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El contrato a favor de terceros

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TESIS

Agregado: 01 de ABRIL de 2010 (Por Niurys Alfonso Vera) | Palabras: 40865 | Votar! | Sin Votos | Sin comentarios | Agregar Comentario
Categoría: Apuntes y Monografas > Derecho >
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    Autor: Niurys Alfonso Vera (navena@ucf.edu.cu)

    EL CONTRATO A FAVOR DE TERCEROS
    Lic. Leonardo B. PREZ GALLARDO.
    La Habana, Cuba
    Junio del 2000.

    Del Contrato a favor de terceros
    Constituye la tesina o trabajo de investigacin que en Julio de 1999 presentara en la Universidad de Valencia, como parte de mis estudios doctorales, bajo la muy acertada y extremadamente valiosa direccin del Profesor Dr. Lorenzo PRATS ALBENTOSA.

    A la inteligencia humana, que lamentablemente
    no est de moda por estos tiempos.


    (...)la materia del contrato a favor de tercero es informe y dirase que casi fluctuante; se deja encerrar artificialmente y con toda docilidad en los ms diversos y mltiples recipientes; pero a quien quiere plasmarla en una forma propia y orgnica le huye y se le esfuma.

    GIOVANNI PACHIONNI.

    . PRLOGO
    Tuve la ocasin -que ha sido muy grata para m- de conocer al autor de este libro que prologo, Leonardo-Bernardino Prez Gallardo, de enero a mayo de 1995, con ocasin de explicar yo, en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, el curso de doctorado La determinacin negocial (notarial) del derecho, al cual se incorporaron, como oyentes, tres notarios hispano-americanos -un argentino, un uruguayo y un cubano- becados por el Consejo General del Notariado.

    Leonardo es el notario cubano que sigui asiduamente ese curso, en el cual apreci muy pronto su clarsima inteligencia, extraordinaria capacidad asimilativa, un acendrado amor al derecho y su inters constante por aprender. Desde entonces no he dejado de comunicarme con l y de seguir a distancia sus inquietudes jurdicas.

    Naci en La Habana, Cuba, se gradu en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana el 19 de julio de 1989, con ttulo de oro, por sus resultados docentes en los que alcanz un ndice acadmico superior al mximo. Tiene aprobadas las asignaturas del doctorado en los cursos impartidos en Cuba por la Universidad de Valencia, y est preparando su tesis doctoral dirigido por el profesor de dicha universidad espaola Dr. Lorenzo Prats Albentosa.

    En los once aos transcurridos desde que concluy la carrera de derecho asombra lo fructfera que ha sido su labor jurdica, desarrollada en cursos y en tutoras desempeadas, congresos y jornadas en diversos pases de Amrica y en Espaa. De 1989 a 1997 ejerci de abogado en La Habana, en bufetes colectivos, actuando en litigios civiles, penales, administrativos y laborales, y ocupando cargos de direccin en esos bufetes. Actu de profesor instructor adjunto en la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana desde septiembre de 1989 a febrero de 1992, fecha en que se incorpor al claustro de profesores de la misma Facultad, desempeando diversas actividades docentes. Asimismo ha sido profesor invitado en varias universidades de la Repblica de Bolivia de los Departamentos de La Paz, Chuquisaca, Tarija y Cochabamba en los que ha impartido cursos acerca de biotica, derecho de contratos, derecho notarial. Actualmente ejerce como profesor asistente en el Departamento de derecho civil de la Universidad de La Habana y de abogado litigante; es miembro de nmero de la sociedad del Notariado Cubano y presidente del Captulo provincial de la Ciudad de la Habana del cual tambin es miembro de nmero.

    Ha recibido las siguientes distinciones: primeras menciones en las categoras de ensayo y de artculo cientfico del Concurso Nacional "Raul Gmez Treto" en 1996, como coautor de Status juridico de la donacin de rganos y tejidos humanos, y de Una visin reflexiva acerca del derecho de alimentos a favor del concebido, respectivamente; "Premio Ral Gmez Treto" en el concurso correspondiente al ao 1997 con su ensayo Los herederos especialmente protegidos, la nueva visin de los herederos legtimos en el Cdigo civil cubano. Algunas interrogantes al respecto, artculo que obtuvo el mismo ao el premio del Rector de la Universidad de La Habana al mejor artculo cientfico publicado en 1997. En el ao 1998 vuelve a recibir el premio en la categora de ensayo del Concurso Nacional "Raul Gmez Treto" como coautor de A una dcada de la promulgacin del Cdigo civil cubano; reflexiones sobre algunos aciertos y desaciertos del libro cuarto; mencin en la categora de artculos del concurso nacional de la Sociedad del Notariado Cubano por su estudio A propsito de la nulidad de los instrumentos pblicos notariales; el premio especial del rector de la Universidad de la Habana del curso 1998-1999 y el premio "Raul Gmez Treto" de la categora de ensayo en el Concurso anual de la Sociedad Cubana de derecho civil y de familia correspondiente al ao 2000 por De la autonoma de la voluntad y sus lmites.

    Adems de sus referidos trabajos laureados, ha publicado otros como son Algunas consideraciones en torno al rgimen de herencia de la tierra y bienes agropecuarios en Cuba, Breves notas acerca de la transmisin sucesoria de los derechos sobre la vivienda propiedad personal en el derecho positivo cubano, El saneamiento por vicios o defectos ocultos. Disquisiciones en torno a su tratamiento sustantivo procesal, Hacia un nuevo derecho de obligaciones y contratos. Estos trabajos han aparecido en diversas revistas no slo de Cuba sino de fuera de ella, como son las revistas El foro de Cuyo (Mendoza-Argentina), de la Facultad de las Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala, Revista Jurdica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cartagena (Colombia), Gaceta Jurdica de Lima (Per), Boletn de la Comisin de Asuntos Americanos, Unin Internacional del Notariado Latino (Santo Domingo, Repblica Dominicana) y las espaolas Revista de Derecho Agrario y Alimentario, Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, Revista de Derecho Privado, Boletn de Informacin del Colegio Notarial de Granada, Cuadernos de Biotica, y La Notaria, Revista del Colegio Notarial de Catalunya.

    Tiene publicados los libros Temas de derecho sucesorio y Cuadernos de ejercicios prcticos de derecho de sucesiones, y ahora tengo el placer de prologarle Del contrato a favor de tercero.

    X X X
    Este libro realmente no tiene necesidad de presentacin, pues, en las nueve pginas que ocupa su introduccin, el mismo autor lo presenta muy clara y acertadamente. Por ello no me queda ms labor que la de exponer algunas de las reflexiones que me ha suscitado su lectura.

    La primera de estas reflexiones me la motiva la advertencia previa que el autor hace, indicativa de que el libro constituye la tesina o trabajo de investigacin presentado, en julio de 1999 a la Universidad de Valencia, como parte de sus estudios doctorales efectuados bajo la direccin del Prof. Dtor. Lorenzo Prats Albentosa. Pienso que este reconocimiento valoriza ms su aportacin pues se halla a un nivel de precisin cientfica superior al usual en ese tipo de trabajos.

    La segunda reflexin me la suscitan las palabras del jurista italiano Giovanni Pachioni que constituyen el lema del libro: <<(...) la materia del contrato a favor de tercero es informe y dirase que casi fluctuante, se deja encerrar artificialmente y con toda docilidad en los ms diversos y mltiples recipientes, pero a quien quiere plasmarla en una forma propia y orgnica le huye y se le esfuma>>.

    Ciertamente los contratos a favor de tercero -lo digo en plural, expresamente- no se dejan encerrar sin quedar en una frmula lata y vana, en un concepto general abstracto que slo recoge lo que a todos ellos es comn y prescinde de todas las singularidades que caracterizan a unos u otros. Para no perder su sustancia es preciso observarlos en el mdulo de los tipos, adoptado por la moderna sociologa, que la filosofa del derecho lo recibi entre los aos 1938 y 1941, por las plumas de Larenz y de Erns Otto, que lo ha trado a la ciencia del derecho H.J. Wolff, en 1952, y que es empleado por la Wertungjurisprudenz. Es una sustitucin metodolgica, propugnada por Karl Engisch, Karl Larenz y Arthur Kaufmann, quienes los diferencian de los conceptos en que stos slo conocen <> y no admiten <>, y en cambio los tipos que son <>, a causa de la variedad de sus elementos concorde con la realidad de las cosas y de lo vivido, <> y esa transicin entre los tipos, a su vez, es <>.

    Leonardo recoge de Miguel Colldecarrera y de Martn Bernal que, en los supuestos regulados, los contratos a favor de tercero aparecen, a veces, como contratos tpicos normativos, otras veces, como pacta adjecta, y otras como tipo general fludo que contiene varias series de tipos todos fludos. Esta fluidez del tipo sirve igualmente para mostrar la fludez de los linderos de los tipos de contratos a favor de tercero con el adjectus solutionis gratia, con los beneficiarios de la asuncin de deuda, del subcontrato, del contrato a favor de persona a determinar, del protegido en el denominado contrato con efectos protectoras para tercero, de la promesa de hecho ajeno etc., que tan fina y claramente se consideran en el libro. Tambin el tipo general del contrato a favor de tercero puede observarse como uno de los tipos includos en la categora tipolgica ms amplia de los negocios indirectos, categora en la cual el ms visible de los dos negocios que se combinan, es decir, el contrato entre estipulante y promitente, aparece extrao a la relacin jurdica de aquel sujeto destinatario de la prestacin convenida.

    La tercera reflexin es, como la segunda, igualmente metodolgica, y me la hago a mi mismo. Michel Villey y Avelino Folgado nos recordaron hace aos que la genuna definicin de ius, derecho, es lo bueno y equitativo en concreto, y como tal lo justo, es la cosa justa, y, por extensin, el arte que la configura y la ciencia que lo estudia y las partes de sta. En la res iusta se hallan las justas configuraciones de relaciones jurdicas -que, como tales, son derechos en ese sentido- de las cuales derivan las potestades, las facultades, los crditos, los deberes, los dbitos, las responsabilidades.
    La palabra derecho, en el sentido subjetivo es un producto del nominalismo, que hace equvoca esa palabra. Hace ms de cuatro siglos el conquense Luis de Molina ya adverta que el hombre rie, pero no puede decirse que sea hombre porque rie, sino que rie porque es hombre. En ese mismo sentido indic que puede decirse que se ejercita una facultad porque se tiene derecho (en el sentido de la justa relacin de la que aquella dimana), pero no, al revs, que se tiene derecho porque se tiene la facultad, ni que aqul se identifica con sta. Por eso, desde la obra que, amablemente me cita Leonardo, no emple las locuciones derechos reales y derechos de crdito, sino relaciones reales y relaciones personales, y, en el sentido de ciencia del derecho, derecho de cosas, de garantas reales, de obligaciones, etc.

    Aplicada la palabra <> a los contratos a favor de tercero, pienso que ayudara a clarificar la serie de tipos que comprende y mostrara la correlacin de las tres relaciones que la figura incluye -muy bien explicadas por el autor de este libro-, las de cobertura, de valuta y de realizacin.

    Una cuarta reflexin, pero relacionada con la tercera y sin perderla de vista, me llega por lo bien que Prez Gallardo distingue la relatividad de las relaciones contractuales y el deber de respeto debido a toda relacin, que a todos quienes la conozcan les impone el deber de no daarlas. De este deber son muestras la accin pauliana y los supuestos de eficacia de la primera compra en el caso de doble venta. Pero, ese deber de respeto es muy diferente de la vinculacin contractual entre deudor y acreedor. La principal dificultad suscitada originariamente en Roma para la transmisin total o parcial de las relaciones contractuales era su consideracin como vnculo, en el que la persona del deudor o del entregado en noxa era el objeto, y por el formalismo exigido a los contratos. Estas dificultades iran desapareciendo por la labor paralela de canonistas, comentaristas y consiliatores, y esa cedibilidad de la relacin total o parcial, al poderlas ceder o subcontratar, pasaba a depender de la libertad civil de las partes vinculadas entre s.

    En los contratos a favor de tercero, adems de la relacin principal entre estipulante y promitente, se prepara una segunda relacin entre el segundo y el beneficiario, dependiente de la voluntad de ste. Esa segunda relacin puede hallarse ms o menos solidificada, segn, pueda o no ser revocada antes de la aceptacin del tercero -aceptacin que, a su vez, puede o no requerir una declaracin expresa de voluntad o bastar su exigencia-, y segn esa facultad de aceptar pueda o no transmitirse a los sucesores del beneficiario, De esa segunda relacin dimanan, con esas modalidades, las consecuentes obligaciones, y facultades.

    A su vez, esa segunda relacin, requiere una causa, que se fundamenta en otra tercera relacin, sta entre estipulante y beneficiario (relacin de valuta), preexistente o subsiguiente, pudiendo en este segundo caso dimanar a ttulo gratuto, ya sea con carcter intervivos -inmediato, aplazado post mortem o condicionado- o bien slo mortis causa. En todo caso, la causa juega su papel y origina las consecuentes acciones y excepciones, incluso por enriquecimiento sin causa o por causa injusta, in rem verso, etc., etc.

    Permtaseme concluir estas deshilbanadas lneas felicitando a Leonardo Prez Gallardo, y desendole muchos xitos en su prometedora andadura de jurista terico y prctico.

    Juan Bms. Vallet de Goytisolo

    INDICE GENERAL SISTEMATICO


    DEL CONTRATO A FAVOR DE TERCERO.
    Pginas
    INTRODUCCION.

    CAPITULO I: DEL PRINCIPIO DE LA RELATIVIDAD CONTRACTUAL.

    1. Autonoma de la voluntad y relatividad contractual.

    1. La dimensin negativa de la autonoma privada y la relatividad contractual
    2. La relatividad de los efectos del contrato
    3. La relatividad como principio del Derecho Contractual. Presupuestos histricos y dogmticos.
    4.La del principio. Doctrina y jurisprudencia al respecto.
    5.La tutela aquiliana del derecho de crdito.

    2. Partes y terceros.

    6. Nocin de parte contractual. Parte en sentido material y parte en sentido formal.
    6.1 Transmisibilidad mortis-causa de la posicin de parte.
    6.1.1 Supuestos de intransmisibilidad:
    6.1.1.1 por disposicin de la ley;
    6.1.1.2 por pacto;
    6.1.1.3 por la naturaleza de los derechos y obligaciones que procedan del contrato.
    6.2 Causahabientes a ttulo particular:
    6.2.1 Cesionarios de la posicin de parte.
    6.2.2 Adquirentes a ttulo singular.
    7. El tercero contractual.
    7.1 Definiciones positiva y negativa del tercero.
    7.2 Proyeccin jurdica del contrato frente al tercero.
    7.2.1 Eficacia jurdica directa.
    7.2.2 Eficacia jurdica indirecta: refleja simple y refleja propiamente dicha o mediata.

    CAPITULO II: DE LA CONFIGURACIN DOGMATICA DEL CONTRATO A FAVOR DE TERCERO.

    1. Reflexiones histricas.

    1. El alteri stipulari nemo potest como principio del Derecho Contractual romano. Vicisitudes. Necesaria cabida a las excepciones.
    2. La doctrina germnica y su tendencia a la admisin del contrato a favor de tercero.
    3. La influencia de la obra de los glosadores, del Derecho estatutario y del Derecho cannico.
    4.La estipulacin a favor de tercero y el proceso de codificacin decimonnica.
    4.1 Code Napolen.
    4.2 Codice Civile italiano de 1865.
    4.3 BGB.


    2. Construccin Dogmtica.

    5. Generalidad o excepcionalidad de la figura.
    6 . Naturaleza de la estipulacin a favor de tercero.
    6.1 La estipulacin como tipo contractual.
    6.2 La estipulacin como pacto que, en principio, puede incluirse en cualquier contrato.
    6.2.1 Admisin del contrato estipulacin en la doctrina moderna.

    3. Requisitos.

    7. Requisitos subjetivos.
    7.1 Partes contractuales: estipulante y promitente.
    7.1.1 Capacidad.
    7. 2 Tercero beneficiario.
    7.2.1 Momento de la designacin.
    7.2.2 Capacidad.
    7.2.3 Determinacin.
    7.2.3.1 Legitimados para determinarlo.
    7.2.4 Tercero futuro.
    7.2.5 Distincin del adiectus solutionis gratia, y de otros terceros en supuestos contractuales.
    7.2.6 Del derecho a favor del tercero.
    7.2.6.1 Distintas teoras esgrimidas sobre su naturaleza.
    7.2.6.2 De la adquisicin del derecho por el tercero, rol de la aceptacin.
    7.2.6.2.1 Naturaleza de la aceptacin.
    7.2.6.2.2 Forma.
    7.2.6.2.2.1 La presuncin iuris tantum de aceptacin contenida en el artculo 316 - 2 del Cdigo Civil cubano.
    7.2.6.2.3 Destinatarios de la aceptacin.
    8. Requisitos objetivos.
    9. Requisitos formales.


    CAPITULO III: DE LA EFICACIA Y DE LA EXTINCIN DEL CONTRATO A FAVOR DE TERCERO.

    1. Sistema de relaciones.

    1.Relacin de cobertura.
    2.Relacin de valuta.
    2.1Causa de la atribucin patrimonial a favor del tercero:
    a causa donandi;
    b)causa credendi;
    c)causa solvendi.
    3.Relacin de ejecucin o de tercero.
    3.1Acciones del beneficiario frente al promitente.
    3.2Excepciones del promitente frente al beneficiario.


    2. Causas extintivas.

    4. Ineficacia del contrato base.
    5. Renuncia del tercero.
    5.1 Naturaleza jurdica.
    6. Revocacin de la estipulacin.
    6.1 Naturaleza jurdica
    6.2 Forma.
    6.3 Modalidades.
    6. 4 Titularidad del poder de revocacin.
    6.5 Tiempo para revocar: posibilidad de pactar la irrevocabilidad de la estipulacin.
    6.6 Problemas que supone la transmisibilidad mortis causa del poder de revocacin.
    9. Requisitos formales. 120

    CAPITULO III: DE LA EFICACIA Y DE LA EXTINCIN DEL CONTRATO A FAVOR DE TERCERO.

    1. Sistema de relaciones. 125

    1. Relacin de cobertura. 125
    2. Relacin de valuta. 129
    2.1. Causa de la atribucin patrimonial a favor del tercero: 131
    a) causa donandi; 131
    b) causa credendi; 132
    c) causa solvendi. 133
    3. Relacin de ejecucin o de tercero. 134
    3.1. Acciones del Beneficiario frente al Promitente. 134
    3.2. Excepciones del Promitente frente al Beneficiario. 136

    2. Causas extintivas. 139

    4. Ineficacia del contrato base. 139
    5. Renuncia del tercero. 142
    5.1. Naturaleza jurdica. 143
    6. Revocacin de la estipulacin. 144
    6.1. Naturaleza jurdica. 145
    6.2. Forma. 145
    6.3. Modalidades. 146
    6.4. Titularidad del poder de revocacin. 147
    6.5. Tiempo para revocar: posibilidad de pactar la irrevocabilidad de la estipulacin. 149
    6.6. Problemas que supone la transmisibilidad mortis causa del poder de revocacin. 151
    6.7. Efectos. 154

    _ CONCLUSIONES. 158

    _ BIBLIOGRAFIA. 163













































    INTRODUCCION


    . INTRODUCCION


    Reconozco cun difcil resulta recrear las construcciones tericas ofrecidas por la dogmtica jurdica en cualquier figura del Derecho. Ha sido la labor paciente durante aos de la ms excelsa doctrina la que ha conducido a la elaboracin dogmtica del Derecho. Cualquier intento de elucubracin sobre las clsicas instituciones jurdicas puede resultar peligroso, de ah la toma de cautela por reiteraciones o desnimos, dado lo tradicional de la temtica. Qu podra aportarse entonces, ante el derroche de tinta de toda una doctrina prolfica precedente?. El reto, queda impuesto.

    Tras beber en algunas de las fuentes bibliogrficas legadas a la posteridad por los clsicos de la doctrina cientfica alemana, italiana, francesa y espaola con su indubitable refulgir en los autores iberoamericanos ms connotados y en las voces que hoy sientan ctedra en las nuevas Escuelas europeas de Derecho Civil, las que, en su caso, he podido tener a mi alcance, presento un estudio monogrfico del contrato a favor de tercero, figura jurdica que supone una naturaleza sumamente peculiar al combinar en s la participacin de tres sujetos con roles diferentes, pero sustentado cada cual en el desempeo de los otros. El perfecto tringulo equiltero que dicha figura geomtricamente representa, requiere un fino hilo conductor que ponga en marcha todas y cada una de las relaciones que entre cada vrtice del tringulo operan.

    Despojado del escepticismo de PACHIONNI - uno de los pioneros en el tema -, me abro a la total admisin de la figura en los ordenamientos jurdicos espaol y cubano, a la que resulta de aplicacin la teora general de las obligaciones y de los contratos. Concebida adems, con toda la generalidad y la autonoma que tanto los ordenamientos legales como la doctrina jurisprudencial le atribuyen, llegndose, incluso, a vislumbrar estipulaciones a favor de tercero en las ms dismiles figuras contractuales: desde el indiscutido seguro de vida a favor de tercero, hasta los contratos concertados entre la asistencia pblica y un centro de transfusiones de sangre, con estipulacin a favor de otro, en este caso el enfermo, ajeno al contrato original, pero con derecho a beneficiarse de la obligacin contrada a su favor.

    No puedo ocultar, por tanto, mi inconformidad con la parca regulacin de la figura en el Cdigo Civil de los cubanos de 1987. Basta contrastar su formulacin normativa con la de sus otros homlogos y contemporneos del continente, a saber: Bolivia, Per, Paraguay, quienes, inspirados en el Codice Civile de 1942, le han dedicado razonable atencin. Si exista la ocasin, haba entonces que aprovecharla in extremis, siguiendo la orientacin de la ms avezada doctrina y de la ms depurada tcnica legislativa.

    Cabe, pues, exponer sistemticamente y a modo de generalizacin, los contenidos esenciales que he pretendido analizar, a partir de los objetivos que me he formulado, a saber:
    - precisar qu supone y en qu se fundamenta la relatividad de los efectos del contrato, su valor como principio del Derecho Contractual y en qu est dada la crisis que experimenta hoy en el plano dogmtico y jurisprudencial;
    - exponer las principales tesis doctrinales y jurisprudenciales que se han esgrimido para intentar construir dogmticamente la figura del contrato a favor de tercero, contrastndolas con los criterios seguidos por los legisladores en su configuracin normativa, con especial referencia a los ordenamientos jurdicos europeos continentales e iberoamericanos;
    - analizar tanto, el comportamiento del sistema de relaciones que entre los tres sujetos protagonistas de esta peculiar figura jurdica se establece, delimitando el rol que cada uno desempea, como tambin las causas que provocan la extincin de dicha figura.

    Teniendo en cuenta que mi investigacin est encaminada a perfilar los contornos dogmticos de la figura del contrato a favor de tercero en nuestro ordenamiento jurdico, a partir del anlisis del artculo 316 del vigente Cdigo Civil cubano, que tiene como precedente el artculo 1257 -2 de su homlogo espaol, he considerado atinado iniciarlo con un primer captulo que delimite el principio de la relatividad contractual.

    Si la relatividad contractual, supone prima facie que, slo a las partes intervinientes en el contrato atae el repertorio de los efectos que el negocio despliega, nada ms lgico que ese propio poder de autorreglamentacin de intereses que la autonoma contractual supone se autolimite a los sujetos protagonistas, resultando ajeno para los terceros que en nada se han comprometido. La relatividad contractual es expresin de la dimensin negativa de la autonoma privada, a la vez que principio del Derecho Contractual, para ello se impone la valoracin de qu se entiende por principios que conforman el ordenamiento contractual, reconocido as tanto doctrinal como jurisprudencialmente, normativizado en algunos ordenamientos como el francs, el italiano y el espaol, en tanto, en otros como el cubano, hay que destilarlo del contexto de las disposiciones generales reguladoras de los contratos.

    Por ltimo, dentro del estudio de la autonoma de la voluntad y la relatividad contractual juega un rol no menos importante las actuales tendencias desarrolladas por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo espaol de la llamada crisis del principio, a partir de la legitimacin, para el ejercicio de acciones de responsabilidad civil de naturaleza contractual , a los causahabientes del contratante que lo son no como cesionarios del contrato o de derechos de origen contractual, sino nicamente por haber adquirido de l algn bien o derecho, que supone adems desde otra dimensin o ngulo de anlisis la consagracin, va jurisprudencial, del deber general de respetar las situaciones jurdicas ajenas, definido por un sector de la doctrina como tutela aquiliana del crdito.

    Dentro de la rbita del estudio de la relatividad contractual es dable esbozar la nocin de parte y de tercero contractual, reparando en el concepto de parte contractual, previa distincin entre parte en sentido material y parte en sentido formal (supuestos de mandato no representativo y representativo u ostensible) y el efecto de la sucesin mortis causa en el elemento subjetivo del negocio contractual, sealando los supuestos de intransmisibilidad reconocidos por el ordenamiento civil espaol: por ley, por pacto o por la propia naturaleza de los derechos y obligaciones que procedan del contrato. Cabe acotar, el especial tratamiento jurisprudencial de que ha sido objeto la consideracin de los causahabientes a ttulo particular respecto del contrato de que fuera parte su causante y la progresiva evolucin que en este sentido ha operado. Se abre as el diapasn de la eficacia contractual, a quienes ab initio no fueron partes del contrato, negndoseles la condicin de tercero contractual

    Especial atencin merece la figura del tercero contractual, a partir del enfoque que se ofrezca al estudio de la proyeccin jurdica del contrato hacia quienes le resultan, en principio, extrao. La crisis de la relatividad contractual permite un mayor acercamiento del tercero hacia la rbita del contrato, quien puede incluso, hacer valer para s los efectos del contrato ajeno frente a las propias partes.

    Con el segundo captulo ofrezco mis consideraciones sobre la configuracin dogmtica del contrato a favor de tercero, con puntuales referencias, a pie de pgina, a algunos tipos contractuales que le resultan de aplicacin, as: la designacin de beneficiario del seguro de vida, y la de beneficiario del saldo de cuenta de ahorro, amn de otros tipos contractuales con una parca regulacin en el Cdigo Civil cubano y en los que dada su naturaleza peculiar es dable estipular en beneficio de un tercero (v.gr.: donacin modal y transporte de carga). Empero, con la salvedad de que no ha sido objeto de la presente investigacin terica discurrir por los supuestos de aplicacin de la figura, lo que permitira, sin dudas, validar las, a veces, enrevesadas soluciones tcnicas ofrecidas por la doctrina en su intento de dar respuestas a los interrogantes formulados, pero que rebasara los objetivos perfilados en trabajos de esta naturaleza.

    Me ha parecido oportuno, para una cabal comprensin de la figura jurdica objeto de investigacin, resear sus antecedentes histricos, por ello la primera parte del captulo est dirigida a recabar en el orden histrico el devenir del rgido principio de corte romanista alteri stipulari nemo potest, contraponindose a la tendencia germnica de su acogida, volcada en el BGB., cuerpo normativo que abri la posibilidad de recepcin del contrato a favor de tercero (328 y ss. de aplicacin). Marca una significativa huella en la elaboracin de esta figura la influencia de la obra de los glosadores, del Derecho estatutario y del Derecho cannico hasta vislumbrar las dismiles posiciones de los cdigos decimonnicos que discurren desde su rgida aceptacin en el Code, bajo el requerimiento de que el beneficio del tercero, represente una condicin para el beneficio que recibira el estipulante (artculo 1121), - expresin legal, a la que se ha dado una plasticidad tal, que ha permitido la adaptacin de la norma a las exigencias que la vida social impone, de manera que, las interpretaciones dadas por la doctrina y la jurisprudencia francesas, han permitido la admisin absoluta del contrato a favor de tercero -, hasta la aceptacin de la tesis del beneficio directo que la estipulacin representa para el tercero en el BGB. ( 328).

    Precisamente los apuntes histricos de la figura culminan con su recepcin en el Cdigo alemn. El tratamiento que otros Cdigos civiles, tanto de Europa como de Iberoamrica, le han dado, ha sido objeto de estudio en el anlisis estructural y funcional de la misma.

    Especial referencia merece - por ser actualmente fuente de inspiracin de las modernos Cdigos civiles iberoamericanos -, su regulacin en el Codice Civile italiano de 1942, cuyo anlisis pormenorizado consta en el Trabajo, sin embargo, se impone precisar que los preceptos reguladores del contrato a favor de tercero (artculos l411 a 1413) en el nuovo Codice Civile, representan, desde el punto de vista de la teora general una de las innovaciones ms significativas de la codificacin de l942.

    A diferencia de su predecesor, el Codice permite la posibilidad de que a travs del instrumento contractual se provoquen efectos jurdicos directos a favor de sujetos distintos de los autores del acto negocial, lo que hasta entonces estaba reservado para hiptesis de carcter excepcional. El Codice, no slo admite el principio de validez del contrato a favor de tercero, sino tambin le dota de generalidad, de manera que resulta de aplicacin tal esquema general a supuestos concretos

    En la regulacin de la figura la validez del derecho constituido en forma autnoma a favor del tercero, cuya adquisicin es inmediata, est supeditada a la existencia del inters del estipulante, con sede en la relacin de valuta, o sea, en la relacin que mantiene con el tercero.

    La solucin introducida por el legislador de l942 supone la conclusin de un proceso evolutivo iniciado en el Code Napolen, generalizando la posibilidad por la autonoma privada, de producir con el instrumento contractual efectos favorables directos en la esfera jurdica de sujetos distintos de las partes. Al mismo tiempo las normas del Codice permiten que la justificacin causal de la atribucin patrimonial a favor de tercero pueda residir en una sola de las partes del contrato: el estipulante.

    De medular podra catalogar la segunda y la tercera parte de este segundo captulo. Dbase primero delimitar la figura en s, los criterios sobre su generalidad o excepcionalidad, imponindose, sin el menor recato, los primeros. Hoy da el contrato a favor de tercero no slo tiene el expreso reconocimiento normativo de los Cdigos civiles ms modernos, sino el apoyo unnime de doctrina y jurisprudencia. Asimismo, no por menos tradicional, resulta en trabajos de esta ndole, muy significativo, esbozar las principales tesis que se han esgrimido para explicar su naturaleza, bien como un tipo contractual ms, reconocido normativamente, o como mero pacto que, en principio, podra contenerse en cualquier contrato, pudiendo incluso agotar el contenido de la reglamentacin contractual, bajo la admisin del contrato estipulacin (v. gr.: en la designacin de beneficiarios en plizas de seguro sobre vida), resultando relativa la significacin de las expresiones estipulacin o contrato , pues en el fondo no expresan ms que la necesaria existencia de un contrato en el que se le atribuye un derecho de crdito a un tercero.

    La tercera parte de este captulo se enfoca en la trada de requerimientos del contrato, a saber: subjetivos, objetivos y formales. En el primer orden se precisa quines son los sujetos que intervienen, cules como parte, y quin como tercero, en qu momento es posible la designacin, a quin compete su determinacin, si es posible una determinacin a posteriori o, incluso, un tercero futuro (nasciturus, concepturus ), cul es la naturaleza del derecho derivado del tercero, qu teoras han sido esgrimidas por la doctrina, y qu rol debe asumir la aceptacin. En segundo orden se ha impuesto un anlisis sobre el objeto de la estipulacin, en especial si es posible a su travs la transmisin de derechos de naturaleza real, y, en tercer orden, cules son las exigencias formales de la estipulacin, respecto de lo cual parecen existir criterios unnimes en la doctrina.

    El tercer y ltimo captulo se dedica al estudio de dos aspectos unnimemente abordados por la doctrina, a saber: el relativo al sistema de relaciones que genera en forma triangular esta peculiar figura y las causas de extincin de la estipulacin.

    Partiendo de la presencia del estipulante, el promitente y el tercero, es dable el anlisis de las relaciones de cobertura (entre estipulante y promitente) dimensionando su valor para la relacin de valuta (entre estipulante y tercero), las causas de atribucin del derecho del tercero (donandi, credendi y solvendi) y la relacin de ejecucin (entre promitente y tercero), sin obviar el ejercicio por uno de los sujetos, de las acciones que le competen y, la oposicin por el otro, de los medios de defensa o excepciones de las que est dotado.

    Es en este mismo orden de ideas que empleo para exponer las relaciones derivadas del contrato a favor de tercero, en que sern referidas en el contexto del trabajo. El perfecto tringulo equiltero a que haca referencia al iniciar estas consideraciones previas, se estructura en cada uno de sus lados por las relaciones que se establecen entre cada uno de los sujetos que conforman esta compleja operacin jurdica. El estipulante y el promitente constituyen las partes del negocio - base, entre ellos opera la relacin de cobertura, la cual abre la posibilidad de creacin de la obligacin que gravita sobre el promitente respecto del tercero y el correlativo derecho crediticio que tiene como titular al tercero. Esta relacin da lugar al empleo del trmino contrato a favor de tercero porque por s mismo l no responde a un tipo contractual determinado. La relacin contractual que entre estipulante y promitente se establece hace posible pues, el efecto principal de la figura: que un tercero sea acreedor sin contratar.

    La segunda relacin que conforma el otro lado del tringulo requiere precisar qu es lo que se busca con el contrato a favor de tercero, en ella sale a relucir la causa de atribucin del derecho, los motivos del estipulante respecto del tercero. Es el lado oscuro de la operacin triangular, resulta, sin dudas, la razn remota del pacto del que deviene favorecido el tercero, aquella sobre la cual descansa el fundamento jurdico de la atribucin. Al desentraar la esencia de la relacin de valuta, habremos descubierto la finalidad propia del contrato.

    Para cerrar definitivamente el tringulo opera la tercera de las relaciones: la de ejecucin, entre promitente y tercero, con naturaleza de relacin obligatoria, en la que el uno es deudor y el otro acreedor. Dicha relacin implica el efecto fundamental perseguido con la figura a tratar. En ella se refleja la eficacia externa del negocio, de suerte que, aqul que no ha intervenido en su concertacin resulta favorecido, por lo que en su condicin de acreedor, el tercero beneficiario puede hacer efectivo su crdito dirigindose al promitente, amn de las excepciones que al efecto, pueda oponer el deudor, sustentado en la relacin de cobertura o relacin que le une con el estipulante

    Respecto de las causas extintivas, me permito precisar las tres que con ms frecuencia pueden operar: la ineficacia del contrato base, la renuncia del tercero y la revocacin de la estipulacin, significando la naturaleza de la renuncia y de la revocacin; la legitimacin para revocar, el momento oportuno para verificarla y las situaciones que puede suscitar la transmisibilidad mortis causa de la facultad de revocacin.

    Por ltimo, es dable afirmar que, ciertamente, el contrato a favor de tercero, al que geomtricamente siempre se ha intentado expresar a travs de un tringulo, dada la trada de relaciones que por l se generan, supone uno de esos temas, cuyo estudio constituye un reto perenne para quien pretende sumergirse en los vericuetos que las construcciones jurdicas complejas ofrece.

    CAPITULO I. DEL PRINCIPIO DE LA
    RELATIVIDAD CONTRACTUAL.


    CAPITULO I. DEL PRINCIPIO DE LA RELATIVIDAD CONTRACTUAL.


    SUMARIO:

    1. Autonoma de la voluntad y relatividad contractual. 1. La dimensin negativa de la autonoma privada y la relatividad contractual. 2. La relatividad de los efectos del contrato. 3. La relatividad como principio del Derecho Contractual. Presupuestos histricos y dogmticos. 4. La crisis del principio. Doctrina y jurisprudencia al respecto. 5. La tutela aquiliana del derecho de crdito. 2. Partes y terceros. 6. Nocin de parte contractual. Parte en sentido material y parte en sentido formal. 6.1. Transmisibilidad mortis causa de la posicin de parte. 6.1.1. Supuestos de intransmisibilidad: 6.1.1.1. por disposicin de la Ley; 6.1.1.2. por pacto; 6.1.1.3. por la naturaleza de los derechos y obligaciones que proceden del contrato. 6.2. Causahabientes a ttulo particular: 6.2.1. Cesionarios de la posicin de parte. 6.2.2. Adquirentes a ttulo singular. 7. El tercero contractual. 7.1. Definiciones positiva y negativa del tercero. 7.2. Proyeccin jurdica del contrato frente al tercero. 7.2.1. Eficacia jurdica directa. 7.2.2. Eficacia jurdica indirecta: refleja simple y refleja propiamente dicha o mediata.


    CAPITULO I. DEL PRINCIPIO DE LA RELATIVIDAD CONTRACTUAL.

    1. Autonoma de la voluntad y relatividad contractual.
    1. La dimensin negativa de la autonoma privada y la relatividad contractual.

    El eje cardinal, medular en sede contractual, lo es precisamente el principio de autonoma de la voluntad, a cuyo tenor los individuos sern capaces de autodisearse la estructura y el funcionamiento del instituto contractual que por sus propias declaraciones negociales han creado. La autonoma de la voluntad es para el campo contractual, lo que el cerebro para el cuerpo humano, el sostn bsico de la vitalidad, capaz de ofrecer las ms increbles combinaciones que la necesidad y el inters motiven en el ingenio humano.

    Como indica el profesor DIEZ-PICAZO La idea de contrato y de obligatoriedad del contrato encuentran su fundamento en la idea misma de persona y en el respeto de la dignidad que a la persona le es debida. Ello implica el reconocimiento de un poder de autogobierno de los propios fines e intereses o de un poder de autorreglamentacin de las propias situaciones y relaciones jurdicas al que la doctrina denomina autonoma privada o autonoma de la voluntad. El contrato tiene pues su fundamento ms hondo en el principio de autonoma privada o de autonoma de la voluntad .

    El principio de autonoma privada se manifiesta en el contrato, en primer orden, en la posibilidad hecha realidad en los ordenamientos jurdicos que lo reconocen de decidir, los sujetos, concertar o no un contrato, es su opcin la de contratar o abstenerse de hacerlo y de seleccionar con quien lo hace, en segundo orden en la libertad de elegir el tipo contractual (el typenfreiheit no queda atado al tipo establecido en la norma legal sino que puede construir uno distinto), y un tercer orden en la posibilidad de modificar o fijar su contenido.
    Sin embargo, tampoco ha sido saludable y esto lo ha evidenciado el devenir histrico del Derecho de Contratos hiperbolizar la funcin capital de la autonoma de la voluntad. Autonoma no es sinnimo de anarqua, lo contrario implicara hacer dueo a cada sujeto de la porcin que le compete y pertenece a terceros, incluido por supuesto el Estado.

    La autonoma de la voluntad tiene sus propias dimensiones, o sea, aquellos espacios donde ella est inserta, all donde est presente inmanentemente en la institucin, en un sentido no ya de principio general informador de la contratacin, sino manifestndose en el caso concreto.

    Si partimos de que la libertad contractual deja expedita a los individuos la posibilidad de moldear el fruto de su creacin: el contrato, es dable entonces sustentar que ese poder tiene lmites que constituyen la dimensin negativa de este mismo fenmeno, o sea, cul es el espacio dentro del que tendran potestades las partes para disear el contrato?. Tales lmites no son extrnsecos al contrato, en cuanto forman parte de l, son su recubrimiento, la frontera entre el yo contractual, y lo ajeno al contrato, el deslinde entre partes interesadas y tercero contractual. En este orden se ofrece el vnculo conceptual entre la autonoma privada en su dimensin negativa y la relatividad contractual. Como bien expone DIEZ-PICAZO la ausencia de irradiacin de efectos del contrato respecto de los terceros se sustenta en el hecho de que el contrato es un acto de ejercicio de poder de autonoma privada, de suerte que desplegar eficacia respecto de terceros constituira cabalmente lo contrario, es decir heteroeficacia.

    El fundamento de la relatividad contractual est en la misma esencia del contrato, de la misma manera que es una manifestacin de la autonoma de la voluntad, slo compete a quienes libremente lo concertaron, inteligir lo contrario, supondra que una persona quedase obligada por decisin de otra, sin que previamente le haya autorizado, otorgndole representacin o ratificado con posterioridad; de lo que hay que salvar, lgicamente, la representacin legal que encuentra su ratio en la norma jurdica que la impone .

    2. La relatividad de los efectos del contrato.

    Entendida la eficacia contractual como las consecuencias jurdicas, o mutaciones que en el espacio vital en que se desenvuelve el contrato este produce, porque as han sido queridas y pretendidas por las partes, no puede negarse que los efectos que irradia el negocio contractual slo son de la incumbencia de las partes contratantes.

    Dicha relatividad supone que el conjunto de deberes y derechos que la relacin jurdica contractual creada despliega, slo atae a los autores del negocio contractual, y a sus herederos. La fuerza compulsiva del contrato no puede expandirse a los terceros, quienes, en principio, resultan extraos al negocio concertado .

    Sin embargo, ms que de relatividad como un efecto propio del contrato, como as sostienen algunos autores mexicanos , es dable hablar de relatividad de los efectos del contrato, no es que la relatividad sea un efecto ms, sino que la obligatoriedad que el negocio contractual implica para sus autores, tiene un carcter relativo, constriendo tan solo a aquellos. La relatividad es, pues, un principio informador del Derecho Contractual, a cuyo amparo las partes asumen los beneficios y consecuencias del negocio creado, pero per se no constituye un efecto ms del contrato, y s tan solo, la manera de expresin o concrecin de la obligatoriedad contractual.

    3. La relatividad como principio del Derecho Contractual. Presupuestos histricos y dogmticos.

    Como sostiene GIORGI pocos principios del Derecho son enseados en forma tan acorde por los escritores y sancionados con tanta constancia por los legisladores .

    Desde los tiempos justinianeos hasta la actualidad, ha tenido gran resonancia la mxima acogida en el Codex de Justiniano, que subrayaba el hecho de que el contrato era res inter alios acta aliis neque prodest neque nocere potest; o sea, el contrato es cosa ajena para los terceros y, por consiguiente, ni les beneficia (nec prodest), ni les perjudica (nec nocet). La rbita de actuacin de las partes contratantes slo atae a sus protagonistas en ejercicio del poder de autorreglamentacin de sus intereses .

    Expresa LASARTE que Con la expresin principio de la relatividad del contrato se trata de poner de manifiesto que la eficacia del contrato como categora (...) no tiene alcance general respecto de la colectividad, como ha de predicarse de la norma jurdica, sino un alcance limitado a las partes contratantes .

    La relatividad contractual se ha elevado, pues, al rango de principio general del Derecho Contractual, y as es reconocido por la doctrina y la jurisprudencia , sostenindose por autores como ABELIUK que no es (...) un principio limitado a los contratos, ni tan siquiera a las convenciones, sino a todos los actos jurdicos, y an a ciertos actos de autoridad como son las sentencias, (...) , as el propio efecto de la cosa juzgada en el orden civil afecta tan solo a las partes litigantes no a quien no ha comparecido en el pleito.

    Aunque comnmente la doctrina cientfica alude a principios generales del Derecho Civil, y en especial del Derecho de Contratos, no se suelen sistematizar, y es ms, la fuerza de la costumbre, y la communis opinio, son los que los impone. A mi juicio no se trata, en esta oportunidad, de una simple regla de Derecho o de un axioma jurdico indiscutible, sino en realidad de un principio general del Derecho que est implcita o explcitamente contenido en el propio sistema legal .

    Como principio general del Derecho Contractual la relatividad supone un dogma del Derecho Privado en dos sentidos fundamentales, en uno se expresa que el contrato ser fuente de derechos y obligaciones para las partes que han concurrido a la formacin del vnculo contractual y, en otro, como forma de contrastacin de los derechos de crditos, de los derechos reales, a partir de la relatividad que se invoca de los primeros frente al carcter absoluto de los segundos.

    Como principio general tambin presupone un grado de abstraccin y de generalidad que le permita su aplicacin a cualquier supuesto contractual.

    4. La crisis del principio. Doctrina y jurisprudencia al respecto.

    La erosin del ya clsico principio ha venido por doquier. Se sostiene y con razn- que sealar que el contrato no puede perjudicar a terceros, no daa ni aprovecha a los terceros, no significa afirmar que el contrato no existe frente a ellos, que los terceros lo pueden desconocer, que, no les es oponible .

    Muy por el contrario, el contrato no puede concebirse aisladamente, La relatividad del efecto obligatorio est en armona con la doctrina individualista de la autonoma de la voluntad . En tanto y en cuanto se exacerbe el valor de la autonoma privada se realzar el significado de la relatividad contractual.

    Coincido con GONZALEZ PACANOWSKA en que la relatividad contractual ha venido sufriendo una evidente relajacin. Resulta imposible encapsular el vnculo obligatorio y la situacin jurdica creada por el contrato, o sea, la relacin jurdica contractual. Se hace insostenible sustentar que el contrato en nada afecta la rbita de los terceros (sea en sentido positivo o negativo). No resulta absoluta la distincin entre derechos reales y derechos de crdito. El contrato puede, y es oponible frente a todos, erga omnes y debe ser respetado por los terceros .

    La labor de interpretacin doctrinal y jurisprudencial operada ha dado al traste con la aparente rigidez de la relatividad contractual. Hoy en da se habla de una eficacia refleja o indirecta del contrato en relacin con los terceros , a partir de la nocin de repercusin del contrato en la rbita de los terceros; obsrvese que se trata de una eficacia por repercusin y no por mera incidencia. Esta idea de repercusin no es sino reflejo de la interdependencia de los individuos que viven en sociedad y la idea de solidaridad frente al individualismo.


    5. La tutela aquiliana del derecho de crdito.

    La relatividad contractual viene sufriendo una evidente erosin. La rigidez con la que antao fue concebida ha dado al traste frente a las realidades del trfico moderno.

    La relatividad del derecho de crdito no es obstculo para que el acreedor pueda pretender la proteccin de su derecho frente a todos los que conscientemente ayudan a frustrarlo. Lo que, sin embargo, no atenta a la relatividad del derecho de crdito, sino pone al descubierto lo endeble de la pretendida consecuencia. El derecho de crdito -relativo en cuanto que la prestacin que constituye su objeto slo puede interesarse frente al deudor vinculado- no deja por ello de merecer la proteccin del ordenamiento en forma de responsabilidad aquiliana cuando la conducta del tercero, conforme a una valoracin ponderada de los intereses concurrentes, se considera contraria a la buena fe.

    A tales efectos se ha planteado si el acreedor est legitimado para exigir la responsabilidad aquiliana al tercero, teniendo as su derecho un plus de proteccin. Autores como VATIER FUENZALIDA , se muestran partidarios de dar acogida a la teora de la tutela aquiliana del acreedor para los casos de intervencin de tercero que provoca el incumplimiento por parte del deudor de una obligacin de hacer o de no hacer. Empero, con la salvedad de que ese plus de proteccin se dar cuando el tercero impide el cumplimiento, no cuando lo provoca de manera exclusiva, dado que en tal supuesto, amn de la eventual responsabilidad en que el tercero pueda incurrir, lo que no habr de ningn modo es la responsabilidad del deudor, al haberse roto el nexo de causalidad por la intervencin de aquel.

    Tradicionalmente ha sido negado que los terceros, aunque perjudiquen un crdito, sean responsables frente al acreedor. ENNECERUS y LEHMANN sostienen que el hecho de que un tercero, influyendo sobre la persona del deudor o el objeto de una obligacin, imposibilite su cumplimiento no constituye una violacin del derecho obligatorio, ya que ste no se dirige en modo alguno contra el violador, y su acto, cualquiera que sea su naturaleza, no contradice facultad alguna del acreedor que tenga fuerza de vincularse .

    En la doctrina italiana RUGGIERO ha defendido que la violacin de la obligacin no es posible sino por parte de la persona particularmente obligada y, por ello, la direccin de la accin resulta originalmente fijada desde el momento en que la relacin se constituye, sin embargo, acepta que el deber de no lesionar las relaciones ajenas se impone igualmente a todos los derechos relativos. Supone que puede que un tercero impida que el deudor pague el crdito, a su juicio, lo que viene protegido no es la relacin de crdito, sino un derecho que es absoluto, el derecho a la integridad del patrimonio, del cual forma parte el de crdito . Esta controvertida posicin del connotado autor italiano ha sido objetada por VALLET DE GOYTISOLO, quien con convincente lgica ha razonado que si en efecto todo crdito se inscribe en el patrimonio, todo crdito ser protegido por el mismo motivo o la misma razn por la que resulta tutelada nuestra propiedad de cualquier cosa material o inmaterial, defendiendo as la tutela aquiliana del derecho de crdito .

    Tal y como hemos expuesto desde el inicio de este epgrafe la tendencia actual ha sido correctora de este errado anlisis, imponindose en la doctrina e incluso en la jurisprudencia el principio general de respeto tanto de los derechos personales como de los reales. Si bien es cierto que el cumplimiento de la prestacin tan solo es exigible al deudor, nico compelido a ello, tampoco puede ser desconocido por los terceros. Como apunta VATIER FUENZALIDA la diferencia entre los derechos personales y reales radica en su arista interna, de modo que ambos tipos de derecho subjetivo estn provistos de tutela externa frente a los terceros.

    Para HERNANDEZ GIL tanto el crdito como la deuda son elementos patrimoniales susceptibles de lesin por terceros, por lo que a stos les es exigible la reparacin. LARENZ dice que la situacin jurdica del acreedor (...) es una posicin jurdica que todos vienen obligados a considerar, a respetar. No es ciertamente un derecho absoluto, pero al igual que ste, es digno de proteccin y por ello, en caso de vulneracin, ha de equipararse a los dems derechos a que se refiere el 823, apartado I del BGB., (anlogo de los artculos 1902 y 81 de los Cdigos Civiles espaol y cubano respectivamente).

    2. Partes y terceros.
    6. Nocin de parte contractual. Parte en sentido material y parte en sentido formal.

    GONZALEZ PACANOWSKA que ha estudiado con detenimiento esta temtica nos refiere que, en la doctrina y jurisprudencia espaolas es frecuente considerar como parte a quien haya concurrido por s o por medio de representante . Las partes constituyen el elemento personal del contrato, o sea, los sujetos que lo conciertan, son las personas de los contratantes. PUIG BRUTAU ha asociado al trmino parte con intervencin directa en la concertacin del contrato, ya por s o por medio de representante (legal o voluntaria), en tanto LASARTE , siguiendo la misma lnea de pensamiento, delimita a las partes contratantes como aquellas que asumen las obligaciones, u ostentan los derechos derivados de cualquier relacin contractual, con independencia de su real intervencin en la concertacin u otorgamiento del contrato, o sea, aquellas que por voluntad propia se consideran titulares de una posicin contractual, aunque no concierten el contrato por s mismas, sino a travs de representante.

    Para caracterizar a un sujeto como parte en el contrato se han manejado varios criterios, as:
    a)se ha vinculado la nocin de parte a la de inters. MESSINEO en la doctrina italiana concepta a la parte como un centro de intereses. Lo decisivo es el inters propio y la voluntad de obligarse por s, no bastando a efectos de vincular a un tercero o de estipular derechos a su favor la mera alusin al inters del otro, adems del propio;

    b)otros como POTHIER ponen el acento en el papel del consentimiento, de la voluntad en la creacin del vnculo. Si el contrato es una manifestacin de la autonoma privada, sus efectos slo pueden alcanzar a quien, haciendo uso de su propia libertad contractual, ha consentido la formulacin del contrato, por s o por medio de representante. Esta posicin tambin es sostenida por MARTY para quien las partes son las personas cuyas voluntades han concurrido a la formacin del contrato.

    Empero, ambas perspectivas sobre la nocin de parte se complementan. Cada una de las partes del contrato aparece como un centro de imputacin de derechos, obligaciones, facultades, deberes y cargas dirigidas a la satisfaccin de los intereses de los que por la conjuncin de sus respectivas voluntades han acordado establecer el vnculo. La voluntad manifiesta propio nomine es el nexo de unin entre la regulacin privada y su imputacin a un sujeto de derecho.

    GONZALEZ PACANOWSKA tambin refiere un tercer criterio para determinar la nocin de parte, el cual est vinculado con la titularidad de los bienes a los que se refieren las obligaciones derivadas del contrato. No obstante, tal titularidad no parece un elemento que deba integrar la nocin de parte, no necesariamente tiene que existir coincidencia entre quien contrata en su propio nombre e inters y la titularidad de los bienes, quien as lo hace, ha concertado vlidamente un contrato, y la parte vinculada no deber responder del incumplimiento que se derive de su falta de titularidad .

    En lo que se refiere a la distincin entre parte en sentido material y parte en sentido formal, es oportuno apuntar, que la segunda expresin tiene un sentido ms metafrico que real, siguiendo el orden de ideas expuesto. La verdadera parte es la titular de los intereses en juego, cuya voluntad ha concurrido a la formacin del contrato actuando propio nomine, en tanto su representante no es sino la parte instrumental en el documento, el compareciente en el documento pblico , para ste, el asunto gestionado siempre le ser ajeno, trtese de representacin directa o indirecta. Slo en el plano instrumental cabe la alusin de parte, ya que si bien ha concurrido a la formacin del contrato, e incluso ha gestionado su concertacin, los intereses en juego son los del representado. Empero, cabe detenernos en reparar el rol de la voluntad del representante en el negocio representativo, pues no es pacfica la posicin de la doctrina al respecto, y de ello depende en gran medida, que se llegue a conceptuar al representante como parte en el negocio representativo, o sea, si se admite que el representante es el autor del negocio y su voluntad la constitutiva del negocio, entonces, tendramos en el representante la figura de parte en sentido material . Como expresa MITTEIS citado por DIEZPICAZO no ser el representante slo ni el representado slo quien acta, sino ambos al unsono, como coautores del negocio jurdico, actuando cada uno, en la medida en que su concreta voluntad es la que da lugar a la actuacin.

    Por ltimo, cabe acotar que la situacin de cada una de las partes contratantes puede ser simple o compleja, ya estn organizadas con rgimen de unicidad o pluralidad de sujetos respectivamente.

    En el supuesto de pluralidad subjetiva (ya mancomunada, ya solidaria) estaramos ante una nica parte, si bien conformada por varios sujetos, sin que ello implicare que el contrato fuera plurilateral.

    6.1. Transmisibilidad mortis causa de la posicin de parte.

    Segn reconocen expresamente algunos Cdigos Civiles que responden al modelo romano - francs , en tanto otros, implcitamente, a travs de las reglas de la sucesin mortis-causa, la eficacia del contrato no se limita a las partes contratantes, stas no slo estipulan para s, sino tambin para sus sucesores universales. Los herederos no son terceros en la relacin de su causante. Los derechos y obligaciones contraidos por el de cuius les afectan o les benefician y ello responde a una verdadera exigencia de la seguridad jurdica, porque si las obligaciones nacidas del contrato se extinguieren al morir los contratantes, las relaciones jurdicas derivadas del contrato seran extraordinariamente aleatorias, al estar pendientes a algo tan efmero como es la vida humana .

    Por ello el propio principio de la seguridad jurdica exige que al fallecer una persona, sus obligaciones tanto en el aspecto pasivo como en el activo-, sigan subsistiendo en cabeza de sus herederos. As expresamente lo reconoce el artculo 468-1 y el artculo 525-1, ambos del Cdigo Civil cubano .

    La expresin herederos, empleada en los Cdigos Civiles, incluye tan solo a los sucesores a ttulo universal, no as a los legatarios, para quienes rigen disposiciones especiales . La transmisibilidad es la regla general derivada de la propia naturaleza del fenmeno sucesorio por causa de muerte, en tanto los supuestos de intransmisibilidad vienen precisados ex lege.

    6.1.1.Supuestos de intransmisibilidad.
    6.1.1.1. por disposicin de la ley;
    La ley contempla los supuestos en que la posicin de parte contractual fenece a la par de su titular, ello en virtud de varias razones:
    a)por estar basado el vnculo contractual en la confianza, as en el mandato, por muerte de una u otra parte (artculo 409 inciso c) del Cdigo Civil cubano) ;

    b)por haberse realizado el contrato en contemplacin a las cualidades de las partes: muerte del comodante o del comodatario (artculo 386 inciso a) del Cdigo Civil cubano) ;

    c)o, en sentido general por ser indispensable la participacin personal del obligado (artculo 305-1 del Cdigo Civil cubano) o tener carcter personal la necesidad o el inters a satisfacer del acreedor (artculo 305-2 del Cdigo Civil cubano) .

    En todos estos casos se evidencia un intuitu personae en la posicin asumida por una o por ambas partes, sin embargo, nada obsta a que pueda pactarse lo contrario, al amparo de la autonoma de la voluntad consagrada en el artculo 312 de nuestro vigente Cdigo Civil . Dichas normas no tienen valor imperativo y, s meramente dispositivo, susceptible de sustraer su aplicacin si as lo estipularen las partes.

    6.1.1.2. por pacto;

    Si bien en el Derecho romano la idea de pacto implicaba los acuerdos de voluntades desprovistos de accin por falta de tipicidad y slo eficaces por va de excepcin. En la actualidad, empero, se identifican pactos y contratos. El pacto no es un acuerdo de voluntades aislado, sino sobre partes determinadas de la regulacin contractual. El pacto, en el orden contractual, es una frmula para precisar determinadas circunstancias del contrato, existen por y para ste, con funcin accesoria.

    Los Cdigos que reconocen expresamente el principio de la relatividad contractual, excepcionan tambin la transmisibilidad mortis causa de la posicin de parte en el contrato, cuando as ha sido dispuesta por los artfices del negocio jurdico. Sostiene OSSORIO que la transmisibilidad de las obligaciones a los sucesores mortis causa representa una garanta para el acreedor, garanta que per se es renunciable, siempre que no redunde en perjuicio de tercero ni se lesione la legtima .

    Del pacto por el que se acuerda que la posicin de parte es intransmisible, debe distinguirse la renuncia a exigir responsabilidad a los herederos por las consecuencias de contratos ya producidos en vida del causante. No parece que los preceptos que se refieren a la relatividad en los Cdigos Civiles estn pensando en este supuesto, dado que el pacto se coloca como alternativa a la intransmisibilidad por ley o por naturaleza, y en estos dos ltimos casos no se refieren a excluir la responsabilidad de los sucesores por lo realizado en vida por el causante, sino a la extincin del vnculo por muerte de alguna de las partes. La renuncia a la responsabilidad de los herederos slo puede producirse cuando efectivamente se haya acordado la resolucin por muerte de alguna de las partes, y entonces con la aadida consecuencia de no responder por efectos ya producidos en vida del causante.

    En cuanto al contenido de tales pactos, ste puede ser muy variado. Podr convenirse la extincin del vnculo en el momento en que fallezca uno de los contratantes, o supeditar su continuidad a la presencia en los herederos de ciertas circunstancias o aptitudes. Cabra configurar la persistencia de la relacin con los herederos como una opcin, sea de la parte suprstite, sea de los propios herederos.

    Nada obsta que pueda pactarse que slo se disuelva el vnculo si fallece uno de los contratantes, no as si falleciere el otro. En tales casos, la muerte del contratante al que se refiere la consideracin de sus cualidades personales determinar la extincin del vnculo.

    En principio, los efectos jurdicos que derivan de la consideracin a la persona son derogables por las partes, los autores del negocio as como pueden excluir estos efectos cuando la ley los predispone como efectos naturales, puede tambin introducirlos cuando no se haya contemplado, confiriendo a la consideracin de la persona en un caso concreto una relevancia que falta en el esquema negocial abstracto .

    6.1.1.3. por la naturaleza de los derechos y obligaciones que procedan del contrato.

    La intransmisibilidad derivada de la naturaleza de los derechos y obligaciones se refiere generalmente por la doctrina a casos en los que se observe el mismo carcter intuitu personae que traslucen los supuestos legalmente previstos .

    Pudiera entenderse la remisin a la naturaleza de los derechos y obligaciones contractuales como afirmacin de que cuando se pruebe que se han adquirido en consideracin a una persona determinada, deban seguir la misma suerte que los supuestos legales en los que normalmente existe el intuitu personae, o sea, la posicin contractual se extingue al fallecer alguno de los contratantes, o cualquiera de ellos, porque responde a la presumible voluntad de las partes, al menos cuando la situacin sea anloga a la que contempla la ley. La consecuencia natural en tales supuestos ser la intransmisibilidad de las respectivas posiciones; pero para decidir si efectivamente se ha concedido tal relevancia subjetiva en el caso concreto ser necesario tener en cuenta, entre otros factores, el contenido de la prestacin, la posibilidad de realizarla o no los herederos, y la utilidad que pueda conservar el mantenimiento de la situacin tras el fallecimiento de alguno de los contratantes.

    6.2. Causahabientes a ttulo particular:

    En la doctrina y en la jurisprudencia resulta hartamente contradictoria la consideracin de los causahabientes a ttulo particular respecto del contrato en que fuera parte su causante .
    Tradicionalmente la expresin causahabiente a ttulo particular se ha visto vinculada con la de legatario, tpico causahabiente particular en las sucesiones mortis causa , no obstante, la nocin de causahabiente a ttulo particular es ms amplia en cuanto a que tambin se designa como tal a quien adquiere derivativamente la posicin de parte en el contrato, ya sea ntegramente, ya se limite al crdito o a la deuda.

    Cuando se trata de adquirente a ttulo singular de un bien no por ello ocupa la posicin de parte de su causante en contratos que ste hubiere concertado con respecto al mismo, sin perjuicio de su legitimacin para invocar ciertas facultades contractuales que correspondan a su autor que, se entienden transmitidas con el bien mismo, en tanto que el cesionario del contrato est llamado a ocupar la misma posicin contractual que su causante, subrogndose en su lugar.

    6.2.1. Cesionarios de la posicin de parte.

    La cesin del contrato es un mecanismo a travs del cual el cesionario deviene parte en el contrato concertado por su autor, siempre que se hubiesen observado los requisitos necesarios para obtener tal resultado.

    Segn sostiene LACRUZ BERDEJO la cesin de contrato supone el traspaso a un tercero, por una de las partes contractuales de la ntegra posicin que ocupa en el contrato, de manera tal que el cedente se despoja de las obligaciones contraidas y de los derechos que le asisten, en tanto el cesionario adquiere tales derechos, asumiendo las obligaciones como si el mismo hubiera sido el contratante .

    El mismo autor defiende la tesis de que en la cesin de contrato el cesionario o adquirente sea parte en el contrato, y en su cabeza nazcan directamente las nuevas deudas: la de pagar la ulterior merced arrendaticia, por ejemplo.

    Por algunos autores se ha considerado que la configuracin del cesionario como parte sera una excepcin al principio de la relatividad, dado que los efectos directos del contrato alcanzan a quien no fue parte originariamente, sin embargo, se ha destacado que cuando la cesin tiene su origen en un acuerdo entre cedente y cesionario en realidad ste no resulta alcanzado por los efectos del contrato primitivo, que sigue siendo para l res inter alios acta, sino por los que derivan del propio acuerdo de cesin. En realidad -como sostiene PEREZ CONESA-, con la concertacin del acuerdo de cesin se acta conforme con la regla general prevista en el artculo l257-l del Cdigo Civil espaol, el cesionario no es parte del contrato objeto de cesin, en l las partes lo son los contratantes originarios, o sea, cedente y cedido. Ahora bien, dada la eficacia del contrato de cesin, el cesionario pasa a ocupar la posicin contractual del cedente, y deviene parte de las relaciones que se transmiten con la cesin . Realmente el cesionario es parte en el segundo contrato (acuerdo de cesin) del que nacen derechos y obligaciones para l como interviniente en el mismo, a cuyo tenor sustituye a uno de los contratantes en el contrato primigenio, de manera que, dicha sustitucin, le permite subentrar en la totalidad de los derechos y obligaciones que se derivan del contrato concertado por el cedente reemplazado.

    El cesionario no es parte del negocio gentico (respecto del contrato cedido), sino penetra en la situacin jurdica en virtud de un segundo contrato (el acuerdo de cesin) , del cual s es parte y el contenido de su propia posicin viene determinada tanto por el principio nemo plus iuris, que preside toda adquisicin derivativa, como por el mbito contemplado en el acuerdo de sustitucin subjetiva.

    6.2.2. Adquirentes a ttulo singular.

    Doctrina y jurisprudencia han centrado su atencin en los adquirentes a ttulo singular y por actos inter vivos del dominio de un bien y los contratos que el causante hubiere concertado con referencia al mismo antes de la transmisin.

    En lo que atae a los derechos, la doctrina ha mantenido la opinin favorable a su transmisin junto con el bien cuando se puedan considerar como accesorio de la cosa vendida o cuando su ejercicio slo presenta interes para quien tiene el goce y disfrute .

    La doctrina francesa sobre la base del artculo 1122 del Code , y en lo que a los sucesores particulares atae, es coincidente respecto a la transmisin al sucesor particular de los derechos del causante relativos o vinculados con la cosa transmitida, cuando de derechos reales se trata, as como de derechos personales accesorios y ventajas nacidas directa o indirectamente de la ley. Todos esos derechos, cuando nacen como consecuencia de una convencin del causante, pasan al sucesor, el cual viene as a beneficiarse con los contratos pertinentes, a pesar de que ellos son res inter alios acta. La razn est en que tales derechos son inherentes o inseparables de la cosa o bien transmitidos.

    Para los autores franceses la dificultad concierne a los derechos no incluidos en las categoras mencionadas, o sea, que no son reales ni personales accesorios, ni resulta su transmisin de una disposicin expresa de la ley.

    En este aspecto, una primera doctrina que comparta las ideas de POTHIER, nacida con anterioridad al Code Napolen y mantenida por algunos tratadistas posteriores, se inclinaba por considerar transmitidos a los sucesores singulares los derechos personales creados convencionalmente por el autor o causante con tal que se vincularan o refirieran al objeto transmitido.

    Esta interpretacin se fundaba en el texto mismo del artculo 1122 y razonaba en el sentido de que esa disposicin crea una especie de presuncin legal de cesin a favor del sucesor, de los derechos adquiridos por el autor en relacin con la cosa. Se agregaba que la conclusin se justifica racionalmente porque, transmitido un objeto, la ventaja que para l significara el cumplimiento de la obligacin correlativa al derecho creado, no podra ya, de ningn modo, beneficiar al enajenante. Justo era entonces que ese derecho pasara al sucesor.

    En cuanto a las obligaciones creadas por el autor, relativas a la cosa y no constitutivas de gravmenes reales, se entenda en esa doctrina que no pasaban al sucesor; primero, porque el artculo 1122 enuncia y no y segundo porque no es posible ceder las deudas.

    En la evolucin doctrinal posterior, considerndose incompatible la transmisin mencionada con el efecto relativo de los contratos, se comenz por sealar lmites a la aplicacin del artculo 1122 y se termin por restringir su esfera, con respecto a los sucesores singulares, a los casos en que el traspaso resulte de la naturaleza misma del derecho o de una disposicin de la ley.

    DEMOLOMBE, - citado por JORGE LAJE -, sostiene que en la misma medida en que las obligaciones contraidas por el causante no pasan al sucesor, as ocurre con los derechos que sean correlativos a ella . De ah que no deban ser considerados adquiridos por el sucesor particular los derechos nacidos de contratos sinalagmticos, los cuales tienen su contrapartida en las obligaciones que el carcter bilateral pone a cargo del acreedor.

    En la doctrina alemana ZACHARIAE considera que aunque el derecho creado por el enajenante se refiera al objeto transmitido, no pasa al sucesor singular si no se funda en una obligacin transmisible a los causahabientes . Este criterio, fue objetado por GIORGI, al considerarlo un crculo vicioso dado que para saber cules son los derechos que se transmiten habra que conocer cules son las obligaciones que se encuentran en igual situacin . La concepcin de ZACHARIAE da por admitido que hay obligaciones que pasan al sucesor, presupuesto que no encuentra apoyo en la norma.

    Otro criterio sostenido en doctrina es el de la cesin, segn l, los derechos nacidos de una convencin concertada por el causante o autor con un tercero, solamente pueden ser invocados no siendo reales, accesorios o previstos por una disposicin legal- si fueron cedidos al sucesor singular, expresa o tcitamente, por el enajenante. Con respecto a la cesin expresa, no habra dificultad. En cuanto a la tcita podra resultar de haberse obligado el sucesor en el acto de adquisicin de su derecho, a cumplir las obligaciones relativas al contrato concertado anteriormente por el autor. No obstante, la existencia de una cesin, expresa o tcita, importara una excepcin contractualmente impuesta al principio general de que no pasan al sucesor particular los derechos nacidos de contratos concertados por el autor.

    La doctrina francesa ha rechazado una interpretacin lato sensu del artculo 1122 y niega la posibilidad de considerar transmitidos al sucesor particular, los derechos adquiridos por el causante que no tengan carcter real o accesorio o que no se consideren transmitidos, sea por disposicin de la ley o por cesin.

    Para llegar a dicha conclusin, se niega fundamento serio a la pretendida distincin basada en la palabra estipular-, entre derechos, aparentemente comprendidos en el artculo 1122 y obligaciones, excluidas del mismo. Tampoco se admite la presuncin de cesin que se ha invocado, que no encuentra apoyo en ningn texto legal.

    La doctrina mayoritaria francesa, considera el artculo 1122 como intil, porque el contenido del mismo, en cuanto a los derechos transmisibles al sucesor singular, surge de los principios comunes sobre derechos reales y sobre relaciones entre lo principal y lo accesorio.

    Otros autores, colocndose en una posicin ms conciliadora reconocen cierta relevancia al artculo. Pero, para precisar cules son los derechos que se transmiten, aparte de los ya mencionados como indiscutibles, emplean frmulas demasiado generales y, por lo tanto, vagas. As se habla de que pasan al sucesor los derechos del causante en cuanto a los bienes adquiridos y de que el sucesor ocupa el lugar del autor o causante en lo que al bien por l adquirido se refiere . Como puede constatarse, con trminos semejantes no se resuelve el problema, sino que se lo plantea simplemente, ya que siempre subsiste la cuestin de saber cules son los derechos a que se alude.

    En Espaa, el Tribunal Supremo ha mantenido al respecto una posicin ambivalente . En primer orden, el artculo 1257 1. hace expresa referencia a que los efectos del contrato slo ataen a las partes y a sus herederos, no as a los causahabientes a ttulo particular.

    Coincido con GONZALEZ PACANOWSKA en (...) que no existe un claro fundamento legal en el artculo 1257, apartado 1, para extender a los causahabientes a ttulo singular los derechos contractuales que respecto del bien transmitido correspondieran a su autor, y ms teniendo en cuenta que en los casos sometidos a la consideracin del Tribunal Supremo existan otras vas para llegar a la misma solucin, sin tener que acudir a la extensin de los efectos del contrato.(...). Se ha entendido, por tanto, forzar la interpretacin del artculo 1257, apartado 1 del Cdigo Civil espaol, para encauzar la posicin de los subadquirentes interesados en ejecutar la accin de responsabilidad por ruina.

    Por lo que se refiere a obligaciones de origen contractual y referidas al bien que se transmite, la doctrina, en principio, es contraria y el Tribunal Supremo espaol ha negado la vinculacin del ulterior adquirente del deudor invocando precisamente el principio de relatividad y la naturaleza personal de la obligacin contraida.

    7. El tercero contractual
    7.1. Definiciones positiva y negativa del tercero.

    Prima facie, slo cabe delimitar a los terceros de forma negativa: quien no es parte, quien no ha contratado por s o por medio de representante ni es sucesor a ttulo universal . Respecto del contrato como negocio gentico, es claro que todos los dems son terceros. Frente a ellos rige la regla res inter alios acta, aliis nec nocet nec prodest, por ser precisamente poenitus extranei, o sea extraos a la conclusin del contrato, los no autores del mismo, aquellos a quienes ni une ni unir con las partes contratantes ninguna relacin obligatoria, porque el programa contractual no repercute en sus intereses, ni incide en su patrimonio.

    En sentido positivo los terceros se clasifican en absolutos y relativos. En primer orden, aquellos totalmente extraos al contrato, en segundo orden, los que con posterioridad a la concertacin del contrato entran en relaciones jurdicas con las partes, a saber, los causahabientes a ttulo singular , los acreedores de las partes, los terceros por cuya cuenta se promete una obligacin, el tercero sobre cuyo patrimonio se ha concertado un contrato y aquel respecto del cual el contrato surte efectos particulares.




    7.2. Proyeccin Jurdica del contrato frente al tercero.

    Partiendo de la repercusin que la concertacin de un contrato puede tener en la esfera jurdica de los terceros, la doctrina ha realizado distintos ensayos de sistematizacin de los distintos efectos que, para distinguirlos de los que se producen inter - partes, se llaman indirectos o reflejos.

    En primer orden, cabe exponer que el contrato es una realidad jurdica que no puede ser desconocida por los terceros. La relatividad en los efectos del contrato, no le permite a los terceros obviar la existencia de la relacin jurdica contractual que en virtud del contrato puede crearse. Es un error creer que slo los derechos reales se dan erga omnes y que por eso son absolutos. Toda relacin jurdica sea real o personal, se da erga omnes y debe ser respetada por los terceros; su violacin apareja siempre responsabilidad. Es de aplicacin el principio alterum non laedere .

    El contrato como fenmeno que penetra y se instala en la realidad jurdica no es jams algo absolutamente indiferente para los terceros. Existe, pues, un evidente crculo de eficacia del contrato frente a los terceros.

    7.2.1. Eficacia Jurdica directa.

    Los efectos directos del contrato, consisten, en primer orden, en crear el deber de observancia de la regla contractual y en la proyeccin del contrato sobre las relaciones o situaciones objetivamente contempladas por el propio contrato.

    La eficacia directa, cualquiera sea su manifestacin (constitutiva, modificativa, preceptiva, declarativa o extintiva), acta en la rbita de las partes, slo a ella atae, de manera que la relatividad en los efectos del contrato opera dentro de la denominada eficacia directa.

    Excepcionalmente cabe la posibilidad de que a un tercero (poenitus extranei) deriven efectos del contrato; se seala por la doctrina como ejemplo el contrato a favor de tercero.

    7.2.2. Eficacia Jurdica indirecta: refleja simple y refleja propiamente dicha o mediata.

    Siguiendo a DIEZ PICAZO , la eficacia indirecta se desarrolla a travs de aquellas situaciones creadas o modificadas por el contrato. Se atribuye a GIOVENE la distincin entre eficacia refleja simple y eficacia refleja propiamente dicha. La primera se produce cuando el efecto que el tercero consigue es de mero hecho, parasitismo jurdico lo llam IHERING. Esta eficacia no pertenece al terreno de los efectos negociales, en cuanto tales efectos no son propiamente efectos jurdicos. La segunda denominada tambin mediata incluye aquellos supuestos en los cuales la finalidad misma del negocio, de acuerdo con la naturaleza de los derechos nacidos de ste, impone que sus efectos subsistan, incluso frente a los extraos y que stos vengan obligados a reconocer y a respetar la nueva posicin jurdica instrumentada por el contrato.

    La idea de eficacia refleja parte de IHERING: los actos reflejos se caracterizan porque no proceden de la voluntad del que realiza el acto causa del efecto reflejo y se manifiestan en punto distinto a aquel en el que reside la causa originaria. Como acertadamente expresa DIEZ PICAZO la eficacia refleja ofrece la nocin de repercusin que indica precisamente la produccin de un efecto ulterior o de segundo grado.

    Manifestacin de los efectos indirectos del contrato, lo es la eficacia provocada u oponibilidad contractual que supone el hecho de que las partes hagan valer frente a terceros los efectos del contrato , bien a los fines probatorios (oponibilidad probatoria), o para fundar eficazmente en su propio negocio una pretensin dirigida contra tercero oponer a la pretensin del tercero la concertacin del negocio (oponibilidad sustancial al decir de DIEZ PICAZO). Con la oponibilidad las partes no pretenden vincular a los terceros con lo establecido en el negocio por ellos protagonizado, sino hacerles respetar los efectos que inter partes el negocio ha provocado , siempre que hayan cumplido la carga de dar a su negocio la publicidad y el carcter fehaciente que el ordenamiento jurdico exige. La oponibilidad supone el influjo que la actuacin jurdica ajena ejerce sobre los legtimos intereses de los terceros, que debern contar en el futuro con ella, aunque no estn obligados al cumplimiento de lo pactado. La oponibilidad se proyecta hacia el exterior, como una consecuencia de la dinmica jurdica .

    Al lado de la oponibilidad, sita DIEZ PICAZO , la utilizabilidad por el tercero del negocio jurdico ajeno para sus propios fines, con l, el tercero pretende probar frente a sus autores la existencia misma del negocio al objeto de poder hacer valer sus derechos. Con ella la actuacin ajena es alegada precisamente por el tercero que se apoya voluntariamente en los actos ajenos .


    CAPITULO II. DE LA CONFIGURACIN DOGMTICA DEL CONTRATO A FAVOR DE TERCERO.


    CAPITULO II. DE LA CONFIGURACIN DOGMTICA DEL CONTRATO A FAVOR DE TERCERO.


    SUMARIO:

    1. Reflexiones histricas. 1. El alteri stipulari nemo potest como principio del Derecho Contractual romano. Vicisitudes. Necesaria cabida a las excepciones. 2. La doctrina germnica y su tendencia a la admisin del contrato a favor de tercero. 3. La influencia de la obra de los glosadores, del Derecho estatutario y del Derecho cannico. 4. La estipulacin a favor de tercero y el proceso de codificacin decimonnica. 4.1. Code Napolen. 4.2. Codice Civile italiano de 1865. 4.3. BGB. 2. Construccin Dogmtica. 5. Generalidad o excepcionalidad de la figura. 6. Naturaleza de la estipulacin a favor de tercero. 6.1. La estipulacin como tipo contractual. 6.2. La estipulacin como pacto que, en principio, puede incluirse en cualquier contrato. 6.2.1. Admisin del contrato estipulacin en la doctrina moderna. 3. Requisitos. 7. Requisitos subjetivos. 7.1. Partes contractuales: estipulante y promitente. 7.1.1. Capacidad. 7.2. Tercero beneficiario. 7.2.1. Momento de la designacin. 7.2.2. Capacidad. 7.2.3. Determinacin. 7.2.3.1. Legitimados para determinarlo. 7.2.4. Tercero futuro. 7.2.5. Distincin del adjectus solutionis gratia, y de otros terceros en supuestos contractuales. 7.2.6. Del derecho a favor del tercero. 7.2.6.1. Distintas teoras esgrimidas sobre su naturaleza. 7.2.6.2. De la adquisicin del derecho por el tercero, rol de la aceptacin. 7.2.6.2.1. Naturaleza de la aceptacin. 7.2.6.2.2. Forma. 7.2.6.2.2.1. La presuncin iuris tantum de aceptacin contenida en el artculo 316-2 del Cdigo Civil cubano. 7.2.6.2.3. Destinatarios de la aceptacin. 8. Requisitos objetivos. 9. Requisitos formales.

    CAPITULO II. DE LA CONFIGURACIN DOGMTICA DEL CONTRATO A FAVOR DE TERCERO.

    1. Reflexiones histricas.

    1. El alteri stipulari nemo potest como principio del Derecho Contractual romano. Vicisitudes. Necesaria cabida a las excepciones.

    Sostiene JOSSERAND que En el Derecho Romano era la ineficacia integral del contrato a favor de terceros determinada por razones de orden estrictamente tcnico, por el mismo mecanismo de la stipulatio: las palabras sacramentales no podan producir efectos ms que entre quienes las haban pronunciado .

    El principio alteri stipulari nemo potest , significaba, ante todo, que no era lcito iure civile adquirir nunca un derecho por medio de mandatario o representante. El citado principio no puede extraar a quien conozca la concepcin estrechamente personal que de la relacin obligatoria tuvieron los romanos.

    No existen dudas, acerca de lo difcil que resultaba para la libertad humana desenvolverse en las transacciones, dado en primer orden por el riguroso principio sealado.

    La razn del criterio romano sostienen ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU-, viene dada por el carcter estrictamente personalsimo que tena el vnculo obligatorio derivado del contrato. La relacin obligatoria era concebida como un vnculo material de sujecin de una persona a otra y si bien esta idea material desapareci, siempre la obligacin fue concebida como una relacin o vnculo entre personas de carcter personal, intransmisible, subjetivo. El contrato slo poda atar o vincular a las personas concurrentes y nunca a personas no presentes. El lazo o vnculo nunca poda trasladarse al tercero. De ah la inadmisibilidad de la transmisin de crditos y dbitos y de que se desconociera el instituto de la representacin y del contrato a favor de tercero. El tercero careca de toda accin por no haber sido parte en el contrato tampoco la tena el estipulante, porque, adems de intentar lo que no poda hacer, careca de inters como base de la accin, pues la prestacin se haba desviado al tercero .

    Para BONET RAMON, todo intento de validar en Roma la estipulacin a favor de tercero, o sustentar la accin del tercero para reclamar el beneficio estipulado para l tena como muro inaccesible el alteri stipulari nemo potest. La carencia de inters del tercero reconocida ex lege, daba al traste, en consecuencia, a cualquier posible accin.

    El estipulante a favor del tercero no adquiere para s, porque estipulando de esa forma nada quiere obtener personalmente; no adquiere para el tercero, porque aunque ste s que querra conseguirlo, no puede: nec sibi cessante voluntate, nec tibi prohibente jure. De esta forma, al decir de este autor, la carencia de inters atendible, al que el Derecho pueda tutelar, redunda en la desproteccin de la figura en cuestin. El Derecho slo cobija manifestaciones de voluntad dirigidas a un determinado inters, que tiene su ratio en el propio inters personal, pero no en el de un tercero . El estipulante sin inters propio o personal en la convencin se eliminaba de ella, tanto como el tercero en cuyo beneficio haba impuesto alguna obligacin al promitente. Por tanto, ambos carecan de accin para exigir su cumplimiento.

    El citado principio tuvo como fundamento el concepto del poder exclusivo de la voluntad individual en orden a la regulacin de las relaciones jurdicas de la persona. Concepto que por hacer a cada persona rbitro de sus cosas, conduca a declarar ineficaces los contratos que una persona no hubiese concluido por s mismo o mediante personas sujetas a su potestad, dicho tercero que no tuvo participacin en el contrato, no podra fundar en ste una pretensin contra el promitente, precisamente por no haber tomado parte en dicho contrato, ni tampoco el estipulante pues la prestacin no le haba sido prometida a l sino al tercero .

    Esta absoluta nulidad que empleaba el clsico principio romano se ve mitigada por la ulterior evolucin del sistema jurdico romano, que hubo de suavizar necesariamente, la excesiva rigidez y formalidad del principio . La evolucin, iniciada en pleno perodo clsico, alcanza su consagracin definitiva en la era justinianea. De esta forma no slo se llegan a reconocer atenuaciones del principio y de sus consecuencias, sino francas excepciones de las mismas .

    BONET RAMON sistematiza tales excepciones en dos grupos; en uno ubica aquellas que operan entre los contratantes, en tanto en el otro, las que se ofrecen frente al tercero. Dentro de las primeras seala los supuestos en que se hubiere podido demostrar el inters del estipulante por la prestacin a efectuar a favor del tercero, as: 1 cuando el promisario o estipulante se haca prometer a favor del tercero una prestacin que l mismo estaba obligado a efectuar , 2. Cuando el promisario pactaba una pena en favor propio y a cargo del promitente, cuando ste no hubiese cumplido a favor del tercero .

    En el segundo se incluyen: 1 el pacto de restitucin a la mujer o a los hijos, despus de la disolucin del matrimonio, de la dote constituida por su ascendiente , 2. El pacto de restitucin a un tercero despus de un cierto tiempo de cosas donadas precisamente con esa condicin , 3. El pacto del acreedor pignoraticio, en la venta de la prenda, de rescate de sta por parte del deudor, 4. El pacto del deponente o comodante de cosas ajenas, de restitucin al propietario, 5. El pacto del vendedor con el comprador, a favor del arrendatario, del objeto enajenado, 6. El pacto de llevar la cosa a un tercero, 7. El pactun de non petendo y la postulatio in bona se mitti , 8. Los pactos a favor de los propios herederos, expresamente reconocidos por Justiniano contra el principio clsico ab heredis persona obligtionem incipere non posse.

    De las consideraciones expuestas se colige cmo se fueron imponiendo en el Derecho de Roma, a partir del perodo clsico para culminar en la era justinianea, numerosas excepciones de validez del principio general de nulidad en los contratos a favor de tercero, el desarrollo continuo del sistema contractual privado hizo que el principio (...) apareciera demasiado rgido y formal y debi sentirse la necesidad de suavizarelo.

    De ah la necesidad de una revisin de toda la doctrina de los contratos a favor de tercero(...)

    Esta revisin tuvo un triple objetivo: justificar, restringir, exceptuar.

    Justificar, porque cualquier regla jurdica, por fuerte que sea, no logra imponerse durante largo tiempo, por la fuerza slo de la tradicin, sino que necesita tener dentro del sistema un fundamento racional (...)

    Restringir, puesto que si en el antiguo rgimen familiar, el hijo o el esclavo que contrataba con tercero o adquira para el padre o no adquira en absoluto por estar privado de la capacidad jurdica, no suceda otro tanto fuera de la familia, en esferas en que el problema no se vea constreido a tan rigurosa alternativa.

    Exceptuar, en fin, puesto que ninguna regla jurdica representa un postulado inderogable y absoluto: por el contrario, toda regla slo define, en general, la funcin normal de una institucin, de donde no slo es susceptible de excepciones, sino que est integrada y confirmada por ellas .

    Estas excepciones, si bien no presuponen la derogacin de la regla alteri stipulari nemo potest, elaboran junto a la misma un derecho del caso, que ha permitido a UNGER afirmar que La teora en los contratos a favor de tercero se encuentra expuesta enteramente en el Derecho romano, si bien slo en casos excepcionales, no tenemos otra cosa que hacer sino tomarla de all, para darla a conocer y proporcionarle un valor general .

    2. La doctrina germnica y su tendencia a la admisin del contrato a favor de tercero.

    Es unnime la doctrina en coincidir que el antiguo Derecho germnico sigui un sendero distinto al Derecho romano a la hora de configurar el contrato a favor de tercero, pero esta unanimidad no implica la plena convergencia de los autores en torno al reconocimiento y admisin de los contratos a favor de tercero en el antiguo Derecho germnico.

    NART FERNANDEZ, en su interesante estudio del tema, reconoce que (...) el criterio general permisivo de la estipulacin a favor de tercero es el resultado de la elaboracin de los pandectistas, forjada sobre el derecho comn que, a su vez, haba ampliado tan extraordinariamente aquellas aparentes excepciones al principio prohibitivo romano (sin desvirtuar su esencia), que parecieron dejarlo inoperante .

    ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU consideraron infundada la supuesta eficacia plena de la estipulacin a favor de tercero en el Derecho germnico, y para ello arguyen que en el Derecho germnico no es posible encontrar texto legal alguno, ni permisivo ni prohibitivo, por lo que de la ausencia de normas y el silencio no puede colegirse la admisibilidad de este supuesto contractual .

    En cambio DE BUEN afirma categricamente que desde antiguo conoci el Derecho germnico los contratos a favor de tercero . BONET RAMON sigue la tesis de DE BUEN, que a su vez se informa de GIERKE la eficacia de semejantes contratos no ofreca duda desde el punto de vista del derecho alemn. La promesa de una prestacin a favor de tercero era eficaz para crear una deuda como cualquiera otra promesa. Para el derecho del estipulante a promover el cumplimiento de la obligacin resultaba indiferente que el estipulante tuviere o no inters propio en tal cumplimiento. Poda suceder ciertamente que, con arreglo a la intencin de los contratantes, slo resultara autorizado para exigir la prestacin a favor del tercero el mismo estipulante, pero en la mayor parte de los casos la intencin era celebrar un contrato en provecho de tercero, de modo que a ste se le conceda un crdito propio y sustantivo. Que el contrato tena fuerza bastante para generar un tal derecho en pro de tercero, nunca fue puesto en duda. En cambio parece siempre haberse admitido que el tercero adquira por su apropiacin del derecho para l constituido. No hay seales de que tal adquisicin tuviera lugar sin su conocimiento y voluntad. Pero, por otra parte, se estaba muy lejos de creer que fuera preciso, para tal adquisicin, una aceptacin que convirtiera al tercero en un contratante ms. Por ello la intervencin del tercero no se hara depender de una oferta especial. La mayor parte de las veces no era ni siquiera necesaria una notificacin especial al tercero .

    Las contradicciones entre los autores que se han dedicado al estudio de las fuentes jurdicas directas de raigambre germana, no han demostrado sino la incertidumbre latente sobre si en el Derecho germano convivi o no la figura en cuestin, sin embargo, parece ser que en la pugna entre ambas teoras, romanista y germanista, la balanza se ha inclinado a favor de esta ltima. Sea como fuere, tuviere o no el Derecho germnico antecedente alguno, idea, conocimiento, o admitiera la eficacia de la estipulacin, lo que no puede olvidarse en momento alguno es que ya entonces se haba intentado la abrogacin del principio y que la pandectstica haba ampliado el mbito de la validez de la estipulacin por otro y que antes como ahora exista como una especie de Derecho consuetudinario favorable a la validez de aquella estipulacin .

    3. La influencia de la obra de los glosadores, del Derecho estatutario y del Derecho cannico.

    Comenta MARTIN BERNAL que hasta la obra de los glosadores, los principios del Derecho romano se haban mantenido inclumes en Derecho comn, no obstante existe prolija confusin, porque ninguno de los interpretes se tomar el cuidado de reducirlos al concepto sinttico que los conminaba: que bastaba siempre para hacer eficaz la estipulacin la existencia del inters del estipulante, ya para s o para un tercero y en torno a la cuestin de s los contratantes tenan facultad de revocar el contrato antes de que el tercero manifestase su voluntad de aceptar. Para un sector tal revocacin era posible porque si la obligacin haba sido contraida por la sola voluntad de las partes, sta per se poda conducir a su resolucin, segn la mxima: nihil tan naturale, quam quaeque eodem modo dissolvi, quo colligata sunt. En tanto otro, sostiene una opinin contraria porque de la estipulacin misma nace un derecho irrevocable en pro de tercero, segn la voluntad de ambas partes y la regla de que con el mutuo disenso puede resolverse lo que se ha construido con las declaratorias de voluntad no puede aplicarse en dao de tercero.

    En lo que concierne al Derecho cannico, se ha sostenido que en l surge por primera vez una autntica justificacin de los contratos a favor de tercero.

    El Derecho cannico estim la obligacin del promitente a realizar la prestacin al tercero como una obligacin natural vlida para con el tercero, mxime si se hallaba esta prestacin corroborada con juramento. Segn SANTO TOMAS citado por MARTIN BERNAL- el Derecho sancion las llamadas obligaciones de conciencia, de suerte que la falta de cumplimiento a la palabra empeada (mendacium) era castigado como pecatum . Para dar mayor fuerza a la promesa, sta se acompaaba con el juramento promisorio, si bien los textos cannicos no le ofrecieron a la misma mayor valor que a la promesa simple.

    El Derecho cannico distingui los efectos del contrato a favor de tercero en la esfera civil en la que era dubitable la exigibilidad de la prestacin por el tercero y sus efectos en la esfera interna, en la que si era evidente la exigibilidad de la prestacin . Apartndose del Derecho romano, reconoci a toda convencin, sin sujecin a las formas ni a las categoras preestablecidas, valor legal. Suprimi la diferencia esencial que separaba, en cuanto a sus efectos, a los pacta nuda de los pacta vestita, por tanto, para l todo engendraba accin y era por eso en s mismo eficaz y obligatorio, no obstante, no descuid la idea del fin que persegua al celebrarlo, los pactos deban ser, desde luego, legtimos.

    El Derecho cannico elevaba el simple acuerdo de voluntades a norma obligatoria. Las partes estaban obligadas a respetar su compromiso, traducido por su palabra.

    Siguiendo a MARTIN BERNAL en su valiosa obra , con el devenir del Derecho estatutario, el contrato a favor de tercero adquiere verdadera carta de naturaleza en legislacin positiva , no slo existe atribucin del derecho al tercero, sino que el citado derecho puede serle conferido por sorpresa, con total ignorancia etiam ignorans por el tercero. Ello supone que no se exige, al menos con valor constitutivo, la declaracin del mismo para la adquisicin del derecho, aunque dicha declaracin lo perfeccione hacindolo irrevocable.

    4. La estipulacin a favor de tercero y el proceso de codificacin decimonnica.

    Como sostiene PACHIONNI, slo a la doctrina jurdica del siglo pasado estuvo reservada la tarea de delinear esta nueva institucin, bautizarla, exponer su origen y desenvolvimiento, as como emanciparla del instituto de la representacin directa .

    Constatemos, pues, el comportamiento de la codificacin decimonnica en torno a esta peculiar figura jurdica.

    4.1. Code Napolen.

    En el antiguo Derecho francs se produjo una pugna entre la tendencia germnica, favorable a la estipulacin por otro, y el punto de vista rigurosamente lgico del Derecho romano, que termin en una especie de transaccin que tom cuerpo bajo la pluma de glosadores y postglosadores; parece que amalgamaron la teora de la estipulacin para otro con la de los contratos innominados, para llegar a la conclusin de que la primera de estas operaciones era eficaz desde el momento en que el estipulante ejecutaba una prestacin a favor del promitente, o que una de las partes asumiese una obligacin respecto de la otra.

    POTHIER, despus de haber sentado el principio romano alteri stipulari nemo potest y haberlo justificado por la falta de inters del estipulante, y aportado tambin atenuaciones, escribe que no solamente la estipulacin para otro, cuando es nula, produce, sin embargo, una obligacin natural en proceso del estipulante, vlida en el fuero interno, sino que se transforma en eficaz civilmente, cuando la ventaja que se quiere procurar al tercero es condicin de una convencin que el estipulante hace para s (y es entonces puesta in conditione), o carga de una liberalidad dirigida por el estipulante al promitente (y es entonces puesta in modo) .

    Siguiendo a POTHIER, los redactores del Code comenzaron por sentar el principio de la ineficacia de la estipulacin para otro (artculo 1119); no se puede en general estipular en nombre propio, ms que por s mismo. Pero las excepciones reconocidas por el mismo cdigo en su artculo 1121 han sido interpretadas con tal amplitud por la jurisprudencia y la doctrina francesa que han destruido el principio mismo y han venido a dar virtualidad al principio contrario . Por medio de agudas interpretaciones los juristas han dado elasticidad al Derecho, adaptndolo a las exigencias de la vida moderna a tal punto de haber reducido el artculo 1119 - como expresan COLIN y CAPITANT en ilustrativa expresin -, en un fruto seco.

    Durante ms de cincuenta aos despus del Code, la teora de la estipulacin a favor de tercero permaneci en sueos. No es hasta 1860 en que adquiere considerable importancia, principalmente a consecuencia del desarrollo de los seguros sobre vida en provecho de terceros.

    Impulsada por necesidades prcticas, la jurisprudencia francesa se fue mostrando favorable a la extensin de los casos en que puede considerarse vlida la estipulacin a favor de tercero . La jurisprudencia no se limita ya a convalidar las estipulaciones a favor de tercero expresas, sino las ha llegado a presumir incluso . De ah que la inclusin de la institucin en Francia ha sido completa, se ha partido de la prohibicin absoluta para llegar a la validez total .

    La reciente doctrina cientfica ha sustentado que en sede de stipulatio por autrui , poco importa ya que el inters del estipulante en la operacin sea material o puramente moral, dicho de otro modo, el inters en la estipulacin por otro es vlido, sin necesidad de que el estipulante contrate para s mismo, como pudiera colegirse de una interpretacin literal del artculo 1121 del Code. Ello ha motivado a que dicha doctrina ratifique, en todos sus extremos, lo que sus predecesores expresaban: la sustitucin del clsico principio alteri stipulari nemo potest, por la plena validez de la stipulatio pour autrui .

    El dominio de actuacin de esta figura se ha ensanchado a lmites insospechables. A los clsicos supuestos de aplicacin, v.gr.: contratos de transporte de mercancas, de personas o seguros de vida se unen otros que reflejan cmo tal figura ofrece una base jurdica slida para fundamentar un buen nmero de operaciones . Y es que no solo los supuestos se enmarcan en el campo del Derecho Privado, tomndose tambin en el Derecho Pblico. As, se ha considerado que el beneficiario de la estipulacin por otro puede ser indistintamente un particular o una colectividad, v.gr.: las clusulas que en los mercados de trabajo establecen ciertas obligaciones a favor de sus empleados son analizadas como estipulaciones a favor de tercero.

    4.2. Codice Civile italiano de 1865.

    El Codice Civile italiano de 1865 en sus preceptos 1128 y 1130 contiene brevemente la materia que se estudia como reproduccin con algn retoque de las disposiciones del Code (artculos 1119, 1121 y 1165).

    Si bien, aunque ambos se encuentran insertados entre los Cdigos con una tendencia prohibitiva (ms restrictivo el italiano que el francs), en los dos se aprecian de igual forma, algunas excepciones al principio de que los contratos no producen efectos ms que entre las partes contratantes y no perjudican ni favocen a los terceros, salvo los casos establecidos ex lege. El citado artculo 1128 del Codice, reproduce casi sin modificaciones los artculos 1119 y 1120 del Code. La misma frmula legislativa que reconoce la prohibicin de estipular por otro acoge a su vez las excepciones al principio, a saber:

    1.: condicin de una estipulacin hecha por s misma.
    2.: condicin de una donacin hecha a otros.

    La primera y ms general limitacin al dogma de la prohibicin de la estipulacin a favor de otro consagrado en el Codice italiano de 1865 supone la existencia de un inters en el estipulante en que la prestacin se efectu y que se efecte en favor de tercero. La segunda excepcin, exige que la estipulacin a favor de tercero sea o bien modus de una estipulacin hecha por s, o que sea modus de una donacin hecha a otros. De esta manera a la palabra condicin empleada en el citado artculo se atribuye un doble significado de condicio en sentido tcnico en el primer caso ( estipulacin hecha por s ) y de modus en esta misma hiptesis y en la siguiente (donacin hecha a otros ) .

    4.3. B G B.

    El Cdigo Civil alemn sienta el principio de que por medio de un contrato puede ser acordada una prestacin en provecho de tercero, con el efecto de que el tercero adquiera inmediatamente el derecho de exigir la prestacin.

    En el mismo pargrafo 328- aade el Cdigo alemn, que, en defecto de declaracin expresa, hay que deducir de las circunstancias, especialmente de la finalidad del contrato, si el tercero adquiere el derecho de exigir la prestacin, si el derecho del tercero ha de surgir inmediatamente o slo cuando concurran determinadas circunstancias, y si a los contratantes les queda reservado el derecho de extinguir o modificar el derecho del tercero sin su consentimiento.

    Las excepciones derivadas del contrato agrega el 334 corresponden al estipulante tambin en relacin con el tercero, pudiendo el estipulante, siempre que no resulte otra cosa del contrato, exigir la prestacin para el tercero, an en el caso de que ste tambin tenga derecho de hacerlo.


    2. Construccin Dogmtica.
    5. Generalidad o excepcionalidad de la figura.

    Ya haba explicado cmo la dureza con la que histricamente se haba tratado la relatividad en los efectos del contrato se fue mitigando, e incluso cmo ha ido cediendo el hermetismo del artculo 1122 del Code ante una jurisprudencia francesa moderna, que, impulsada por razones de utilidad prctica, ha hecho caso omiso a la expresin literal del casi bicentenario cuerpo normativo, aceptando incluso -, la estipulacin a favor de un tercero en todo caso.

    En la doctrina cientfica de finales de siglo y en la de inicios del presente, el contrato a favor de tercero, a pesar de su reconocimiento, no se le dio cabida como figura de general aplicacin. Se le ha visto por algunos autores con recelos y con cierto temor. En el eplogo a su connotada obra PACHIONNI, expresa (...) la vida moderna no ha sentido hasta ahora una verdadera necesidad de aplicar el concepto tcnico del contrato a favor de tercero ms que en un nmero limitadsimo de casos. Dentro del sistema de nuestro Derecho positivo, los principios que regulan la representacin, completados con la disposicin del artculo 1128 del Cdigo Civil, y con las disposiciones del Cdigo de Comercio relativas al contrato de transporte y al de seguro de vida a beneficio de tercero, logran regular del modo ms satisfactorio las relaciones de la vida prctica. No hay ninguna necesidad, si bien se mira, de radicales innovaciones legislativas sobre esta materia; y an menos se pueden aprobar las tentativas hechas por la ms moderna doctrina, de infiltrar en nuestro sistema de Derecho privado una institucin, cual el contrato a favor de tercero (...) .

    Para ESPIN CANOVAS la posibilidad de que el contrato contenga estipulaciones a favor de un tercero, e incluso que el contrato no contenga ms estipulaciones que las prometidas a favor de tercero tiene carcter excepcional . En la doctrina moderna, DIEZ - PICAZO, para quien la determinacin de la generalidad o excepcionalidad de la figura, es un elemento determinante de su construccin dogmtica, en principio, es partidario de su excepcionalidad. Para ello se funda en un razonamiento de lgica formal. Si la regla es que los efectos del contrato slo ataen a las partes, para los terceros es, por tanto, res inter alios acta, por consiguiente, cualquier ruptura de este principio tiene carcter de excepcin.

    Con el Cdigo Civil espaol, y los que en l se han inspirado, al partir su formulacin normativa (artculo 1257 1) de la relatividad en los efectos del contrato se ha querido dotar a la figura de un ropaje de excepcionalidad. Si bien la doctrina moderna y la jurisprudencia, motivadas por la finalidad prctica que se busca, no han encontrado reparos para llevar a cabo una interpretacin del precepto que de al traste con esa aparente excepcionalidad .

    La tendencia actual, reconocida doctrinal, jurisprudencial y legislativamente, est sustentada en la generalidad de la figura. El contrato a favor de tercero representa en el orden tico la expresin del sentido de solidaridad , sustentar lo contrario, implicara respaldar las posiciones individualistas que de antao basamentaban la estricta eficacia inter - partes del contrato.

    En la moderna doctrina italiana se sostiene que la solucin innovativa introducida por el legislador del 1942 en el contexto italiano constituye un proceso evolutivo iniciado en el Code, generalizando la posibilidad por la autonoma privada, de producir, con el instrumento contractual, efectos favorables directos en la esfera jurdica de sujetos diversos de las partes . El Codice siguiendo el modelo formulado por el BGB recepcion con toda la generalidad admitida por su homlogo alemn la figura en cuestin.

    En el Derecho comparado, el seguimiento operado por los ms modernos cdigos, inspirados en su mayora en el Codice Civile de 1942, se dirige a la regulacin como una figura general del contrato a favor de tercero. El Cdigo Civil portugus ofrece la cobertura del contrato a favor de tercero para que las partes puedan remitir deudas o ceder crditos, y as constituir, modificar, transmitir, o extinguir derechos reales (artculo 443 - 2), slo exige en el estipulante un inters digno de tutela (artculo 463 - 1). Similar posicin adoptan los Cdigos Civiles de Per , Paraguay y Bolivia . En estos cuerpos normativos el contrato a favor de tercero se regula como una institucin autnoma en ocasin de la eficacia contractual, aplicable no slo a un supuesto tpico de contrato, sino a cualquier figura contractual en que sea atendible por su licitud el inters del estipulante.

    6. Naturaleza de la estipulacin a favor de tercero.

    Coincido con MARTIN BERNAL, quien en la primera de las conclusiones a las que arriba en su renombrada monografa, asevera que (...) la estipulacin a favor de tercero, (...) , es un contrato autnomo con sustantividad y entidades propias, no reclamando, desde ese punto de vista, un especial y particular fundamento, sindole aplicable entonces la teora general de las obligaciones .

    El propio MARTIN BERNAL, siguiendo a CASALS COLLDECARRERA, considera que en el Derecho espaol queda perfectamente admitido el contrato a favor de tercero en sus tres formas esenciales:

    a)Como contratos tpicos nominativos en cada uno de los supuestos especficos regulados en el Cdigo.

    b)Como pacta adjecta.
    c)Como tipo general de contrato .

    Deslindar la naturaleza de esta peculiar figura, resulta tarea hartamente difcil y no poco labrada por la doctrina cientfica. PACHIONNI, que no era partidario de una doctrina que proclamara la validez, como principio general, de todo contrato a favor de tercero, distingui la figura y la defini como (...) aquel que realizado vlidamente entre dos personas, pretende atribuir un derecho a una tercera que no ha tenido parte alguna, ni directa ni indirectamente, en su tramitacin y perfeccin, y que, no obstante, logra efectivamente el atribuir a esa tercera persona un derecho propiamente suyo (...) .

    Determinemos, por tanto, las posiciones que se han asumido.


    6.1. La estipulacin como tipo contractual.

    A pesar del criterio de CASALS COLLDECARRERA, seguido por MARTIN BERNAL, no es pacfica la doctrina, sobre si la estipulacin a favor de tercero es o no un tipo contractual . Se ha intentado su estudio, no como categora general, sino como contrato tipo, no porque el contrato a favor de tercero sea un contrato tpico independiente, sino porque opera a travs de los contratos tpicos nominados. Es como un que se introduce en los negocios tpicos regulados por las normas del Cdigo Civil.

    Esta forma de concebir la estipulacin, responde a la necesidad de darle cobertura en los cuerpos normativos en que sta asoma parcamente.

    As, CASALS COLLDECARRERA, cita en el ordenamiento espaol a aquellos contratos que han adquirido figura jurdica autnoma como resultado de la pervivencia en las codificaciones de las antiguas excepciones romanas de validez, y han sido dotadas de regulacin propia, v. gr.:

    1.Contrato de seguro de vida, artculo 416 del Cdigo de Comercio.
    2.Contrato de renta vitalicia, artculo 1803 del Cdigo Civil.
    3.Contrato de transporte, artculos 363 y siguientes del Cdigo de Comercio.
    4.Reversin de donaciones pactadas a favor de tercero, artculo 641 del Cdigo Civil.
    5.Donaciones sub modo, artculo 619 del Cdigo Civil.
    6.Donacin con carga de tener que pagar las deudas del donante, artculo 642 del Cdigo Civil.
    7.Venta de una finca con el pacto de tener que respetar los derechos del colono, artculo 1571 del Cdigo Civil.
    8.Clusula de tener que entregar a terceros los bienes de un depsito, artculo 1766 del Cdigo Civil .

    A pesar de ello, coincido con MEDICUS, en que no se puede significar el contrato a favor de tercero como un contrato tipo, como la compraventa, el arrendamiento, sino ms bien se trata de una modificacin que puede convenirse para todos los tipos de contrato e incluso los atpicos, por ello debe regularse en ocasin de la parte general y no la especial del Derecho de Obligaciones .

    6.2. La estipulacin como pacto que en principio puede incluirse en cualquier contrato.

    Esta tesis ha sido la ms aceptada por la doctrina clsica , en pura exgesis del artculo 1257 2 del Cdigo Civil espaol, que interpretado literalmente, pudiera conducir a la sola admisin de la estipulacin contenida dentro del contrato base.

    A su tenor la estipulacin toma la forma de pacto accesorio unido a un contrato principal distinto que produce sus efectos slo inter - partes, derivndose tan solo de aquel pacta adjecta en provecho para el tercero .

    Si bien la estipulacin como concepto, equivalente al de contrato, elaborado as por la inmensa mayora de la doctrina, no se excluyen formas en los que la estipulacin se residencia en un contrato ms amplio y vive su vida una veces como parte o porcin del contrato base, otras como clusula accesoria de un contrato sinalagmtico con estructura, efectos, acciones y responsabilidades distintas.

    Al incluirse en el contrato la estipulacin a favor de tercero, el destino normal de la prestacin resultante, en lugar de quedar adscrita a favor del acreedor, se atribuye a un tercero que no ha intervenido en la conclusin del contrato, y que en esta fase queda absolutamente extrao a l, ya que el estipulante no acta en nombre del tercero ni gestiona intereses del mismo, sino en nombre propio.

    6.2.1. Admisin del contrato estipulacin en la doctrina moderna.

    No niego que en algunos supuestos contractuales la estipulacin a favor de tercero se estructure como un pacto adjecta, (v. gr. designacin de beneficiario en saldos de cuentas de ahorro, segn artculo 545-1 del Cdigo Civil cubano) y que siguiendo una interpretacin ad litteram del artculo 316 del Cdigo Civil de Cuba pudiera considerarse la admisibilidad tan slo de una o de determinadas clusulas en las que se estipulara el beneficio a favor del tercero.

    Empero, si desde finales del siglo pasado, la doctrina y la jurisprudencia francesas, y desde mediados de ste la espaola, a la luz de los Cdigos Civiles que o bien prohiben, bajo excepciones la estipulacin a favor de otro, (como el Cdigo Civil espaol), han admitido, e incluso, han construido toda una slida doctrina para disear el esquema contractual de esta polmica figura. Resulta plausible, entonces, la admisin en el plano terico doctrinal en el Derecho cubano del contrato estipulacin, cuya figura paradigmtica lo es el seguro de vida para el caso de muerte (artculos 460 y 461) en el que el fin perseguido por el asegurado (estipulante) resulta el beneficio que recibir el destinatario o beneficiario de la suma asegurada, tras su muerte.

    En el plano doctrinal se sustenta que frente a la literalidad del Cdigo Civil espaol, la validez del contrato estipulacin a favor de tercero no est supeditada a que se trate de una parte de la prestacin que recibe el estipulante, ni ha de ser prestacin accesoria de la principal habida inter - partes. A tales efectos se resea la sentencia de 9 de diciembre de 1940, a cuyo tenor se admite que la prestacin del promitente se pueda destinar de forma ntegra y autnoma al tercero ajeno al contrato .

    En este sentido se ha generalizado la expresin a favor de tercero, an cuando podra matizarse que todo contrato si es a favor de tercero, es como resultado de la estipulacin que establece esa consecuencia.

    Hoy da, en sede doctrinal , se impone la aceptacin del contrato a favor de tercero, contngase una sola estipulacin o la ntegra prestacin, contenido del contrato a favor del beneficiario . Concebir el concepto y los efectos de esta institucin a travs del artculo 1257 2 del Cdigo Civil espaol o del artculo 316 del Cdigo Civil cubano, sin darle la amplitud preconizada, ocasionara su muerte, privndole de la funcin verdaderamente trascendental que en la vida moderna realiza, ya en el orden prctico, ya en el orden jurdico, como medio de explicar dismiles situaciones que de otra suerte careceran de una tcnica adecuada que precisara sus requisitos, formas, consecuencias, desde el punto de vista legal.

    El contrato a favor de tercero tiene razones de orden prctico suficientes para, su reconocimiento legal y jurisprudencial, que, sntoma de la necesidad de su regulacin, se ha ido imponiendo. Cabe entonces dar total apertura a su admisin, an se consume en una sola estipulacin a favor del beneficiario, supuesto en el cual la estipulacin agotara la finalidad contractual, revistiendo la forma de contrato estipulacin. Se trata pues de una figura de compleja urdimbre conceptual y estructural que constituye un modelo abstracto, cuyo estudio doctrinal ha pretendido abrir los estrechos cnones con que fue regulada por la legislacin decimonnica.

    3. Requisitos.
    7. Requisitos subjetivos.
    7.1. Partes contractuales: estipulante y promitente.

    En lo que atae a los sujetos partcipes en el contrato, resulta unnime en la doctrina la consideracin del estipulante y del promitente como autores del negocio.

    No obstante, aunque a primera lectura, parezca labor sencilla, su conceptualizacin no es pacfica en el orden terico. Pudiera definirse al estipulante como el autor de la estipulacin, el artfice del beneficio a favor de tercero, aquel de quien procede, en general, la sustancia jurdica atribuida al tercero, quien sera titular de la prestacin de no haberla desviado hacia el tercero. En tanto promitente el compelido, obligado a efectuar la prestacin al tercero.

    7.1.1. Capacidad.

    En lo referente a la capacidad habr que decidirse por las reglas que sean aplicables al contrato de que se trate, siendo, en principio, regidas por lo dispuesto en el artculo 29 del Cdigo Civil cubano . Por lo tanto, se ha de tener plena capacidad jurdica para ejecutar el acto de atribucin patrimonial que opera. Para ello ser necesario deslindar la causa de la atribucin (si donandi, credendi o solvendi), a los fines de determinar si el ordenamiento legtima al estipulante a realizar dicho acto. En lo que se refiere al promitente, habr que estar a la capacidad exigida ex lege para la concertacin del contrato base, en el que podra insertarse la estipulacin, de no agotar sta el contenido de dicho contrato .

    7.2. Tercero beneficiario.

    Sin dudas, la figura ms controvertida del contrato a favor de tercero, lo constituye el propio tercero, nadie mejor que l para provocar derroche de tinta en la doctrina precedente.

    Quin es, en definitiva, el tercero y qu rol desempea?

    El tercero, no es sino el beneficiario, el destinatario de la prestacin, la persona a favor de quien se estipula y a quien ir la prestacin prometida.

    Es el titular del derecho que de forma autnoma y directa le es deferido, siendo preciso deslindar que, desde mi posicin el beneficiario o tercero es totalmente extrao al contrato , de lo contrario no fuera tercero.

    7.2.1. Momento de la designacin.

    La designacin del beneficiario puede ser coetnea a la concertacin del contrato o posterior. Existe unanimidad en considerar que puede tener lugar sucesivamente a la concertacin del contrato. En este sentido se pronuncian la Resolucin N. 47 97 del Ministerio de Finanzas y Precios en cuya virtud se establece el seguro temporario de vida segn se formula en las Condiciones Generales (Anexo N4), bajo la nmero 17 , y la regla DECIMOQUINTA en la Resolucin 76 de 1988 del Presidente del Banco Popular de Ahorro, que contiene las Reglas del Ahorro. En ambos supuestos se permite la designacin de beneficiarios mientras est en vigencia el contrato e incluso se admite el cambio o modificacin del beneficiario por el titular, con la particularidad de que en ambos el beneficiario no puede exigir el cumplimiento de la entrega de la suma asegurada o depositada hasta el fallecimiento del estipulante .

    En la doctrina se defiende la interesante tesis de que la posterior designacin del tercero por parte del promisario, tendra un efecto semejante a la cesin de un crdito. Claro, si el promisario o estipulante es el acreedor de la prestacin a la que est compelido el promitente, al designar un beneficiario, estara cediendo su crdito, pero, esta forma de intentar explicar el derecho del tercero ha encontrado fuertes objeciones .

    7.2.2. Capacidad.

    Al tercero no se le exige requisito alguno de capacidad de no intervenir en el contrato, sin embargo, debe tener capacidad de goce para adquirir los derechos que se establecen en su favor .

    Siguiendo a MARTIN BERNAL (...)no es dable exigirle una capacidad superior a la comnmente requerida para recibir la prestacin propia del primero de estos vnculos si la misma se hubiera directamente satisfecho en vez de recurrir a la estipulacin como medio indirecto para realizarla. (...)

    Ahora bien prosigue el mentado autor es obvio destacar que su capacidad no tiene por qu ser necesariamente actual, como la de un contratante cualquiera, pues hasta que concurra el tiempo del cumplimiento de la estipulacin, la convencin se sostiene (...) entre estipulante y promitente (...).

    7.2.3.Determinacin.

    El tercero puede designarse nominativamente en el contrato, o bien mediante la expresin de circunstancias suficientemente determinativas, o puede estar indeterminado por ser una designacin posterior o indicacin del estipulante, como ocurre en las plizas de seguro de vida a favor de los hijos de una persona, de los herederos o del cnyuge , y en la designacin de beneficiarios genricos en saldos de cuentas de ahorro .

    En el caso de que el tercero se halle determinado, esta determinacin puede ser intuitu personae o alterable, as como cabe que se especifique al tercero slo por designacin de determinadas circunstancias; v. gr. quien obtenga determinado premio por un descubrimiento. Lo importante o significativo es su determinabilidad.

    La determinacin a posteriori del tercero parece ser communis opinio en la doctrina. Basta, por tanto, que la persona sea determinable, de manera semejante a como acten esta regla en las sucesiones . No precisa designacin nominatim, basta la indicacin de circunstancias que permitan la identificacin de la persona, cabe tambin que su determinacin obedezca a criterios derivados del propio contrato , al no ser parte el tercero, nada obstaculiza la existencia del contrato con estipulacin a favor de tercero indeterminado (pero determinable) . En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo espaol , incluso Cdigos Civiles modernos como el portugus, que en ocasin de regular el contrato a favor de tercero admite las prestaciones a favor de persona indeterminada, ofreciendo pautas en la plena admisin legal para la determinacin a posteriori del tercero beneficiario .

    Con idntico parecer se expresaron los juristas argentinos en las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, con sede en Buenos Aires, en 1979.


    7.2.3.1. Legitimados para determinarlo

    La determinacin a ulteriori del tercero beneficiario puede corresponder al estipulante y al promitente o quedar al arbitrio del estipulante, que puede, segn la voluntad de las partes, ser arbitrio mero o simple o realizarse de acuerdo con ciertas reglas (arbitrium boni viri o de equidad). A pesar de ello, la doctrina se muestra unnime en que tal determinacin no deba dejarse a la discrecin del estipulante (habra estipulado para s mismo, lo que supondra la negacin de la estipulacin a favor de tercero).

    Nada impide comenta MARTIN BERNAL que el estipulante se reserve en el contrato base la determinacin a posteriori del beneficiario, lo que s se impone, es que tal concrecin opere antes del vencimiento y, siempre antes o simultneamente al menos , a la concurrencia del beneficiario, pues de lo contrario, el crdito nacera a favor del estipulante e ingresara en su patrimonio, pudiendo ser presa de sus acreedores.

    Menos probable aunque no imposible -, resulta el caso de que se deje al arbitrio del promitente la designacin del tercero favorecido, sin embargo, nada restara la validez de tal supuesto, en cuya virtud el promitente estara compelido a realizar determinada prestacin, aunque a su voluntad se dejare la determinacin del beneficiario, dentro de ciertos lmites .

    7.2.4. Tercero futuro.

    Tambin es concorde en la doctrina, la admisibilidad del tercero futuro, para ello la doctrina espaola se ha sustentado en la norma contenida en el artculo 30 del Cdigo Civil, cuyo homlogo en el Cdigo Civil cubano es el artculo 25 .

    Algunos autores como ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU , han intentado poner coto a la amplitud con lo que otros como VON THUR lo han tratado (toda futuridad: concepti, nasciturus). Para los clsicos doctos debera exigirse que en el momento de contratar el beneficiario estuviere, cuando menos concebido, o que lo estuviese en el momento de cumplirse la condicin o de llegar el trmino del que se haya hecho depender la atribucin al tercero del derecho estipulado, por consecuencia seran de aplicacin las normas que rigen la herencia, en especial las relativas a la sustitucin fideicomisaria, segn el artculo 781 del Cdigo Civil espaol .

    A mi juicio no existe bice alguno para que el tercero beneficiario sea un concepturus o un nasciturus, pues nunca sera parte contractual, y su derecho nacera sin necesidad de su aceptacin, tratndose, en todo caso, de efectos netamente favorables .

    7.2.5. Distincin del adjectus solutionis gratia y de otros terceros en supuestos contractuales.

    Resulta oportuno precisar el rol del tercero en esta figura contractual. En primer orden, se impone deslindarlo del adjectus solutionis gratia, pero para perfilarlo ntidamente es necesario diferenciar el contrato estipulacin a favor de tercero del denominado contrato impropio . De contrato impropio, siguiendo la terminologa alemana empleada por ENNECERUS y expresamente previsto en el vigente Derecho alemn, en el caso de la llamada asuncin de cumplimiento ( 329 BGB) se habla como aquel contrato en el que el promitente slo queda obligado frente al promisario a realizar la prestacin a favor del tercero, pero sin que de este tipo contractual se derive ab initio ningn derecho propio del tercero para poder exigir al promitente la realizacin de la prestacin, por lo que el tercero no deviene acreedor sino simplemente destinatario de la prestacin .

    Su naturaleza jurdica no ofrece especialidad alguna, pues slo el contenido de la obligacin del deudor se determina en el sentido de que el acto debido tiene que ejecutarse hacia el tercero. El que el deudor se libre en virtud de la prestacin al tercero, no tiene su fundamento en que el contrato contenga un apoderamiento tcito al tercero para recibir la prestacin, sino sencillamente en que la prestacin al tercero es el contenido de la obligacin.

    El obligado, por lo tanto, en este caso lo est in solutione a efectuar la prestacin al tercero, pero no in obligatione.

    El adjectus solutionis causa, est tan solo investido de simple capacidad pasiva, careciendo por ello de legitimacin para reclamar el cumplimiento, aunque el deudor se libere por obra del pago hecho al mismo, y ello porque las partes no se han propuesto en absoluto beneficiar al tercero, constituyendo un derecho a favor de ste, atribuyndole un efecto nicamente casual y meramente econmico, pero no jurdico. A diferencia del tercero beneficiario de la estipulacin en que existe un marcado inters por las partes de atribuirle el derecho de forma autnoma, directa y exclusivamente .

    La especialidad de la estipulacin a favor de tercero reside en atribuirle a ese tercero un derecho propio, que adquiere directamente por la concertacin del contrato, y le faculta para exigir en su propio nombre el cumplimiento de lo pactado a su favor , y ello se consigue sin que el tercero ingrese como parte en el contrato del que se deriva su derecho .

    Por la importancia que en el orden terico jurisprudencial reviste, es oportuno volver a citar la famosa sentencia de 9 de diciembre de 1940 del Alto Tribunal espaol. En ella se ofrece la distincin, en el orden dogmtico, entre la estipulacin a favor de tercero y el contrato impropio, ste supone la existencia de un tercero autorizado solamente para rehusar la prestacin, o sea destinatario de la prestacin sin la facultad de exigir su cumplimiento al deudor, que nace y persiste en el contratante - acreedor, mientras que en el caso de verdadero contrato a favor de tercero ste es el titular del derecho hacia l derivado, lo es en potencia desde el momento mismo de la celebracin del contrato, hasta que cumplida la condicin suspensiva de la aceptacin prevenida en el artculo 1257 del Cdigo Civil, adquiere definitiva e irrevocablemente, salvo reserva expresa en caso de estipulacin condicional el concepto de acreedor nico, asistido de la correspondiente accin para apremiar al deudor (...) .

    Ser labor del juez determinar en cada caso concreto si se ha concedido directamente el derecho a reclamar la prestacin al tercero, por lo tanto corresponde al intrprete determinar cundo nos encontramos ante un verdadero contrato a favor de tercero , para ello ser preciso indagar en la voluntad de las partes. En la jurisprudencia espaola se han tenido en cuenta varios factores y en particular la atribucin de derecho propio al tercero parece cifrarse en la comunicacin que se le haga de lo estipulado a su favor , aunque no es necesario que dicha estipulacin se haga en forma explcita .

    No menos significativo resulta distinguir al tercero beneficiario del representado. Si bien la estipulacin a favor de tercero constituye una operacin original que no puede ser incluida en ninguna otra conocida por nuestro Derecho, se aproxima a la representacin, en tanto a una persona que no participa en la concertacin del contrato, se le atribuye un derecho como efecto de este contrato, pero se distingue claramente ya que el estipulante no contrata a cuenta del tercero beneficiario (en cuanto a la representacin directa) y en que el promitente sabe que se obliga a favor de un tercero beneficiario (en cuanto a la representacin indirecta) .

    La representacin directa supone, por supuesto, la existencia de un poder, cuya fuente puede ser el negocio de apoderamiento o una resolucin judicial, poder del cual se carece, como requisito sine qua non en el contrato a favor de tercero; el representado no es parte en el sentido formal, pero s material, por ser el titular de los intereses en juego , el tercero, siempre permanecer ajeno al negocio en cuestin. Para PACHIONNI citado por MARTIN BERNAL la figura jurdica del contrato a favor de tercero surge, pues, y tiene su ratio en aquellos supuestos en que la aplicacin de la representacin resulte inconcebible en la teora o insuficiente en la prctica .

    En otro orden el representado no es solamente acreedor del cocontratante, sino que, adems es l en el contrato tambin deudor. A contrario sensu en la estipulacin no se hace nacer ms que un derecho en provecho del tercero beneficiario. En ningn caso, el beneficiario de la estipulacin puede asumir una obligacin en el sentido estrictamente jurdico .

    La estipulacin a favor de otro es espontnea, el estipulante, las ms de las veces acta sin saberlo el beneficiario , que incluso desconoce tal designacin al momento de ejecutarse la prestacin. En tanto que en la representacin, al obrar el representado ejecuta las facultades que le han sido conferidas ex lege, ex voluntate, o por disposicin judicial , y con ello asume las obligaciones que su condicin de representante le impone.

    La representacin tambin supone la existencia de unas relaciones internas entre representante y representado basadas en la cooperacin jurdica, a diferencia de la estipulacin en la que el estipulante y el tercero beneficiario permanecen en la relacin constitutiva absolutamente independientes .

    El representado, en otro orden, tiene el derecho de dar unas instrucciones a su representante, de controlar su actividad, de exigir que rinda cuentas, es el titular del negocio , el tercero beneficiario no goza en ese sentido de ningn derecho.

    Los efectos de la representacin repercuten directamente en la rbita de actuacin del representado, en tanto que en la estipulacin a favor de tercero, el derecho que se le atribuye al tercero, puede ser revocado mientras el tercero no lo haya aceptado.

    En la representacin el representante puede no tener inters y de hecho es lo ms comn, en tanto en el contrato a favor de tercero es preciso tambin que el propio estipulante tenga su propio inters .

    Tambin se aproxima la figura que estudiamos a la asuncin de deudas, pero se distingue, entre otras razones, porque la estipulacin o contrato a favor de tercero crea un derecho directo y nuevo que no le ha pertenecido a nadie. La asuncin de deudas tiene pleno reconocimiento en el ordenamiento cubano, a partir de su regulacin en los artculos 256, 263, 264 y 265 del Cdigo Civil , deslindada en el campo normativo de la estipulacin a favor de tercero. En el terreno dogmtico se sealan como diferencias ms importantes, que en la asuncin de deuda existe transmisin de dbito, la misma deuda de la que era titular el deudor primitivo pasa al asuntor , se trata, por tanto, de una deuda derivada. En el contrato a favor de tercero, la deuda del promitente, por el contrario surge como originaria, aunque el estipulante hubiese sido ya deudor del tercero beneficiario, el promitente se obliga ex novo. .

    En la asuncin de deuda (liberatoria), el asuntor sucede al deudor primitivo, mientras que ello no opera as en la estipulacin a favor de tercero, en que existe novedad de la prestacin, que es prometida al estipulante a favor de tercero.

    Por otra parte, el tercero acreedor, en el negocio de asuncin tiene que manifestar su consentimiento, con eficacia constitutiva, para dicho negocio , en tanto, en el contrato a favor de tercero, el derecho del tercero ha de nacer inmediatamente, sin cooperacin suya, del contrato entre las otras dos partes .

    Cabe tambin la distincin del tercero beneficiario con otros terceros como el que se plantea en el subcontrato. En esta figura se supone la existencia de un contrato principal, previo y anterior del cual trae causa el subcontrato. En tanto el contrato a favor de tercero es nico y puede concretarse en una estipulacin a favor de tercero, que puede integrar y constituir el total contenido de dicha relacin jurdica.

    En el subcontrato, el contratante que decide subcontratar con un tercero, lo hace de modo que el cumplimiento o ejecucin de este nuevo contrato que concluye le sirva para cumplir las obligaciones por l asumidas frente al primer contratante . En el contrato a favor de tercero, en cambio, el promitente y el estipulante lo hacen cabalmente en beneficio directo o exclusivo del tercero que recibe y se aprovecha enteramente de aquella estipulacin, como destinatario exclusivo y directo de la misma.

    En cuanto a sus efectos, en el contrato a favor de tercero se da una relacin triangular, aunque bilateral en su formacin lo que no se observa en el subcontrato, en el que los efectos se producen sucesivamente en dos figuras diferentes: los del contrato base o principal y los propios del subcontrato propiamente dicho, o sea, en el primero se da una eficacia directa del contrato para el tercero, en tanto en el segundo una refleja o por repercusin.

    Por ltimo, en cuanto a los supuestos que dan lugar a la extincin de una y otra son distintas. La renuncia del tercero y la revocacin de la estipulacin cuando el tercero no ha hecho saber su aceptacin al obligado, operan en la estipulacin a favor de tercero, en cambio no as en el subcontrato.

    Distinta tambin es la posicin del tercero en el contrato por persona a declarar o persona a designar como tambin se le suele denominar cuya (...) caracterstica principal es que despes de la formacin del acto a uno de los sujetos (denominado estipulante) le sustituye por su voluntad otra persona que deviene parte en un sentido tcnico, como si ab initio hubiese contratado .

    Como elementos anlogos entre ambas figuras cita MARTIN BERNAL -, el que la electio o designacin, si no se ha estipulado plazo, deber ser hecha antes del transcurso del trmino sealado para el cumplimiento de la obligacin . En tanto, sus diferencias estn dadas siguiendo a este mismo autor en el plano funcional, en que el estipulante, antes de la eleccin se convierte l mismo en sujeto de la relacin contractual que ha nacido; adquiere, por tanto, los derechos y las obligaciones que del contrato derivan y una vez operada la electio se convierte en parte contratante, como si el contrato hubiese sido concluido por l personalmente, por lo que la titularidad de los derechos y de las obligaciones no es sino la consecuencia lgicamente inmediata de la adquisicin de aquella cualidad . Por el contrario en el contrato a favor de tercero, ste permanece extrao al contrato, convirtindose, nicamente, en acreedor hacia el promitente.

    En el orden estructural, en el contrato a favor de tercero, el estipulante contrata exclusivamente en su propio nombre, extremo que no se da en el contrato por persona a designar en el que el estipulante cumple dos finalidades: una de gestin y otra de mediacin respecto al tercero . A diferencia del contrato por persona a designar en que una vez que acepta el tercero se convierte en parte contractual, en la estipulacin a favor de tercero al constituirse la relacin jurdica contractual entre estipulante y promitente, el cumplimiento de las obligaciones del promitente deben seguir en provecho del tercero, an cuando ste ltimo fuese designado posteriormente, las obligaciones del estipulante permanecen en este ltimo.

    Los efectos de la aceptacin tambin resultan diferentes, el tercero en el contrato por persona a designar, al aceptar, est aceptando su posicin de parte y legtima la actuacin del estipulante, en nuestra figura la aceptacin tan slo hace irrevocable el derecho que ya con anterioridad a sta adquiri el tercero.

    Por ltimo en el contrato a favor de tercero, la obligacin asumida por el promitente en provecho del tercero tiene siempre su causa en un negocio, en el que las partes son el promitente y el estipulante, a diferencia con el contrato por persona a designar, en el que la obligacin del promitente hacia el electus tiene su causa en un negocio en el que las partes son el promitente y el mismo electus.

    No obstante, las ntidas diferencias enunciadas por la doctrina, en la praxis judicial no resulta fcil deslindar en supuestos negociales complejos con intervencin de terceros en la cuestin contractual, la configuracin jurdica del contrato; para ello ser necesario indagar, ante la posibilidad de pluralidad de configuraciones jurdicas, en el contenido de la voluntad de las partes contratantes y la funcin y finalidad prctica que ellos persiguen con el negocio en cuestin .

    Particular atencin merece distinguir el tercero beneficiario, del tercero protegido en el llamado contrato con efectos protectores para tercero; perfilado en la doctrina alemana, en este rido supuesto contractual el tercero, como el mismo acreedor, debe estar expuesto con igual intensidad a los riesgos de una perturbacin en la prestacin, debe, por tanto, encontrarse en las inmediaciones de la prestacin, o sea en el mbito de riesgo del contrato, existe adems un especial inters en la proteccin del tercero, por parte del acreedor, fin tuitivo, que no se da en el contrato a favor de tercero, por el que el tercero deviene titular de un derecho que le favorece, pero no necesariamente se busca por el estipulante su proteccin .

    Ahora bien, an cuando exista normalmente ese inters especial en la proteccin del tercero, ste no tiene accin alguna para exigir la prestacin, pudiendo pedir el resarcimiento de daos al promitente ante ciertas interrupciones de la prestacin, o sea, el tercero no es titular de la prestacin que devendr a favor del estipulante, pero s puede ser titular de la accin resarcitoria ; contrariamente el tercero beneficiario de la estipulacin deviene desde el momento de concertacin del contrato - base, titular de la prestacin. Titular originario, por dems, por no traer causa del estipulante.

    Por ltimo, nos resta distinguir nuestro tercero en el contrato estipulacin del tercero de la promesa de hecho ajeno. Esta figura, legitimada al amparo del artculo 1255 del Cdigo Civil espaol y el artculo 312 del Cdigo Civil cubano, supone la existencia de una promesa en la cual una de las partes contratantes se obliga frente a la otra a que un tercero entregue alguna cosa o preste algn servicio. La parte que as acta, lo hace en nombre propio, por ello se exige la manifestacin de voluntad del tercero, no con efectos constitutivos del negocio, sino para que quede compelido al cumplimiento de la obligacin que se contrae. No obstante, si previamente el tercero manifiesta su voluntad quedara obligado ab initio.

    La figura en cuestin se ha calificado como una subespecie del contrato a nombre de otro de quien se carece de su autorizacin o representacin, (art. 1259 del Cdigo Civil espaol) . Como en la estipulacin a favor de tercero intervienen tres personas: el promitente, que contrae la obligacin de hacer , el prometido o acreedor, y el tercero que ser el compelido una vez que ratifique y tambin al igual que en el contrato a favor de tercero, es requisito indispensable para que estemos frente a una promesa de hecho ajeno que no medie representacin pues en tal caso habra obligacin para el representado que no ha sido ajeno al contrato.

    Sin embargo, se distinguen en que el promitente, en la estipulacin o contrato a favor de tercero es parte y concluye un contrato vlido; en la promesa de hecho ajeno la obligacin del promitente, consiste en un facere, cuya perfeccin sobreviene cuando el asentimiento del tercero se obtiene o no se produce por circunstancias ajenas a la diligente conducta del mismo.

    El espritu que anima a los contratantes es distinto. En la promesa de hecho ajeno se supone que entre el promitente y los terceros mediarn relaciones personales y de familia o amistad, de suerte que, el promitente se considera en condiciones de persuadir al tercero para que en su da, acceda a ratificar; ese propsito es el que podra darse, en todo caso, en la relacin de valuta entre estipulante y tercero.

    En otro orden, en la estipulacin a favor de tercero el promitente responde y se constituye en deudor del tercero, en la promesa de hecho ajeno, el promitente no responde ante el tercero, s ante el prometido, de la actuacin del tercero, cuya ratificacin procura, so pena de indemnizarlo por la ausencia del asentimiento que se prometi .

    7.2.6. Del derecho a favor de tercero.

    Un nudo gordiano en la figura que vengo analizando lo es, sin temor a equivocarme, la naturaleza del derecho que deviene del contrato a favor del tercero beneficiario. Intentar, por tanto, desbrozar algunas inquietudes en este concierto.

    Como acertadamente expresa MARTIN BERNAL en la bsqueda de un camino que nos conduzca hasta la determinacin de la naturaleza del derecho del tercero, ese cmulo de teoras que a continuacin expondr constituyen una frmula transaccional (...) entre el pasado y el presente, que expresan y representan un compromiso entre la teora romana mantenedora del principio de la nulidad y la tendencia moderna a generalizar y extender los efectos de algunos casos especiales en que el contrato a favor de tercero fue reconocido vlido . Evidencian, sin lugar a dudas, (...) la historia de la espiritualizacin del Derecho, del abandono de la rigidez formalista, de la consagracin de la autonoma de la voluntad .
    7.2.6.1. Distintas teoras esgrimidas sobre su naturaleza.

    Varias han sido las teoras que se han disputado, antolgicamente en qu consiste el derecho que nace a favor del tercero.

    A. Teora de la oferta.

    Fue sostenida por LAURENT y TOULLIER en Francia y RICCI y MANENTI en Italia, entre otros.

    Segn esta doctrina el estipulante estipulara en primer lugar por s mismo; solamente con respecto a l se comprometera el promitente, en su patrimonio naceran los derechos procedentes de la operacin. Despus de esto el estipulante ofrecera al tercero la transmisin de ese derecho, al hacer que pase a l el beneficio de la operacin. Si esta oferta es aceptada, se habr realizado un segundo contrato, ste ya, entre primus y tertius, que tendr como efecto transferir de uno a otro el beneficio del primer contrato; traspasar el derecho de crdito del estipulante a la persona del tercero, parte en la segunda convencin.

    Para esta teora, el derecho del tercero no nace, desde luego, y por el solo hecho de la estipulacin concertada entre promitente y estipulante. El derecho del tercero, mediante la aceptacin, se produce en virtud de un nuevo vnculo contractual y no a tenor de la primera vinculacin .

    La crtica ha sido sustentada por JOSSERAND, de cuya obra tomamos sus criterios:
    1 A su tenor el derecho del tercero no nacera sino por la aceptacin de la oferta que se le hace: hasta ese momento nos encontraramos en presencia de una simple policitacin. Ahora bien, la oferta es frgil por su constitucin; podra convertirse en caduca, de derecho, por el fallecimiento del policitante, as como tambin por el del destinatario, lo que resultara fatal para el seguro de vida o los saldos de cuentas de ahorro, cuyo fallecimiento se encontrara de esa manera cado en el momento mismo en que se planteara la cuestin de su aceptacin por el destinatario.

    2 Con esta teora, el crdito del tercero pasa al patrimonio del estipulante antes de entrar en el suyo; ahora bien este itinerario puede serle fatal:

    a) al estipulante, pues sus acreedores tendran la pretensin de hacerle pago con el crdito nacido de la estipulacin, sin duda, el tercero es tambin acreedor, pero sin causa de preferencia, pudiendo sufrir la ley del dividendo, (artculo 307 2 del Cdigo Civil cubano ).

    b) Si llega a fallecer el estipulante, sus herederos, en virtud de sus derechos sucesorios exigirn que el beneficio se considere como un elemento de la sucesin del difunto, para quedar sujeto, en su condicin de liberalidad a la colacin y reduccin.

    c) De seguirse esa tesis no se quebrantara la regla de la relatividad de los contratos , pues existiran entonces dos contratos sucesivos y distintos, obrantes cada uno en su propio campo, el primero en las relaciones entre estipulante y promitente, el segundo entre estipulante y tercero .

    En efecto, si el contrato a favor de tercero, en su sentido propio, es una excepcin al principio de la relatividad, con la teora de la oferta se aplica precisamente este principio y sigue sin tener respuesta la pregunta de cmo hacer viable por medio de un contrato la atribucin de un derecho a un tercero. De esta manera entre estipulante y tercero no existe relacin contractual, o por lo menos, no es la relacin contractual surgida despus de estipular un pacto a favor de otro y sobre la cual nace el derecho del tercero. De ser as, no tendra sentido que el estipulante pacte a favor del tercero cuando, despus, va a ser l mismo quien concerte un contrato con dicho tercero. Es entre el estipulante y el promitente entre quienes hay relacin de oferta y aceptacin contractual.. Si bien es cierto que el estipulante realiza una oferta, pero lo hace frente al promitente que, al aceptar, se compromete a cumplir su deber de prestacin con respecto al tercero .

    WINSCHEID citado por DE BUEN objet a esta teora el no satisfacer la voluntad de las partes, pues stas no se proponen que el estipulante adquiera un derecho sino que, por la propia virtualidad de la estipulacin, lo adquiera el tercero. La tesis enunciada no hace sino ofrecer rodeos intiles y tortuosos para llegar a un mismo resultado: el que puede lograrse directamente dando eficacia a la voluntad real de los contratantes .
    B. Teora de la negotiorum gestio

    Esta doctrina tiende a suprimir el principio de la nulidad. Basada en una idea de POTHIER , desarrollada por DEMOLOMBE y LABBE en la doctrina francesa.

    Ella ofrece una explicacin ms satisfactoria que la teora de la oferta y, lo que es muy importante, supera las objeciones de ndole prctica opuestas a aquella: la ratificacin puede traducirse, an despus de la muerte del gestor, y los derechos del tercero no deben pasar por el patrimonio del estipulante.

    En la Argentina, sus defensores VELEZ SARSFIELD y LAFAILLE, argumentan que el estipulante es un gestor de negocios, siendo el tercero beneficiario el dominus o dueo del negocio. El tercero al aceptar ratifica la gestin y adquiere una accin contra el promitente.

    Quienes enarbolan esta tesis reducen la estipulacin a favor de tercero al concepto ms comprensivo de la gestin de negocios. La aceptacin no es sino la ratificacin del dueo, cuyos intereses han sido provechosamente defendidos por el gestor, por lo que debe tener efecto retroactivo hasta el da del acto de gestin, o sea, del contrato concertado entre estipulante y promitente; despus de esta aceptacin ratificatoria, se supone que el tercero haba tratado con el promitente, ya que es un principio que la ratificacin transforma en mandato la gestin de negocios: ratihabitio mandato aequiparatur .
    Coincido plenamente con la crtica que le ofrece DE BUEN cuando sustenta que tal teora lo que hace es destruir la posibilidad doctrinal de la estipulacin a favor de tercero, ya que sta no existe si resulta que es el propio tercero el que ha intervenido en la estipulacin, an cuando sea por medio de su gestor oficioso.

    Su crtica tambin se ha perfilado en que trata de identificar dos operaciones en realidad irreductibles. Precisamente no puede darse la estipulacin a favor de tercero sino all donde no exista la gestin de negocios, ambas operaciones estn impregnadas de espritu diferente; el gestor obra nicamente en inters del dueo (artculo 416 del Cdigo Civil cubano ), al paso que el estipulante lo realiza en su propio inters, en beneficio del tercero.

    En nuestro ordenamiento mucho menos xito tendra esta tesis para explicar el nacimiento del derecho del tercero, pues si bien ordenamientos como el francs que parti de la prohibicin de la estipulacin por otro hoy sumamente superado por la doctrina y la jurisprudencia, como ya se constat , no obstante, ser poco fctica la argumentacin de la tesis de la gestin de negocios, reconocida institucionalmente en el Code. No se comprendera entonces cmo un ordenamiento como el cubano que en el artculo 316 del Cdigo Civil admite la estipulacin a favor de tercero, se justificara por la gestin de negocios la naturaleza del derecho del tercero, cuando dicha gestin resulta regulada por normas distintas a ese fin, con naturaleza y funcin totalmente diferentes a la de la estipulacin.

    C. Teora de las obligaciones subjetivamente alternativas.

    Esgrimida por BOISTEL. Con ella se pretende dar vida a una obligacin alternativa en cuanto a la designatio del acreedor. As, el promitente estara obligado a efectuar la prestacin, alternativamente, al estipulante o al tercero . Se intenta recurrir a la analoga legis, aplicando la normativa reguladora de las obligaciones objetivamente alternativas al caso (artculo 1131 del Cdigo Civil espaol y 244 del Cdigo Civil cubano ).

    LAMBERT citado por CASALS COLLDECARRERA - opina que esta teora carece de fundamento ya que resulta baldo argumentar la posibilidad de la alternatividad subjetiva, por analoga a las formas reconocidas de las obligaciones objetivamente alternativas, que no representan ninguna alteracin esencial de los elementos personales bsicos de la contratacin.

    La esencia de esta teora supone una traspolacin de los principios que tipifican las obligaciones objetivamente alternativas para explicar el mecanismo atributivo del derecho del tercero; la alternatividad est en la eleccin del sujeto acreedor frente al cual se debe cumplir la prestacin. As el estipulante sera el acreedor principal y el beneficiario el accesorio o alternativo, de manera que el primero es tratado como un acreedor in obligatione y el beneficiario como un acreedor in facultate solutionis. De ah la suplencia del tercero, cuya condicin de acreedor depender de la consolidacin de su derecho con la oportuna designacin .

    De esta teora se ha dicho, con razn que, en el fondo no resuelve nada porque decir que el acreedor puede colocar a su lado a otro acreedor alternativo no es sino afirmar que se puede estipular a favor de otro, o sea, aquello que se pretende precisamente demostrar.

    D. Teora de la delacin revocable.

    La teora de la delacin revocable, esencialmente mantenida por ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU y por DE BUEN formula que el contrato concertado entre estipulante y promitente crea un derecho a favor del tercero, consistente en la vocacin hecha al mismo, y que con la aceptacin ser definitivamente adquirido. Es, sealan ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU, como la delacin sucesoria de tipo romano con la diferencia de que la estipulacin a favor de tercero es irrevocable mientras no se acepte. Del contrato, nace o surge un derecho a favor del tercero, el derecho de vocacin a ser titular de la prestacin (es igual que el ius adeundi o ius delationis sucesorio), el cual puede ser revocado mientras no lo acepte. Una vez aceptado, ingresa en su patrimonio, deviene acreedor o titular de la prestacin y no puede ser ya revocado. Como indica DE BUEN, la estipulacin crea por s sola un derecho, sujeto a la contingencia de una revocacin, a favor del beneficiario de dicha estipulacin. El tercero puede aceptar o rechazar tal derecho, pero la efectividad de la estipulacin depende de su aceptacin . Esta construccin, deviene en una posicin intermedia entre la que defiende que la declaracin del tercero es la aceptacin de una oferta contractual y aquella otra que se apoya en la voluntad concurrente de las partes. Con la ltima coincide en la creacin del derecho a favor del tercero por el contrato, pero difiere de ella en la dismil manera de explicar el contenido de tal derecho, pues, en un caso, el contrato atribuye por s solo el derecho a la prestacin misma y reduce la aceptacin a un simple acto impeditivo del ejercicio de la facultad de revocar el derecho del tercero, mientras que en este ltimo, dicha atribucin es una vocacin a la prestacin y la aceptacin tiene un mayor relieve por el cometido que se le asigna .

    E. Teora de la adquisicin directa.

    De pura raigambre germnica, reconoce a la convencin el poder de traspasar el crculo contractual para alcanzar al tercero. Segn esta doctrina, una vez perfeccionado el contrato, nace directamente en el patrimonio del tercero el derecho que le otorga dicho contrato.

    Realmente la teora de la adquisicin directa difiere bastante poco de la anteriormente enunciada. Coincide con ella en otorgar plena validez a los contratos a favor de tercero, obviando el anacrnico principio romano del alteri stipulari nemo potest, difiere en que aquella exige como prius la aceptacin del tercero.

    Segn esta teora el derecho del tercero nace perfectamente formado, como resultado del contrato concertado entre estipulante y promitente, y lo adquiere inmediatamente el tercero, salvo renuncia preventiva. El mero hecho de la estipulacin crea el derecho del tercero.

    La aceptan COLIN, CAPITANT , BAUDRY-LACANTINERIE, BARDE , VON THUR y DANZ , entre otros.

    A su tenor la autntica naturaleza jurdica del derecho del tercero surge de una disposicin, de suerte que la prestacin que ejecuta el promitente a favor del tercero se realiza en cumplimiento de la obligacin contraida con el estipulante en el contrato base.

    Esta teora, como toda teora ha sido censurada. Se afirma que no se trata de una teora sino de una renuncia a toda teora (BHR). Que acredita un resultado pero no lo explica. Que la explicacin que ofrece no es del todo satisfactoria, el tercero no puede asimilarse a un contratante; su situacin no es la misma que si hubiera sido parte en el contrato .

    Por ello como una derivacin de la misma, se ha desarrollado la considerada por un sector de la doctrina del cual discrepo -, la teora de la declaracin unilateral de voluntad.

    Como comparto parcialmente las consideraciones de MARTIN BERNAL de que podra denominarse como accesoria de la teora de la adquisicin directa de la que saca y toma toda su fuerza, la incluye dentro de la exposicin dedicada al estudio de aquella.

    Ha sido JOSSERAND uno de sus exponentes, quien en franca crtica a la teora del derecho directo ubica el origen del crdito en sede unilateral. El promitente en palabras del maestro , se compromete respecto a l. Dicha declaracin unilateral de voluntad, ineficaz por s misma, produce efecto por razn de la circunstancia de que viene a apoyarse, a injertarse en el contrato concertado entre estipulante y promitente, se desarrolla en un terreno contractual que asegura su vitalidad. Para JOSSERAND la stipulation pour autri es una de las raras aplicaciones de la declaracin unilateral de voluntad en el Derecho francs.

    Siguiendo las pautas de JOSSERAND, se ha sostenido por MARTIN BERNAL que el derecho del tercero, su creacin directa surge y nace a la vida jurdica en virtud de un convenio; primero, en el tiempo entre estipulante y promitente, en cuya sede las partes pueden moldear la estipulacin a favor del tercero, encadenando en l la derivacin hacia el tercero del derecho ya nacido y que pretende atribursele a travs de la declaracin unilateral de voluntad, sin olvidarse que es en el propio contrato donde se soporta todo el mecanismo posterior de atribucin del derecho.

    Tambin inspirado, por supuesto, en la tesis de JOSSERAND, se ha sustentado por la doctrina mexicana que los derechos del tercero nacen a travs de un acto unilateral. Lo que favorece al tercero es una declaracin unilateral de voluntad que se hace a propsito de un contrato entre el promitente y el estipulante. Los derechos del tercero ya no derivarn del contrato, sino de ese acto unilateral, de ah la accin directa contra el promitente, en tanto el estipulante podr tener o no accin segn se declare as en el contrato. El aceptar esta tesis permitira explicar la concesin del beneficio estipulado a favor del tercero, no porque el contrato surta efectos fuera de las partes, sino porque dada la declaracin unilateral de voluntad del promitente se ha creado una obligacin directa entre l y el tercero.

    Sin negar la virtualidad de la tesis defendida y los recursos tcnicos empleados por sus partidarios, considero un rodeo intil e innecesario, emplear la frmula de la declaracin unilateral de voluntad para explicar el origen de los derechos del tercero, sus propios defensores no niegan que el acto jurdico unilateral est situado en un cuadro contractual que le da vida y asegura eficacia pero argumentan que este acto contractual no puede crear directamente los derechos del tercero y no es que considere descabellada la tesis en s, sino que se intenta explicar la estipulacin a favor de tercero como un supuesto de declaracin unilateral de voluntad hecha por el promitente al tercero, a cuyo tenor ste adquiere derechos sin prestar su asentimiento. Con esta construccin se prescinde de la concurrencia del estipulante en el contrato que da origen a tales derechos, separando del consentimiento que lo forman la declaracin de voluntad del promitente, para de ese modo, aisladamente considerada, deducir de ella los derechos del tercero.

    La construccin resta importancia a la esencial, sine qua non, intervencin del estipulante, generador del beneficio, protagnica, por dems en el contrato, del cual se derivan los citados derechos. No cabe afirmar, con trminos absolutos, que los derechos del tercero, surjan de una declaracin unilateral de voluntad del promitente, desde el momento en que ste ha de expresar necesariamente su manifestacin de voluntad en una relacin jurdica contractual como lo es la concertada con el estipulante. Ambos (estipulante y promitente), se hallan colocados en el mismo nivel al contratar. Sus manifestaciones de voluntad tienen idntica importancia y al coincidir para formar el consentimiento y perfeccionar el contrato, parecen descartar el supuesto de una declaracin unilateral de voluntad.

    Coincido con MESSINEO en que la promesa de cumplimiento se hace por el promitente al estipulante no al tercero, por lo que no se puede decir que el derecho del tercero nazca de promesa unilateral del promitente. Como expresan los profesores LARROUMET y MONDOLONI (...) le droit du tiers bnficiaire de la stipulation pour autrui contre le promettant << trouve sa source et sa mesure>> dans le contrat conclu par le stipulant avec le promettant (...) Puisque le droit du bnficiaire provient du contrat conclu entre le promettant et le stipulant, il est facile den conclure que la cause, dans la stipulation pour autrui, doit tre recherche dans les relations issues de ce contrat entre le promettant et le stipulant .

    7.2.6.2. De la adquisicin del derecho por el tercero, rol de la aceptacin.

    La doctrina espaola ha hecho derroche de tinta en pos de deslindar el rol y la naturaleza de la aceptacin del tercero respecto de la adquisicin del derecho. Las ms dismiles posiciones se han encontrado con el propsito de ofrecer la ms autntica interpretacin del artculo 1257 2 del Cdigo Civil espaol, modelo seguido por el moderno Cdigo Civil cubano en su artculo 316. Ahora bien, el estudio crtico que pueda hacerse en las posturas de los tericos del Derecho, habr que entenderse partiendo de la tesis que cada autor ha abrazado para explicar la naturaleza y el fundamento del derecho del tercero.

    BONET RAMON intentando desentraar la expresin literal del tantas veces citado artculo 1257 2 del Cdigo Civil es partidario de que para determinar el alcance de los trminos del artculo, hay que tener en cuenta qu es lo que se le ofrece y, por lo tanto, acepta el tercero. Y aquello que se le ofrece es para el autor -, la estipulacin hecha en su favor y en los trminos en que ha sido hecha.

    Para DE BUEN el acto del tercero, sin dejar de ser una aceptacin tiene analoga con la convalidacin y la ratificacin debiendo tener, por tanto, efecto retroactivo, de manera que una vez prestada la aprobacin, la estipulacin producir sus efectos a favor del tercero como si ste hubiera intervenido en ella a pesar de no haber tenido intervencin en la misma.

    Por muchos se considera que para que el tercero adquiera el derecho estipulado a su favor, resulta necesaria la aceptacin , cuya eficacia, segn DE BUEN , se retrotrae al da de la estipulacin. En la misma lnea ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU mantienen que desde la estipulacin existe una vocacin al tercero, semejante a la delacin sucesoria, cuya aceptacin tiene valor anlogo a la aceptacin del heredero, es una conditio iuris de la adquisicin del derecho estipulado a su favor, presupuesto legal que provoca la adquisicin.

    Los que defienden la necesidad de la aceptacin basan sus criterios en que nadie puede adquirir derechos sin su voluntad, (nihil volitum quim praecognitum) . La aceptacin se convierte as en un presupuesto de la existencia del derecho, de su entrada en el patrimonio del tercero .

    Superados estos postulados doctrinales, hoy en da es unnime en la doctrina el hecho de que la aceptacin del tercero no sirve para conformar el contenido del beneficio acordado a su favor.

    En Alemania la aceptacin del tercero no tiene gran importancia, atribuida a la prestacin ab initio al tercero, su aceptacin ha de configurarse como la conclusin de su facultad de renunciar. Opera, pues, una inmediatez en la adquisicin del derecho .

    El BGB. es difano en su 328 1 se puede pactar contractualmente una prestacin a favor de un tercero, con el efecto de que el tercero adquira directamente el derecho a exigir aquella prestacin . En el sistema alemn, la aceptacin es casi indiferente; simplemente es la no renuncia. El tercero puede aceptar, y con ello elimina o se desprende de la facultad de renunciar.

    En Italia, con la entrada en vigor del Codice se cambia el panorama reseado por PACHIONNI en su obra. Para MESSINEO la aceptacin del tercero es una declaracin unilateral de voluntad, que puede incluso, ser tcita, y no contribuye a la formacin del contrato, ni tiene la funcin de perfeccionar la estipulacin a favor de otro. Tal declaracin tan solo tiene el efecto de hacer irrevocable e inmodificable la estipulacin en lo que concierne al tercero. El derecho del tercero es concebido como autnomo y se adquiere contra el promitente, el tercero puede per se hacer valer el derecho directamente frente al promitente, y no est obligado a pedir la intervencin del estipulante . A tales efectos es claro el artculo 1411 2 del Codice: Salvo patto contrario, il terzo acquista il diritto contro il promittente per effetto della stipulazione .

    Se colige de la tesis de MESSINEO que el rol de la aceptacin del tercero es simplemente hacer irrevocable la estipulacin a su favor. Non sar allora necessaria una sua positiva accettazione ed infatti egli acquista il diritto contro il promittente per effetto della sola stipulazione conclusa tra promittente e stipulante es el decir de GAZZONI .

    En la doctrina francesa MARTY ubica como uno de los efectos de la stipulation pour autrui el crear en provecho del tercero beneficiario, un derecho de crdito directo contra el promitente, derecho que nace con la concertacin del contrato e, incluso, antes de su aceptacin. El efecto de sta es consolidar definitivamente el derecho del beneficiario, al paralizar el derecho de revocacin del estipulante. La ms reciente doctrina tambin niega la posibilidad de que la aceptacin haga nacer el derecho del tercero, si as fuere, esta institucin no sera una excepcin al principio de la relatividad de los contratos. Es por esto, que siempre fue sostenido que la aceptacin del tercero deba retrotraerse, aunque en realidad ello no es necesario. Los efectos de la aceptacin son ms restringidos. El beneficiario, al aceptar confirma un derecho que naci a su favor sin su voluntad.

    En la doctrina espaola contempornea, es casi unnime la admisin de que el derecho del tercero no nace con la aceptacin. Para el profesor DIEZ PICAZO el rol de la aceptacin es lmite a la facultad revocatoria de las partes, a su criterio ese es el sentido a atribuir al artculo 1257 2 del Cdigo Civil espaol, que no considera la aceptacin del beneficiario como requisito de la adquisicin por l del derecho. La aceptacin, y su puesta en conocimiento al obligado (deudor = promitente) es un presupuesto, tan solo, para emprender el ejercicio de la accin de cumplimiento contra el promitente. Similar posicin asume LACRUZ BERDEJO para quien la aceptacin no es una conditio iuris de la adquisicin del derecho por el beneficiario, siendo eficaz tan solo en orden a limitar o impedir la revocacin del beneficio.

    Posicin ms matizada es la que ofrece MARTIN BERNAL atribuyndole a la aceptacin el rol de presupuesto de la consolidacin del derecho del beneficiario, que se logra a travs de ella, en el sentido de que con tal declaracin el beneficiario hace desaparecer la posibilidad de que opere la condicin suspensiva negativa de la cual pende su derecho (no revocacin del beneficiario).

    A mi juicio, la aceptacin ha dejado de desempear el rol que la doctrina hispana le ha atribuido histricamente. El contrato estipulacin al hacer nacer el derecho a favor del tercero, permite al beneficiario la exigibilidad de tal derecho inmediatamente, resultando la llamada aceptacin, cualquiera que sea la forma que sta adopte, un requerimiento ex lege para el ejercicio de la accin de cumplimiento contra el deudor = promitente, en el que, el tan solo ejercicio de la accin supone aceptacin (artculo 316 2 del Cdigo Civil cubano) . Sin embargo no niego mi complacencia por las posiciones de DIEZ PICAZO y LACRUZ BERDEJO que reducen el valor de la supuesta aceptacin a limitar la facultad revocatoria de la estipulacin, latente siempre hasta tanto el beneficiario no manifiesta su voluntad en sentido positivo.

    En el contexto iberoamericano sta parece ser la posicin dominante. En Chile ABELIUK enuncia que con la aceptacin el tercero beneficiario queda en condiciones de exigir cuando corresponda el cumplimiento de la prestacin constituida a su favor, pues el derecho del beneficiario existe desde la concertacin del contrato, no teniendo la aceptacin sino el efecto de poner trmino a la facultad revocatoria. En la Argentina para el profesor MOSSET ITURRASPE el derecho es atribuido directamente al tercero, luego desde el momento de la concertacin del contrato, el tercero es el titular del derecho hacia l derivado, sin necesidad de aceptacin. La intervencin del tercero que declara querer aprovechar el beneficio no tiene el carcter de aceptacin que lo haga parte en el contrato, ni tiene el efecto de reproducir la adquisicin ya efectuada. LAFAILLE tambin se pronuncia por el efecto de poder de exclusin a la facultad de modificar o revocar el contrato, a quien lo ha constituido, que tiene la aceptacin.


    En el plano legislativo, los Cdigos Civiles de Bolivia , Venezuela , Portugal , Mxico , y Paraguay , reconocen el derecho que directamente nace para el tercero desde el momento de la concertacin del contrato con independencia de la aceptacin, si bien sta no deja de revestir el rol de excluir la facultad revocatoria de la estipulacin. En tanto que el moderno Cdigo Civil peruano reclama la declaracin de voluntad del tercero para exigir el cumplimiento de la prestacin y amn de la adquisicin directa e inmediata del derecho por el tercero.

    Otros cuerpos legales como los Cdigos Civiles de Puerto Rico ,Argentina , Uruguay , Panam , Honduras , Colombia , Chile , y Ecuador , hacen referencia a la aceptacin en su rol de exclusin de la facultad revocatoria y de presupuesto para la exigibilidad de la prestacin, con marcada similitud a la formulacin contenida en los Cdigos Civiles de Espaa y de Cuba.

    7.2.6.2.1. Naturaleza de la aceptacin.

    Me limitar en la ocasin a puntualizar algunos elementos en torno a la aceptacin, la mayora de los cuales ya han sido expuestos.

    La aceptacin no es sino una declaracin de voluntad que constituye un acto unilateral y que no tributa a la formacin del contrato ni tiene la funcin de perfeccionarlo. Es, por dems, una declaracin unilateral y recepticia que:

    _ No implica la aceptacin de una oferta del contrato, porque ste slo existe entre promitente y estipulante.
    _ No debe confundirse con la ratificacin, ya que mediante sta se convalida un negocio realizado por un tercero a nuestro nombre sin tener poder ni legitimacin, (artculo 420 del Cdigo Civil cubano ).
    _ Tampoco es una declaracin contractual, porque no integra ningn acuerdo de este tipo .

    Tcnicamente vista, la aceptacin no es tal, pues al tercero nada se le propone, simplemente declara su voluntad en el sentido de querer aprovecharse del derecho que ya ha nacido con la estipulacin, excluyendo la potestad revocatoria de las partes contratantes y, en consecuencia, permitindole el ejercicio de la accin conducente a reclamar a su favor el cumplimiento de la prestacin por el promitente.

    7.2.6.2.2. Forma.

    Parece unnime la doctrina al admitir que la declaracin de voluntad del tercero (aceptacin, adhesin, o declaracin de aprovechamiento del beneficio, como suele llamrsele en las distintas legislaciones), no exige forma alguna. Cabe un comportamiento tcito derivado de la propia exigencia judicial del cumplimiento .

    El artculo 1257 2 , al igual que su homlogo cubano, el 316 2 no exigen una aceptacin expresa del tercero en virtud de las locuciones siempre que hubiere hecho saber y siempre que le comunique, respectivamente, bastando, por tanto, una declaracin unvoca que por lo mismo puede ser tcita o derivada de los propios actos .

    7.2.6.2.2.1. La presuncin iuris tantum de aceptacin contenida en el artculo 316 -2 del Cdigo Civil cubano.

    Para el legislador del Cdigo Civil de los cubanos, la citada aceptacin , otrora conditio iuris para quienes as la han construido, en vas de adquisicin o consolidacin del derecho del tercero, puede presumirse del mero hecho de la reclamacin del cumplimiento de la obligacin por el tercero.

    La novedad, si es que pudiera catalogarse as, del Cdigo de Cuba, es que lleva al plano de las presunciones legales, lo que en otros ordenamientos no es sino un comportamiento tcito del tercero, a cuyo tenor se entiende declarada su aquiescencia de aprovecharse del derecho que ya a su favor ha sido constituido. La propia jurisprudencia espaola a que hemos hecho referencia , ha entendido aceptado el beneficio por el slo hecho de reclamar judicialmente el cumplimiento.

    Para ello, dada la formulacin normativa contenida en el artculo 316 2 del Cdigo Civil cubano, esta aceptacin no debe preceder cronolgicamente a la intimacin judicial o extrajudicial para el cumplimiento . Ella est nsita en la propia reclamacin, y el hecho o comportamiento del tercero hace presumir ex lege el que est conteste con el beneficio hacia l deferido.

    Como declaracin presunta que es, supone que el Derecho considera a cierto comportamiento (en este caso la reclamacin extrajudicial o judicial del cumplimiento de la prestacin) que no se encamina a declarar, o que, no es por su naturaleza, medio de declaracin, como declaracin de una determinada voluntad, o sea, la ley (artculo 316 2 del Cdigo Civil) dispone que una conducta debe ser considerada como ordenacin de tal o cual voluntad. La ley presume la voluntad. Realmente la ley hace eso porque la conducta observada por el sujeto corresponde normalmente a la determinada voluntad que se presume .

    Por ltimo, como presuncin iuris tantum que es, admite prueba de voluntad contraria, para ello si se prueba que realmente el tercero que realiz la conducta o comportamiento no tiene la voluntad que la ley presumi, no debern producirse los efectos previstos.

    7.2.6.2.3. Destinatarios de la aceptacin.


    Haba expresado que tal acto unilateral en que dicha declaracin de voluntad consiste tiene carcter recepticio, o sea, persigue su recognoscibilidad exterior, pero encaminada a que llegue a conocimiento de las personas a quienes afecta. La declaracin recepticia, aparte de contener una voluntad (declarada) y de suponer una voluntad de declaracin, implica una voluntad de comunicacin al destinatario .

    En la doctrina italiana se defiende la tesis de que el tercero debe comunicar su adhesin a ambos contratantes. Se considera que el acto de adhesin del tercero comporta una modificacin en la esfera jurdica del promitente, de ah la necesidad de afirmar la receptividad del acto en el vnculo con el promitente, y anloga conclusin debe llegarse respecto del estipulante; la adhesin del beneficiario comporta una modificacin en su esfera jurdica, precisamente la extincin de su potestad de revocar .

    Aunque tanto el Cdigo Civil cubano como el espaol suponen que el destinatario de la declaracin lo sea el obligado o el deudor , respectivamente. Hoy un sector de la propia doctrina espaola, a pesar de la clara formulacin del artculo 1257 2, considera cuando no necesario, si conveniente que tambin llegue a conocimiento del estipulante, a fin de evitar una revocacin extempornea, comunicacin que tendra carcter alternativo, o sea, o bien al promitente o bien al estipulante (DIEZ PICAZO, LACRUZ BERDEJO, VALPUESTA) .

    Ello no quiere decir que, en ordenamientos como el espaol y el cubano, la ausencia de comunicacin al estipulante le permita a ste revocar la estipulacin, cuando ya el tercero se ha pronunciado y ello llega al conocimiento del promitente (deudor), pues (...) su eventual revocacin estara desprovista de eficacia y en principio no podra exigir responsabilidad al promitente que haya cumplido frente al tercero tras conocer el contenido de su declaracin .

    La razn por la que la norma jurdica contiene la comunicacin al estipulante la ha centrado UNGER en la disociacin que existe entre el autor de la atribucin (estipulante) y el obligado a cumplir la prestacin (promitente).

    8.Requisitos objetivos.

    Escabrosa temtica la atinente a los requisitos objetivos del contrato estipulacin.

    La prestacin de la que resulta acreedor el beneficiario puede ser de la ms variada naturaleza: un facere, un non facere, un dare o incluso la constitucin de un derecho real in re aliena, no as del derecho de propiedad, pues el mero ttulo en que consiste la estipulacin no puede per se transmitir tal derecho .

    En concreto, no existe ninguna dificultad para que la estipulacin pueda producir un efecto real o la constitucin de un derecho real en beneficio de un tercero siempre que, tal derecho real no sea el de propiedad .

    En efecto, coincido con MARTIN BERNAL, y lo hago extensivo al ordenamiento cubano, de que no existe obstculo alguno para que la estipulacin pueda producir un efecto real o la constitucin de un derecho real en beneficio de un tercero, siempre que, no sea el derecho de propiedad, pero an en este caso, no se tratara de una limitacin de los efectos de la estipulacin, sino de una caracterstica intrnseca de nuestros ordenamientos, tanto del espaol como del cubano - que en este como en otros rdenes trae causa de aquel-, en sede de transmisin de la propiedad que afecta a todo el Derecho de Contratos .

    En la doctrina italiana , se ha admitido la transmisin de derechos reales a travs de la estipulacin a favor de tercero, incluida la propiedad, o la constitucin de servidumbres prediales v. gr. servidumbres de paso (caso ste al que se refiere a menudo la jurisprudencia y que se configura cuando el estipulante enajena un fundo al promitente al que le transmite sus derechos sobre lo que es objeto de servidumbre y que ser a favor del fundo de un tercero) .

    Precisamente puesto que en el contrato a favor de tercero no subsisten lmites en orden a la cualidad y al contenido de la prestacin a realizar al tercero, se ha admitido en la jurisprudencia italiana que bien puede constituir objeto de tal negocio un acuerdo de naturaleza traslativa, sin que la eficacia de ste postule la participacin directa o delegada del tercero
    beneficiario a la relativa estipulacin , o una actividad laboral . De ello se colige que, la tendencia actual es la de ampliar el objeto del contrato estipulacin a favor de tercero, a fin de que las partes pudieran realizar los ms dismiles mviles, que van desde la cesin de crditos o asuncin de deudas hasta la modificacin o transmisin de derechos reales, como ya lo ha consagrado el vigente Cdigo Civil portugus .

    9. Requisitos formales.

    Cualquiera sea la naturaleza que le sea atribuida al contrato estipulacin a favor de tercero, los requerimientos sobre la forma sern pues,
    los que el ordenamiento exija para el contrato base entre estipulante y promitente. Por consiguiente, regirn los requisitos formales que le sean peculiares. A fortiori tampoco se suele exigir una forma determinada para la declaracin de voluntad del beneficiario .

    En consecuencia la forma aplicable ser la que la ley exija para el tipo de contrato de que se trate cuando en virtud de alguna norma especial dicha forma venga exigida .

    En todo lo dems, sern de aplicacin las normas que respecto de la forma se exige ex lege. En el caso de Cuba lo dispuesto en los artculos 50 y 51 , y en el de Espaa lo reconocido en los artculos del 1278 al 1280, todos de los Cdigos Civiles cubano y espaol, respectivamente. Ese es el sentido que le atribuyen todos los Cdigos Civiles iberoamericanos, ninguno de los cuales exige una formalidad o solemnidad especial al contrato estipulacin a favor de tercero, an cuando llevare implcito una donacin indirecta . Similar posicin ha seguido la jurisprudencia .


    CAPTULO III. DE LA EFICACIA Y DE LA EXTINCIN DEL CONTRATO A FAVOR DE TERCERO.


    CAPTULO III. DE LA EFICACIA Y DE LA EXTINCIN DEL CONTRATO A FAVOR DE TERCERO.

    SUMARIO:

    1. Sistema de relaciones. 1. Relacin de cobertura. 2. Relacin de valuta. 2.1 Causa de la atribucin patrimonial a favor del tercero: a) causa donandi; b) causa credendi; c)causa solvendi. 3 Relacin de ejecucin o de tercero. 3.1. Acciones del beneficiario frente al promitente. 3.2. Excepciones del promitente frente al beneficiario. 2. Causas extintivas. 4. Ineficacia del contrato - base. 5 Renuncia del tercero. 5.1. Naturaleza jurdica. 6. Revocacin de la estipulacin. 6.1. Naturaleza jurdica. 6.2. Forma. 6.3. Modalidades. 6.4. Titularidad del poder de revocacin. 6.5. Tiempo para revocar: posibilidad de pactar la irrevocabilidad de la estipulacin. 6.6. Problemas que supone la transmisibilidad mortis causa del poder de revocacin. 6.7. Efectos.

    CAPTULO III. DE LA EFICACIA Y DE LA EXTINCIN DEL CONTRATO A FAVOR DE TERCERO.

    1. Sistema de relaciones.

    Como ha sostenido JOSSERAND, el contrato a favor de tercero supone una operacin triangular en lo que a sus efectos atae, y bilateral en lo que concierne con su formacin.

    Corresponde ahora demarcar el sistema de relaciones que suscita esta peculiar figura precisando:

    a)relacin de cobertura entre promitente y estipulante, que se ofrece en un doble enfoque; en lo que atae a ellos mismos, a partir del contrato base, y en lo que se circunscribe al tercero;

    b)relacin de valuta entre estipulante y beneficiario;

    c)relacin de ejecucin entre promitente y tercero.
    Cada una de ellas est dotada de peculiares caracteres, y en su conjunto, representan el espectro de efectos que el contrato genera.


    1.Relacin de Cobertura (Deckunsverhltnis).

    El contrato entre estipulante y promitente puede ser de cualquier clase, gratuito u oneroso, lo que no prejuzga la causa por la que el estipulante desea desviar la prestacin al tercero. De la validez y eficacia de este contrato pende la suerte del derecho atribuido al tercero.

    En lo que se refiere a la justificacin causal del contrato que nace entre promitente y estipulante, debe subsistir un inters del promitente en relacin con el eventual vnculo de cobertura que le liga con el estipulante. El promitente, con la estipulacin, puede, de hecho, extinguir una obligacin que preexista en relacin con el estipulante, o bien asumir una obligacin correspectiva, o puede tambin cumplirlo con un acto de liberalidad.

    No puede perderse de vista que, aunque el tercero es el titular del derecho nacido con el contrato base, los titulares de la relacin contractual son el estipulante y el promitente.

    La relacin que opera entre ambos (estipulante y promitente) ofrece la peculiaridad de que la prestacin no consiste en una actividad del deudor al acreedor, sino del deudor a una tercera persona . En este terreno se ha dilucidado en el orden dogmtico una entronizada controversia sobre el inters del estipulante en la operacin triangular que esta figura, en cuanto a sus efectos, comporta, y que atae no slo a esta relacin de cobertura, sino tambin a la de valuta .

    En efecto, la ratio iuris del estipulante no es otra que el inters en que la prestacin sea cumplida a favor de un tercero que no forma parte del contrato base. El inters del estipulante puede resultar, de servirse del promitente para cumplimentar por medio de este ltimo, un preexistente deber patrimonial suyo hacia el tercero (causa solvendi), o nicamente beneficia al tercero (causa donandi), en este caso el estipulante se valdr del promitente para ejecutar la prestacin, en vez de efectuarla l mismo; pero puede resultar tambin, que con tal pretensin el estipulante persigue constituir un crdito a su favor, (causa credendi).

    Ahora bien, la relacin obligatoria creada entre promitente y estipulante puede ser unilateral o bilateral, depende de cmo haya sido constituido el contrato base. En el primer supuesto slo quedara obligado el promitente a realizar la prestacin a favor del tercero (ttulo lucrativo), en el segundo, el promitente quedara compelido para con el estipulante a realizar una prestacin a favor de un tercero y, a su vez, el estipulante se obligara para con el promitente a realizar una prestacin a su favor (ttulo oneroso). En este orden de ideas, se expone que las partes pueden exigirse todo aquello que a cada una de ellas el contrato da derecho y a cumplir entre s las obligaciones derivadas del mismo .

    As, el estipulante puede exigir lo que se le deba por el contenido base, ms igualmente est legitimado para pedir el cumplimiento a favor del tercero beneficiario . Respecto a este particular, hoy en da la doctrina es casi unnime en admitir que el estipulante est legitimado para ejercitar la accin de cumplimiento, an cuando l no sea el verdadero acreedor del derecho derivado de la estipulacin, tiene un marcado inters en el cumplimiento de sta a favor del tercero , luego, no sera de aplicacin el adagio cui nihil interest actio non datur, pues el inters del estipulante siempre existe, an sea un inters afectivo , y de igual manera una gran parte de los Cdigos Civiles se pronuncian admitiendo expresamente el derecho del estipulante a exigir del promitente el cumplimiento de la prestacin a favor del tercero .

    Nada obsta, por tanto, que el estipulante exija del promitente el cumplimiento de la prestacin para el tercero, ya que, adems del crdito para el tercero, del contrato tambin nace un derecho del estipulante contra el deudor para que se haga efectiva al tercero la prestacin que ste mismo puede, por s y ante s, reclamar, y ese derecho precisamente del estipulante, encierra un valor especial, aparte del patrimonial indirecto o inters de afeccin cuando el tercero no est en condiciones para hacer valer por s mismo su derecho.

    Respecto a la indemnizacin de perjuicios y reparacin de daos por el incumplimiento del promitente frente al tercero, se sostiene que el estipulante est legitimado junto con el beneficiario, para pedir lo que corresponda por daos causados a este ltimo, no en su propio favor, sino en favor de tercero, junto a ello tambin se admite que se le indemnicen a l mismo los que se le han causado por el incumplimiento contractual del promitente o los daos personales, sin tener en cuenta los sufridos por el tercero beneficiario, para lo que sera necesario determinar la naturaleza de la relacin de valuta, a la que, en principio el promitente es ajeno.

    En cuanto al tiempo en que puede ejercitar la accin de cumplimiento ya in natura o por equivalente, soy partidario de que el derecho del estipulante, que no puede confundirse con el derecho del tercero, derivado del contrato, y que por dems tienen ambos la misma fuente contractual , no se extingue por la declaracin de voluntad del tercero orientada a aprovechar el derecho hacia l deferido. Tal declaracin tiene otros efectos ya analizados , pero no le enerva al estipulante el ejercicio de la accin de cumplimiento que tutela el derecho derivado a su favor del contrato base. Empero, dismil tratamiento revesta la accin resolutoria reconocida ex artculo 306 del Cdigo Civil cubano, accin de la que si bien es titular, el estipulante, una vez declarada la voluntad por el beneficiario en sentido afirmativo, no sera ejercitable pues redundara en contra de un derecho ya adquirido e incorporado en el patrimonio del beneficiario (acreedor) con su plena aquiescencia . En todo caso el ordenamiento le dispensa la accin de cumplimiento forzoso (ex artculos 289, 290 y 291 ) o por equivalente (ex artculo 293 del mismo texto legal ), en auxilio del cumplimiento de la prestacin y con ello del inters que la operacin le representa.

    2. Relacin de valuta (Valutaverhltnis).

    La relacin que se establece entre estipulante y tercero, es la que expresa la causa de la atribucin al tercero: la ratio iuris por la que el estipulante desea que la prestacin del promitente se realice a favor del tercero.

    La opinin doctrinal, absolutamente dominante por cierto, mantiene que la razn por la cual el promisario estipula a favor de un tercero puede ser de cualquier clase, con tal de que sea digna de tutela.

    Durante aos han sido prolficas las discusiones tericas sobre el denominado del estipulante, inters en que el promitente cumpliera frente al tercero y no a favor de su contraparte; inters necesario, por dems, para que el contrato base pueda producir efectos inter - partes.

    En esta relacin subyacente, para algunos ajena al contrato estipulacin , salvo que las partes (estipulante y promitente) la expresen, supuesto en el cual operar sobre ste, como atinadamente exponen ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU al caracterizar esta relacin, en ella .

    Volviendo al supuesto inters del estipulante, la doctrina italiana que ha enfocado su atencin en este particular, ha defendido el criterio de que dicho inters no puede nunca faltar, pues su ausencia determina la nulidad de la estipulacin. De ello se colige que no existe relacin alguna entre los intereses del estipulante y los del acreedor (arg. artculo 1174 del Codice). El estipulante, de hecho, no es el acreedor de la prestacin, porque el titular del derecho de crdito frente al promitente es el tercero, que es el nico que puede recibir el beneficio estipulado .

    En la moderna doctrina francesa se ha abandonado el rol del inters del estipulante en la validez del contrato estipulacin a favor de tercero, ya sea este inters de cualquier naturaleza. Para LOURRENET y MONDOLINI La volont du stipulant fait prsumer linterest, cest-dire la justification psychologique de cette volont. Lintrt des parties au contrat nest jamais one condition de formation du contrat. Il ny a pas de raison quil en aille difremment pour la stipulation pour autrui. Para reafirmar esta posicin se ha sustentado por ejemplo que si el estipulante estuviere privado de la libre voluntad y entendimiento, en razn de su demencia, la stipulation pour autrui sera anulada por esta razn y no por la ausencia de inters.

    En la doctrina espaola la mayora de los autores encuentra en esta relacin la causa de atribucin del desplazamiento patrimonial que el negocio representa para el tercero o fundamento jurdico de tal atribucin .

    2.1. Causa de la atribucin patrimonial a favor del tercero.

    a) Causa donandi, resulta la ms frecuente en los casos tratados por la jurisprudencia, supone la va para una liberalidad del estipulante a favor del tercero, v. gr. contrato temporario de vida y designacin de beneficiarios en saldos de cuentas de ahorro. En el primero de los supuestos, nos encontramos frente a una donacin mortis causa, bien que matizada por el carcter indirecto que la misma tiene, como ya ha sido definida por VALLET DE GOYTISOLO . En el segundo, pudiera tambin enfocarse la naturaleza de donacin mortis causa, si bien no se descarta la posibilidad de estar en presencia de un contrato sucesorio .

    La causa donandi ha sido adems aquella en la que la doctrina ha encontrado el fundamento del instituto en cuestin. Hay quienes incluso han caracterizado la relacin de valuta, como (...) una relacin que normalmente ser de donante a donatario (...) porque tratndose de un beneficio estipulado a favor de tercero, cul sino la donacin, an indirecta, para constituir la causa justa del desplazamiento patrimonial operado a favor del adquirente (beneficiario).

    Precisamente al constituir una donacin indirecta, en sede de seguro de vida por causa de muerte, sera reducible, si inoficiosa fuera (artculo 378 a) del Cdigo Civil cubano ), pero respecto slo de las sumas abonadas por el asegurado a la compaa de seguros y no el capital que a la muerte del asegurado sera pagado al beneficiario, el que tambin quedara sustrado de la accin de los acreedores del asegurado y de los legitimarios, por formar parte, desde la muerte de aquel, del patrimonio del tercero beneficiario .

    b) Causa credendi : junto a la solvendi resulta de menos aplicacin prctica. Se manifiesta cuando el estipulante persigue realizar una prestacin a favor de tercero, v. gr. un prstamo, con el animus de convertirlo en su deudor. Una vez que el tercero recibe la prestacin nace para el acreedor el crdito que podr ejecutar contra ese tercero (deudor).

    c) Causa solvendi : comprende los supuestos en que con la operacin en que el contrato estipulacin consiste, se persigue por el estipulante que el promitente se haga cargo de una deuda preexistente para con el tercero . Habra, en todo caso que interpretar la voluntad de las partes intervinientes, para descartar un negocio de asuncin de deudas (previsto en los artculos 256 y ss, de aplicacin del Cdigo Civil cubano) o de un contrato a favor de tercero, u otras figuras jurdicas con las que suele confundirse.

    Por ltimo cabe sealar, siguiendo la posicin mayoritaria de la doctrina , que la ausencia de una justa causa permitira al estipulante dirigir contra el tercero la actio in rem verso por enriquecimiento sin causa, (artculo 101 1 y 2 del Cdigo Civil cubano ). En tanto que el promitente, en principio, no se considera legitimado para alegar la ausencia de inters del tercero, ni para negarse a cumplir, puesto que es extrao a la relacin de valuta y la causa de su obligacin ha de buscarse en el contrato con el estipulante. Por ello tambin se ha dicho que si desconoce la falta de inters del estipulante y cumple lo debido al tercero, quedar liberado cuando paga a quien se encuentra en posesin del crdito .

    3. Relacin de ejecucin o de tercero.

    Esta relacin aparece innominada por un sector casi unnime de la doctrina, sin embargo, me parece grfica la denominacin a que hace referencia MEDICUS o relacin de ejecucin o relacin de tercero , por ser precisamente en su sede en que tiene lugar el cumplimiento de la prestacin del promitente al tercero. Dicha relacin, como arguye el mismo MEDICUS , resulta inconsistente, pues entre tercero y promitente no les ata contrato alguno, y con frecuencia ni siquiera conoce el promitente qu fin persigue el estipulante frente al tercero en la relacin de valuta.

    De la manera descrita, no hay duda de que entre promitente y tercero nace una relacin obligatoria, de la que deriva deudor el primero y acreedor el segundo. Aunque tambin pudiera constituirse a favor del beneficiario un ius in re aliena (relativo en este caso al promitente).

    3.1. Acciones del beneficiario frente al promitente.

    Desde que el contrato se constituye nace el derecho a favor del tercero, y en consecuencia, podra ste ejercitar las acciones conducentes a exigir el cumplimiento de la prestacin del obligado o promitente. Incluso ya habamos analizado cmo el artculo 316 2 del vigente Cdigo Civil cubano, reconoce con el valor de aceptacin presunta, el comportamiento del tercero encaminado a exigir el cumplimiento de la prestacin .

    Se argumenta que el tercero beneficiario puede por s mismo ejercitar la accin de cumplimiento versus el promitente, sin necesidad ni tan siquiera, de demandar al estipulante , por ser l el titular del derecho subjetivo que hace valer a travs de la referida accin. Ello le permite exigir el cumplimiento de la obligacin, ya in natura o por equivalente, (artculos 289, 290, 291, y 293, todos del Cdigo Civil cubano), constituir al deudor en mora (artculos 295 1 y 2 del Cdigo Civil cubano ), e, incluso, en cualquier caso exigir la indemnizacin de daos y perjuicios por el incumplimiento en la prestacin estipulada a su favor en los casos de incumplimiento o de imposibilidad sobrevenida de la prestacin imputable al promitente.

    DIEZ PICAZO incluye tambin entre las acciones que como acreedor ostenta la subrogatoria y la revocatoria o pauliana como consecuencia del fraude de acreedores, (artculo 111 f) y g) del Cdigo Civil cubano ).

    Menos probabilidad tiene el ejercicio de la accin resolutoria del artculo 306 del Cdigo Civil cubano, en primer lugar, porque ningn inters conduce al tercero a su ejercicio y, en segundo lugar, porque ella es exclusiva de los titulares de la relacin contractual o de cobertura, o sea, estipulante y promitente , quienes en definitiva son las partes en el contrato, nicas posibles interesadas en el ejercicio .

    3.2. Excepciones del promitente frente al beneficiario.

    La posibilidad del promitente de oponer excepciones a la reclamacin del beneficiario es casi mayoritariamente aceptada por la doctrina y la jurisprudencia. La situacin se torna confusa cuando se trata de deslindar qu excepciones pueden ser opuestas al beneficiario por el promitente.

    Desbrozando el sendero, cabe acotar que todas aquellas excepciones que tienen su ratio en el contrato base (establecido entre estipulante y promitente) pueden ser opuestas por el promitente al tercero y en cuanto que el derecho del tercero nace del contrato estipulacin . Entre las ms utilizadas se incluye la exceptio non adimpleti contractus. Mediante ella puede el promitente rehusar la ejecucin del contrato estipulacin, cuyas contraprestaciones no se hayan realizado por el estipulante en los trminos previstos (artculo 295 4 del Cdigo Civil cubano) . Igualmente cabe oponer las referidas a la ineficacia del contrato base, y aquellas que puedan derivarse de su relacin con el tercero, v. gr. la compensacin (artculos 301 y 302 del Cdigo Civil cubano ), o las que derivan de las condiciones objetivas de exigibilidad del derecho del beneficiario, v. gr. deuda no exigible, prescripcin, etc.,(artculos 234 y 112 del Cdigo Civil cubano ).

    Se excluyen los que tengan su ratio en la relacin entre estipulante y tercero (relacin de valuta) la cual, en principio, es indiferente para el promitente .

    En cuanto a las excepciones que podra haber opuesto el promitente al estipulante, un sector de la doctrina espaola encabezada por LACRUZ BERDEJO y DIEZ PICAZO son partidarios de reducir la posibilidad de oposicin por el promitente frente al tercero de tales excepciones. DIEZ PICAZO hace referencia incluso a la exceptio non adimpleti contractus, lo que a su juicio resulta desafortunado. No obstante, comparto el criterio de la inoponibilidad de la excepcin de compensacin del crdito del beneficiario con una deuda del estipulante hacia el promitente . La razn se ha encontrado en varios motivos, primero pues no se trata de una excepcin derivada del contrato base a la que se refieren la mayora de los textos legales ; segundo, porque adems faltara uno de los presupuestos exigidos en el artculo 301, ya citado, a saber: la reciprocidad a que tal precepto alude Si dos personas son recprocamente deudores (...), lo que no se dara en la relacin entre promitente y tercero en estas circunstancias descriptas.

    En sentido general, el criterio expuesto, tambin ha sido el sentir de la doctrina argentina que en las, ya tantas veces citadas, VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil consider que el promitente podra oponer al tercero beneficiario defensas derivadas de la relacin bsica y las personales que tuviera contra l, pero no las fundadas en otras relaciones que mantuviera con el estipulante.


    2. Causas extintivas.

    En el ocaso del estudio de esta escabrosa figura jurdica conviene examinar los supuestos de extincin, a saber:

    4. Ineficacia del contrato base.

    La vida del derecho del tercero descansa en la validez y eficacia del contrato base. Cualquier causa que provoque la ineficacia de ste, conducira irremediablemente a la ineficacia de la estipulacin a favor de tercero, ya se trate de un supuesto de nulidad (artculo 67 y 68 del Cdigo Civil cubano ), anulabilidad (artculo del 69 al 73, ambos inclusive del Cdigo Civil ) o rescisin (artculos 76, 77 y 80 del Cdigo Civil ), resultando de aplicacin las reglas contenidas en tales preceptos citados y en los principios generales en sede de ineficacia.

    Como formula un sector de la doctrina espaola , en tal caso sera insignificante la declaracin de voluntad del tercero, en el sentido de querer aprovechar el beneficio que a su favor nace con el contrato base. Si su derecho tiene su ratio en el contrato, merced a la voluntad de las partes, cualquiera sea la causa que aniquila el contrato base llevara implcita que desapareciera la adquisicin del derecho por el tercero. Al ausentarse la causa de la obligacin del promitente hacia el tercero, por resultar ineficaz el contrato base, no existira razn para que el promitente cumpliera su obligacin frente al beneficiario , o en todo caso, si ya sta hubiere operado, correspondera el ejercicio de una condictio por enriquecimiento indebido (artculo 101 1 y 2 del Cdigo Civil cubano) a quien le resulta disminuido su patrimonio.

    En cuanto a la resolucin, resulta pertinente dar algunas pinceladas sobre su posible incidencia en la estipulacin a favor de tercero, amn de las consideraciones ya expresadas en ocasin de estudiar la relacin de cobertura .

    La polmica doctrinal, con indubitada trascendencia en la praxis, se suscita en torno a s en los contratos sinalagmticos, se le otorga al estipulante la facultad resolutoria del artculo 306, en el caso del Cdigo Civil cubano, cuando se den los presupuestos que la propia ley exige. Sucede que si el estipulante en vez de optar, ante el incumplimiento de la prestacin por el promitente a favor del tercero, por el cumplimiento forzoso in natura al amparo de los artculos 289, 290 y 291, del Cdigo Civil o por equivalente, conforme al artculo 293 del mismo cuerpo legal, ejercita la accin resolutoria, se viese privado el tercero de la atribucin que le corresponde, y de la que ya tiene derecho, (se parte del supuesto de que el tercero ya expresado su declaracin de voluntad en el sentido de aprovecharse del beneficio), he aqu el nudo gordiano; por un lado el estipulante desea la resolucin, por el otro, el tercero, como es lgico, pretende el cumplimiento forzoso.

    Resultando as estos extremos, prefiero sustentar mi criterio basado en el significado que en esta operacin triangular tiene la relacin de valuta; si ya se ha hecho una atribucin al tercero como pago, liberalidad o por cualquier otra causa, permitirle al estipulante resolver el contrato con la consiguiente prdida de los derechos a la prestacin del tercero, significara defraudar su confianza, incidiendo unilateralmente el estipulante en la relacin de valuta. En una jurisprudencia de intereses, seran ms atendibles los intereses del tercero, que los propios del estipulante, para quien el ordenamiento jurdico le franquea otras vas, en pos de compeler al promitente al cumplimiento de su obligacin. Admitir la resolucin sera privar al tercero de lo que irrevocablemente ya haba adquirido, con ello adems se atentara contra el principio de seguridad jurdica. Sin negar las razones que un sector de la doctrina cientfica aduce para contrastar esta posicin, tratndose de una circunstancia como el incumplimiento resolutorio del promitente .

    5. Renuncia del tercero.

    Otra de las causas de extincin que se ha de estudiar, por las peculiaridades que ofrece es la renuncia del tercero.

    La citada renuncia implica el rechazo del beneficiario del derecho ya adquirido en virtud del contrato estipulacin. En efecto, si partimos de que a tenor del contrato estipulacin nace un derecho independiente del estipulante para el tercero, es dable conferirle entonces a ese tercero la posibilidad de rechazar o eliminar de su patrimonio el derecho que se adquiere con independencia de que el tercero conozca o no la estipulacin a su favor .

    La mayora de los ordenamientos jurdicos reconocen por tanto, la posibilidad que tiene el tercero de rechazar el beneficio estipulado y ello obedece a un principio general de tutela mnima irrenunciable de la autonoma en la esfera jurdico patrimonial del tercero . Como a nadie se le impone la adquisicin de un derecho sin su voluntad, y como el crdito del tercero nace sin su aquiescencia, lgico es que tales ordenamientos legales le ofrezcan al tercero la posibilidad de rechazarlo .



    5.1. Naturaleza jurdica

    La llamada renuncia del tercero ha sido estudiada por la doctrina espaola, quien ha intentado precisar su naturaleza jurdica.

    ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU la han calificado de renuncia preventiva, criterio que es defendido por CASALS COLLDECARRERA , dado el rol que ste le atribuye a la aceptacin del beneficiario para la adquisicin del derecho. No habindose producido sta, no habra penetrado todava en la esfera patrimonial del tercero. La reciente doctrina (GONZALEZ PACANOWSKA y MARTIN BERNAL, entre otros), no aporta ideas nuevas sobre tal particular.

    Empero, vale referirme al tratamiento que ha sido dado al respecto por la doctrina italiana. El artculo 1411 del Codice ha reconocido la posibilidad del tercero de rechazar el beneficio conferido a su favor, y en ello la propia doctrina ha sido cuidadosa, cuando al volcar el significado del trmino rifiuto lo ha distinguido de rinunzia. El acto del tercero no es un mero dejar o renunciar el derecho que le confieren las partes y que al amparo del ordenamiento espaol o del cubano, tendra su cobertura legal en los artculos 6 2 y 5 de sus respectivos Cdigos Civiles. No se trata tampoco de un caso anlogo a la renuncia a la herencia, porque el heredero que renuncia nunca ha adquirido los derechos a la sucesin.

    En un sistema sucesorio inspirado en el romano, en el que la aditio es conditio sine qua non para adquirir la condicin de heredero (nemo haeres invictus est), (artculos 207 y 527 2 del Cdigo Civil cubano ), sta cobra sustantividad propia. El heredero que renuncia a la herencia impide la adquisicin que slo operara con el acto de la aceptacin (se trata de una adquisicin in fieri). En tanto que la declaracin de voluntad dirigida al promitente, pero que pudiera igualmente estar dirigida al estipulante , en que el rechazo del tercero consiste, tiene un efecto eliminativo, excluyente, del derecho que ya ha adquirido. Se trata, pues, de una adquisicin ya perfeccionada que ser destruida por el acto de rechazo, que lleva nsito efectos ex tunc. De ese rechazo o rifiuto, como afirma FERRI citado por MOSCARINI - , se (...) deriva un preciso effetto eliminativo di un acquisto gi perfezionatosi.

    No es casual tampoco que la mayora de los ordenamientos jurdicos evitan emplear el trmino renuncia, expresando no aceptacin , rehusar ,negarse a aprovechar ,rechazo , no obstante, en buena tcnica jurdica no puede negarse tampoco que con el acto en cuestin el tercero dispone de un derecho subjetivo de carcter patrimonial que ya haba adquirido, causando una modificacin a la situacin jurdica preexistente, elementos stos que en nuestra doctrina tipifican el acto de renuncia.

    6. Revocacin de la estipulacin.

    Otra de las causas con efectos extintivos para la estipulacin reconocida por casi todos los Cdigos Civiles con un entramado de consecuencias muy atendible, lo es la revocacin.

    Puede ser definida como la facultad unilateral, generalmente conferida al estipulante, aunque por pacto en contrario, pudiera tenerla el promitente, plasmada en una declaracin unilateral de voluntad, a cuyo tenor su titular puede ad nutum hacer fenecer el derecho del tercero nacido con el contrato, sin ms lmites, en principio, que la declaracin de voluntad del tercero, manifestada en el sentido de querer aprovecharse de la prestacin constituida a su favor.

    Como datos adicionales se citan por la doctrina el que debe ser comunicada al promitente como condicin de eficacia, y al beneficiario si a ste se le hubiese hecho saber la existencia del contrato, sin embargo, en las leyes positivas raramente se exige .

    6.1. Naturaleza jurdica.

    Como haba apuntado, la revocacin supone un poder o facultad jurdica ejecutable por su titular, sin ms lmite que la declaracin del tercero de querer aprovecharse del beneficio. Poder que se concreta en una declaracin unilateral de voluntad de carcter negocial, la que debe ser del conocimiento del promitente, pues su ignorancia podra repercutir para el estipulante, al tenerse por extinguida en tales circunstancias la obligacin ejecutable a favor del tercero ex artculo 261 (aplicacin ex analoga legis) .

    6.2. Forma

    Similar a lo expuesto en sede de aceptacin , no suele exigirse requerimientos de forma en la revocacin, a menos que as lo haya previsto el contrato base. La doctrina parece unnime en este sentido e incluso se suele admitir a travs de facta concludentia, que conduciran a una revocacin tcita, as todo acto que revele claramente la voluntad del estipulante de volver sobre la estipulacin o la propia demanda que el estipulante dirija contra el promitente para que le entregue el objeto que deba entregar al tercero.

    Tratndose de concretas figuras de contratos a favor de tercero, como v. gr. el seguro de vida para caso de muerte, se suelen exigir determinados requerimientos de forma, partiendo del carcter formal que se le ha atribuido a este contrato , Igualmente por imperio de la autonoma de la voluntad (artculo 312 del Cdigo Civil cubano), podra reglamentarse una forma determinada para la ulterior revocacin (forma ex voluntate).

    Se ha admitido tambin la posibilidad de emplear el testamento como medio para exteriorizar y plasmar el poder revocatorio , en tal supuesto la revocacin no participara de la naturaleza mortis causa del negocio en que estara contenida.

    6.3. Modalidades.

    A pesar de que por revocacin se entiende la total extincin de la estipulacin a favor de un tercero, nada le priva de este carcter al acto nombrado de sustitucin o modificacin, facultad que le es conferida al estipulante durante la vida del contrato.

    La modificacin o sustitucin no es sino una revocacin parcial, pues, si bien se mantiene la estipulacin, para el tercero primeramente designado ha fenecido el derecho que haba nacido con el contrato base. Sobre este particular apunta CASALS COLLDECARRERA que la revocacin parcial slo puede adoptar la forma ms comn, el cambio de tercero , mantenindose ntegramente el contenido econmico de la prestacin, esta vez a favor del nuevo tercero; o bien puede referirse a una parte del contenido de la disposicin.

    6.4. Titularidad del poder de revocacin.

    El poder de revocacin supone o se plasma en un acto de naturaleza unilateral, -parto de la tesis de que ambos contratantes, estipulante y promitente, de actuar de consuno, no estaran revocando el beneficio conferido al tercero-. Coincido con el profesor DIEZ PICAZO en que en este supuesto estaramos en presencia de un mutuo disenso ex artculo 312 del vigente Cdigo Civil cubano. Acoto que, a los efectos del tercero, operaran las mismas consecuencias; tanto en la revocacin, como en el mutuo disenso se dara fin al derecho del tercero, siempre que ste no haya aceptado, pero el mecanismo jurdico de uno y otro y su estructura negocial es diferente.

    Tanto el Cdigo Civil cubano como el Cdigo Civil espaol guardan silencio sobre la titularidad del poder de revocacin. De inicio la doctrina y algunos Cdigos Civiles forneos se muestran partidarios en que pertenece al estipulante. Ms el promitente pudiera tener inters en la ejecucin de la prestacin a favor del tercero, siendo entonces necesaria su aquiescencia para que el estipulante revoque por s solo con la anuencia de l, o lo hagan ambos, operando un negocio distinto, a saber el mutuo disenso como ya expuse -. En el primer caso la intervencin del promitente se concretara a asentir tan slo la revocacin del estipulante, siendo un presupuesto de la eficacia de aquella. En el segundo, se dara lo que llama la doctrina una revocacin conjunta .

    Autores como ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU estiman que sera ms lgico que la facultad de revocar fuera conjuntamente de estipulante y promitente en todos los casos de contratos onerosos, exceptuando el seguro de vida en que tal poder corresponda al estipulante .

    En la doctrina se estima que ser necesario el acuerdo del promitente para revocar cuando as se haya pactado (ex artculo 312 del Cdigo Civil) o as pueda deducirse de las circunstancias que el promitente tiene un inters propio en la atribucin al tercero o cuando la eventual revocacin determine un cambio perjudicial en la posicin del promitente . Sobre este ltimo extremo se ha objetado por autores como GONZALEZ PACANOWSKA , con aguda observacin, que ms que agravarle la posicin contractual al promitente, bastante dudoso por cierto, lo que no debe admitirse sin la aquiescencia del promitente sera la modificacin del contenido de la obligacin, supuesto en que si pudiera resultar ms gravosa su situacin.

    6.5. Tiempo para revocar: posibilidad de pactar la irrevocabilidad de la estipulacin.

    La revocacin para que sea eficaz ha de ser tempestiva. Su principal lmite lo constituye la declaracin de voluntad del tercero el beneficio estipulado a su favor. Sobre ello ya he vertido mis consideraciones .

    Tratndose de prestacin con efectos post-mortem, entonces el poder de revocacin puede ser ejercitado en cualquier momento por su titular mientras an viva. En estos supuestos (v. gr. seguros de vida y beneficiarios en saldos de cuentas de ahorro, entre otros) el tercero tan solo tiene una expectativa o simple esperanza de que su derecho nazca al fallecer el asegurado o titular de la cuenta, expectativa que se convierte en efectivo derecho de crdito a partir de la muerte del estipulante, que es cuando el derecho sale del patrimonio de aquel para entrar en el del beneficiario. Si ste declara aceptar el beneficio antes del fallecimiento del estipulante, el nico efecto que podra producir sera evitar a posteriori de la ocurrencia de tal evento, una nueva declaracin de voluntad en sentido positivo, pero nada obsta para que en el momento oportuno lo rechace, an existiendo aquella previa declaracin de voluntad que por intempestiva resulta ineficaz . Luego en estas peculiares figuras jurdicas, en que la prestacin al tercero debe ejecutarse despus de la muerte del estipulante el poder de revocacin sera ejercitable hasta tanto no sobrevenga el hecho fatal .

    Tocante a la posibilidad de las partes de pactar la irrevocabilidad, un clsico en el tema: PACHIONNI , siguiendo a la doctrina francesa y a la italiana (CHAMPEAU y RICCA BARBERIS), est conteste en que las partes contratantes puedan disponer, expresa o tcitamente, que el estipulante no pueda revocar, irrevocabilidad que podra resultar tambin de la propia naturaleza del contrato estipulacin.

    En el BGB., el 328 dispone que de las circunstancias y de la finalidad del contrato habr de determinarse si las partes han querido reservarse la facultad de revocar o modificar el derecho del tercero sin su asentimiento, de ello, cabe pensar que por voluntad de los interesados la atribucin al tercero se configure desde ab initio como irrevocable o que el legitimado para ello se comprometa a no revocar durante cierto tiempo.

    Entre los autores espaoles CASALS COLLDECARRERA admite el pacto de irrevocabilidad, el cual lo encuentra vlido a pesar de la concesin de dicho poder de revocacin ex lege. En idntico sentido se pronuncian ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU y BONET RAMON . A mi juicio, nada le privara a las partes renunciar a la facultad de revocar. En los seguros de vida con designacin de tercero, y en los saldos de cuentas de ahorro con designacin de beneficiario, una vez acaecido el deceso del estipulante cesa la facultad de nombrar nuevo beneficiario, revocando al existente. La posibilidad que le confiere la autonoma de la voluntad a las partes contratantes ex artculo 312 del Cdigo Civil cubano da cobertura al pacto en cuestin, en el que resulta an ms seguro el beneficio estipulado a favor del tercero, amn de que puedan existir razones con suficiente entidad para imponer al estipulante la renuncia al poder de revocacin, basadas stas en la causa de atribucin del derecho al tercero (relacin de valuta) .

    Por ltimo no creo posible, por todas las razones que he apuntado con anterioridad, que proceda la revocacin o el mutuo disenso (segn el caso), una vez que el tercero ha manifestado su voluntad en el sentido de admitir el beneficio. Todo razonamiento lgico jurdico me induce a expresarme as.

    6.6. Problemas que supone la transmisibilidad mortis causa del poder de revocacin.

    Si existe una temtica sumamente controvertida en sede de contrato a favor de tercero lo es, sin la menor duda, la relativa a la posible o no transmisibilidad por va mortis causa del poder de revocacin.

    Que el estipulante es, en principio, el titular de dicho poder, no ofrece discrepancias, pero que a la premuerte de ste respecto del tercero, tal titularidad pase a los herederos, resulta hartamente discutible. La interrogante ha sido formulada por la doctrina cientfica

    Se ha partido de la naturaleza patrimonial o no de dicho poder para derivar, de sta su naturaleza transmisiva ex iure sucessionis. Obvindose que determinados derechos patrimoniales como el usufructo no son transmisibles por herencia, en tanto otros que no lo son, como los de ndole moral derivados del derecho de autor pueden ser, en algunos casos, transmisibles por causa de muerte.

    Para un sector de la doctrina francesa su carcter personalsimo le sustrae de la esfera de accin de los herederos y de los acreedores . JOSSERAND resume ese sentir cuando expresa, que los herederos del estipulante, tal vez ajenos al mvil liberal que le impuls a aquel, pueden mostrarse excesivamente predispuestos al ejercicio de ese poder de revocacin, al estar colocados entre su deber, que sera el de respetar la voluntad del difunto, y su inters, que le conducira a usar el referido poder.

    En la doctrina alemana DANZ se afilia a la tesis de los franceses, considerando extinguido el poder de revocacin con el fallecimiento del estipulante, a menos que se haya hecho especial reserva de l, argumentndolo al abrigo del 331- 2 del BGB. Si el estipulante le ha atribuido al tercero un derecho, sin causa ninguna especial que le obligue a ello, y no lo revoca hasta el momento de morir, considera el autor que, deber entenderse entonces que se trata de una donacin y, en las donaciones, el poder de revocacin fenece con el deceso del donante (arg. 530 BGB.).

    Sin embargo, en Francia la propia jurisprudencia se ha apartado del criterio doctrinal en tendencia a admitir la transmisin por causa de muerte del poder de revocacin, dado que su carcter personalsimo no resulta claramente consagrado en la norma, ni se deriva de las circunstancias.

    Los autores espaoles parecen en su mayora seguir esta direccin . MARTIN BERNAL , si bien no admite la transferencia negocial del poder de revocar la estipulacin, justifica su transmisin va sucesin mortis causa, de manera que el heredero resultara titular del poder de revocacin, no ya como adquirente sobre la base de un nuevo y diverso ttulo, sino como sujeto que se constituye en la compleja relacin de intereses y de relaciones entre el de cuius y el promitente por un lado y el de cuius y el beneficiario, de otro.

    En la doctrina italiana desde PACHIONNI hasta GAZZONI y MOSCARINI admiten en sentido general la transmisibilidad del poder de revocar a los herederos . No obstante, no creo que est, ni estar por tiempo zanjada esta disputa en el orden doctrinal. Cualquier posicin que se adopte tendr razones de vala suficiente para sustentarse desde un punto de vista tcnico jurdico.

    Por mi parte, aplaudo la salomnica posicin del Cdigo Civil peruano que en su artculo 1465 expresa que La facultad de revocaci o modificacin no se transmite a los herederos, salvo pacto en contrario; norma de carcter dispositivo que presupone el principio ex lege de la intransmisibilidad mortis causa de la facultad de revocacin, en plena funcin tuitiva de los derechos del tercero y del animus del estipulante, ya de cuius, que mantuvo en vida su irrevocable decisin de estipular a favor del beneficiario. Ello, siempre que las partes en franco ejercicio de la autonoma de la voluntad no hayan dispuesto lo contrario.

    6.7. Efectos.

    Por la similitud que ofrecen, intentar exponer de conjunto, los efectos que tanto la como la revocacin causan en la figura que se ha venido analizando.

    Lo mismo la una que la otra, hacen desaparecer el derecho del tercero a los beneficios que la estipulacin lleva consigo. Ahora bien, ante tal situacin, quin ser el destinatario de la prestacin dirigida en un inicio al tercero? El principio general aducido se concreta en beneficiar al estipulante o a sus herederos. Incluso, hay autores como BETTI que lo describen como un caso de conversin del negocio jurdico. Al renunciar el tercero al beneficio conferido, pasa entonces a manos del estipulante la posicin de acreedor de la prestacin, convalidndose el negocio, ante la posible ineficacia que la renuncia del tercero pudiera comportar, pero, la propia doctrina se ha encargado de poner coto al citado principio, y para ello se ha tratado de buscar la respuesta en la propia naturaleza del contrato o en la voluntad de las partes.

    Para LAURENT, citado por GONZALEZ PACANOWSKA - , resulta necesario atender a la naturaleza de la relacin promitente estipulante. As mantiene que si aquella tiene carcter gratuito, revocado o rechazado el beneficio, el promitente quedara liberado, mientras que si tiene carcter oneroso el promitente estara compelido en cumplir la prestacin a favor del estipulante o del nuevo beneficiario.

    CASALS COLLDECARRERA ofrece importantes restricciones al citado principio, derivados, en buena medida, de la naturaleza del contrato o de la voluntad de los participantes, as v. gr.:

    a)Cuando se trata de una donacin sub modo, la que, por su propia naturaleza, impedira que el modo con el que se le grava al donatario (promitente) repercuta a favor del estipulante. En tal caso dada la liberalidad que la donacin representa, rechazada la carga contenido de la prestacin a favor del tercero, o revocada, quedara liberado el gravado con ella (artculo 55 1 y 2 del Cdigo Civil cubano ).

    b)Derivada tambin de la ndole de la prestacin se sita el supuesto estudiado por BAUDRY LACANTINERIE y BARDE , cuando la prestacin al tercero consista en una renta vitalicia ex artculo 1803 del Cdigo Civil espaol. En tal caso si el estipulante hubiera revocado en tiempo til el beneficio, podr efectivamente recibir para s la renta vitalicia pactada inicialmente para prestar a tercero, pero como el estipulante, no puede por su sola voluntad modificar la extensin de la deuda, pues hara ms gravosa la prestacin a cargo del promitente, ser siempre la duracin de la vida del tercero la que servir de medida a la existencia de la renta vitalicia.

    c)En otras ocasiones el propio contenido de la prestacin hace imposible ex natura su reversin al estipulante. Este es el supuesto del pacto de respetar el arrendamiento de un colono puesto en la venta de una finca, previsto en el artculo 1571 del Cdigo Civil espaol, revocada la prestacin, o sea, la obligatoriedad de respetar el arrendamiento del colono, ser prcticamente imposible que se efecte ninguna reversin a favor del estipulante vendedor .

    d)Si la prestacin estipulada a favor del tercero se realiz en un contrato accesorio y constituye una parte de lo pactado por el estipulante en provecho propio, en caso de revocacin, deber hacerse efectiva al estipulante; pero, por el contrario, si la estipulacin accesoria a favor de tercero no puede ser considerada como parte de la prestacin principal debida al estipulante, entonces la revocacin sera en beneficio del promitente, que queda as liberado.

    En las situaciones excepcionales tomadas de CASALS COLLDECARRERA, tambin sera necesario precisar si en los supuestos en que el beneficio pudiera revertirse para el estipulante, cabra la reclamacin por ste in natura o en valor, dependiendo en todo caso de las circunstancias y naturaleza del contrato base y en consecuencia de las obligaciones que de l traen causa .

    Este ha sido el sentir de los Cdigos Civiles que regulan el destino de la prestacin tras el rechazo del tercero o la revocacin del estipulante o de quien proceda, segn el caso: en principio, debe favorecer al estipulante, salvo que otra cosa resulte de la voluntad de las partes o de la naturaleza del contrato , con ello los legisladores han sabido matizar la in extremis deferencia con la que tradicionalmente se ha revestido al estipulante.



    CONCLUSIONES

    . CONCLUSIONES


    Estudiadas las principales posiciones dogmticas construidas en derredor de esta peculiar figura jurdica, partiendo para ello de su devenir histrico, desde el Derecho de Roma hasta irrumpir en los ms avezados ordenamientos jurdicos modernos, en cuyo contraste se puede colegir los dismiles matices que a este instituto se le ha ofrecido, es dable entonces ultimar que:

    1.La relatividad contractual supone un principio general del Derecho de Contratos, dotado de un grado de generalidad y de abstraccin, aplicable a cualquier supuesto contractual, cuyo sentido atribuye, en primer orden, que el contrato slo genera derechos y obligaciones inter partes, y, en segundo orden, la constrastacin de los derechos de crdito frente a los derechos reales, a partir de la relatividad que tradicionalmente se le atribuye a los primeros, y la absolutividad de los segundos.

    2.El fundamento de la relatividad contractual est dado por la propia esencia del contrato. Como manifestacin de la autonoma de la voluntad, slo compete a sus artfices, que en virtud de la libertad contractual pueden moldear la obra creada, salvo los lmites que a ella se imponen, que enervan la eficacia directa del fenmeno contractual frente a los terceros, amn de los quebrantos y erosiones que el rgido principio, a cuyo tenor el contrato slo atae a las partes, ha venido sufriendo por los embates de la doctrina cientfica y la jurisprudencia moderna.

    3.A pesar de la aparente rigidez formal del artculo 316 del Cdigo Civil cubano, trasunto del espaol, es dable la plena admisin en nuestro ordenamiento del contrato a favor de tercero, a cuya regulacin acuden las normas reguladoras de los principios generales de las obligaciones y de los contratos: los seguros temporarios de vida y la designacin de beneficiario, con efectos post mortem, en saldos de cuentas de ahorro, ilustran en el orden normativo, lo que en el terreno dogmtico se defiende con nobles propsitos.

    4.El tercero beneficiario, titular del derecho que de forma autnoma y directa le es deferido, puede ser designado por el estipulante, el promitente o por ambos de consuno, en momento coetneo a la concertacin del contrato o con posterioridad, siendo necesario en este ltimo supuesto, su determinabilidad bajo reglas o signos que permitan identificarlo, siendo incluso posible, al amparo de las normas de nuestro Cdigo Civil, que el referido beneficiario lo sea el nasciturus o tambin el concepturus, partiendo de la tesis de que, en todo caso, no estaramos nunca en presencia de una parte contractual.

    5.No cabe afirmar, con trminos absolutos, que los derechos del tercero tengan su fuente en la declaracin unilateral del promitente, desde el momento en que ste ha de expresar necesariamente su manifestacin de voluntad en una relacin jurdica contractual como lo es la concertada con el estipulante. Ambos, (estipulante y promitente), se hallan colocados en el mismo nivel al contratar. Sus manifestaciones de voluntad tienen idntica importancia y al coincidir para formar el consentimiento y perfeccionar el contrato, descartan el supuesto de una declaracin unilateral de voluntad.

    6. El rasgo ms significativo que caracteriza al contrato a favor de tercero lo constituye precisamente el derecho que le resulta atribuido a ste, que le permite asumir una posicin similar a la de un contratante, pero an, incluso, ms favorable que la de cualquier otro acreedor, pues toma lo positivo del lado activo del contrato, relegando el cumplimiento de las obligaciones a quien verdaderamente asume la posicin de parte contractual.

    7.La llamada aceptacin del tercero no supone, tcnicamente hablando, una verdadera aceptacin. El tercero simplemente declara aprovecharse del derecho ya nacido con el contrato. Esta ha dejado de desempear el tradicional rol que la doctrina hispana le ha atribuido. Su rol se concreta en permitirle al tercero beneficiario la exigibilidad del derecho del que ya es titular, consolidando su adquisicin, en tanto limita la facultad revocatoria que, en principio, corresponde al estipulante, latente siempre hasta tanto el beneficiario no manifieste su voluntad en sentido positivo, sin especiales requerimientos de forma al respecto.

    8.La tendencia actual es la de ampliar el objeto del contrato a favor de tercero, a fin de que las partes puedan realizar los ms dismiles mviles, que incluyen servidumbres prediales, cesin de crditos, asuncin de deudas, transmisin de derechos reales, lo que ya ha sido reconocido por las normas jurdicas y la jurisprudencia de algunos ordenamientos legales forneos.

    9.La entramada de relaciones que entre estipulante, promitente y tercero se suscitan a causa de la operacin triangular, que en cuanto a sus efectos el contrato a favor de tercero supone, le permite al estipulante exigir al promitente el cumplimiento de la prestacin a favor del tercero, ofrecindose una coexistencia de derechos del estipulante y del beneficiario, frente al promitente, que genera incontables situaciones conflictuales. Ser, no obstante, el estipulante quien podr, en tanto que cocontratante del promitente, intentar contra l todas las acciones que en justicia, dependan de tal cualidad.

    10.En la trada de relaciones que genera esta operacin contractual corresponde al promitente, aunque no sea parte en la relacin de valuta, oponer al beneficiario las excepciones y medios de defensa dimanantes del contrato base, salvo aquellas que como la compensacin tienen carcter intuitu personae.

    11.La parquedad con la que ha sido reconocida esta figura por el Cdigo Civil cubano, trasunto del espaol, conlleva a mantener latentes los interrogantes que, durante la longeva vida de su antecesor, han sido formuladas por la doctrina cientfica hispana. Ante el mutismo de nuestra doctrina patria, se impone el reclamo ex vi de una reformulacin normativa que permita la regulacin de los principios generales del instituto, a tono con los ms modernos Cdigos Civiles latinoamericanos, inspirados, en su mayora, en el Codice Civile italiano de 1942.


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