámenes, los cuales no son vinculantes.

• Comisión Bicameral Permanente: Se ocupa de los decretos de necesidad y urgencia, como se vio anteriormente.

• Comisión Revisora de Cuentas:

• Defensor del Pueblo: Organismo independiente, contemplado en el art. 86 de la CNA; cuyo titular es designado y removido por el Congreso con el voto de las 2/3 de los presentes, siendo reelegible una sola vez, y que tiene legitimación procesal, es decir que puede iniciar juicios. Son sus funciones la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos y garantía ante hechos, actos u omisiones de la Administración Pública, así como el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.

1. Poder Judicial:

• Proceso judicial.

 

Acto administrativo

Acto administrativo es toda declaración de voluntad administrativa; es decir que es una decisión que toma un órgano de la Administración Pública y que tiene efectos jurídicos sobre el administrado.

El acto jurídico (que siempre produce efectos jurídicos) tiene por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos u obligaciones. El acto administrativo no es sino una de las especies del acto jurídico (que es el género), y tiene efectos jurídicos sobre el destinatario o administrado.

Aunque el acto administrativo no es la única forma de manifestarse que tiene la Administración Pública, si es el único acto atacable.

El acto administrativo se distingue de:

• los actos internos de la Administración Pública, ya que éstos no tienen efectos sobre el administrado (v.g.: circulares);

• los actos civiles de la Administración Pública, que son los que ejerce la Administración Pública en la esfera del derecho privado, dejando de lado el derecho público (Ej.: contrato de alquiler con un particular para instalar una dependencia de la AFIP).

Tipos de actos administrativos

1. Por su alcance:

• Individual:

  • Sus efectos jurídicos van dirigidos a personas determinadas.

  • Adquieren eficacia para el administrado a partir de la notificación.

  • Su vigencia se agota en el caso concreto a que se aplica.

  • En algunos casos puede ser retroactivo.

  • Para lograr la extinción de un acto administrativo individual (que crea derechos subjetivos a favor de particulares) , la Administración Pública debe recurrir a la vía judicial.

• General:

  • El ejemplo típico es el reglamento.

  • Van dirigidos a un número determinado o indeterminado de personas.

  • Adquieren eficacia a partir de la publicación en el diario de publicaciones legales vigente.

  • Un reglamento tiene vigencia indeterminada en el tiempo.

  • No puede ser retroactivo.

  • La Administración Pública puede extinguirlo en sede administrativa en cualquier momento.

1. Por su formación:

• Unilateral: No toma en cuenta el deseo o voluntad de l adminitrado.

• Bilateral: Cuando la voluntad del particular contribuye a la formación del acto. Es el supuesto de los contratos administrativos.

 

Elementos del acto administrativo

1. Requisitos esenciales: Son aquellos que si faltan o están viciados provocan la nulidad absoluta del acto y el decaimiento del mismo, ya que no es subsanable y se retrotrae todo a la situación anterior, como si no hubiera habido acto. Existe un elemento subjetivo (voluntad, capacidad) que se da por hecho aun cuando no surge del texto de la ley 19.549. El resto de los requisitos esenciales surge del art. 7º de la citada ley y ellos son:

• Competencia: Aptitud legal que tiene un órgano para actuar, en razón del lugar, la materia, el tiempo y el grado.

• Causa: Son los antecedentes y circunstancias de hecho y de derecho existentes al momento de emitirse el acto, considerados por la Administración para el dictado del mismo. Por ejemplo, la falta de presentación de una DD.JJ configura una circunstancia de hecho; la presentación en tiempo y forma configura un antecedente de derecho.

• Motivación: Es la expresión de las razones que han llevado al órgano administrativo a dictar el acto, así como la expresión de los antecedentes de hecho y de derecho (causas) que preceden y lo justifican. La falta de motivación equivale a una falta de fundamentación y puede afectar la validez del acto, ya que la Administración Pública no puede obrar arbitrariamente: sus decisiones deben expresar los motivos de hecho y de derecho que concurren para determinar la legitimidad del acto

• Objeto: Es la resolución adoptada por la Administración Pública en el caso concreto, es el efecto práctico que se pretende obtener con el acto. De acuerdo a lo establecido en el inciso. c del art. 7º de la ley 19.549, el objeto:

  • debe ser física y jurídicamente posible; es físicamente imposible cuando no es posible in rerum natura, es jurídicamente imposible cuando está prohibido por la ley.

  • debe decidir todas las peticiones formuladas, pudiendo introducirse otras cosas no solicitadas. Si la Administración introduce una nueva cuestión, no puede resolver hasta tanto el administrado conteste por dicha cuestión ya que, en caso contrario, se estaría violando el derecho de réplica. Las nuevas cuestiones introducidas por la Administración no pueden afectar derechos adquiridos.

• Procedimientos: Son los pasos que deben darse previamente a la emisión del acto (cuando se trata de pasos posteriores a la emisión del acto, se trata de lo que la ley entiende como forma y que desarrolla en el art. 8º). En los casos en que la resolución, es decir el acto, pudiere afectar derechos constitucionales, la Administración, previo dictado del acto, debe solicitar el dictamen al Departamento Legal que corresponda al órgano; este dictamen no es vinculante.

• Finalidad: El fin del acto administrativo consiste en la satisfacción del interés público. Es el objetivo tenido en cuenta por el legislador al redactar la norma; no se pueden perseguir fines encubiertos, es decir que la finalidad no debe ser contraria a la ley. Es muy difícil encontrar el vicio en la finalidad. El fin siempre está reglado de acuerdo a nuestro derecho positivo y la discrecionalidad puede ejercerse sólo con respecto al objeto del acto; es decir que la Administración Pública no puede, en ejercicio de sus facultades discrecionales, violar la finalidad del interés público señalada por la norma.

1. Forma: Se refiere al modo en que, posteriormente al dictado del acto, la resolución llega a conocimiento del administrado. Las formas, en derecho administrativo, cumplen fundamentalmente una función de garantía, tanto de los derechos de los administrados como de la legalidad que debe existir en la actividad administrativa. En general, el acto administrativo debe ser escrito, fechado y firmado por la autoridad emisora. Excepcionalmente pueden admitirse otras formas: verbal (es la forma generalmente usada cuando se trata de la actividad de policía), gráfica (por ejemplo, los carteles de señalización de tránsito).

• Silencio administrativo: Cuando la Administración Pública calla, vencido el plazo correspondiente (si la norma en cuestión no establece plazo, el máximo es de 60 días) debe entenderse tal situación como una negativa a la petición del administrado; vencido tal plazo el interesado debe requerir pronto despacho, y si pasados 30 días la falta de pronunciamiento continúa, deberá considerarse que hay silencio de la Administración, habilitando al administrado para recurrir a la vía judicial. (art. 10).

 

Caracteres del acto administrativo

Son los establecidos por el art. 12 de la ley 19.549:

1. Presunción de legitimidad: (iuris tantum, tan sólo de derecho). Salvo prueba en contrario, se presume la legitimidad del acto administrativo, vale decir que ha sido dictado de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente. Las consecuencias de esta presunción de legitimidad son:

• prohibición de que los jueces decreten de oficio la nulidad del acto administrativo, y

• necesidad de alegar y probar la ilegitimidad.

1. Ejecutoriedad: Es una manifestación de la auto-tutela de la Administración, es la posibilidad de que ella misma provea a la realización de sus propias decisiones, cuando el orden jurídico le ha concedido expresa o implícitamente tal atribución. La ejecutoriedad puede ser:

• propia: significa que la Administración dicta el acto y provee por sí sola a su cumplimiento; sólo es procedente cuando la ley la faculta a ello expresa o implícitamente.

• impropia: se presenta en el supuesto en que la decisión, emanada de la Administración, obtiene su cumplimiento por medio de una resolución judicial a instancia de la Administración. Es decir que la decisión emana de la Administración pero es ejecutada en mérito a una sentencia judicial.

1. La Administración puede, de oficio o a pedido de parte, suspender la ejecución del acto si el mismo afecta al interés público o si se alega fundadamente la nulidad absoluta del acto.

 

Actividad reglada y discrecional de la Administración Pública

1. Actividad reglada: Las facultades de un órgano están regladas cuando una norma jurídica predetermina en forma concreta una conducta determinada que el órgano debe seguir. Esta conducta puede ser predeterminada de distintas maneras:

• Regulación directa: La norma prevé en forma expresa o razonablemente implícita la conducta que debe seguir la Administración. (v.g.: arts. 99 y 100 de la CNA).

• Regulación indirecta: Es la que regula el derecho de los particulares a que la Administración Pública no interfiera su esfera de acción.

• Regulación residual: La que está implícita en los art. 28 y 33 de la CNA, por no pertenecer a la regulación directa o indirecta.

1. Actividad discrecional: La que no depende de normas legislativas concretas y preexistentes que la regulen. Ello no implica arbitrariedad. Las facultades discrecionales le permiten al órgano cierta libertad para elegir entre uno u otro curso de acción, o para hacer una cosa de una u otra forma. La necesidad de dejar a la Administración Pública cierta actividad discrecional deriva de la circunstancia de que es imposible para el legislador tener una visión exacta de los elementos concretos que, al menos en parte y en ciertos casos, condicionan la oportunidad de la decisión administrativa. Las facultades discrecionales pueden derivar de:

• fórmulas elásticas: Son las fórmula jurídicas indeterminadas (bienestar general, interés público, etc.)

• normas insuficientes: Al no haber un criterio preexistente, la resolución depende del criterio del agente administrativo.

 

Nulidad del acto administrativo

La nulidad es consecuencia de un vicio en los elementos constitutivos del acto. En el derecho administrativo el particular o administrado sólo puede pedir la nulidad si está legitimado, es decir solamente en los casos en que el acto afecte sus derechos subjetivos o intereses legítimos. Los actos administrativos son regulares o irregulares. Los regulares son anulables, es decir que si tienen vicios, éstos son subsanables. Los irregulares son los que están gravemente viciados y su nulidad es absoluta e insanable. Por lo tanto tendremos:

1. Nulidad absoluta: Los actos nulos de nulidad absoluta no pueden sanearse (art. 14). Los vicios que tornan nulo de nulidad absoluta un acto administrativo pueden ser de dos tipos:

• Vicios generales de los actos jurídicos:

1. Error esencial: Cuando se excluye la voluntad de la Administración (error en la persona, error en el objeto).

2. Dolo: El dolo es toda aseción de lo que es falso o disimulación de lo que es verdadero. El dolo difiere del error en que es intencional. Para que el dolo ocasione la invalidez del acto administrativo debe ser grave y determinante de la acción del agente. Sea que el dolo fuera propio del agente o del administrado o de ambos, el acto administrativo resultará nulo de nulidad absoluta.

3. Violencia física o moral: La violencia que se ejece sobre el funcionario puede ser física o moral, aun cuando esta última va acompañada de actitudes que pueden hacer presumir una violencia física. En uno u otro supuesto de violencia ejercida sobre el agente, el acto resultará nulo de nulidad absoluta si, a causa de ello, la voluntad de la Administración ha quedado excluida.

4. Simulación absoluta: Cuando ninguno de los elementos resultan veraces.

• Vicios específicos de los actos administrativos:

1. Incompetencia: Puede ser por razón de:

• territorio: Se produce si el órgano actuante excede el ámbito físico dentro del cual debe ejercer su competencia.

• materia: El órgano administrativo debe realizar las funciones que específicamente le competen, debe actuar dentro de la esfera de competencia que le corresponde. La competencia de cada órgano de la Administración Pública está señalada por la norma. Si un órgano administrativo dictara un acto con contenido judicial, o si invadiera la esfera de atribuciones pertenecientes a otro órgano de la Administración, dicho acto sería nulo de nulidad absoluta.

• tiempo: Se produce si el agente decide antes (todavía no asumió) o después (ya cesó en sus funciones) del tiempo en que su decisión hubiera sido válidamente posible .

• grado: El inferior jerárquico no puede dictar un acto que sea de la competencia del superior, ni el superior dictar, en principio, alguno que fuera de la exclusiva competencia del inferior por razones tecnicas.

1. Falta de causa: Cuando el acto se dicta prescindiendo de los hechos que le dan origen o cuando se funda en hechos inexistentes o falsos.

2. Falta de motivación: Si el acto está fundado en elementos falsos es arbitrario y por ello nulo. También es nulo de nulidad absoluta el acto ilógicamente motivado, es decir cuando se obtiene una conclusión que no tiene nada que ver con el argumento que se utiliza. La omisión de la motivación da origen a la nulidad absoluta, ya que no sólo se trata de un vicio de forma sino también de un vicio de arbitrariedad.

3. Vicios en el objeto: Cuando el acto tuviera un objeto que no fuera cierto, o cuando se tratara de un acto física o jurídicamente imposible.

4. Vicio en la finalidad o desviación de poder: Cuando el acto se ha dictado con un fin distinto al previsto por el legislador. Para que ocurra la desviación de poder debe haber una autoridad administrativa con competencia, que haga uso de poder para un fin distinto del conferido por la ley. Entre los supuestos de desviación de poder pueden estar los siguientes:

• que el agente actúe con una finalidad personal;

• que los actos sean realizados con el objeto de beneficiar a terceros;

• que el fin perseguido sea de interés general pero distinto del fin preciso que la ley asigna al acto (v.g.: cuando el poder de policía se usa no para mantener el orden sino para aumentar los recursos de la comuna).

1. Vicios en las fomas esenciales: Cuando se incurre en vicios graves respecto de los procedimientos que deben seguirse o cuando hay falta absoluta de forma exigida por la leyu para la exteriorización del acto.

1. Anulabilidad: Son anulables los actos administrativos regulares con vicios leves., que no impiden la existencia de los elementos esenciales. Si el acto ya ha sido notificado, dicha anulabilidad debe ser solicitada en sede judicial por la Administración. Sin embargo puede ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede administrativa si el interesado

• hubiere conocido el vicio,

• si la revocación, modificación o sustitución lo favorece sin perjudicar a terceros, y

• si el derecho hubiera sido otorgado a título precario.

Un acto administrativo es anulable, y por tanto saneable, por ejemplo, cuando:

• el vicio fuera del objeto, en razón de no resolverse todas las peticiones formuladas.

• el vicio fuera de la causa en razón de haber realizado la Administración una errónea apreciación de los hechos que forman la causa del acto, siempre que tal errónea apreciación no impida la existencia de este elemento.

• se tratare de un vicio leve de procedimiento.

 

Contratos administrativos

Los contratos de derecho público son aquellos por los cuales el Estado satisface indirectamente el interés general.

Los contratos de derecho público (género) pueden clasificarse como internacionales (tratados que realiza el P.E. con aprobación del Congreso) o internos. Éstos últimos son los contratos administrativos.

El concepto de contrato administrativo no difiere del concepto de contrato en el derecho privado, pero al ser una de las partes el Estado, tiene carácterísticas propias.

Puede definirse el contrato administrativo como aquel en que la Administración ejerce prerrogativas en cuanto a su interpretación, ejecución y extinción, cuidando de no alterar la ecuación financiera del mismo. El objeto de este contrato se rige por el derecho público. En todo contrato administrativo tiene que participar un órgano estatal en ejercicio de función administrativa.

 

Elementos del contrato administrativo

1. Celebrado por un organismo estatal competente.

2. Objeto del contrato es la obligación consistente en una prestación de dar, hacer o no hacer, querida por las partes. Pueden ser objeto del contrato cosas que están fuera del comercio.

3. Acuerdo de voluntades, que implica una manifestación de voluntad coincidente de las partes y presupone la capacidad jurídica del cocontratante y la competencia del órgano estatal.

4. Causa del contrato es la situación de hecho que ha considerado la Administración y que la determina a contratar para satisfacerla. Es considerada un elemento esencial por aplicación analógica de lo dispuesto por el art. 7º de la ley 19.549.

5. Forma se refiere al como como se documenta el vínculo contractual.

6. La finalidad del contrato administrativo es la satisfacción del interés general, fin que debe ser tenido en cuenta por la Administración en la realización del contrato.

 

Clasificación de los contratos de derecho administrativo

1. En razón del objeto: Pueden ser de obra pública, administrativos, etc.

2. En razón de la parte a cargo de la prestación:

• Colaboración: La prestación principal está a cargo del particular o cocontratante (v.g.: contrato de obra pública).

• Atribución: La prestación principal la hace la Administración. Por ejemplo, en la concesión de un bien de dominio público la prestación la realiza el organismo estatal que concede a un particular el uso de una porción del dominio público por un término limitado, mediante el pago de un canon por parte de ese particular.

1. En razón del régimen jurídico:

• Nominados: Tienen un nombre específico y generalmente son típicos. Por ejemplo el contrato de obra pública es un contrato típico porque está regulado por una ley propia, es decir tiene su propio régimen jurídico.

• Innominados: No tienen ni nombre ni régimen jurídico específico; se constuyen por analogía.

1. En razón de la prestación: La prestación puede ser

• Instantánea: El contrato se cumple con una única prestación (v.g.: contrato de suministro).

• de tracto sucesivo: El contrato se cumple mediante una serie de prestaciones. (v.g.: contrato de obra pública).

 

Características del contrato administrativo

1. Cláusulas exorbitantes: pueden ser expresas o pueden ser virtuales o implícitas (facultades de dirección y control estatal). Puede no haber este tipo de clausulas. Este tipo de cláusulas, admitidas por el derecho público, no es admisible en el derecho privado, su sola existencia acarrearía la nulidad del contrato.

2. Formales: Generalmente estos contratos se celebran por escrito.

3. Prerrogativas del poder público: lo que acarrea la desigualdad jurídica entre las partes; ello no implica la falta de protección del cocontratante.

4. Intuitu personæ: Es un contrato celebrado entre personas definidas.

5. Restricción del cocontratante para cesionar: Salvo que el Estado preste su acuerdo a la cesión.

6. Efectos respecto de 3^os: Puede tenerlos, como por ejemplo en una cesión de servicio público.

7. Diferencias entre parte en el supuesto de excepción de incumplimiento: Para que la excepción sea viable y poder rescindir el contrato, el cocontratante debe ir a la Justicia. El Estado, en cambio, puede rescindir el contrato unilateralmente.

 

Selección del cocontratante

• Etapa precontractual:

1. Detección de la necesidad.

2. Partida presupuestaria (debe haberla, ya sea contemplada en la Ley de Presupuesto o no).

3. Preparación del proyecto (trabajo técnico).

4. Selección del cocontratante, mediante diversos mecanismos: Licitación pública, licitación privada, contratación directa, remate, concurso, etc. El principio general es que el Estado puede elegir discrecionalmente el método a utilizar, salvo que se trate de contratos por montos superiores a los $ 950.000, en cuyo caso debe procederse a licitación.

5. Preadjudicación y/o adjudicación. Tarea realizada por comisiones, donde el principio es adjudicar el contrato a la oferta más conveniente (no neesariamente la más barata).

6. Perfeccionamiento del contrato. En las etapas anteriores el particular es oferente. A partir de esta etapa ya se habla de cocontratante.

• Etapa contractual: Ejecución del contrato.

 

Mecanismos de selección del cocontratante

• Licitación Pública:

1. Principios de la licitación pública:

• Oposición y concurrencia de todos los oferentes.

• Publicidad del acto, traducido en la publicación de los pliegos y sus modificaciones.

• Igualdad de todos los oferentes.

1. Pliego de condiciones: Debe prepararse previo al llamado a licitación. El pliego de condiciones es el documento que establece las obligaciones de las partes. Es preparado unilateralmente por la Administración, los particulares tomarán conocimiento de él después de publicado. Se dice que los pliegos de condiciones son la ley del contrato, ya que determinan las normas a seguir en todo el desarrollo de la operación y los elementos y los efectos del contrato a celebrarse, debiendo cumplirse estrictamente sus reglas. No puede ser modificado con posterioridad a la presentación de las propuestas ni luego de la adjudicación. El pliego de condiciones puede ser:

• general: El que establece las disposiciones aplicables a todos los contratos realizados por un mismo órgano de la Administración

• particular: Contiene todos los derechos y disposiciones particulares de cada contrato.

El precio del pliego de condiciones tiende a resarcir a la Administración del costo del pliego y a evitar la presentación indiscriminada de oferentes.

1. Llamado a licitación: Publicación realizada en diarios de alcance masivo y en la separata de licitaciones del Boletin Oficial. En este llamado se dan a conocer todas las características de la obra y condiciones de la licitación.

2. Presentación de propuestas: Las propuestas deben ser secretas y presentarse por escrito y en sobre cerrado; el secreto de la propuesta:

• salvaguardarda los intereses económicos de la Administración, evitando confabulaciones de los licitantes,

• proteje a los licitantes, ya que evita los manejos que los funcionarios públicos pudieran intentar a favor de uno de ellos y en perjuicio de los demás,

• salvaguarda el derecho a la igualdad de oportunidades y el derecho a que todos los oferentes sean tratados por igual.

Una vez presentada la propuesta no puede ser retirada sin ser pasible el licitante de la aplicación de las sanciones administrativas previstas.

1. Apertura de sobres: Es un acto solemne ( en presencia de un escribano público) al que pueden concurrir todos los que han intervenido en la licitación.

2. Adjudicación: Dependiendo de la complejidad del contrato, puede haber una preadjudicación en la que una comisión que se expedirá al respecto. Si es un contrato simple, la adjudicación es directa, la cual suele ser aplicable cuando el criterio para evaluar las ofertas es el menor precio. Podría darse el caso de que ninguna oferta satisfaga a la Administración, caso en el cual se declarará fracasada la licitación. Si hay empate o empate técnico los empatantes deben mejorar sus ofertas.

3. Impugnación: Puede realizarla un oferente sobre puntos de la oferta de otro licitante. Los recursos a disposición a estos efectos son establecidos en el pliego particular de condiciones.

• Licitación privada: Es una invitacion restringidad a aquéllos que la Administración sabe que están en condiciones de ejecutar el contrato. Es procedente en los siguientes casos:

  • Contrato con especial capacidad o competencia: porque se sabe que dicha capacidad está en manos de pocos y conocidas personas.

  • Contrato que no supere determinado límite: Sólo aplicable a contratos que no superen un monto de $ 950.000.-.

  • Licitación pública fracasada o desierta: Una licitación pública se considera desierta cuando no se presentó ningún oferente, y fracasada cuando ninguna oferta ha sido satisfactoria.

  • Trabajos urgentes o suplementarios: trabajos que deben realizarse por circunstancias imprevistas o para la satisfacción de intereses comunitarios impostergables.

• Contratación directa: Es procedente:

  • Si no excede el límite de $ 950.000.-.

  • Cuando se trata de trabajos urgentes o suplementarios.

  • Por circunstancias imprevistas o urgentes (v.g.: escasez notorio de un producto que satisfaga necesidades inmediatas).

  • Cuando se trata de contrataciones entre distintos organismos de la Administración.