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Edad moderna y contemporanea_internacional privado

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unidad 3 de internacional privado

Agregado: 02 de AGOSTO de 2006 (Por hugo daniel) | Palabras: 2194 | Votar! |
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Categoría: Apuntes y Monografas > Derecho >
Material educativo de Alipso relacionado con Edad moderna contemporanea_internacional privado
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  • La Iglesia cristiana durante la Temprana Edad Media.:
  • Isaac Newton: Isaac Newton (1642-1727). 1661: Cambridge. 1665: La peste. 1696: La Casa de la Moneda. 1701: Renuncia a la ctedra lucasiana. 1704: La Royal Society. Publicaciones. Experimentos. Eplogo. La ciencia moderna.

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    Autor: hugo daniel (moyanohugo_daniel@yahoo.com.ar)


    UNIDAD TRES


     


    EDAD MODERNA Y CONTEMPORNEA


                El trato de hostilidad contra el extranjero y la no aceptacin de la extraterritorialidad de las leyes fue morigerndose por el transcurso del tiempo y con la ayuda de la comercializacin.


                Se formaban lugares especiales llamados feria donde se auto convocaban todos los comerciantes del mundo.


                La condicin para que estos fueran era que se les asegurase  la propiedad de los efectos que traan y de que en caso de fallecimiento sus bienes se transmitieran a sus herederos.


                Se aplica el derecho de los pases de proveniencia de los comerciantes.


                Contribuye tambin a la derogacin parcial del rgimen de hostilidad el movimiento de las cruzadas, el sentimiento de fraternidad cristiana y los sistemas de los estatutos.


     


    ESCUELA FRANCESA SIGLO 18


                En la edad moderna comienza la aplicacin del inters de la cortesa  o de la utilidad recproca desarrollada por la escuela francesa del siglo 16 y holandesa del siglo 17.


                Esta escuela divide los estatutos en reales, personales y mixtos y amplia el espectro de accin de los estatutos personales restando terrero a los estatutos reales.


     


                Aplica la ley personal a las relaciones de familia, a los bienes considerados en conjunto y a las obligaciones.


                En las escuelas antiguas se vea la solucin cuando la relacin jurdica contena un solo sujeto, el problema era cuando en la relacin jurdica haban dos sujetos, sus derechos personales podan ser distintos.


                Por ejemplo cuando marido y mujer  estuviesen sometidos a derechos personales diferentes, que ley deba aplicarse al matrimonio, o que ley deba aplicarse a la patria potestad y a la tutela cuando padre e hijo, tutor o pupilo estuviesen sujetos a leyes distintas.


                La escuela francesa del siglo 18 propone la siguiente solucin: previo a la aplicacin de la ley haba que determinar cual de las dos personas era el sujeto principal y luego aplicar la ley de ste. As en el matrimonio el sujeto principal era el marido, ergo se aplicaba al matrimonio la ley del marido, en la patria potestad el sujeto principal era el padre en consecuencia se aplicaba la ley del padre, en la tutela el sujeto principal era el pupilo y se aplicaba la ley del pupilo, en la tutela dativa o de oficio el sujeto principal era el tutor y en consecuencia se aplicaba la ley del tutor.


                Con respecto a los bienes y de acuerdo a los estatutos reales los bienes races se regan por la ley de situacin, la solucin era buena cuado se tomaba al inmueble en forma aislada, pero que pasaba cuando ese inmueble perteneca a una universalidad jurdica como la sociedad conyugal, la quiebra, la sucesin.


                La solucin dada era determinar una sola ley que podra ser la de situacin de alguna parte de los bienes o la ley del titular de esos derechos.


                Prevalece la aplicacin de la ley del titular de esos derecho entonces o sea prevalece el estatuto real con el personal. En consecuencia los bienes adquiridos por los esposos durante el matrimonio se regan por la ley del marido; los bienes de una quiebra se regan por la ley del fallido y los bienes relictos se regan por la ley del causante.


     


    RECIPROCIDAD


                Encontramos la reciprocidad sin cortesa que es ms rgida que la cortesa para la reciproca utilidad, consiste en devolver bien por bien o mal por mal, o sea dar el mismo trato jurdico que se reciba del Estado al cual se refiere la reciprocidad.  Se acuerda un derecho en la medida que el otro lo otorgue.


                El origen es la escuela francesa de 1804, posterior a la reciprocidad con cortesa de la escuela holandesa del siglo 17.


                La Revolucin Francesa consagr la igualdad civil y aboli el derecho de aubana que equivala a poner en un mismo pie de igualdad a los nacionales y extranjeros respecto de los derechos sucesorios.


                Los otros estado no lo imitaron en conclusin los extranjeros en Francia poda adquirir o transmitir por sucesin pero los franceses en el extranjero no lo poda hacer.


                Por tal causa Portalis expresa que los franceses deban considerar a los extranjeros como ellos consideran a los franceses.


                El art. 11 del cdigo de Francia consagra en que el extranjero gozar de los mismos derechos civiles acordados o que se acuerden a los franceses por medio de tratados con la nacin a la cual pertenecen esos extranjeros, o sea que niega el goce de derechos civiles a los extranjeros pertenecientes a un pas que no haya celebrado un acuerdo o tratado con Francia (principio de la reciprocidad diplomtica).


     


                Tres anlisis se han hecho alrededor del art. 11:


    En primer lugar un anlisis histrico, se extrae la doctrina y queda la parte literal entonces el extranjero no puede tener ningn derecho privado si la nacin a la que pertenece no est ligada a Francia por medio de algn acuerdo o sea que si no hay acuerdo un extranjero podra ser un muerto civil.


     


    Segundo anlisis, este se hace partiendo de la base de que son los derechos civiles y expresa que encontramos derechos civiles y derechos naturales, los derechos naturales son reconocidos en Francia a todos los extranjero sin necesidad de un tratado y aplica a los derechos civiles la reciprocidad diplomtica.


     


    El ltimo anlisis sostiene que se niega al extranjero el goce de derechos expresamente acordados a los ciudadanos franceses y para que esos derechos sean conferidos a los extranjeros debe existir un tratado por ejemplo el derecho de adopcin pertenece a los franceses en calidad de ser nacionales y se les va a conferir a los extranjeros cuando haya un tratado que indique acordar ese derecho a los estados partes.


     


    TEORA DE LA NACIONALIDAD


    Teora de Manzini.


                El principio de que el derecho deba seguir al sujeto a todas partes era el sistema predominante durante la invasin brbara retomando posteriormente en el siglo 19 por la escuela italiana.


                Su mayo expositor fue Manzini quien define los caracteres de la nacionalidad y hace de la nacin la base de Estado, Manzini dice que la Nacin es la base del Estado.


                Primero expone su teoria en el campo del derecho pblico.


    Derecho pblico: la nacin est formada por una serie de elementos y comunidades como la raza que es la comunidad tnica, la lengua que es la comunidad racional y el territorio que es la comunidad geogrfica a estos elementos se les suma la religin, el derecho la historia y las costumbres y da como resultado en nacimiento de las nacionalidad.


                Segn Manzini la nacionalidad tiene la nacionalidad de manifiesta dentro de un estado a travs de la constitucin (fuero interno) y a travs de la autonoma del orden internacional (fuero externo).


                En conclusin dice que el derecho internacional se funda sobre la base de la coexistencia entre todas las naciones libres de la misma forma que el derecho nacional se asienta en el individuo dentro del grupo social al que pertenece.


    Derecho privado: Manzini analiza lo siguiente: si en orden internacional la nacin es un individuo la nacionalidad en el orden privado debe discernir la justicia entre los hombres cuando se juzguen sus derechos  y obligaciones.


                El orden jurdico es un acuerdo de libertades individuales en ejercicio del poder social, la libertad individual es la base de la nacionalidad en consecuencia este poder pblico tutela y garantiza el desarrollo del progreso social.


                Deduce que todos los derechos del orden privado pertenecen al hombre por el hecho de ser hombre y por ser miembro de una sociedad, ante la ley todos los hombres son iguales sin tener en cuenta si es nacional, extranjero, el derecho no reconoce lmites geogrficos.


                Hace una comparacin metafrica entre cuestiones climticas, temperaturas etc, diciendo que en todo el mundo son distintas como los derechos que tiene el hombre, por ejemplo el estado y la capacidad de la persona, que son distintos en cada sociedad, toma como ejemplo la edad de un extranjero y dice que no debe considerarse como una concesin arbitraria y benvola del legislador que ese extranjero al llegar a nuestro territorio conserve su estado personal y su capacidad jurdica de origen modificar su origen sera una pretensin injusta.


                Dentro del derecho privado Manzini descubre dos aspecto de este derecho privado.


                Dice que existe una parte necesaria, que est constituida por las relaciones de familia, parentesco, sucesiones, derechos emergentes de la nacionalidad de cada individuo que no pueden cambiarse.


                La otra parte es voluntaria donde juega la autonoma de la voluntad del individuo y puede extenderse a las obligaciones y a los contratos.


                En consecuencia la parte necesaria es inmodificable no puede se mutada y se conserva siempre que el individuo no cambie de nacionalidad mientras que el derecho privado est relacionado con la parte voluntaria de los individuos quienes pueden acogerse a cualquier otra ley.


                El lmite de la aplicacin o el reconocimiento del derecho nacional necesario de cada individuo no puede ir contra el orden pblico internacional porque siempre prevalece la soberana sobre la nacionalidad.


                Para Manzini hay tres elementos esenciales que juegan entre s y son la LIBERTAD, el estado extranjero debe respetar la autonoma de la voluntad, el principio de NACIONALIDAD, el estado extranjero debe respetar este principio cuando acepta aplicar la ley nacional del individuo extranjero en la rbita del derecho necesario privado y por ltimo el principio de SOBERANA, el estado extranjero debe respetar este principio cuando los derechos de los individuos extranjeros puede afectar el  orden pblico.             


     


    FUNDAMENTO JURDICO DE LA EXTRATERRITORIALIDAD


    Comunidad jurdica de los estados.


                Savigny desarrolla la teora del dip 1849.


                Divide al dip en los lmites de aplicacin del derecho.


                Habla del lmite en el espacio  (extraterritorialidad) concurrencia de dos leyes en el espacio entonces que ley aplico al caso y del lmite en el tiempo (territorialidad) el interrogante es cual es el lmite de la aplicacin de la norma que cambia de contenido pero que en otro lugar no se cambia su aplicacin como por ejemplo entre un pais que no tiene el instituto de la esclavitud y otro que si lo tiene.


                Mientras las doctrinas mantengan el principio de soberana existe una negacin del dip, ya que en cualquier litigio se aplica la lex fori (ley del tribunal)  lo ms factible es que se le niegue al extranjero su capacidad de derecho.


                Savigny adopta la comunicad jurdica de los estados que es un proceso evolutivo que se produce por los elementos de la idea cristiana y los crecimientos entre los pueblos.


                El fundamento de la extraterritorialidad se base en cuestiones espirituales, religiosos, factores de civilizacin, principios y leyes  fundamentales que deben estar en una total armona o concordancia pudiendo hacer viable la aplicacin de una legislacin en la vida jurdica internacional.


                Pero esta aplicacin, esta comunidad jurdica tiene sus lmites que es el orden pblico internacional, o sea que no puede aplicarse la ley extranjera cuando sta no existe una comunidad jurdica armnica como ser en los paises que aceptan la institucin de la esclavitud y otros no.  Donde falta comunidad jurdica no existe extraterritorialidad de la ley.


                Savigny revierte el mtodo de los estatutarios, dice que la ley es el medio y la relacin jurdica es el fin que el legislador debe adaptarlo.  El estado es para el hombre y no el hombre para el estado, el hombre es el propietario del estado y por ello es sujeto de las relaciones jurdicas y la ley que los regula tambin son de propiedad del estado..


                Para Savigny no interesa la nacionalidad de las personas, primero son hombres y luego ciudadanos; las leyes no tienen nacionalidad y el tribunal debe aplicar la norma que imponga la naturaleza de la relacin y debe eliminarse el factor poltico.


                Todo esto se formaliza a travs de tratados.


     


    COMUNIDAD DEL GENERO HUMANO


     


                Teora desarrollada por Jitta.


                Este desarrolla su teora en base a la teora de Savigny respecto de la comunidad jurdica entre los estado de una misma civilizacin entonces su interrogante es que sucede con aquellos estados que no pertenecen a una misma civilizacin o entre aquellos estado que no tienen una personalidad reconocida a nivel internacional o que tenindola est disminuida en su capacidad como se los estados asiticos o africanos, entonces para los ciudadanos de esos pases no entraran en lo que es la comunidad jurdica de los estados y en consecuencia no se les reconocera derechos a los extranjeros.


                Para Jitta no es as ya que el tomando esta comunidad dice que no es una comunidad jurdica de los estados sino una comunidad jurdica del gnero humano, que el hombre por ser hombre est revestido de ciertos derechos naturales que le son reconocidos en todas las partes del mundo, es la aplicacin de principios y costumbres que pertenecen a pases civilizados como a pases no civilizados


     


     
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