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Fundacion Mujeres en Igualdad y otro c/Freddo SA s/amparo

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    Autor: laura (laura4442@hotmail.com)

    Fundacin Mujeres en Igualdad y otro c/Freddo SA s/amparo
    Buenos aires, 16 de diciembre de 2002.

    VISTO Y CONSIDERANDO:
    Contra la resolucin dictada en primera instancia (fs. 244/50), que no hizo lugar al amparo por el cual la actora requera el cese de los actos discriminatorios que atribuye a la demanda, aquella expresa agravios a fs. 253/62.
    La Fundacin Mujeres en Igualdad inici este amparo colectivo contra la empresa Freddo S.A., alegando que sta realiza prcticas discriminatorias contra las mujeres en la seleccin de personal. Seala que, tal como resulta del relato de los hechos y de la prueba que aporta, que la demandada rechaza la contratacin de personal femenino. El juez de primera instancia rechaz el amparo porque: a) la actora no demostr que se hubiesen presentado mujeres a las convocatorias y que hubiesen sido rechazadas por su condicin; b) la ley prohbe el desempeo de mujeres en tareas penosas, peligrosas e insalubres; c) la empresa comercial es la que debe determinar su poltica de empleo; d) la demandada est revirtiendo la tendencia de contar con mayor cantidad de personal masculino.
    En determinadas ocasiones es menester adoptar medidas tendientes a equiparar las oportunidades de quienes, por su raza, sexo, religin, condicin social, etc., se encuentran en una condicin desigual. Es lo que se conoce por discriminacin inversa y que nuestra Constitucin admite en forma expresa, aunque bien podra sostenerse que ello era posible an antes de la reforma.
    Es sumamente razonable que el legislador intente corregir una desigualdad de la realidad a travs de una diferenciacin jurdica.
    Existen casos en los que es menester discriminar para igualar, aunque suene contradictorio, cuando han existido patrones o constantes histricas de trato desigual. Se acude as a los llamados "programas de accin afirmativa", cuyo propsito es reparar injusticias pasadas.
    Se deja atrs el viejo concepto de igualdad formal y se avanza hacia una igualdad real, hacia una igualdad de oportunidades (ver Jimenez, E.P., ALos derechos humanos de la Tercera Generacin@, Bs. As., 1997, ps. 75/6).
    Tambin se encuentra prevista la llamada discriminacin inversa en diversas convenciones internacionales con rango constitucional. As, el art. 1.4 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, las admite en tanto no se mantengan en vigor despus del alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron. En el mismo sentido, el art. 4.1 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer. Se aclara en ambas disposiciones que las medidas especiales que se adopten no deben ser entendidas como formas de discriminacin.

    Medidas de este tipo han sido comunes en los Estados Unidos y han dado lugar a planteos judiciales. En el conocido caso "Bakke", de 1978, la Suprema Corte norteamericana restringi su aplicacin, pues se colocaba en peor situacin para el ingreso a la universidad a una persona blanca frente a otra de raza negra, cuyo puntaje era inferior pero suficiente para el ingreso por gozar de un plan especial (v. un anlisis del caso en Ekmekdjian, M. y Siegler, P., "Discriminacin inversa: un fallo trascendente de la Corte Suprema de los EE.UU.", ED, 93-877). Los requisitos que exigi la Corte consistieron en la finalidad fundamental de orden pblico, y la no existencia de otra alternativa menos restrictiva de los derechos que la reglamentacin restringe, as como que el dao provocado por la restriccin sea menor que el perjuicio que motiv la adopcin de la medida reglamentaria.
    Las medidas de discriminacin inversa deben ser razonables. Se sealan como lmites a esta poltica la bsqueda del equilibrio entre los diferentes sectores, lo que conlleva a no otorgar derechos excesivos en el correlato de contralor rpido y expeditivo. A la vez, evitar que la medida implique una disminucin de oportunidades inequitativa a otros, o que trabe la optimizacin y/o excelencia del servicio, cargo o funcin; impedir el corporativismo (Vittadini Andrs, S., "Los lmites del principio de igualdad ante la ley", ED, 173-795).
    En el derecho argentino, teniendo en cuenta las disposiciones constitucionales sobre la igualdad y no discriminacin, as como las previstas en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, cabe concluir en que cualquier distincin desfavorable hacia una persona con motivo de su raza, religin, nacionalidad, sexo, condicin social, aspecto fsico, lengua, u otras similares, se presume inconstitucional. Es ilustrativo al respecto el voto de los Dres Petracchi y Bacqu al resolver la Corte Suprema la causa ARepetto c/Pvcia de Buenos Aires@, al desarrollar un criterio que, al decir de Garay, importa echar por la borda decenas de aos de jurisprudencia y de doctrina (ADerechos civiles de los extranjeros y presuncin de inconstitucionalidad de las normas@ LL, 1989-B-931).
    Esta postura encuentra apoyo en la doctrina norteamericana elaborada en torno a la Enmienda XIV, que establece la "proteccin igual de las leyes".
    Puede decirse que su desarrollo ms intenso se encuentra en la famosa nota a pie de pgina nmero 4 del caso "Carolene Products" (304 U.S. 144, 152, n.4), resuelto en 1938, que form parte de una lnea de pensamiento tendiente hacia una nueva percepcin de cul seria el papel adecuado a jugar por los tribunales federales. En dicha nota, el magistrado Stone sugiri que la legislacin, cuando era cuestionada por determinado tipo de pretensiones constitucionales, quizs no merecera la misma deferencia que la inmensa mayora de la legislacin. Concretamente sugiri la existencia de categoras respecto de las cuales no sera apropiada la presuncin general de constitucionalidad de las leyes. La cuestin de cuando y como determinadas pretensiones constitucionales dan lugar a un examen judicial especial se constituy en una preocupacin esencial de la teora constitucional a partir de ese momento.

    Al mencionar dicha nota la posibilidad de una revisin judicial ms activa en ciertos mbitos, se constituy en un paradigma para el examen judicial especial de leyes que discriminan contra ciertos derechos o grupos. El primer prrafo, aadido a sugerencia del Presidente del Supremo Tribunal Hughes, apunta a la necesidad de un examen judicial mayor cuando estn en juego derechos explcitamente mencionados en el texto de la Constitucin. El segundo prrafo habla de un posible examen especial cuando las actividades de otros poderes pblicos interfieran "aquellos procesos polticos respecto de los cuales puede esperarse ordinariamente que produzcan la derogacin de la legislacin poco deseable. El prrafo tercero es el ms vigoroso, pues sugiere que el prejuicio dirigido contra "minoras aisladas y disgregadas" debera tambin dar lugar a un "examen judicial ms cuidadoso, y cit en su apoyo precedentes que haban invalidado leyes discriminatorias sobre la base de la raza, religin u origen nacional.
    Dicha nota, al sealar que la discriminacin contra algunos grupos o derechos deba poner en marcha una sensibilidad judicial especial, simboliza la lucha del tribunal desde finales de los aos treinta por terminar con la tradicin anterior de intervencin judicial que tena como premisa la libertad contractual (conf. Soifer, A., AIdentificacin con la comunidad y derechos de las minoras@, Rev. del Centro de Estudios Constitucionales, N1 1, setiembre-diciembre 1988, p. 93 y ss.).
    Como seala Corwin, las leyes inevitablemente crean distinciones acerca del modo de tratar a diferentes personas, de manera que es menester indagar cules de ellas son una discriminacin intolerable, o clasifican "clases sospechosas" que, si no se justifican suficientemente, originan una "discriminacin perversa". La expresin "clase sospechosa" puede caracterizar a un grupo "discreto e insular", que soporta incapacidades, o est sujeto a una historia tal de tratamiento desigual intencionado, o est relegado a una posicin tal de impotencia poltica que exige la proteccin extraordinaria del proceso poltico mayoritario ("La Constitucin de los Estados Unidos y su Significado Actual", ps. 630/1).
    Las leyes que discriminan en perjuicio de las "clases sospechosas" (suspect classification), o invaden un derecho "fundamental" deben pasar un test muy especial, denominado "escrutinio riguroso" (strict scrutiny) o la prueba de las "libertades preferidas". En cambio, las restantes leyes deben afrontar un test ms simple, el de racionalidad, es decir, determinar si son al menos razonables. As, por ejemplo, en el caso de los extranjeros, la Suprema Corte entendi que las clasificaciones basadas en la extranjera son intrnsecamente sospechosas y estn sujetas a un escrutinio judicial atento; se agreg que los extranjeros deban considerarse como "un acabado ejemplo de una minora no homognea y aislada para la cual era apropiada la mayor preocupacin judicial" ("Graham v.Richardson", 403 U.S. 365, 1971, entre muchos otros). Esta doctrina se extendi, adems, a supuestos en los que no se trataba de clases sospechosas, como el trato desfavorable de algunas leyes hacia los hijos ilegtimos (Corwin, ob. cit., p. 633). Tambin el Tribunal Constitucional espaol seal, en diversas oportunidades, el especial deber de atencin que deben prestar los rganos judiciales ante la situacin de discriminacin laboral por razn del sexo (v. 145/1991, 58/1994, 147/1995, 41/1999), doctrina que coincide con la sostenida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
    Hay una pauta intermedia de valoracin que se usa a menudo, segn la cual para que una ley sea considerada constitucional debe promover un importante inters del gobierno, y la Corte habr de realizar una evaluacin independiente acerca de la validez del inters buscado.

    Este criterio ha servido para declarar la inconstitucionalidad de aquellas leyes que discriminan entre los sexos sobre bases arcaicas y exageradas generalizaciones respecto de la mujer, o de estereotipos impuestos desde larga data, o sobre la descuidada presuncin de que las mujeres son el sexo dbil. En todos estos casos hubo un "mayor examen", y no se advirti la existencia de un importante inters estatal que justificase la distincin (Kiper, C., ADerechos de las minoras ante la discriminacin@, p. 132).
    Esta Sala ya resolvi, por mayora, que Uno de los problemas que presentan los actos de discriminacin emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que la no discriminacin es un principio que cuenta con sustento constitucional (la proteccin emana de la Constitucin Nacional y de los tratados internacionales con similar jerarqua), considero que cuando el trabajador se siente discriminado por alguna de las causas, el onus probandi pesa sobre el empleador. Ocurre que es mucho ms difcil para el primero probar la discriminacin, que para el segundo acreditar la justa causa, si es que existe (ver Kiper, Claudio, "Derechos de las minoras ante la discriminacin", 1999, especialmente ps. 129/33 y 238/40). En ese sentido se puede citar tambin, slo a mayor abundamiento, que la Civil Rights Act de EE.UU., de 1964, se modific en 1991, para disponer que en los casos de discriminacin la prueba se invierte y el acusado debe demostrar que su conducta no puede ser tachada de tal, dando razones objetivas para sostenerla. En idntico sentido, en Espaa, la ley de procedimientos laborales de 1990 dispuso en su art. 96 que "en aquellos procesos en que, de las alegaciones de la parte actora, se deduzca la existencia de indicios de discriminacin, corresponder al demandado la justificacin objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad" (4/9/2000 - S., J. O. v. Travel Club S.A., voto del Dr Kiper, JA 2001-II-462,con nota aprobatoria de Jorge Mosset Iturraspe).
    La Constitucin Nacional, a partir de la reforma de 1994, introdujo claramente estos conceptos a partir de nuevas normas que inducen a la discriminacin inversa y a la adopcin de medidas positivas. El art. 37, apartado segundo, consagra que "La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizar por acciones positivas en la regulacin de los partidos polticos y en el rgimen electoral."
    El art. 43, al regular la accin de amparo dndole jerarqua constitucional, establece en el segundo prrafo que "Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin ... el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin." Aqu se incorpora, cuando el requerimiento lo efecta alguna de las asociaciones indicadas, en favor de diversos afectados, otra novedad que es la expresa habilitacin constitucional de la accin de clase (Jimenez, cit., p. 93). Se trata de acciones que estn dirigidas a proteger intereses individuales de sectores especficos de la poblacin, y que demostraron ser tiles en los Estados Unidos para superar los inconvenientes, no solo de la indiferencia social frente a daos que no son percibidos por muchos, sino tambin para evitar la acumulacin de acciones. En la class action se produce una extensin de la representacin de intereses privados, semejantes y fungibles, que se acumulan por razones prcticas (ver Quiroga Lavi, H., El amparo colectivo, Bs. As., 1998, ps. 110/2, quien a lo largo de la obra defiende con nfasis la tutela colectiva).
    El prrafo siguiente ampla el campo de la accin a los supuestos en los que se registren datos sobre una persona con el objeto de discriminarla (habeas data). Por manera complementaria, el art. 86 le encarga al Defensor del Pueblo la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems garantas tutelados por la Constitucin.

    En el inc. 19 del art. 75, en el apartado tercero, se dispone que el Congreso debe sancionar leyes que consoliden "...la igualdad real de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna...".
    En el mismo sentido, el inc. 23 de dicho artculo faculta al Poder Legislativo a "Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad."
    La OIT tiene una participacin activa para logar la igualdad en el mbito del empleo, especialmente a partir de 1960, cuando fueron aprobados el Convenio 111 y la Recomendacin n 111. En 1975 la OIT emiti una Declaracin sobre la igualdad de oportunidades y trata para las trabajadoras, completada en 1985 con una Resolucin sobre la igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores y las trabajadoras en el empleo. Para hacer surtir efectos a esta Resolucin, el Consejo de Administracin adopt en 1987 un plan de accin sobre el tema. Cabe tambin recordar que la Comisin de Expertos, al analizar lo dispuesto por el art. 1, prr. 2, del Convenio 111, consider que las exclusiones generales de ciertos empleos u ocupaciones del mbito restricto que pretende resguardar la igualdad de trato, son contrarias al Convenio (antecedentes sobre convenios y declaraciones internacionales pueden consultarse en Martinez Vivot, J., La discriminacin laboral, Bs. As., 2000, ps. 153/5 y 166/71).
    Reviste singular importancia lo dispuesto por el art. 11 de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la mujer: Los Estados adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera del empleo con el fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano; b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicacin de los mismos criterios de seleccin, en cuestiones de empleo (...)
    Esta Convencin tiene un concepto amplio de igualdad: igualdad ante o frente a la ley, igualdad en la ley, igualdad jurdica, igualdad en los derechos y, en lo que aqu ms interesa, igualdad de oportunidades y la igualdad de hecho o de facto (Sobre estas clasificaciones puede verse N. Bobbio, Igualdad y libertad, Paids, Espaa, 1993). El principio de igualdad de oportunidades apunta a situar a todos los miembros de una determinada sociedad en las mismas condiciones en la competicin de la vida; se trata de igualdad de puntos de partida, aunque no la haya en el punto de llegada (P. Veloso Valenzuela, La Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la mujer, en M. Paz Garafulic Litvak, Mujer y Derecho, Santiago de Chile, 2001). Tal como apunta el Prembulo de la convencin, los Estados se obligan a suprimir la discriminacin contra la mujer en todas sus formas y manifestaciones

    Adems de los principios emergentes de la Constitucin y de los tratados internacionales, dispone expresamente el art. 17 de la Ley de Contrato de Trabajo que "Por esta ley se prohbe cualquier tipo de discriminacin entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, polticos, gremiales o de edad." Asimismo, el art. 1 de la ley 23592 dispone que "quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral y material ocasionados".
    En el caso sometido a consideracin de esta Sala, la discriminacin no se encuentra en las normas sino en los hechos, esto es, en la conducta desplegada durante aos por la demandada, prefiriendo la contratacin de empleados de sexo masculino, en una proporcin tan considerable que torna irrazonable al margen de discrecionalidad que cabe concederle al empleador en la seleccin de su personal. Ms an si se tiene presente la presuncin de discriminacin referida precedentemente, que se produce cuando quienes se encuentran en la situacin desigual pertenecen a grupos que histricamente se encontraron en desventaja.
    Debe asegurarse a las mujeres no ser discriminadas en el acceso a los puestos de trabajo por su condicin, as como el acceso a los puestos de mayor jerarqua, hechos que suelen ocurrir en la prctica. A la vez, tambin debe garantizarse que no sean despedidas por tal razn, que las condiciones de trabajo sean semejantes y, por ltimo, que perciban la misma remuneracin que un hombre que realiza una tarea similar (Kiper, ob. cit., p. 309). Este requisito no fue satisfecho por la leye 24.465 (Fomento del empleo), teniendo en cuenta que alienta la contratacin, entre otros, de mujeres, pero en condiciones no igualitarias (crticas a esta normativa pueden verse en Neira, La contratacin de mujeres, LL, 1996-A-1214; Elffman, M., Informe Nacional Argentino sobre Discriminacin en el Empleo, presentado ante XV Congreso Mundial de Derecho del Trabajo, Bs As, 1997; Calandrino A. y Calandrino, G., "Las recientes reformas laborales desde la perspectiva del constitucionalismo social...", ED, 165-1302).
    La Corte Constitucional Federal de Alemania hizo lugar a la demanda -rechazada en instancias anteriores- de una mujer que se haba postulado a un empleo calificado sin ser admitida. Solicit que se obligase judicialmente a la empresa a darle empleo y, a ttulo subsidiario, que se la indemnizara por daos y perjuicios. Se bas la decisin en el pargrafo 2 del art. 3 de la Constitucin, que prohbe toda discriminacin fundada en el sexo (Rev Investigaciones, 1 (1997), editada por la Secretara de Investigacin de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia, p. 11).
    En los Estados Unidos se establecieron, para remediar la situacin, programas de "accin afirmativa", partiendo de la premisa de que reconocer que las mujeres y ciertas minoras, en especial afroamericanos, no estaban representados en determinados empleos y en los puestos altos de las empresas y establecimientos pblicos, en los que tienen lugar la toma de decisiones y se pagan los mejores sueldos.

    Tales programas exigen que en determinados puestos de jerarqua, as como en ciertos oficios y profesiones, los afroamericanos, los hispanos y las mujeres, entre otros, ocupen los puestos que por aos les fueron negados. El primer decreto fue firmado por John Kennedy en 1961. Los programas incluyen tambin la contratacin con proveedores y las promociones. Las medidas de la empresa deben lograr que ocupen, en cada categora, una proporcin equivalente al nmero de mujeres o de habitantes de ese origen que viven en el rea donde la empresa desarrolla su actividad. Estos programas han dado sus frutos, aunque no los esperados. La crisis de mediados de los aos 70 provoc una ola de juicios que cuestionaban la poltica laboral expresada en la frmula "el ltimo contratado es el primer despedido", porque determinaba el despido de un nmero desproporcionado de trabajadores negros. Ocurri que se despeda en funcin de la menor antigedad, y como las polticas discriminatorias haban prevalecido durante aos, dicho procedimiento favoreca a los blancos. En 1976 la Corte decidi que la ley de Derechos Civiles de 1964 (Ttulo VII) autorizaba a los tribunales federales a otorgar antigedad retroactiva a las vctimas negras de la discriminacin laboral ("Franks v.Bowman Transp. Co.", 424 U.S. 747). La recompensa era aplicable a quienes buscaron empleo, fueron rechazados a causa de la raza, y ms tarde fueron contratados por el mismo empleador.
    Tambin el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas resolvi que el art. 2, apartados 1 y 4, de la Directiva 76/201(relativa a la aplicacin del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres), autoriza a que se conceda preferencia al perteneciente al sexo infra-representado frente a un competidor del sexo opuesto, siempre que los candidatos posean los mritos sensiblemente equivalentes y cuando las candidaturas sean objeto de una apreciacin objetiva que tenga en cuenta las situaciones particulares de naturaleza personal de todos los candidatos (sent. del 6/7/2000, Rev. Investigaciones, 1/2, 2001, p. 12). Incluso este Tribunal descalific disposiciones del derecho alemn que excluyen de un modo general a las mujeres de los empleos militares que requieren la utilizacin de armas (sent. del 11/1/2001, Rev. Investigaciones, I, 2000, p. 18).
    Antiguamente, en nuestro pas, las costumbres sociales de la poca no aceptaban que las mujeres desempeasen tareas fuera del hogar. En 1899, la Corte Suprema consider vlida constitucionalmente la resolucin que exclua a la mujer del ejercicio de la procuracin judicial (Fallos: 47:274). Felizmente, tales impedimentos se encuentran superados, aunque existen otros problemas.
    Si bien no subsisten discriminaciones legales, en los hechos suele ocurrir que las mujeres perciben salarios menores a los de los hombres, o que no puedan acceder a determinados puestos de importancia. Ello ocurre en nuestro pas y tambin en el resto del mundo, segn se desprende de los datos consignados en el informe del Centro Europeo para el Desarrollo de la Formacin Profesional (v. el informe del diario La Nacin, titulado "Salarios sin maquillaje", 18/5/97, Seccin 2, p.1., donde se da cuenta de que el salario de la mujeres, en promedio, es equivalente al 72% de lo que ganan los hombres. En la pgina 5 se informa que las mujeres padecen tasas de desocupacin ms altas).
    Adems de las normas citadas, hay una recomendacin expresa para la Repblica Argentina en la Convencin internacional sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, la que goza de jerarqua constitucional. Prev dicha Convencin el funcionamiento de un Comit que se encuentra habilitado para hacer sugerencias y recomendaciones de carcter general, como ocurre tambin con la aplicacin de otras convenciones internacionales.

    Esto significa que la lucha contra la discriminacin no depende solamente del dictado de disposiciones constitucionales y legales, que suelen ser de por s insuficientes. Ocurre que los Estados parte se han comprometido, en materia de derechos humanos, a garantizar el goce de estos derechos por todas las personas sometidas a su jurisdiccin, lo que exige que los Estados Partes realicen actividades concretas para que las personas puedan disfrutar de sus derechos (as se pronunci en varias oportunidades el Comit de Derechos Humanos con relacin a la aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos).
    Por ende, no son suficientes las medidas de proteccin, sino que es necesario una accin positiva destinada a garantizar el disfrute real de los derechos, lo que no puede hacerse simplemente mediante la promulgacin de leyes (conf. Observacin General n 4 respecto a la aplicacin del art. 3 del comit citado). Es necesario, adems de facilitar el disfrute de un derecho, hacer efectivo directamente esos derechos cuando un individuo o grupo sea incapaz, por razones ajenas a su voluntad, de lograrlo por los medios a su alcance (Gialdino, R. Observaciones y Recomendaciones Generales de los Comits de las Naciones Unidas en materia de Derechos Humanos, Rev. Investigaciones, 1/2, 2001, p. 159).
    En el caso de la Argentina, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, al examinar el segundo informe peridico de nuestro pas (E/1990/6/Add.16), en su 52 sesin del 1 de diciembre de 1999 expres entre los APrincipales motivos de preocupacin@ que: A4.7. El comit observa con inquietud que de hecho se discrimina a la mujer, particularmente en materia de empleo e igualdad de remuneracin@. A su vez, en el punto 5.6, recomend que Ael Gobierno de la Argentina adopte medidas para garantizar la igualdad de hecho y de derecho entre el hombre y la mujer en lo que respecta al disfrute de los derechos econmicos, sociales y culturales@ (Rev. Investigaciones, 3 (1999), ps. 759/60).
    Tambin la doctrina remarc la existencia de este flagelo en el mbito laboral. As, V. Rubio, afirma que "en nuestra sociedad hay una discriminacin negada". Su anlisis tiene muy en cuenta el Convenio 111 de la OIT. contra la discriminacin ("Discriminacin en el trabajo. Despido discriminatorio", en Rev. de Derecho Laboral 2000-1, p. 219 y ss..; Elffman, M., "La responsabilidad del empleador por el despido discriminatorio, en la misma revista, t. 2000-1, p. 241 y ss., afirma con razn que "no hay ley ms comn que la ley antidiscriminatoria").
    Es til hacer referencia a la doctrina sentada por el Consejo de Estado de Grecia, en el sentido de que si se comprueba que, en razn de prejuicios sociales, se han establecido en la prctica discriminaciones sociales respecto de una categora de personas, y que la aplicacin rgida del principio de igualdad consolida y eterniza de hecho es a desigualdad, es posible el dictado de medidas positivas en favor de dicha categora. Agreg que Ano son contrarias a la Constitucin las medidas positivas tomadas respecto de las mujeres, cuando aquellas se dirigen al restablecimiento de la igualdad efectiva entre las mujeres y hombres@ (decisin del 8/5/98, Bulletin de jurisprudence constitutionnelle, Comisin de Venecia, Ed. 1998, 2, p. 240).

    Una de las Conclusiones del Comit de Expertos Independientes, cuya tarea consiste en examinar si los Estados adecuan sus legislaciones y prcticas con los derechos consagrados en la Carta Social Europea, fue que uno de los principales compromisos de los gobiernos para logar la igualdad entre hombres y mujeres, es mantener la lucha con la discriminacin en el empleo (Conclusiones IX-1, p. 12). Entre las medidas de orden prctico, el Comit exige a los Estados, no slo que levanten todos los obstculos jurdicos que impiden el acceso a determinados empleos, sino tambin que una accin positiva y concreta sea emprendida con el fin de crear en los hechos una situacin susceptible de asegurar una igualdad completa de tratamiento (Conclusiones I, p. 15; ver tambin Consejo de Europa, ALa femme dans le monde du travail@, Cahiers de la Charte sociale, Estrasburgo, n 2, 1995, ps. 7/40).
    Lo cierto es que la principal limitacin a las normas que prohben la discriminacin indirecta en razn del sexo es que el empleador puede defender sus prcticas discriminatorias demostrando que sus acciones estn objetivamente justificadas, lo que debe ser valorado por los jueces. Los tribunales deben ser rigurosos, ya que las normas que protegen frente a las discriminaciones indirectas tienen por objeto poner en tela de juicio las costumbres tradicionales que tienen un efecto discriminatorio sobre las mujeres (McGlynn, C. y Farrelly, C., AEqual Pay and the >Protection of Women within family life=@, European Law Review, vol. 24, n 2, abril de 1999, p. 202).
    De las constancias de autos surge que el 24 de diciembre de 1999 se present ante un notario el coordinador y docente de la Clnica Jurdica de Inters Pblico que funciona en la Universidad de Palermo. El escribano concurri a diversas heladeras (no pertenecientes a la cadena Freddo) y constat que haba mujeres atendiendo al pblico (fs. 11/12).
    El 23 de octubre de 2000, otra escribana, tambin a pedido de la referida clnica, se constituy en diversos locales de la heladera Freddo, y constat que eran hombres los que atendan al pblico (fs. 156/8).
    A fs. 13 obra la copia de un aviso aparecido en un diario en el que Freddo solicita 100 empleados de atencin al cliente, 70 repartidores, y 20 caminantes y, entre los requisitos exigidos se menciona el sexo masculino. En otro aviso, en el que se solicitaron 50 empleados de atencin al cliente dirigido a quienes posean muy buena capacidad de relacionamiento y disposicin para la atencin de clientes, tambin se exigi como requisito el sexo masculino (fs. 14). Lo mismo sucedi con el aviso en el que se requirieron 100 empleados de atencin al cliente y 100 repartidores (fs. 16) La situacin se repite con los avisos de fs. 17, 18,19, 20 (este ltimo para refuerzo de fin de semana. La excepcin la constituye el pedido de telemarketers, en el que se aclara que est dirigido jvenes de ambos sexos (fs. 23). En otros avisos, si bien no exigen expresamente el sexo masculino, se utilizan las palabras empleado, repartidores, con cierta alusin al sexo masculino.

    La no discriminacin por razn del sexo, en materia laboral, se exige antes, durante y despus de la relacin laboral. Se entiende por antes el proceso de seleccin (desde las convocatorias, llamados para la provisin de cargos y reclutamiento) hasta el momento de la contratacin definitiva. Es as que algunas legislaciones, como la chilena, la paraguaya y la uruguaya, tienen normas especficas para prohibir el uso del motivo sexo para elegir al ocupante del puesto vacante (M. Paz Garafulic Litvak, ob.cit., p. 336). La ley paraguaya hace la salvedad de casos en los que el trabajo configure algn riesgo para la mujer (art. 132, Cdigo del Trabajo). En Per, la ley 26.772 prohbe la discriminacin por sexo en el acceso al empleo y, salvo excepciones, todo requerimiento que formule semejante distincin es considerado discriminatorio (L. Vinatea Recoba, Discriminacin laboral por razn de sexo en el Per, cit. en M. Paz Garafulic Litvak, ob.cit., p. 312). En este pas es posible, ante anuncios discriminatorios, que se impongan sanciones al denunciado y que se lo condene a reparar los daos y perjuicios causados. A partir de 1998, cuando fue reglamentada dicha ley, los avisos discriminatorios disminuyeron un 40%.
    Los referidos avisos periodsticos motivaron que la ciudadana Mariana Alvarez se presentara ante la Defensora del Pueble de la ciudad de Buenos Aires. Se labraron actuaciones de la que surge que, segn lo informado por el ANSES, en diciembre de 1999, la empresa tena una dotacin de 681 personas, de los cuales 646 eran hombres, y slo 35 mujeres (fs. 182). Tambin surge de dicho expediente que la representante de Freddo , tras explicar el perfil del empleado destinado a la atencin del cliente, seal que los requisitos exigidos son una edad entre 18 y 25 aos, y el sexo masculino (fs. 184). Inform tambin que durante 1998 ingresaron 638 empleados, de los cuales slo 18 eran mujeres, lo que mejor en 1999, ya que ingresaron 297 empleados, de los cuales 33 fueron mujeres (v. Fs. 187). Cabe tambin sealar que Freddo ofreci un peritaje contable, pero fue declarada negligente en la produccin de esta prueba (fs. 226).
    Ms adelante, la empresa reconoci que tomaba empleados del sexo masculino para ciertos puestos porque, adems de preparar el producto y atender al cliente, deban efectuar la limpieza del local, cargar los baldes conteniendo el producto, los que tienen un peso de 10 kgrs., ingresar a los pozos de fro que tienen una profundidad importante y bajas temperaturas. Con relacin a los motoristas se requieren conocimientos mnimos de mecnica, poseer registro, limpiar el ciclomotor, cargar combustible con bidones, reparar la moto y cambiar las piezas de la misma. Asimismo las tareas desempeadas son cumplidas en horarios rotativos hasta altas horas de la madrugada (...) En este sentido FREDDO pretende proteger y no discriminar a la mujer (fs. 189).
    A fs. 216/7 declar Pablo Sartn, a cargo del rea de recursos humanos de la demandada, quien seal que los potes de aluminio antes pesaban 20 ks y que ahora pesan entre 8 y 9 ks., lo que justificaba que se contrataran hombres, pero que esa poltica haba cambiado tras la compra de la empresa por el Grupo Exel.
    La justificacin de que los baldes son pesados para impedir la contratacin de mujeres no puede ser admitida, responde ms a prejuicios sobre el sexo dbil que a una verdadera visin del tiempo actual.

    Tampoco parece ser sta una tarea penosa, peligrosa o insalubre. Por el contrario, es un hecho pblico que, actualmente, las mujeres desempean tareas que requieren mayor esfuerzo fsico y no por eso se las califica como penosas, peligrosas o insalubres. De todos modos, cabe tambin advertir que la prohibicin de realizar estas tareas dirigida a las mujeres tambin es reputada discriminatoria. Seala. M. Ackerman que Es obvio que el trabajo penoso, peligroso o insalubre es indeseable y debe ser evitado, pero esto vale tanto para los hombres como para las mujeres. Por otro lado, el argumento de la menor fortaleza fsica de las mujeres, al que tambin suele apelarse, es tambin endeble, pues si bien es cierto que se considera que ellas tienen una capacidad de resistencia para el trabajo fsico, inferior a la de los hombres, tambin se ha verificado que son mayores las diferencias entre las personas del mismo sexo. Por otra parte, el contacto con la muerte y la enfermedad que es cotidiano y necesario en los trabajos de enfermera -actividad en que la poblacin laboral suele ser predominantemente femenina- normalmente es peligroso, penoso e insalubre, amn de que suele reclamar la realizacin de esfuerzos fsicos y labores en horarios nocturnos y, pese a ello, nadie se plantea la exclusin de las mujeres de tal actividad. Por ltimo, si la explicacin se reduce a que la prohibicin legal debe entenderse justificada para aquellos trabajos que pudieren poner en peligro la capacidad de gestacin -que no es en estos trminos como aparece reseada en la legislacin argentina- igual restriccin debera corresponder para los que, de igual forma o en trminos similares, afectaran a los hombres (La discriminacin laboral de la mujer en las normas legales y convencionales y en la jurisprudencia argentina, Ed. Biblos, Coleccin Identidad, Mujer y Derecho, Bs. As., 2000). Apreciaciones similares merece la prohibicin para las mujeres del trabajo a domicilio contenida en el art. 175 de la LCT, en tanto ven reducidas sus opciones en este tipo de labores.
    Al limitarse a la mujer, por la sola razn de su sexo, la posibilidad de emplearse en determinadas tareas y condiciones de trabajo, se restringe su derecho a elegir una ocupacin adecuada a sus aptitudes y necesidades, derecho que, en rigor, no es sino una manifestacin del ejercicio de la libertad. Posibilidad de eleccin que no se limita ni condiciona al trabajador varn, de modo que la prohibicin pone en evidencia un inequvoco contenido discriminatorio.
    Como se adelant, no basta con el reconocimiento de los derechos sino que es necesario, tambin, promoverlos y garantizarlos para que sean efectivos. Las garantas son diversas: a) nulidad de las disposiciones que consagren desigualdades; b) recursos adecuados ante los tribunales; c) imposibilidad de adoptar represalias hacia quienes demanden judicialmente el reconocimiento de sus derechos.
    Una de las consecuencias ms importantes derivadas de la relacin entre el Derecho Internacional de los derechos humanos y el Derecho Constitucional es la relativa a las obligaciones estatales. Esto es, determinar el alcance de las obligaciones asumidas por los Estados Partes en los tratados internacionales, respecto de los derechos humanos all reconocidos (Ayala Corao, C., "El derecho de los derechos humanos", ED, 160-758). Se ha sealado que estas obligaciones son ejecutables y exigibles de manera inmediata por los individuos frente al Estado (conf. Bidart Campos, G., ALas obligaciones en el Derecho Constitucional@, Bs As, 1987, ps. 27/8; Ayala Corao, ob. cit..).
    Revisten particular importancia los arts. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y 1 y 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, los que luego de establecer el compromiso de los Estados partes a respetar y "garantizar" determinados derechos sin discriminacin, les impone la obligacin, en el caso de no estar an garantizados, de adoptar las medidas oportunas (legislativas o de otro carcter) para hacerlos efectivos. En caso de incumplimiento, surge la responsabilidad internacional del Estado.

    Se trata, pues, de tres obligaciones: respeto de los derechos humanos, adopcin de las medidas necesarias para hacerlos efectivos, y garantizar su libre y pleno ejercicio mediante medios judiciales sencillos para obtener su restablecimiento y, en su caso, la indemnizacin del dao. Este derecho internacional de los derechos humanos tiene, entre otras caractersticas, la autoejecutividad u operatividad (sus disposiciones se aplican sin necesidad de un desarrollo legislativo previo), y lo que se denomina "posicin preferida" (preferred rights position), esto es que, en caso de conflicto, prevalece una norma de derechos sobre otra de poder (Hitters, AAlgo ms sobre el proceso transnacional@, ED, 162-1020; Nikken, P., AEl concepto de derechos humanos@, en Estudios Bsicos de Derechos Humanos, I, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, S. Jos, 1994, p. 15 y ss.; Gutierrez Posse, H., "Principios generales del derecho internacional de los derechos humanos", ED, 163- 893).
    En lo que aqu interesa, es la actuacin de este Tribunal la que puede garantizar, en el caso concreto, que se haga efectivo el derecho invocado por la entidad actora en beneficio de las mujeres, a las que representa en forma colectiva. Como escribiera Bobbio, "el problema fundamental en relacin con los derechos humanos, hoy, no es tanto analizarlos o justificarlos, sino protegerlos y comprometerse con ellos. No es un problema filosfico, sino poltico y tico" ("El tiempo de los derechos", 1991, Madrid, p. 21).
    Por ltimo, si bien es cierto que la Constitucin Nacional garantiza la libertad de contratar, tambin lo es que los derechos que reconoce la Constitucin Nacional no son absolutos sino que estn sujetos a las leyes que los reglamenten. A su vez, la prohibicin de discriminar constituye un lmite a dicha libertad, lo que obliga al empleador a utilizar un criterio neutro predicable por igual para el hombre y la mujer -en el caso de las discriminaciones directas-, as como a rechazar aquellos otros criterios que, aun cuando sean formalmente neutros, produzcan un resultado adverso para los integrantes de uno y otro sexo, en el supuesto de las denominadas discriminaciones indirectas o de impacto adverso (conf. Tribunal Constitucional de Espaa, sent. del 22/3/99, n 41/99, en Jurisprudencia Constitucional, Boletn Oficial del Estado, Madrid, T. 53, enero-abril de 1999, p. 485).
    Si bien es cierto que los directivos de una empresa suelen hacer prevalecer criterios econmicos por encima de los jurdicos en la conduccin de la actividad empresarial, la verdad es que estas situaciones tienen su fundamento en la asimilacin permanente de la sociedad de formas de pensamiento con las que se ha educado a la gente, y que producen una divisin social y cultural del trabajo.
    Por ende, al haberse acreditado la discriminacin, y al no haber justificado con argumentos razonables la demandada su conducta, el Tribunal RESUELVE: Revocar la sentencia apelada y hacer lugar al amparo; con costas a la vencida. Corresponde, entonces, condenar a FREDDO S.A. a que, en el futuro, slo contrate personal femenino hasta compensar en forma equitativa y razonable la desigualdad producida. A tal fin, deber presentar a la actora un informe anual, y deber permitirle el acceso a la informacin correspondiente. En caso de no cumplir con lo aqu dispuesto ser sancionada con las multas que, previa audiencia de las partes, se fijen en la etapa de ejecucin.
    Claudio M. KIPER. Jorge GIARDULLI

     
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