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Edad moderna y contemporanea_internacional privado

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unidad 3 de internacional privado

Agregado: 02 de AGOSTO de 2006 (Por hugo daniel) | Palabras: 2194 | Votar! |
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Categoría: Apuntes y Monografías > Derecho >
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    Autor: hugo daniel (moyanohugo_daniel@yahoo.com.ar)


    UNIDAD TRES


     


    EDAD MODERNA Y CONTEMPORÁNEA


                El trato de hostilidad contra el extranjero y la no aceptación de la extraterritorialidad de las leyes fue morigerándose por el transcurso del tiempo y con la ayuda de la comercialización.


                Se formaban lugares especiales llamados feria donde se auto convocaban todos los comerciantes del mundo.


                La condición para que estos fueran era que se les asegurase  la propiedad de los efectos que traían y de que en caso de fallecimiento sus bienes se transmitieran a sus herederos.


                Se aplica el derecho de los países de proveniencia de los comerciantes.


                Contribuye también a la derogación parcial del régimen de hostilidad el movimiento de las cruzadas, el sentimiento de fraternidad cristiana y los sistemas de los estatutos.


     


    ESCUELA FRANCESA SIGLO 18


                En la edad moderna comienza la aplicación del interés de la cortesía  o de la utilidad recíproca desarrollada por la escuela francesa del siglo 16 y holandesa del siglo 17.


                Esta escuela divide los estatutos en reales, personales y mixtos y amplia el espectro de acción de los estatutos personales restando terrero a los estatutos reales.


     


                Aplica la ley personal a las relaciones de familia, a los bienes considerados en conjunto y a las obligaciones.


                En las escuelas antiguas se veía la solución cuando la relación jurídica contenía un solo sujeto, el problema era cuando en la relación jurídica habían dos sujetos, sus derechos personales podían ser distintos.


                Por ejemplo cuando marido y mujer  estuviesen sometidos a derechos personales diferentes, que ley debía aplicarse al matrimonio, o que ley debía aplicarse a la patria potestad y a la tutela cuando padre e hijo, tutor o pupilo estuviesen sujetos a leyes distintas.


                La escuela francesa del siglo 18 propone la siguiente solución: previo a la aplicación de la ley había que determinar cual de las dos personas era el sujeto principal y luego aplicar la ley de éste. Así en el matrimonio el sujeto principal era el marido, ergo se aplicaba al matrimonio la ley del marido, en la patria potestad el sujeto principal era el padre en consecuencia se aplicaba la ley del padre, en la tutela el sujeto principal era el pupilo y se aplicaba la ley del pupilo, en la tutela dativa o de oficio el sujeto principal era el tutor y en consecuencia se aplicaba la ley del tutor.


                Con respecto a los bienes y de acuerdo a los estatutos reales los bienes raíces se regían por la ley de situación, la solución era buena cuado se tomaba al inmueble en forma aislada, pero que pasaba cuando ese inmueble pertenecía a una universalidad jurídica como la sociedad conyugal, la quiebra, la sucesión.


                La solución dada era determinar una sola ley que podría ser la de situación de alguna parte de los bienes o la ley del titular de esos derechos.


                Prevalece la aplicación de la ley del titular de esos derecho entonces o sea prevalece el estatuto real con el personal. En consecuencia los bienes adquiridos por los esposos durante el matrimonio se regían por la ley del marido; los bienes de una quiebra se regían por la ley del fallido y los bienes relictos se regían por la ley del causante.


     


    RECIPROCIDAD


                Encontramos la reciprocidad sin cortesía que es más rígida que la cortesía para la reciproca utilidad, consiste en devolver bien por bien o mal por mal, o sea dar el mismo trato jurídico que se reciba del Estado al cual se refiere la reciprocidad.  Se acuerda un derecho en la medida que el otro lo otorgue.


                El origen es la escuela francesa de 1804, posterior a la reciprocidad con cortesía de la escuela holandesa del siglo 17.


                La Revolución Francesa consagró la igualdad civil y abolió el derecho de aubana que equivalía a poner en un mismo pie de igualdad a los nacionales y extranjeros respecto de los derechos sucesorios.


                Los otros estado no lo imitaron en conclusión los extranjeros en Francia podía adquirir o transmitir por sucesión pero los franceses en el extranjero no lo podía hacer.


                Por tal causa Portalis expresa que los franceses debían considerar a los extranjeros como ellos consideran a los franceses.


                El art. 11 del código de Francia consagra en que el extranjero gozará de los mismos derechos civiles acordados o que se acuerden a los franceses por medio de tratados con la nación a la cual pertenecen esos extranjeros, o sea que niega el goce de derechos civiles a los extranjeros pertenecientes a un país que no haya celebrado un acuerdo o tratado con Francia (principio de la reciprocidad diplomática).


     


                Tres análisis se han hecho alrededor del art. 11:


    En primer lugar un análisis histórico, se extrae la doctrina y queda la parte literal entonces el extranjero no puede tener ningún derecho privado si la nación a la que pertenece no está ligada a Francia por medio de algún acuerdo o sea que si no hay acuerdo un extranjero podría ser un muerto civil.


     


    Segundo análisis, este se hace partiendo de la base de que son los derechos civiles y expresa que encontramos derechos civiles y derechos naturales, los derechos naturales son reconocidos en Francia a todos los extranjero sin necesidad de un tratado y aplica a los derechos civiles la reciprocidad diplomática.


     


    El último análisis sostiene que se niega al extranjero el goce de derechos expresamente acordados a los ciudadanos franceses y para que esos derechos sean conferidos a los extranjeros debe existir un tratado por ejemplo el derecho de adopción pertenece a los franceses en calidad de ser nacionales y se les va a conferir a los extranjeros cuando haya un tratado que indique acordar ese derecho a los estados partes.


     


    TEORÍA DE LA NACIONALIDAD


    Teoría de Manzini.


                El principio de que el derecho debía seguir al sujeto a todas partes era el sistema predominante durante la invasión bárbara retomando posteriormente en el siglo 19 por la escuela italiana.


                Su mayo expositor fue Manzini quien define los caracteres de la nacionalidad y hace de la nación la base de Estado, Manzini dice que la Nación es la base del Estado.


                Primero expone su teoria en el campo del derecho público.


    Derecho público: la nación está formada por una serie de elementos y comunidades como la raza que es la comunidad étnica, la lengua que es la comunidad racional y el territorio que es la comunidad geográfica a estos elementos se les suma la religión, el derecho la historia y las costumbres y da como resultado en nacimiento de las nacionalidad.


                Según Manzini la nacionalidad tiene la nacionalidad de manifiesta dentro de un estado a través de la constitución (fuero interno) y a través de la autonomía del orden internacional (fuero externo).


                En conclusión dice que el derecho internacional se funda sobre la base de la coexistencia entre todas las naciones libres de la misma forma que el derecho nacional se asienta en el individuo dentro del grupo social al que pertenece.


    Derecho privado: Manzini analiza lo siguiente: si en orden internacional la nación es un individuo la nacionalidad en el orden privado debe discernir la justicia entre los hombres cuando se juzguen sus derechos  y obligaciones.


                El orden jurídico es un acuerdo de libertades individuales en ejercicio del poder social, la libertad individual es la base de la nacionalidad en consecuencia este poder público tutela y garantiza el desarrollo del progreso social.


                Deduce que todos los derechos del orden privado pertenecen al hombre por el hecho de ser hombre y por ser miembro de una sociedad, ante la ley todos los hombres son iguales sin tener en cuenta si es nacional, extranjero, el derecho no reconoce límites geográficos.


                Hace una comparación metafórica entre cuestiones climáticas, temperaturas etc, diciendo que en todo el mundo son distintas como los derechos que tiene el hombre, por ejemplo el estado y la capacidad de la persona, que son distintos en cada sociedad, toma como ejemplo la edad de un extranjero y dice que no debe considerarse como una concesión arbitraria y benévola del legislador que ese extranjero al llegar a nuestro territorio conserve su estado personal y su capacidad jurídica de origen modificar su origen sería una pretensión injusta.


                Dentro del derecho privado Manzini descubre dos aspecto de este derecho privado.


                Dice que existe una parte necesaria, que está constituida por las relaciones de familia, parentesco, sucesiones, derechos emergentes de la nacionalidad de cada individuo que no pueden cambiarse.


                La otra parte es voluntaria donde juega la autonomía de la voluntad del individuo y puede extenderse a las obligaciones y a los contratos.


                En consecuencia la parte necesaria es inmodificable no puede se mutada y se conserva siempre que el individuo no cambie de nacionalidad mientras que el derecho privado está relacionado con la parte voluntaria de los individuos quienes pueden acogerse a cualquier otra ley.


                El límite de la aplicación o el reconocimiento del derecho nacional necesario de cada individuo no puede ir contra el orden público internacional porque siempre prevalece la soberanía sobre la nacionalidad.


                Para Manzini hay tres elementos esenciales que juegan entre sí y son la LIBERTAD, el estado extranjero debe respetar la autonomía de la voluntad, el principio de NACIONALIDAD, el estado extranjero debe respetar este principio cuando acepta aplicar la ley nacional del individuo extranjero en la órbita del derecho necesario privado y por último el principio de SOBERANÍA, el estado extranjero debe respetar este principio cuando los derechos de los individuos extranjeros puede afectar el  orden público.             


     


    FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA EXTRATERRITORIALIDAD


    Comunidad jurídica de los estados.


                Savigny desarrolla la teoría del dip 1849.


                Divide al dip en los límites de aplicación del derecho.


                Habla del límite en el espacio  (extraterritorialidad) concurrencia de dos leyes en el espacio entonces que ley aplico al caso y del límite en el tiempo (territorialidad) el interrogante es cual es el límite de la aplicación de la norma que cambia de contenido pero que en otro lugar no se cambia su aplicación como por ejemplo entre un pais que no tiene el instituto de la esclavitud y otro que si lo tiene.


                Mientras las doctrinas mantengan el principio de soberanía existe una negación del dip, ya que en cualquier litigio se aplica la lex fori (ley del tribunal)  lo más factible es que se le niegue al extranjero su capacidad de derecho.


                Savigny adopta la comunicad jurídica de los estados que es un proceso evolutivo que se produce por los elementos de la idea cristiana y los crecimientos entre los pueblos.


                El fundamento de la extraterritorialidad se base en cuestiones espirituales, religiosos, factores de civilización, principios y leyes  fundamentales que deben estar en una total armonía o concordancia pudiendo hacer viable la aplicación de una legislación en la vida jurídica internacional.


                Pero esta aplicación, esta comunidad jurídica tiene sus límites que es el orden público internacional, o sea que no puede aplicarse la ley extranjera cuando ésta no existe una comunidad jurídica armónica como ser en los paises que aceptan la institución de la esclavitud y otros no.  Donde falta comunidad jurídica no existe extraterritorialidad de la ley.


                Savigny revierte el método de los estatutarios, dice que la ley es el medio y la relación jurídica es el fin que el legislador debe adaptarlo.  El estado es para el hombre y no el hombre para el estado, el hombre es el propietario del estado y por ello es sujeto de las relaciones jurídicas y la ley que los regula también son de propiedad del estado..


                Para Savigny no interesa la nacionalidad de las personas, primero son hombres y luego ciudadanos; las leyes no tienen nacionalidad y el tribunal debe aplicar la norma que imponga la naturaleza de la relación y debe eliminarse el factor político.


                Todo esto se formaliza a través de tratados.


     


    COMUNIDAD DEL GENERO HUMANO


     


                Teoría desarrollada por Jitta.


                Este desarrolla su teoría en base a la teoría de Savigny respecto de la comunidad jurídica entre los estado de una misma civilización entonces su interrogante es que sucede con aquellos estados que no pertenecen a una misma civilización o entre aquellos estado que no tienen una personalidad reconocida a nivel internacional o que teniéndola está disminuida en su capacidad como se los estados asiáticos o africanos, entonces para los ciudadanos de esos países no entrarían en lo que es la comunidad jurídica de los estados y en consecuencia no se les reconocería derechos a los extranjeros.


                Para Jitta no es así ya que el tomando esta comunidad dice que no es una comunidad jurídica de los estados sino una comunidad jurídica del género humano, que el hombre por ser hombre está revestido de ciertos derechos naturales que le son reconocidos en todas las partes del mundo, es la aplicación de principios y costumbres que pertenecen a países civilizados como a países no civilizados


     


     
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