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Introduccion al Derecho unidad 5
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Introduccion al Derecho unidad 5
Agregado: 07 de DICIEMBRE de 2007 (Por Guillermo Hassel) | Palabras: 6569 | Votar | Sin Votos | Sin comentarios | Agregar Comentario
Categoría: Apuntes y MonografÃas > Derecho >
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Autor: Guillermo Hassel (guillehassel@arnet.com.ar)
Introduccion al Derecho
UNIDAD 5
5.1. El Derecho natural: concepto y notas esenciales. La doctrina clásica: Aristóteles, los juristas romanos, Tomás de Aquino. El iusnaturalismo en los siglos XVI a XVIII: la escuela española. El inmanentismo en la escuela moderna del Derecho Natural. El iusnaturalismo actual.
5.2. Derecho natural y ley natural. Primeros principios y conclusiones. De-terminación del derecho natural. Los deberes naturales. Las relaciones jurídicas naturales. Las normas naturales. Clasificación de las leyes: eterna, natural y positiva. Relaciones entre normas jurídicas naturales y normas jurídicas positivas. Vías de derivación: conclusión y determina-ción.
5.3. Constatación de la existencia del derecho natural. La evidencia. La positi-vización del derecho natural.
5.4. Clases de derechos naturales. Unidad entre el derecho natural y del dere-cho positivo. El ordenamiento jurídico.
EL DERECHO NATURAL
Derecho natural es un concepto complejo que deriva de derecho y de su predi-cación natural. El derecho es la cosa justa es decir es el bien o la cosa debida a una persona o sujeto que es su titular. También podemos comprender el dere-cho como el obrar humano justo donde lo justo es dar al otro el derecho que le corresponde.
Como expresa Santo Tomás, "el derecho natural es el conjunto de principios de justicia que nacen de las relaciones coexistenciales entre los seres humanos, evidentes por sí mismos".
Además entendemos por naturaleza, comprendiendo con ello la misma natura-leza humana todo aquello que es propicio para el desarrollo de lo propio del hombre que es su racionalidad. Si el fin de cada ser es su propia perfección, todo aquello que contribuya a ese fin será conforme a su naturaleza. Así aquello que enaltece al hombre en cuerpo y alma es natural, en tanto aquello que lo degrada es antinatural.
Según Javier Hervada el derecho natural es lo justo a la naturaleza humana por la naturaleza de las cosas.
Por su parte Carlos S. Nino indica que la concepción iusnaturalista puede ca-racterizase diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente estas dos te-sis:
1. Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válida y asequible a la razón humana.
2. Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificadas de "jurídi-ca" si contradicen aquellos principios morales o de justicia.
Si alguien rechaza alguna de estas tesis, aún cuando acepte la otra, no será considerado un naturalista.
Notas esenciales
Las notas esenciales del derecho natural pueden resumirse en las siguientes:
1) Es universal: para todos los hombres, se fundamenta en la naturaleza hu-mana.
2) Inmutable (permanente): pues la naturaleza humana no sufre cambios esenciales.
3) Absoluto: no está sujeto a las contingencias (a los cambios).
4) Cognoscible: captado por el hombre espontáneamente, desde la infancia.
5) Necesario: para la subsistencia y convivencia humana.
6) Intrínsecamente justo: responde al valor justicia porque la justicia forma parte de su esencia.
7) Arquetipo del derecho positivo.
Escuela clásica y moderna
El punto de partida del iusnaturalismo es doble: en el plano epistemológico se parte de la capacidad de la razón humana para conocer las leyes de la natura-leza; en el plano ontológico, su punto de partida es la existencia de Dios, su in-finita justicia y sabiduría. Este presupuesto ontológico implica que la ley natu-ral, como creación de Dios ha de ser trasunto de la ley divina.
La primera conclusión es que hay una ley natural, y que se trata de una ley ob-jetiva, única, promulgada por Dios y participada por la ley divina. Esta ley na-tural puede ser conocida por la razón humana con total certeza. Suárez y Hoo-ker sostenían que el consenso de los pueblos sobre el contenido de ciertas leyes era indicio que permitía conocer el derecho natural, Locke, por el contrario, sostuvo que este conocimiento podía ser alcanzado mediante el estudio de la naturaleza misma y la reflexión racional.
Como consecuencia de las diferentes posturas y la evolución del conocimiento, podemos distinguir dos líneas doctrinarias: la clásica y la escuela moderna.
El iusnaturalismo clásico
La clásica se remonta al pensamiento grecorromano y culmina en la obra de Santo Tomás de Aquino. Destaca la trascendencia del fundamento del derecho, que encuentra en el débito del hombre hacia el otro y su cumplimiento, como exigencia de la sociedad, un fundamento radical y último en Dios.
En todos los filósofos de la antigüedad existía la convicción que el mundo se encuentra ordenado y dirigido por una inteligencia de naturaleza divina. De ese cosmos forma parte la sociedad humana y el mismo hombre.
Aristóteles divide la Justicia en lo que llama ley particular, que es la ley de la polis, y la ley común, que es la que rige la Naturaleza (y que para él es la justi-cia objetiva). Por tanto, es iusnaturalista en el sentido en que reconoce la exis-tencia de leyes según la Naturaleza.
La idea iusnaturalista en Roma presentea influencias de Grecia, sobre todo del estoicismo. Las ideas de Cicerón, discípulo de Posidonio, se resumen en su ob-jetivismo jurídico, su estoicismo y su apuesta por la Naturaleza como funda-mento del Derecho.
Cicerón distingue entre ius civiles (leyes positivas de cada comunidad política), ius gentium (derecho universal) y ius naturale (derechos abstractos y genera-les). Sin embargo, para Gayo sólo existe el ius civile y el ius gentium. Ulpiano vuelve a la tricomía de Cicerón, pero extiende demasiado el concepto de ius na-turale. Finalmente, Paulo, habla de ius civile y un ius naturale visto como ideal, lo cual es un precedente de Justiniano.
San Agustín desarrolla la teoría cristiana de la ley eterna mediante la que Dios gobierna el universo como un todo armónico, ordenado y dirigido a su fin. La ley eterna es la razón y voluntad de Dios que rige todo lo creado y está en la conciencia de los hombres. "La ley natural es el orden ordenado por la ley eter-na, que es el orden ordenante".
Santo Tomás de Aquino define al derecho como lo justo, como objeto de la jus-ticia. Divide al derecho en natural y positivo. La ley natural son los dictados de la recta razón que mandan aquellas conductas adecuadas a la naturaleza del hombre y prohíben las contrarias. Es producto de la razón natural.
El Tomismo (por Santo Tomás) pertenece a la denominada Filosofía escolástica (de schola = escuela), corriente filosófica es netamente racionalista y confesio-nal, constituyendo una reelaboración del pensamiento aristotélico, ajustado a los cánones católicos. Distingue esta posición un orden físico y otro moral, am-bos establecidos por Dios. El derecho pertenece al orden moral, que necesaria-mente deber ser justo (el Tomismo sostiene que el derecho injusto no es dere-cho y que la ley injusta no es ley), debiendo remarcarse que para los escolásti-cos el fin del derecho es el bien común. De acuerdo con esta escuela, las leyes son: eterna (se origina en un orden eterno), natural (norma del derecho natural) y humana (norma del derecho positivo).
Por su parte la escuela española del derecho natural (escolástica española) de los siglos XVI y XVII reelabora la doctrina escolástica y se modera el pensa-miento cristiano medieval. El rasgo básico de la escuela española es la fidelidad al dogma. Los principales representantes son: Francisco de Vitoria (dominico, seguidor de Santo Tomás), Domingo de Soto (discípulo del anterior), Domingo Bañez (teólogo y jurista), Luis de Molina (jesuita, especialista en Derecho de gentes) y Francisco Suárez (jesuita, el más importante metafísico iusnaturalis-ta).
Los puntos básicos de la doctrina de la Escuela son:
1) El Derecho natural es de origen divino.
2) Coexistencia del Derecho natural y el Derecho Positivo.
3) El Derecho Natural es objetivo y normativo, inmutable y universal.
4) Intelectualismo (aunque algunos fueron voluntaristas).
Escuela moderna
La escuela moderna rechaza la teoría de la ley eterna y sostiene una posición inmanentista, es decir, busca el fundamento del derecho natural en la natura-leza misma del hombre y, según varios de sus representantes, en su razón. (Inmanentismo: Teoría filosófica según la cual lo representado como contenido de la conciencia es la única realidad en oposición a lo que está fuera de ella)
Hugo Grocio (1583 - 1645) afirma que el derecho natural surge de principios intrínsicos al hombre, por lo que permanecería intacto en la hipótesis de que Dios no existiese o no se ocupase de los asuntos humanos. En este caso el de-recho natural existiría igualmente, y como el derecho natural subsiste por sí mismo y su origen está en la naturaleza humana hablamos de inmanentismo.
Pertenecen a esta escuela Pufendorf, Tomasio, Wolf, Rousseau, Locke, y otros.
Esta escuela desembocó en el racionalismo: la razón es la fuente del derecho natural. Se creyó encontrar en el derecho natural una ideología que concreta-ron en los hechos los revolucionarios franceses, quienes sostenían que el dere-cho positivo era el del antiguo régimen que debía abolirse, por cuya causa sos-tenían que las relaciones humanas debían guiarse por el derecho natural deve-lado por la razón. Así llegaron a concretar proyectos de códigos de derecho na-tural como si fuesen normas sistematizables y no de principios primarios del actuar humano. El descrédito del iusnaturalismo a partir del siglo XIX se en-cuentra en los excesos que desvirtuaron la concepción del derecho vigente, que comprende en una unidad al derecho natural y al derecho positivo como deri-vado de aquel.
Esta concepción racionalista modificó substancialmente la cosmovisión predo-minante en siglos anteriores, deformando también la visión de Dios y del hom-bre. Sirvió, asimismo, de sustento a la incipiente codificación y, llevada a sus extremos, condujo a un mecanicismo negador o prescindente de Dios, a quien se pretendió desplazar o sustituir por la Razón, empujando a los pueblos hacia diversas versiones del positivismo o, como reacción, hacia un historicismo sin esencias, cargado de inmanentismo y relativismo.
El error del racionalismo ¬observa Maritain¬ fue considerar al derecho positivo como una mera trascripción del natural, olvidando el inmenso campo de las cosas humanas que depende de las variables condiciones de la vida social y de la libre iniciativa de la razón humana, que el derecho natural deja indetermina-do.
Después de los horrores de la segunda posguerra muchos juristas se retracta-ron de sus desviaciones positivistas. Advirtieron que el epílogo de su visión unidimensional del derecho era, inexorablemente, el absolutismo de Estado y el desconocimiento de la dignidad inherente al hombre desde la concepción hasta la muerte natural. Como lo expresó Pío XII el 13 de noviembre de 1949, el posi-tivismo jurídico y el absolutismo de Estado son dos manifestaciones que a su turno derivan y dependen una de la otra. Es decir, el iusnaturalismo suminis-tra la respuesta a la que pueden acceder los hombres para enfrentar todas las extralimitaciones totalitarias.
Dentro de esta corriente encontramos además la fenomenología y axiología (teo-ría de los valores) con Edmund Husserl (fenomenología) quien afirma que las ideas esenciales son algo dado o revelado a la conciencia (ruptura con el empi-rismo y el idealismo) y Max Scheler (axiología) el cual separa el ser del valor como si fueran distintas realidades.
La neo escolástica, cuyo principal representante es el pontífice León XIII, es una corriente renovadora, que pretende adaptarse a los nuevos tiempos, en tanto que dentro de los neo kantianos el representante más destacado es Stammler, para quien el Derecho positivo ha de ser un derecho justo. Y ese criterio de jus-ticia lo da el Derecho natural, que para él es de tipo histórico y variable. Tam-bién podemos mencionar a Radbruch (Doctrina de la naturaleza de la cosa) quien sostiene que el Derecho debe tener en cuenta la realidad ontológica sobre la que va a operar. De ahí se deriva la idea de justicia. Este representante de la escuela alemana habla de 3 tipos de cosas: los hechos físicos, el hábito, uso o costumbre y las reglamentaciones jurídicas.
Finalmente debe indicarse que uno de los iusnaturalistas más importantes es Graneris, quien afirma que "en el campo del derecho llamaremos natural a aquellas manifestaciones jurídicas que impulsan al hombre por los caminos de su perfección. Entonces resulta natural a un sujeto lo que le sirve a su perfec-cionamiento", siendo por ello el principio básico: "se debe hacer el bien y evitar el mal". El hombre, ¬enseña Graneris¬ es esencia y es historia; la historia varía, por lo cual el derecho natural, inconmovible e inmutable en su principio y esencia, puede fundar derechos positivos variables en el mundo cambiante de las constelaciones históricas, en las cuales el hombre debe desarrollarse y al-canzar su fin".
DERECHO NATURAL Y LEY NATURAL
La doctrina clásica del derecho natural sostiene que el derecho comprende al derecho natural y al derecho positivo, ambos complementándose
El derecho natura brinda los primeros principios evidentes por sí mismos, de validez universal e inmutables, a partir de los cuales podemos derivar princi-pios secundarios hasta arribar al derecho positivo. Y desde el derecho positivo podemos adentrarnos en el derecho natural en un proceso deductivo-inductivo.
La doctrina moderna en cambio, desembocó en la negación de la validez sus-tancial del derecho positivo, culminando en un racionalismo extremo. Metodo-lógicamente entró en un callejón sin salida: si lo único válido era el derecho na-tural, el positivo no era derecho; y si el derecho natural era un ideal jurídico, dejaba de ser derecho para convertirse en una cuestión metafísica.
El hombre, ¬enseña Graneris¬ es esencia y es historia; la historia varía, por lo cual el derecho natural, inconmovible e inmutable en su principio y esencia, puede fundar derechos positivos variables en el mundo cambiante de las cons-telaciones históricas, en las cuales el hombre debe desarrollarse y alcanzar su fin".
Prescribe Juan Pablo II mediante la Constitución Fidei Depositum, que "la ley natural, presente en el corazón de todo hombre, es universal en sus preceptos, y su autoridad se extiende a todos los hombres. Expresa la dignidad de la per-sona y determina la base de sus derechos y sus deberes fundamentales". Sin perjuicio de esta norma general, "la aplicación de la ley natural varía mucho: puede exigir una reflexión adaptada a la multiplicidad de condiciones de vida según los lugares, las épocas y las circunstancias. Sin embargo, en la diversi-dad de culturas, la ley natural permanece como una norma que une entre sí a los hombres y les impone, por encima de las diferencias inevitables, principios comunes". Además, "la ley natural es inmutable y permanente a través de las variaciones de la historia; subsiste bajo el flujo de ideas y costumbres y sostie-ne su progreso. Las normas que la expresan permanecen substancialmente va-lederas. Incluso cuando se llega a renegar de sus principios, no se la puede destruir ni arrancar del corazón del hombre. Resurge siempre en la vida de in-dividuos y sociedades".
"La ley natural - ¬concluye el documento de la Iglesia Católica - obra maravillosa del Creador, proporciona los fundamentos sólidos sobre los que el hombre pue-de construir el edificio de las normas morales que guían sus decisiones. Esta-blece también la base moral indispensable para la edificación de la comunidad de los hombres. Finalmente proporciona la base necesaria a la ley civil que se adhiere a ella, bien mediante una reflexión que extrae las conclusiones de sus principios, bien mediante adiciones de naturaleza positiva y jurídica".
Primeros principios y conclusiones del derecho natural.
Según Granneris en el campo del derecho llamaremos natural a aquellas mani-festaciones jurídicas que impulsan al hombre por los caminos de su perfección. Entonces resulta natural a un sujeto lo que le sirve a su perfeccionamiento, siendo por ello el principio básico: "se debe hacer el bien y evitar el mal".
Este principio comprende a todas aquellas inclinaciones naturales del hombre que lo perfeccionan. Son primeros principios evidentes del derecho natural que responden a dichas inclinaciones naturales y que se vinculan con las dimen-siones del ser humano: su materia, su espíritu, su sociabilidad.
En consecuencia encontramos los siguientes principios del derecho natural:
1. Preceptos que tienden a defender la vida y a conservarla: derecho a la vi-da y a la legítima defensa).
2. La materialidad del hombre lo lleva a persistir como especie: procreación, crianza de los hijos, educación: principios de la familia, de la filiación, del trato digno entre padres e hijos.
3. Por su racionalidad, el derecho a la búsqueda de la verdad.
4. Como ser social, son preceptos naturales, el orden, la paz y el oficio de la autoridad.
Todos estos principios derivan en principios secundarios que la razón aprehen-de como naturales. Esta derivación tiene como ejemplo la institución jurídica del matrimonio que, aunque expresamente no se indica en la ley positiva pero si en la ley natural, debe ser entre personas de diferentes sexos y para toda la vida.
Como vemos, una institución jurídica como el matrimonio surge de un "núcleo jurídico natural" que luego va derivando, con auxilio de la razón natural y de la razón discursiva, en sucesivos contenidos jurídicos que la caracterizan y deli-mitan.
Desde ese núcleo jurídico natural se va pasando hacia prescripciones naturales y positivas, aumentando progresivamente la positividad de manera continua, sin cortes abruptos, como una onda que nace del choque de una piedra en un estanque de agua.
Clasificación de las leyes
La clasificación de las leyes de acuerdo con los enunciados de Santo Tomás y aceptados por el iusnaturalismo, es la siguiente:
1) Ley eterna: deriva de un orden eterno que reside en la razón de Dios que gobierna el universo y no puede ser conocida por otro medio que la reve-lación.
2) Ley natural (norma del derecho natural) Tiene su fundamento en la natu-raleza y los hombres la conocen por medio de la razón. Es una copia im-perfecta de la ley eterna. Es la participación de la ley eterna en el hom-bre.
3) Ley positiva (humana): (norma del derecho positivo) Es el régimen jurídico obra del hombre, vigente en los distintos pueblos y que debe ser una aplicación de la ley natural. También existe una ley positiva Divina, dada por Dios directamente al hombre, como son los Diez Mandamientos (De-cálogo).
Relaciones entre derecho natural y positivo
El derecho positivo deriva del natural por dos vías:
a) De conclusión (vía racional deductiva), cuando el precepto particular se encuentra contenido en el precepto general. Por ejemplo, hacer el bien y evitar el mal comprende el precepto particular de no matar.
b) De determinación, partiendo de una indeterminación. Por ejemplo, la ley natural establece que los delitos deben ser castigados pero el legislador debe determinar cual debe ser el castigo.
Solamente por vía de la determinación se llega al derecho positivo puro, porque la vía de la conclusión nos lleva a normas del derecho natural "positivadas".
Por ejemplo, el artículo 79º del Código Penal (derecho positivo) establece: "Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro". No matar y el castigo constituye el derecho natural positivado. La reclusión o prisión de ocho a veinticinco años es el derecho positivo. Al derecho natural le es indiferente si la prisión es de 8 a 25 años o de 4 a 40.
Estas conclusiones de la filosofía jurídica iusnaturalista dan lugar a la siguien-te tesis sobre el orden político: si el individuo racional está capacitado para descubrir el deber moral objetivo (la voluntad de su creador), entonces, la orga-nización política no tiene más fundamento que su contingente utilidad o conve-niencia. Sus normas serán dignas de ser obedecidas en cuanto se conformen a los dictados de la ley natural, independientemente de cuál sea su fuente o el procedimiento de su creación. El individuo encuentra así fundamento para re-sistir al poder tiránico y, en general, se encuentra justificado para desobedecer cualquier ley injusta; entendiendo por ley injusto toda ley que no acoja los principios del derecho natural.
CONSTATACIóN DE LA EXISTENCIA DEL DERECHO NATURAL
En primer lugar, el derecho natural se presenta como una verdad jurídica evi-dente, obra de la razón natural, que nos advierte que ciertos principios de con-ducta humana deben ser de una forma y no de otra. La existencia del derecho natural es probada por una experiencia general de la humanidad. Por ejemplo, el homicidio no es una injusticia porque esté castigado en el Código Penal, sino que ha sido tipificado como delito porque era el deber natural hacerlo.
Además comprobamos la existencia del derecho natural en las mismas normas positivas, ya que el legislador positiviza al derecho natural.
Funciones
El derecho natural cumple una función de continuidad entre la realidad socio - moral y la realidad jurídico-positiva. El problema era claro en las sociedades primitivas, inmersas en la distinción de lo moral, lo social y lo jurídico. Pero al constituirse el derecho como formalmente tal, es decir, como derecho positivo, escrito y promulgado, es cuando se puede producir el rompimiento entre el campo moral y el campo jurídico, y es cuando el derecho natural puede cumplir sus funciones, de las que Aranguren señala:
1) Función lógico-jurídica, para sustituir el derecho positivo en los casos que és-te no provea. Son los llamados principios generales del derecho.
2) Función de ius gentium (derecho de gentes), en cuanto regula las relaciones entre diversos países, de los que cada uno tiene su derecho propio.
3) Función metajurídica, por la que averiguamos los principios de los que el de-recho procede y en los que el derecho se funda
4) Función conservadora, ya que muchas veces funciona como freno, en su vuelta al pasado y a viejas leyes, del nuevo derecho
5) Función progresista, orientando a una sociedad hacia un sentido más justo que el presente. Por ejemplo, los derechos de la persona humana.
EL ORDENAMIENTO JURíDICO
El ordenamiento jurídico es la conceptualización del Derecho vigente que se realiza desde el punto de vista interno al propio sistema.
Las relaciones entre normas
El ordenamiento jurídico tiene cierta estructura. Las normas se interrelacionan en forma tal que algunas comparten un mismo plano jerárquico, mientras que otras están en relación de subordinación respecto de las normas superiores. El conjunto de normas integra un sistema normativo en el cual unas normas se fundan o derivan de otras.
La relación de fundamentación
Esta relación significa que casi todas las normas nos van a remitir siempre a otra norma jurídica. Según Kelsen el sentido jurídico de un hecho va a estar dado por una norma jurídica que se refiere a ese hecho mediante su contenido.
Una norma individual es una norma que integra el ordenamiento y asigna sen-tido jurídico valido a los hechos de conducta cuando otras normas se refieren a ella y la fundamentan.
Una norma tiene validez porque esta fundada en otra u otras normas validas. La sentencia es también un hecho que recibe sentido jurídico de otras normas.
Normativa estático material (moral) y dinámica formal (derecho positivo)
Para derivar de una norma la validez de otra deben considerarse los siguientes aspectos:
1) Por la coincidencia del contenido de ambas normas en el modo en que lo particular concuerda con lo general. A este sistema de derivación Kelsen lo denomina estático y a el pertenece el orden moral. En estos sistemas la norma esta contenida implícitamente en las normas superiores del sistema, que pueden ser una o muchas.
2) Porque la norma inferior ha sido establecida en la forma determinada por la superior. A este sistema Kelsen lo denomina dinámico y en el todas las nor-mas del sistema están entrelazadas unas con las otras por la relación de fundamentación y todas directa o indirectamente encuentran su validez en el acto de creación de un mismo "primer legislador".
Fundamentación formal y material de las normas jurídicas.
Si queremos ver la relación de fundamentación entre las normas teniendo en cuenta la fundamentación formal y material podemos hacerlo con un gráfico de una pirámide invertida porque la multiplicidad de normas individuales (senten-cias), de normas generales (leyes y diversas constituciones) se fundan en una sola norma: La primera Constitución (el vértice de la pirámide)
Sentencias (Normas jurídicas Individuales)
Ley procesal y ley de fondo
Normas constitucionales
Primera Constitución
Primer Constituyente O Primer Legislador
Hemos fundado la sentencia formal y material en otras normas. A su vez, estas normas (leyes) se fundan principalmente en las normas constitucionales que establecen el procedimiento por medio del cual las leyes deben ser dictadas, y también, aunque en menor medida, en los pocos contenidos materiales que prescribe la Constitución. La validez del ordenamiento está en función de la primera Constitución la cual, a su vez, no deriva su validez de norma superior alguna. Esta primera Constitución es dictada o establecida por un primer cons-tituyente o primer legislador que, a su vez toma como base los principios del Derecho Natural de acuerdo con los principios tomistas, aunque no así si-guiendo la escuela positivista.
La primera Constitución y el primer Legislador
La primera Constitución es la norma de la cual derivan o en la cual fundamen-tan su validez, la totalidad de las normas de un ordenamiento jurídico determi-nado. La primer Constitución es una norma positiva dada en un lugar y un tiempo determinados y dictada o establecida por un órgano (Primer Constitu-yente). La primera Constitución posee características especiales que la distin-guen del resto. Ella es primera: todas las demás fundan su validez en ella, pero ella no funda su validez en ninguna otra. Primera quiere decir "principal". Es primera Constitución aquella en la que todas las demás fundan directa o indi-rectamente su validez.
Acatamiento general y norma fundamental concreta
El acatamiento general y la permisión que el entraña son suficientes para cons-tituir o construir el ordenamiento jurídico y para esa construcción del ordena-miento jurídico es condición necesaria y suficiente el acatamiento general. La construcción del ordenamiento jurídico, vía acatamiento, la van haciendo cons-tantemente no solo los jueves sino también los particulares que en la inmensa mayoría de los casos cumplen con las normas del ordenamiento.
Cada ordenamiento jurídico tiene su norma fundamental concreta o regla (ul-tima) de reconocimiento. La norma fundamental concreta no ha sido dictada explícitamente en ningún acto particular normativo sino que esta contenida como supuesto implícito en todos y cada uno de los actos normativos que se dan en dicho ordenamiento. No tiene tampoco una data fija sino que acompaña desde la Primera Constitución misma hasta la última sentencia del sistema.
La norma fundamental y la Primera Constitución.
La primera Constitución es una norma positiva, ha sido instituida en un mo-mento determinado por una autoridad determinada. Es la pieza mas alta del ordenamiento jurídico positivo.
La norma fundamental que establece simplemente la validez de esa primera au-toridad y de esa Primera Constitución, no es una norma jurídica positiva "pues-ta" sino "supuesta". Es el supuesto fundamental del que parte todo conocimien-to jurídico. Desde el punto de vista de la teoría general del Derecho la "norma fundamental" no es ni puede ser una norma jurídica, como si lo es la Primera Constitución.
Resumen de las escuelas
Una síntesis de las distintas posiciones, tanto clásica como moderna, son las que se detallan:
PRESOCRÁTICOS (iusnaturalismo cosmológico): Concibe un iusnaturalismo en sentido amplio, teñido de un carácter cosmológico, que remite a la physis. Lue-go hay matices importantes. Como, por ejemplo, Heráclito, que concibe el cos-mos como un orden superior (logos). O Anaximandro, que habla de justicia cósmica.
SOFISTAS (oposición entre physis y nomos): El tema central ya no es el cosmos sino el hombre (humanismo ateniense). La generación sofista del siglo V AC, construye un relativismo que toma al hombre como medida de todas las cosas y opone lo inmutable (naturaleza) a lo mutable (las instituciones sociales). Es la tensión entre physis y nomos, entre lo auténtico y lo artificial.
SóCRATES: Contrarresta la influencia de los sofistas. Para él, hay un mundo de valores superiores al hombre, por ejemplo la Justicia (cuyo reflejo objetivo, piensa el filósofo, son las leyes humanas). En consecuencia, el Estado aparece como una realidad natural, lo cual justifica la obediencia al mismo.
PLATóN: Con su Teoría de las Ideas, propone un iusnaturalismo en sentido amplio. Para él, la verdadera ley es aquella que más se acerca a la idea de ley justa, o lo que es lo mismo, a la idea de Justicia.
ARISTóTELES: Divide la Justicia en lo que llama ley particular, que es la ley de la polis, y la ley común, que es la que rige la Naturaleza (y que para él es la jus-ticia objetiva). Por tanto, es iusnaturalista en el sentido en que reconoce la exis-tencia de leyes según la Naturaleza.
LA FILOSOFíA DEL HELENISMO (preferencia por el tema moral): Es una época de abandono de la metafísica. La filosofía se centra en la ética. La polis pierde importancia y se produce un repliegue del individuo en sí mismo.
EL ESTOICISMO: Es la afirmación más rotunda del iusnaturalismo precristia-no. Su fundador es Zenón de Kition (Chipre), en el 306 AC. Se pueden conside-rar las siguientes etapas:
b) Estoicismo antiguo (Zenón, Cleantes, Crisipo): Se sientan las bases del sistema. Hay influencias de Heráclito, Platón y Aristóteles.
c) Estoicismo medio (Panecio, Posidonio): S. II y I AC. Hay contacto con otras ideas. Se gana en flexibilidad y eclecticismo.
d) Estoicismo nuevo (Séneca, Epícteto, Marco Aurelio): S. I y II DC. Es un pensamiento plenamente romano. Se vuelve a la pureza primigenia y se humaniza la moral.
Las tesis del estoicismo se resumen en cuatro puntos:
1) Concepto de naturaleza: La naturaleza como algo común que engloba a todos los seres. Visión panteísta del mundo.
2) Negación de la esclavitud: Consecuencia de su concepto de naturaleza.
3) Fraternidad: El hombre es sagrado para el hombre, escribió Séneca.
4) Cosmopolitismo: Minimización de las diferencias nacionales, debido pri-mero a la crisis de la polis y segundo al ideario del imperio romano.
En razón de esto, el iusnaturalismo estoico alude a la idea de un orden cósmico (logos) y un destino (determinismo universal). Los actos, por tanto, han de adaptarse a las leyes de la naturaleza. Las pasiones han de dominarse, hasta culminar en la apatía ó ataraxia (ideal ascético). Queda establecido un triunvi-rato de leyes (natural, universal y humana) que supone un precedente del cris-tianismo.
LA IDEA IUSNATURALISTA EN ROMA: Hay influencia de Grecia, sobre todo del estoicismo. Las ideas de Cicerón, discípulo de Posidonio, se resumen en su ob-jetivismo jurídico, su estoicismo y su apuesta por la Naturaleza como funda-mento del Derecho.
Cicerón distingue entre ius civiles (leyes positivas de cada comunidad política), ius gentium (derecho universal) y ius naturale (derechos abstractos y genera-les). Sin embargo, para Gayo sólo existe el ius civile y el ius gentium. Ulpiano vuelve a la tricomía de Cicerón, pero extiende demasiado el concepto de ius na-turale. Finalmente, Paulo, habla de ius civile y un ius naturale visto como ideal, lo cual es un precedente de Justiniano.
EL IUSNATURALISMO CRISTIANO: El cristianismo supone la unión de los con-ceptos pecado y delito. Fundamenta, además, el origen divino del monarca (la norma emanada del soberano se hace equivaler a un mandato religioso).
El influjo del cristianismo cambia, al principio, la visión sobre el hombre, ya que trae consigo una serie de valores humanos. Asimismo, conlleva un ideal de filiación divina y de amor fraterno universal, que añade dignidad al hombre (paso del individuo a la persona).
EL IUSNATURALISMO CRISTIANO HASTA EL SIGLO XIII: San Pablo, en su Epístola a los romanos, inicia el iusnaturalismo cristiano. Afirma que la ley de Dios está inscrita en la Naturaleza. Se refiere a una ley moral natural.
Más tarde, las obras de los Padres de la Iglesia (la Patrística) son de tipo apolo-gético, y no se ocupan de modo sistemático del Derecho Natural. Identifican la ley natural con los Diez Mandamientos. Distinguen entre Derecho Natural pri-mario (antes de la caída) y secundario (después del pecado), y sus textos, a fin de cuentas, revisten de fundamento teológico el Derecho Natural.
SAN AGUSTíN: Culmina la Patrística. Parte de un concepto de ley eterna, que, pasada por el filtro racional del hombre, es ley natural. A su vez, las leyes que derivan de ésta son leyes positivas.
SAN ISIDORO: Escribe el Libro de las Etimologías. Se acoge a una división tri-membre del Derecho (Natural, Civil y Consuetudinario).
EL IUSNATURALISMO ESCOLÁSTICO - SANTO TOMÁS DE AQUINO: Parte del concepto agustiniano de ley eterna (función gobernadora del orden universal). De ahí llega a la ley natural, al igual que San Agustín. Los preceptos de la ley natural son: auto conservación del propio ser, conservación de la especie y vida en sociedad y búsqueda de la verdad. Cualitativamente, hay que atender a la veracidad y a la evidencia en el proceso interactivo-racional-práctico, por lo cu-al cabrá hablar de preceptos primarios, secundarios y terciarios (siendo los primeros los de más evidencia y veracidad, y los últimos lo que menos).
Para Santo Tomás, la ley natural es universal (la misma para todo tiempo y lu-gar) e inmutable (tiene una unidad en el tiempo).
LA ESCOLÁSTICA FRANCISCANA: Sigue la tradición platónico-agustiniana (que se opone a la aristotélico-tomista). Sigue un camino intermedio (llamado racio-nal - voluntarismo) entre el intelectualismo que da primacía al entendimiento humano (o divino): lo que se manda, se manda porque es bueno; lo que se pro-híbe, se prohíbe porque es malo y el voluntarismo que da primacía a la volun-tad humana (o divina): lo que es bueno, es porque está mandado; lo que es ma-lo, lo es porque está prohibido.
DUNS SCOTO: Sigue la corriente franciscana. Es opuesto al tomismo. Adopta una postura voluntarista. Piensa que más que la búsqueda del conocimiento de Dios (intelectualismo), lo que ha de primar es el amor a Dios (voluntarismo). Esto lo justifica con la Teoría del contigentismo físico (las leyes físicas son con-tingentes, no necesarias para Dios). Por su parte, el contigentismo moral alude a que la moralidad del mundo es tal por voluntad de Dios.
GUILLERMO DE OCKHAM (tránsito a la modernidad): También franciscano, y más avanzado. Parte del voluntarismo y formula los contigentismos más radica-les que Scoto. Rompe con los universales aristotélicos y habla de nominalismo: las cosas son modos de designación o nombres. Por tanto, el único conocimien-to es el de las cosas concretas. Por tanto, no podemos tener un conocimiento directo de Dios. Ockham abre así la vía hacia la modernidad.
EL PENSAMIENTO RENACENTISTA: Se produce un ocaso de la escolástica e instauración del pensamiento racionalista. Cultural y artísticamente hay una vuelta al mundo grecolatino.
LA ESCUELA ESPAÑOLA DEL DERECHO NATURAL: La escolástica española de los siglos XVI y XVII reelabora la doctrina escolástica y se modera el pensa-miento cristiano medieval. El rasgo básico de la escuela española es la fidelidad al dogma. Los principales representantes son: Francisco de Vitoria (dominico, seguidor de Santo Tomás), Domingo de Soto (discípulo del anterior), Domingo Bañez (teólogo y jurista), Luis de Molina (jesuita, especialista en Derecho de gentes) y Francisco Suárez (jesuita, el más importante metafísico iusnaturalis-ta).
Los puntos básicos de la doctrina de la Escuela son:
1) El Derecho natural es de origen divino.
2) Coexistencia del Derecho natural y el Derecho Positivo.
3) El Derecho Natural es objetivo y normativo, inmutable y universal.
4) Intelectualismo (aunque algunos fueron voluntaristas).
EL IUSNATURALISMO RACIONALISTA: La filosofía racionalista dominó Europa a partir del Renacimiento. Supone, ante todo, un cambio de mentalidad. Sus presupuestos básicos aluden a un principio de necesidad (el universo tiene una estructura necesaria, esto es, racional), no hay azar ni contingencia (y por ex-tensión, lo más necesario es la matemática), separación entre filosofía y teolo-gía. Se produce una revalorización de las ciencias naturales: Kepler, Galileo, Newton, Pascal, Copérnico, entre otros.
Postulados básicos del Derecho natural racionalista:
1) Desvinculación del Derecho natural respecto a Dios: Dios ya no es la fuente de toda moral, sino la naturaleza racional del hombre.
2) Construcción del Derecho natural por la razón: Es decir, mediante opera-ciones lógico deductivas que se van ampliando indefinidamente a partir de los preceptos naturales y conocidos.
3) Estatus naturalis y estatus civilis: Lo primero se define como el estado de naturaleza del hombre previo a su convivencia político-social. Lo segundo es el estado posterior. De ello se extrae que el hombre es un ser asocial; simplemente se adviene a construir sociedades.
4) Pactismo: El paso de un estado a otro se explica por la teoría del pacto. Se distinguen dos pactos sucesivos: pactum unionis (constitución del grupo social) y pactum subjetionis (sumisión del grupo a una autoridad).
5) Naturaleza empírica del hombre: A partir de Grocio se atiende la natura-leza empírica del hombre, fijándose en sus consideraciones sociológicas. Puffendorf se centra en la tendencia natural hacia la sociabilidad; Toma-sio, hacia la apetencia de felicidad; Hobbes, el egoísmo; Rousseau, la bondad.
6) Separación entre moral y derecho: Es consecuencia de la separación en-tre filosofía y teología. La moral queda como un conjunto de actos inter-nos del sujeto.
GROCIO: Es un jurista interesado por la praxis. Equipara el Derecho natural con la Naturaleza racional (que en última instancia todavía está en Dios). Ade-más del componente racional, está el social (sociabilidad).
PUFFENDORF: Es el instaurador definitivo del racionalismo en el Derecho. A diferencia del anterior, se acerca al voluntarismo. Para Puffendorf, el hombre posee dos condiciones naturales: la imbecillitas (inseguridad, desamparo; esta-do de naturaleza) y la socialitas (status civilis, o para el: status adventilius).
TOMASIO: Discípulo del anterior. Entre sus ideas ilustradas, encontramos que para él el motor de la unión social es la búsqueda de la felicidad. Aquí Dios no aparece como legislador, sino como creador. Existen tres órdenes reguladores: la ética, los usos sociales y la jurisprudencia (lo cual supone, también, separa-ción entre moral y Derecho).
WOLF: Más filósofo que los anteriores. Es conciliador y racionalista. No separa, sin embargo, entre moral (ley preceptiva) y Derecho (ley permisiva).
HOBBES: Justificación del poder absoluto. Pesimismo antropológico.
LOCKE: Fundamentación del liberalismo. Optimismo antropológico.
ROUSSEAU: Plantea la existencia de una humanidad asocial e idílica (donde la igualdad y la libertad son derechos naturales). La corrupción (que aparece con la imposición de la propiedad) va unida a la aparición de la sociedad, la cual se organiza mediante un contrato social.
EL IUSNATURALISMO EN EL SIGLO XIX: Entramos en un siglo repleto de complejidad y heterogeneidad filosófica. La influencia de Kant es gigantesca. Se produce también una reacción contra el Racionalismo ilustrado. Esta reacción viene desde tres frentes:
1) El vitalismo: que defiende la continuidad y flujo constante de la vida;
2) El tradicionalismo: que aboga por una vuelta al pasado;
3) El historicismo y evolucionismo: que fijan sus explicaciones en el dina-mismo de la Historia. Las ideas de esta Escuela se centran en los concep-tos de nación o pueblo unidos al volksgeist (espíritu popular). Además, marginan la idea iusnaturalista.
EL IUSNATURALISMO EN EL SIGLO XX: Resurge con fuerza, en especial des-pués de la Segunda Guerra Mundial, el pensamiento iusnaturalista.
EL NEOPOSITIVISMO (1929): Círculo de Viena. Aboga por la absoluta negación de la metafísica, defiende las tesis de la verificabilidad y propugna la depura-ción del pensamiento científico.
FENOMENOLOGÌA Y AXIOLOGíA (teoría de los valores): Edmund Husserl (fe-nomenología) afirma que las ideas esenciales son algo dado o revelado a la con-ciencia (ruptura con el empirismo y el idealismo). Max Scheler (axiología) separa el ser del valor como si fueran distintas realidades.
EXISTENCIALISMO Hay un precedente: Kierkegaard. Para estos pensadores, la existencia es lo misterio, lo inefable, y, en última instancia, la esencia. El ser, según esto, se forja en la existencia (con la libertad y con el sentimiento de an-gustia).
NEOESCOLÁSTICA: El principal representante es el pontífice León XIII. Es una corriente renovadora, que pretende adaptarse a los nuevos tiempos.
NEOKANTIANOS: En el plano jurídico, el más destacado es Stammler, para quien el Derecho positivo ha de ser un derecho justo. Y ese criterio de justicia lo da el Derecho natural, que para él es de tipo histórico y variable.
RADBRUCH (Doctrina de la naturaleza de la cosa): Sostiene que el Derecho de-be tener en cuenta la realidad ontológica sobre la que va a operar. De ahí se deriva la idea de justicia. Este representante de la escuela alemana habla de 3 tipos de cosas: los hechos físicos, el hábito, uso o costumbre y las reglamenta-ciones jurídicas.
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