Introduccion al Derecho unidad 9

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Introduccion al Derecho unidad 9

Agregado: 07 de DICIEMBRE de 2007 (Por Guillermo Hassel) | Palabras: 6603 | Votar |

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Autor: Guillermo Hassel (guillehassel@arnet.com.ar)

Introduccion al Derecho

UNIDAD 9
9.1. El Método Jurídico, concepto. Métodos de elaboración del derecho. La téc-nica jurídica. Diversos medios técnicos: el lenguaje, formas y fórmulas, defini-ciones, presunciones, ficciones.
9.2. Interpretación: concepto. El método de interpretación del derecho. Referen-cias históricas y doctrinarias de los métodos de interpretación: teorías decimo-nónicas y modernas. Los criterios interpretativos.
9.3. Interpretación de la ley. Las pautas interpretativas: literalidad, elementos históricos, pautas teleológicas, de adecuación y de composición.
9.4. El resultado de la interpretación: interpretación taxativa, extensiva y res-trictiva. La interpretación del derecho consuetudinario.

MÉTODO JURíDICO

Antes de analizar el método jurídico, debemos recordar que un método es una forma de realizar una actividad, el camino o proceso que la actividad en cues-tión ha de seguir para alcanzar su objetivo. Etimológicamente el vocablo método proviene del griego methodos, guía, modo. Meta significa por, hacia, a lo largo; y hodos significa camino o vía; de ahí que llegamos al significado etimológico como "camino hacia algo o por el camino".
Las ciencias se valen de métodos determinados para concretar sus objetivos, teniendo presente en ese sentido que ciencia es el conjunto de conocimientos ciertos o probables, metódicamente adquiridos y sistemáticamente organizados, conforme a un objeto de estudio específico.
Las ciencias pueden clasificarse en fácticas o en formales y considerando al De-recho como la ciencia que regula la vida en sociedad mediante normas jurídicas establecidas por el Estado con carácter obligatorio, se trata de una ciencia fác-tica social, cuyo método es el hipotético deductivo, cuyos resultados estarán siempre signados por su valor relativo y su esencial provisoriedad.

Métodos de elaboración del derecho
En consecuencia la metodología de la elaboración del Derecho participa de las características de un saber teórico y de una práctica y, en cuanto aplicada al estudio de las acciones humanas dirigidas al logro de una finalidad, debe ate-nerse a dos reglas fundamentales:
� El rigor metodológico, es decir, que el método elegido debe ser válido para que se lo pueda emplear de manera coherente en todas las tareas que sean necesarias cumplir.
� La objetividad científica que permita un discernimiento lo suficientemen-te independiente para abandonar las nociones previamente adquiridas y las que la práctica pueda haber suministrado, cuando ellas no sean realmente convenientes o compatibles, con el intento de la realización de la tarea emprendida. Esto no significa abandonar la experiencia adquiri-da sino que se debe abandonar aquella que no se adecue a las conclusio-nes logradas en la elaboración técnica.
Ihering señaló que el "método jurídico no es una regla exterior, arbitrariamente aplicada al derecho: es el medio único, aplicado al mismo derecho, en virtud de una necesidad contenida en su esencia misma, de regular de una manera segu-ra la marcha del derecho en el dominio de la práctica".
Debe existir una correlación inseparable entre el objeto de la reflexión y el mé-todo a ella aplicable, de manera que sea válido el método que provenga de la naturaleza propia del objeto, evitándose actitudes escépticas como las de von Kirchmann, que al fracasar el intento de aplicar al Derecho el método de las ciencias naturales negaron la calidad de ciencias a las sociales, intentando des-truir el saber jurídico por una falla en la adecuación metodológica.

La técnica jurídica
La voz "técnica" proviene del griego "téchne", con la cual se designaban toda habilitad mediante la cual se hiciera algo: la transformación de una realidad natural en una realidad artificial, pero siempre no en una simple habilidad o arte, sino aquella que se realizaba siguiendo pautas regladas.
Aplicando a nuestra materia se puede decir que la técnica jurídica consiste en el adecuado manejo de los medios que permiten alcanzar los objetivos que el derecho persigue, siguiendo pautas regladas.
Se distinguen en el campo de la técnica jurídica las siguientes:
� Una técnica de elaboración, como creadora de normas, es el primer paso de la técnica jurídica.
� Una técnica de interpretación, segunda parte de la técnica jurídica.
� Una técnica de aplicación.
� Una técnica de integración. Como fundamentalmente el Derecho tiene plenitud pero no podemos decir lo mismo de la ley, donde no se puede prever todo, entonces para salvar esas situaciones no previstas existen procedimientos para integrar la ley.

Técnica de elaboración
La función de la técnica de elaboración gira en torno al cumplimiento de dos exigencias:
1. De "generalidad". Todo norma jurídica posee una nota de generalidad que concierne a su esencia normativa, debiendo el elaborador atenerse a las pautas de mayor amplitud que le permitan abarcar el mayor número de realidades posibles. Es decir, las normas deben llevar implícita la posibi-lidad de resolver todos los casos que puedan presentarse.
2. De "Casuismo" (Dicho de una disposición legal: Que rige casos especiales y no tiene aplicación genérica).
Por esto la técnica metodológica debe girar en torno a estas dos nociones antí-podas, persiguiendo su más ajustado equilibrio.
Porque si el fiel de la balanza se inclina a la generalidad, algunas especificida-des quedarán marginadas de la ley y muchos casos serán resueltos siguiendo la regla general sin atender las particularidades.
En cambio si el platillo de casuismo pesa más, el derecho medirá con un rigor quizás exagerado las particularidades concretas pero frente a las inevitables imprevisiones muchas no serán atendidas provocando incertidumbre.
La técnica de elaboración legislativa es una tarea fundamentalmente de la ra-zón pero también de previsión, proyectando hacia el porvenir lo que se ha reci-bido del pasado.

Principales teorías de la técnica de elaboración
Desde la antigüedad hay preocupación por las cuestiones del método, pero sólo en la modernidad se logra trascender los límites de la simple demostración co-mo exposición de lo ya sabido, para acceder al método como invención que tra-ta de encontrar una proposición verdadera en el campo de la investigación.
En el campo del derecho, esta indagación debe limitarse a los primeros años del siglo XIX, cuando aparece la Escuela Histórica cuyo mayor representante es el alemán Federico Carlos de Savigny que, junto con la escuela exegética francesa, son movimientos contrarios el iusnaturalismo clásico de la modernidad.
Pero la escuela exegética (que nace con la revolución francesa y se prolonga por casi cien años) es una cristalización de iusnaturalismo que al positivarlo, al co-dificarlo, lo destruyen. En cambio, el historicismo alemán cree en la fuente in-agotable de la vida como generadora de juridicidad, donde el pasado histórico aparece como una determinante de la estructura del Estado y del Derecho pero como la historia es un proceso continuo quedan abiertas las posibilidades de cambio: el derecho se crea primero en las costumbres y luego por la jurispru-dencia, siempre en virtud de una fuerza interior activa, jamás en virtud del ar-bitrio de ningún legislador.
De estos postulados, donde la ley queda reducida a una fuente secundaria (me-ro recolector de la juridicidad que fluye del "espíritu del pueblo), se infieren los principios sobre los que se ordena la técnica de elaboración del derecho:
1. Empirismo: el derecho se presenta como algo real, externo, dado, objeti-vo, su conocimiento proviene de la experiencia.
2. Causalidad y determinismo: todo fenómeno tiene una causa, lo posterior está determinado por lo anterior, no se produce libremente sino en virtud de una necesidad. Está integrado al pasado y orientado al devenir.
3. Irracionalismo y relativismo: el derecho es un cuerpo orgánico, natural, que vive en constante mutaciones que nada respetan.
La técnica que debe emplear el jurisconsulto consiste en la elaboración científi-ca del derecho. El jurista se convierte en un órgano del Estado a través del cual se expresa la conciencia popular, cumpliendo una tarea de ordenación o re-composición lógica del material jurídico que fluye. Ese material sistematizado vuelve a obrar sobre el mismo derecho en un proceso dialéctico.
A partir de Savigny se construye la moderna ciencia jurídica del derecho aun-que una de las principales objeciones en cuanto a la metodología es que está desprovisto de todo criterio de valoración, tal como destacan Stammler y Del Vecchio.
La crítica es válida en cuanto el historicismo descarta la existencia de un ideal universalmente válido, que funcione como pauta a la cual referir comparativa-mente la producción jurídica para inquirir acerca de la legitimidad o justicia de la elaboración lograda. Sin embargo en el historicismo ese criterio de valora-ción, el criterio axiológico, aparece en la consagración romántica de la concien-cia jurídica nacional, el espíritu popular (volksgeist).
Por su parte Rudolf von Ihering realizó, después de la escuela histórica, un gran aporte a la teoría jurídica, estableciendo los fundamentos de la jurispru-dencia conceptual que fructifica posteriormente en al Jurisprudencia de Inter-eses, postulando entre otros temas los mecanismos de la técnica para la elabo-ración del derecho. Afirmó que "el derecho existe para realizarse. La realización es la vida y la verdad del derecho, es el desarrollo en sí mismo. Lo que no suce-de nunca en la realidad, lo que solamente existe en las leyes, es sólo un fan-tasma de derecho, meras palabras y nada más".
El método era para Ihering lo que ataña a la esencia de la tarea del jurisconsul-to ya que, además de saber que el derecho se realiza, es preciso saber como lo hace. Para ello suministra la fórmula: simplificación cuantitativa y cualitativa, que permite otorgar a la ciencia jurídica una metodología de rigor lógico para la elaboración del derecho, para la construcción doctrinal y para la tarea herme-nética (arte de interpretar textos):
La simplificación cuantitativa tiende a la selección del material de que el ju-rista se apodera, pero quiere hacer lo más posible con el menor número de ele-mentos (ley de economía) ya que cuando más reducido sea el material, más fácil será su manejo. Integran esta etapa de la elaboración técnica:
1. El análisis jurídico, que tiende a facilitar el conocimiento del material ju-rídico a través de la disolución de los elementos complejos que presenta la realidad social. Las normas jurídicas son un elemento complejo, que se logra merced a la combinación razonada de elementos simples. Afirma que a través del análisis se podrá llegar a la formulación de los elementos simples que integran el fenómeno jurídico en la realidad compleja que aparece en al vida social. Sin embargo, ese alfabeto jurídico - por analo-gía con el alfabeto que permite construir el lenguaje - evoluciona con el distinto contenido que le va suministrando el derecho positivo, es decir, tiene la contingencia del tiempo y del lugar.
2. La concentración lógica tiende a la recomposición del material aislado mediante el análisis lógico. Trata de lograr la derivación de un principio que deberá enunciarse a través de una nueva expresión con mayor rigor lógico, que permitirá encontrar el principio general del cual son expresio-nes derivativas las leyes. Posibilitará recomponer el proceso jurídico y se convertirá en fuente de nuevas reglas.
3. El orden sistemático de la materia exige una clasificación sistemática, que tiene por objeto facilitar su conocimiento y la exacta exposición de los temas.
4. La terminología jurídica exige una adecuada utilización de expresiones técnicas, que tiende a la expresión conceptual y al ahorro de palabras in-necesarias.
5. El principio de economía jurídica, que significa combinar adecuadamente aquello que existe.
Cumplido el último paso de la primera etapa se ingresa en la simplificación cualitativa, etapa cumbre de su mecanismo técnico. Ésta suministra la inter-dependencia entre la técnica de elaboración (llamada alta jurisprudencia o ju-risprudencia superior) y la técnica de la interpretación (jurisprudencia inferior). En el sistema de Ihering están vinculadas de tal manera que solamente se llega a la jurisprudencia superior (elaboración) solamente a través de la jurispruden-cia inferior (tarea interpretativa) que permite la construcción jurídica, operación que tiende a la transformación de la materia en sistema para lograr una mayor perfección de la materia jurídica elaborada.
La construcción jurídica quiere mostrar la estructura de los cuerpos jurídicos, de las instituciones, prestando un acatamiento a las leyes de la construcción:
1. La construcción doctrinal debe aplicarse exactamente al derecho positivo, es decir, el legislador debe abstenerse de construir. Esa es la tarea cientí-fica del jurisconsulto, que debe realizar esa construcción sobre el derecho que le brinda la realidad social.
2. Debe respetarse la unidad sistemática (principio de no contradicción) con la propia construcción para no obstruir el progreso jurídico.
3. El material jurídico debe ser elaborado artísticamente (ley de belleza jurí-dica) cumpliendo las exigencias de sencillez, naturalidad, claridad y transparencia.
La Escuela de la libre investigación científica tiene como principal representan-te al francés Fran�ois Geny, cuyas ideas metodológicas intentan conciliar el principio de respeto a la ley, corolario de la exégesis francesa, con la necesidad de aproximación del derecho a la vida, para que el derecho sea un instrumento idóneo para atender las exigencias de la vida social.
Geny había clasificado las fuentes de juridicidad en formales y no formales. Posteriormente perfecciona su teoría de las fuentes y de ella infiere su técnica de elaboración del derecho a través de los dos elementos que la integran:
� Lo dado, o sea el material con el cual ha de elaborar el jurista la arquitec-tura de los conceptos. Es el material de la elaboración jurídica, integrado por:
o datos reales o naturales, provenientes de la naturaleza física del hombre y del mundo que lo rodea;
o datos históricos, resultantes de la evolución de los datos reales;
o datos racionales, postulados iusnaturalistas derivados de la razón humana con carácter universal e inmutables y,
o datos ideales, aspiraciones que marcan la meta del progreso del de-recho.
� Lo construido está representado por todos los procedimientos de la técni-ca jurídica, cuya infinitud impide una clasificación cerrada, pero entre los cuales se destacan todas las fuentes formales, en particular, la ley.

Diversos medios técnicos
Los medios de la técnica jurídica se dividen en formales y substanciales. Los siguientes medios son formales:
� Vocablos, palabra propias del derecho y comunes con sentido especiales para el derecho (por ejemplo, la palabra "cosa" es el objeto de una operación).
� Lenguaje, existe uno técnico específico del derecho. con fórmulas (por ejem-plo, "Vuestra Señoría", tienden a desaparecer), aforismos y sentencias (son comunes, por ejemplo, "ad referéndum") y estilos.(debe ser claro para evitar malas interpretaciones). Toda la creación legislativa se vierte en palabras, in-dicando que el lenguaje es el más inmediato e importante instrumento técni-co de la creación jurídica.
El lenguaje jurídico es rigurosamente técnico que, al suministrar normas, debe cumplir con los requisitos de claridad (para que el destinatario entien-da), precisión, ser categórico (imperativo) y ajustarse a la ciencia del lenguaje (la semántica, la gramática, la sintaxis, la ortografía)
� Formas, conjunto de signos exteriores que acompañan la realización de los actos jurídicos (por ejemplo, la escritura). Pueden ser formales, entre los que se dividen en solemnes (obligatorios, como el consentimiento en el casamien-to) y no solemnes (no es exigida como condición del acto sino como medio de prueba, por ejemplo, la escritura pública) y no formales (las formas se dejan libradas a la voluntad de las personas que actúan).
� Fórmulas, de las cuales casi nada quedan en el derecho moderno, aunque se pueden hallar algunas en la práctica notarial, pero sus efectos se van per-diendo en el tiempo en valor y eficacia.
� Sistemas de Publicidad, como el caso de los registros públicos, edictos, facili-tándose la prueba de los actos jurídicos.
� Definiciones, deben tener alcance normativo y servir para la interpretación de la ley (por ejemplo, artículo 77 del código penal define el término capitán). Vélez Sarfield dice que las definiciones son impropias de un Código y sólo admite aquellas que restrinjan o amplíen la significación del término en el lenguaje común o aquellas que definan otros límites a su significado.
Por su parte los medios substanciales (materiales) de la técnica jurídica son las:
� Presunciones, que responden a una necesidad práctica y no pueden prescin-dirse de ellas, basándose en probabilidades fundadas (por ejemplo, la dura-ción del embarazo). Constituyen la consagración jurídica de una serie de hechos y circunstancias que en la generalidad ocurren. Las presunciones se clasifican en:
� Relativas: Aquellas que admiten prueba en contrario (juris tantum: "de de-recho mientras no se pruebe lo contrario") como es la presunción que atri-buye al locatario la propiedad de los bienes que se hallan en la casa loca-da.
� Absolutas: Las que no admiten prueba en contrario (juris et de jure: "de pleno y absoluto derecho") como la presunción que una ley debidamente publicada es conocida.
� Jurisprudenciales
� Ficciones, algo que se supone como cierto aunque se sabe que esto no es así, creaciones jurídicas imaginativas ajenas a la realidad que se establecen con alguna necesidad práctica (por ejemplo, el mecanismo de la sucesión heredi-taria, que se asienta en la ficción que declara que la persona del causante continúa en la del sucesor). Según Stammler, la ficción es la consagración de un supuesto jurídico que se funda en algo que en realidad no existe.

INTERPRETACIóN

Interpretar (del latín interpretāri; explicar o declarar el sentido de algo, y princi-palmente el de un texto) es, básicamente, una técnica para la averiguación del sentido de un objeto cultural. Debe remarcarse, sin embargo, que la interpreta-ción en el derecho no se circunscribe a la interpretación de la ley, aunque por su importancia se pone en ella la acentuación de la consideración científica.
Esta tarea técnica la cumplen los distintos sujetos que participan del derecho, permitiendo realizar la siguiente clasificación de la tarea interpretativa, a partir del órgano que la realiza:
� Interpretación Legislativa: es la que realiza el legislador mediante el instru-mento de la ley, que tiene por objeto esclarecer el sentido de un texto legisla-do.
� Interpretación judicial: es la que realiza el órgano jurisdiccional, previo a la aplicación de la norma general a un caso particular, siendo su instrumento la sentencia.
� Interpretación doctrinaria: es la que realizan los estudiosos del derecho, los jurisconsultos, a través de diversas publicaciones.
Se estudia dentro de este tema, aun cuando metodológicamente importa una tarea específica, el método de aplicación de la norma por parte de los jueces o de funcionarios administrativos, para resolver casos específicos. Ese proceso consiste en la toma de decisiones en situaciones determinadas, considerando los hechos relevantes, el tiempo histórico y otros aspectos vinculados, efec-tuando la correspondiente interpretación previa. Esto es, la aplicación de la norma requiere siempre la previa interpretación mediante un método adecuado.
También se incluye la tarea integradora que es la que realiza el órgano juris-diccional, frente a la ausencia de un precepto genérico, en el cual vaciar la rea-lidad concreta sometida a la decisión. La tarea interpretativa no supone la apli-cación de la norma, ya que un jurista puede interpretar valiéndose de una hipótesis de trabajo solamente imaginaria.
Interpretar, aplicar e integrar son tres tareas técnicas que, aunque indisolu-blemente vinculadas en el proceso de concretización de la generalidad normati-va, tienen una absoluta independencia metodológica.

Referencias históricas y doctrinarias - Los criterios interpretativos
Solamente después de la Codificación Napoleónica se comienzan a ver las dife-rentes facetas del problema de la interpretación.
La escuela de la exégesis: Nace como resultado del triunfo de las ideas de la Re-volución Francesa consagrada a través de la codificación, que constituyó la consolidación legislativa de los postulados del clasicismo iusnaturalista. Dicha Revolución tenía que asegurarse la estabilidad de su derecho; no podía correr el riesgo que se acudiera a procedimientos históricos o racionales que se funda-mentaran en la interpretación de otras fuentes que no fueran las oficialmente establecidas por el derecho revolucionario, ya que toda indagación anterior po-dría esconder intentos de recuperar el derecho monárquico abolido.
El rasgo fundamental de esta escuela fue el culto al texto de la ley y la limita-ción de la preocupación jurídica al examen gramatical de su sentido. En conse-cuencia, y fundado en la división de poderes, toda la tarea de creación jurídica se atribuye al poder legislativo entronizando al Estado como única fuente de juridicidad positiva, consolidando una total ruptura con el pasado-
El método de la exégesis es analítico, porque reduce la tarea a un análisis del texto, siguiendo y respetando las divisiones y la ordenación temática impuesta por el legislador. Esto es, se examinan cronológicamente los libros, los títulos, los capítulos, las secciones y finalmente los artículos, marchando así con el le-gislador para comprender su pensamiento, permitiendo que sea el Código mis-mo lo que se estudia y se hace familiar.
Debe remarcarse que la metodología postulada por la exégesis inmoviliza el de-recho positivo, el cual queda paralizado en la reducción a la ley y a la intención real y efectiva del legislador.
La Escuela Histórica: Como resultado de la aplicación de la técnica de su prin-cipal representante, Federico Carlos de Savigny, se obtuvieron tres resultantes jurídicas:
� El derecho consuetudinario, espontánea emanación del espíritu popular;
� El derecho legislado, como conceptualización normativa del derecho consue-tudinario.
� El derecho científico, desenvuelto por sistematización del derecho legislado por la elaboración doctrinaria.
El método interpretativo está limitado, en el pensamiento historicista, a la in-terpretación del derecho legislado, mediante una operación intelectual, que tie-ne por objeto el reconocimiento de la ley en su verdad, reconstruyendo para ello el pensamiento del legislador contenido en la ley. Se siguen, con esta finalidad, cuatro procedimientos, que son etapas que deben cumplirse inexorablemente:
1. El gramatical, que precisa el sentido correcto de las palabras de que se ha valido el legislador para expresar su pensamiento.
2. El lógico, realiza un análisis del material suministrado por el examen gramatical, descomponiéndolo en su estructura lógica.
3. El histórico, busca conocer la situación económica, política y social en que se ha dictado la ley confrontando esa realidad con los cambios que la ley provoca en la institución que se trate.
4. El sistemático, establece un enlace de unión de las distintas normas jurí-dicas dentro de una institución.
El gran aporte del método interpretativo es la utilización de los procedimientos histórico y sistemático, donde la historia cumple la función determinante pro-pia de la concepción historicista y el sistemático ha permitido incorporar las normas dentro del sistema al cual pertenecen.
También el problema de la integración es resuelto por esta escuela utilizando el recurso de la analogía.
Jurisprudencia de conceptos: El máximo exponente del conceptualismo es Ber-nard Windscheid. La metodología postulada por este movimiento es común pa-ra las tareas de creación y de interpretación. Se plantea esta escuela la necesi-dad de desvincular los distintos conceptos contenidos en las normas jurídicas y mediante los cuales el legislador se ha valido para expresar su pensamiento.
El método señala que, en toda relación jurídica normatizada, el legislador ha tenido que recurrir a la utilización de expresiones lingüísticas, como referencia al pensamiento jurídico conceptual que quería expresar a través de ellas. Se preocupa este método, pues, por lograr una descomposición y análisis de los conceptos contenidos en el pensamiento expresado por el legislador a través de las normas.
Por ejemplo, en la compraventa se trata de un contrato mediante el cual se cede algo por dinero. Interesa en consecuencia, precisar cual es la exacta significa-ción de la expresión "contrato". Supongamos que respondemos que es un "ne-gocio jurídico", interesa entonces precisar la noción de negocio jurídico y así en una cadena lógica interminable que requiere un esfuerzo de precisión lingüísti-ca y una estrictez de pensamiento matemático, ya que la falla que pueda ope-rarse en cualquiera de las determinaciones afectará el total de la elaboración que se realice.
El finalismo de Ihering: El método realista o teleológico (teleología: del griego, doctrina de las causas finales) parte de la ley de finalidad existente en el mundo del Derecho. Afirma que todas las actividades humanas, y el derecho como re-guladora de ellas, están expuestas a contingencias variables. No todas las na-ciones tienen idénticas necesidades económicas, ni los mismos grados de evo-lución, razón por la cual las normas jurídicas que deberán regular la conducta de sus miembros estarán en gran medida condicionadas por esos factores que atañen a la relatividad del derecho positivo.
Por eso el fin que persigue el derecho es la motivación de lo jurídico y, en con-secuencia, ese también debe ser el objetivo primigenio de la investigación cien-tífica del derecho. Este método, que parte de esa observación empírica de la realidad social, convierte en fin a la investigación jurídica.

Métodos modernos
La evolución histórica de Raymond Saleilles comienza alrededor de 1890. Reco-noce a la ley como principal fuente del derecho, pero debe desempeñar una do-ble función:
1. Adaptarse ampliamente a las exigencias del momento de su sanción, res-pondiendo a las necesidades de carácter social y económico que la han hecho nacer.
2. Adaptarse igualmente a las exigencias del porvenir, sirviendo siempre de base para la satisfacción de nuevas necesidades.
Para llenar estos dos requisitos la ley debe ser interpretada con un método científico, y no debe ser tomada como expresión de la voluntad del legislador sino como revelación de las necesidades económicas y sociales que han dado lugar a la sanción, por cuya causa cuando cambia la sociedad la ley debe ser adaptada al momento histórico, aunque no varíe su texto.
La libre investigación científica: Ihering es hasta ahora el renovador pero su pensamiento no genera un sistema, siendo Geny quien desarrolla las modernas doctrinas. Admite que la interpretación del derecho utilice otros esquemas además de los gramaticales y lógicos que surgen del texto de la ley, valiéndose también de elementos externos como los antecedentes históricos, los trabajos preparatorios, la discusión parlamentaria entre otros.
El método interpretativo de Geny recurre a la ley como la primera fuente del derecho, pero no encontrando en ella la solución, acude a otras fuentes forma-les que son la costumbre, la autoridad (jurisprudencia y doctrinas actuales) y la tradición (jurisprudencia y doctrinas antiguas). Si tampoco de esta manera se encontrara la razón buscada, recurre a fuentes no formales: los datos reales (realidades físicas, biológicas, económicas, sociales, etc.); datos históricos (an-tecedentes de la norma, discusión parlamentaria etc.), datos racionales (princi-pios permanentes del derecho natural) y datos ideales (aspiraciones de un gru-po social en un momento de su evolución histórica.
Teoría del derecho libre: Tuvo su origen en Eugen Eherlich quien proclamó la necesidad de una libre formulación del derecho que, partiendo de la tradición jurídica, aspira al derecho justo, sin admitir la arbitrariedad.
La tesis de la escuela afirma que junto al derecho estatal (actualmente el dere-cho positivo) figura el derecho libre, resultado del criterio de los miembros de la comunidad jurídica (jurisprudencia y ciencia del derecho) es decir, un resultado jurídicamente voluntario.
El intérprete y quien aplica la ley puede y debe buscar la solución del caso más allá de la ley. Incluso, si fuese necesario, dejar la ley totalmente de lado, porque además del derecho estatal existe un derecho libre con la misma jerarquía que fluye de la vida social y ha sido aplicado desde siempre por los jueces.
Este método interpretativo enseña que debe resolverse de conformidad con el sentido que surge de la norma elaborada por el estado, pero éste puede ser de-jado de lado en dos hipótesis:
1. Si le parece al aplicador que la ley no le ofrece una decisión libre de toda duda;
2. Si no le parece verosímil, con arreglo a su libre y honesta convicción.
Estas ideas encuentran consagración legislativa en el Código Civil suizo de 1907, donde se establece que en los casos no previstos por la ley el juez decidi-rá según la costumbre y, en defecto de ésta según las reglas que establecería si tuviese que obrar como legislador, inspirándose en la doctrina y en la jurispru-dencia.
Jurisprudencia de intereses: Es fundamentalmente un método de interpreta-ción legislativa que encuentra sus raíces en la teoría finalista de Ihering. Se tra-ta de una teoría científica adaptada a la praxis jurídica que prescinde de la filo-sofía del derecho y que trata de demostrar que la finalidad esencial de la deci-sión judicial es la satisfacción de las necesidades vitales, materiales e ideales, que existen en la realidad social. Esos intereses son la meta que debe perseguir el intérprete.
La metodología postulada atiende a la técnica de aplicación del derecho pres-tando especial atención a los problemas de la técnica integrativa además de la interpretativa. Para integrar la laguna, la jurisprudencia de intereses recurre a la analogía pero afirma que para que ésta funcione se requiere una valoración previa de los intereses de la situación nueva y la coincidencia con la que surge de la situación regulada y que se pretende imponer por el camino de la analo-gía.
Frente a supuestos no regulados el juez deberá valorar el caso individual que tiene que resolver y buscar luego en el derecho positivo tratando de encontrar una situación análoga de intereses que el legislador hubiera regulado. Si no en-cuentra la análoga valoración legislativa, podrá decidir fundándose en el arbi-trio judicial utilizando su propio criterio de ponderación de los intereses.
El realismo norteamericano: su impulsor es John Gray quien distingue entre derecho efectivo y fuentes del derecho. El primero consiste en las reglas senta-das por los tribunales y aplicables por éstos; fuentes del derecho son los mate-riales con que el juez cuenta para establecer las reglas efectivas de su fallo (le-yes, jurisprudencia, doctrina y principios éticos). Afirma que una ley no es de-recho mientras no haya sido interpretada o aplicada por los tribunales.
Teoría pura del Derecho: Interpretar es para Kelsen una operación del espíritu que acompaña al proceso de creación del derecho al pasar de la norma superior a una norma inferior. Vemos así una ampliación del plano técnico interpretati-vo, no limitado exclusivamente a la tarea de la decisión del caso particular (in-terpretación judicial), sino que acompaña al trámite de creación del derecho en todas sus etapas, siendo un acto de voluntad.
La teoría pura cree que no es cierto que solo una de las posibilidades en juego sea la correcta y en definitiva, establece que la tarea interpretativa es una ope-ración creadora que actúa fundamentalmente en el plano de la voluntad, de la capacidad de decisión del órgano, y que se mueve dentro del marco de posibili-dades que suministra la norma superior del ordenamiento jurídico y en la cual la norma creada por la interpretación, encontrará su fundamento de validez.
La teoría Egológica: El objeto de las ciencias jurídicas no es para Cossio las normas jurídicas sino que es la conducta referida por las normas, pero no la conducta en cuanto "ser", sino la conducta en su libertad, es decir, como con-ducta en interferencia intersubjetiva. El jurista no interpreta normas sino con-ductas recurriendo a procedimientos que le permitan desentrañar el correcto sentido de las referencias dogmáticas contenidas en las normas y además recu-rrirá a un método empírico dialéctico para valorar y comprender la conducta.
Para Cossio la experiencia jurídica está integrada por tres elementos:
1. La conceptuación normativa, estructura lógico-formal a cuyo contenido se accede con un método racional deductivo.
2. Esa conceptuación tiene referencias dogmáticas de contenidos empíricos y materiales a las que se accede mediante un método empírico conside-rando el objeto del que se trata.
3. Existe otro elemento necesario, la valoración jurídica, a la que se accede por un acto de comprensión mediante un proceso empírico-dialéctico.
El juez frente al problema planteado debe hacer un acto de valoración para ele-gir la norma adecuada al caso, y después realizar una ponderación de las valo-raciones sociales vigentes a fin de extender o restringir el sentido de la norma hasta llegar a una solución justa.
La egología destaca que no se debe rechazar ninguno de los métodos de inter-pretación enseñado por la doctrina ya que no puede descartarse que por aplica-ción de alguno de ellos se llegue a satisfacer las exigencias de justicia.
El tridimensionalismo de Werner Goldschmidt: Plantea la necesidad de estudiar el funcionamiento de la norma en varias etapas. Primero hay que interpretar la norma, examinando si ella describe la conducta de su autor. Si contiene partes en blanco debe llenarse según la intención de los autores mediante la determi-nación. En el caso que no exista norma adecuada al supuesto fáctico debe ela-borarse la norma y, finalmente hay que proceder a su aplicación.
Respecto al problema de la interpretación, esta escuela destaca cuatro etapas:
1. La averiguación del sentido de la norma, según los usos lingüísticos de la comunidad.
2. Debe comprobarse cual ha sido la voluntad del autor (elemento histórico).
3. Se podrá enjuiciar la fidelidad de la autobiografía que el autor de la nor-ma hizo de su propia voluntad. Si la norma es fiel (coincidencia histórica y literal), la tarea interpretativa ha terminado.
4. Si la norma es infiel, es decir si el resultado de la tarea literal e histórica no coinciden, se plantea el problema de cual debe prevalecer, volcándose Goldschmidt a favor de la interpretación histórica.

INTERPRETACIóN DE LA LEY

La tarea hermenéutica (arte de interpretar textos) legal parte de un texto que le es dado al interprete de manera inequívoca. El propósito, por tanto, del queha-cer interpretativo es circunscribirse a ese objeto, cuyo esclarecimiento y capta-ción procura.
Sin embargo, esa aspiración técnica se desenvuelve alrededor de criterios anta-gónicos, entre los que podemos nombrar a los subjetivistas, objetivistas y otros. Ese antagonismo se funda en la utilización de distintas pautas interpretativas que, como criterios fundamentales, deben guiar la tarea del intérprete, inci-diendo en ocasiones de tal manera que una diferencia metodológica implica una distinta consideración del fenómeno jurídico.

Las pautas interpretativas
Preeminencia de la literalidad: La interpretación de todo texto normativo y, en consecuencia, de la ley, comienza por el estudio de su sentido literal. Es por tanto el criterio gramaticalista o filológico, mediante la lectura y la captación del sentido de las palabras contenidas en al ley, la primera pauta que se debe atender, ya que la norma legislada está integrada por palabras que provienen del lenguaje natural y cuyo significado no es posible descubrir sino con arreglo a él.
Entonces habrá que superar, aplicando conocimientos semánticos (pertenecien-te o relativo a la significación de las palabras) y sintácticos (del griego, coordi-nación; parte de la gramática que enseña a coordinar y unir las palabras para formar las oraciones y expresar conceptos) las propias vaguedades y ambigüe-dades que caracterizan al lenguaje, precisando el contenido de la expresión en su vinculación con el contexto y la situación ñeque se encuentran dentro de la frase.
El elemento histórico: Otra pauta hermenéutica es la averiguación de la volun-tad del legislador expresada a través del esquema lingüístico de su texto.
Se recurre para hacer esta indagación a una serie de factores extrínsecos a la ley, que pueden iluminar su sentido. Tal es el caso del preámbulo de la Consti-tución, las notas que a veces agrega el legislador al pie de cada artículo, la dis-cusión parlamentaria, el discurso del miembro informante son algunos de esos factores extrínsecos.
Sin embargo, su sola enunciación sugiere ya las dificultades prácticas y a veces gravemente engañosas de su utilización, ya que rastrear la voluntad del legisla-dor a través de pautas variables es una tarea sumamente difícil.
Pautas teleológicas (doctrina de las causas finales): Es indudable que el autor de una norma ha perseguido satisfacer determinados fines en su elaboración. La pauta que atiende a estos fines pretende seguir la línea de pensamiento del autor real de la norma y pretende también, si concluye que el instrumento utili-zado no ha satisfecho adecuadamente los fines perseguidos, haber podido regu-lar los supuestos más en coincidencia con los fines propuestos por el autor, in-cluso mejor que él, ya que al llegar a la individualización de la norma en el caso concreto, llega a la conclusión de que esa norma no satisface los fines efectiva-mente propuestos por el autor.
Pautas de adecuación: Algunas doctrinas, entre las que encontramos coinci-dencias en la libre investigación científica y en el derecho libre, elaboraron pro-cedimientos que pretenden una constante adaptación del derecho, no sólo a las condiciones generales del presente, sino concretamente al caso particular que debe ser decidido.
Sebastián Soler advierte, en la crítica a esos criterios, que la adaptación sola-mente puede producirse por deformación o amputación de una de las dos figu-ras: o la que nos da la ley o la que nos presentan los hechos, esto es, o sacrifi-cando la intangibilidad del texto legislador, o renunciando a la precisión del hecho sometido a la decisión.
Pautas composicionales: Nunca, o casi nunca, los hechos de la realidad sub-sumibles en el derecho lo son en una norma única, aislada, como especialmen-te creada para el caso.
Y aun en aquellos casos, más imaginarios que reales, ella estará inserta en el ordenamiento jurídico total, el cual incide en su plenitud, en la aplicación de la norma al caso concreto.
Esto explica porqué la tarea interpretativa está gobernada por una pauta com-posicional, que se conjuga articulando cuatro principios fundamentales:
1. El principio de vigencia, que establece que, entre dos interpretaciones po-sibles, debe elegirse la que da valor al contenido dispositivo del precepto y no la que se lo niega.
2. El principio de unidad sistemática, que impone la simultánea validez de todas las normas del ordenamiento jurídico positivo.
3. El principio dinámico, que obliga a la aplicación actual del derecho que evoluciona día a día, presentándose siempre con modalidades cambian-tes.
4. El principio jerárquico, que impone un orden de prelación normativo, es-tableciendo la supremacía de la ley fundamental.
Este esquema ha restituido a la hermenéutica su posición, más cercana de la dogmática que del intuicionismo, más próxima a la heteronomía (condición de la voluntad que se rige por imperativos que están fuera de ella misma) de la ley que al voluntarismo creador del aplicador.
Por su parte el filósofo argentino Mario Bunge encuentra insuficientes los mé-todos de referencia y propone el método integral que, de una manera sintética y evolutiva, estudia todas las fases de la génesis de la ley. Se debe, según el tra-tadista, considerar a la ley como un fenómeno a la vez biológico, económico, histórico y psicológico.

RESULTADO DE LA INTERPRETACIóN

Aplicando las pautas analizadas es posible llegar a los siguientes resultados.
Interpretación taxativa: Así llamada cuando la adaptación entre la ley y el caso coinciden estrictamente con la expresión verbal contenida en la formulación legislativa.
Interpretación extensiva: En ésta la figura abstracta dibujada en el supuesto de la norma se extiende en su aplicación a límites que van más allá del núcleo central de la proposición normativa.
En ocasiones se confunde interpretación extensiva con el procedimiento de in-tegración por analogía, que son cosas sustancialmente diferentes. La primera es un resultado interpretativo de la aplicación de las pautas propias del méto-do. La otra, el remedio de la analogía, es una manera de resolver problemas de ausencia de regulación normativa, los supuestos de vacío legal como mecanis-mos de integración.
Interpretación restrictiva: La interpretación restrictiva comprime la expresión lingüística contenida en el supuesto de la norma, dejando afuera casos que conceptualmente debieran estar comprendidos en la proposición.

Reglas relativas a la aplicación de la ley.
Normas que rigen esta actividad técnica:
1. No hay jurisdicción sino en virtud de la ley,
2. Los jueces no pueden proceder de oficio sino a requerimiento de una parte,
3. Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo pretexto de oscuridad, silencio o insuficiencia de las leyes (art. 15� del Código Civil),
4. El juez debe resolver siempre según la ley,
5. La justicia debe ser pública,
6. Las sentencias son definitivas, existiendo recursos como apelaciones u otras, pero una vez superadas, la sentencia determina que el caso es cosa juzgada,
7. Concepto de cosa juzgada, es la autoridad y eficacia de una sentencia judi-cial cuando no existe contra ella medios de impugnación que permitan modi-ficarla.
Autoridad de cosa juzgada es pues calidad, atributo propio del fallo que emana de un órgano jurisdiccional cuando ha adquirido carácter de definiti-vo. Se vincula con la eficacia, determinando que es: no impugnable, inmodifi-cable y coercible (aunque pueda ser modificada por acuerdo de partes).

Interpretación del derecho consuetudinario
La norma consuetudinaria integra el derecho positivo. Por esta causa, los prin-cipios hasta aquí expuestos se aplican también a la interpretación del derecho consuetudinario.
No obstante, la especial naturaleza del mismo requiere una previa comproba-ción de su existencia, aunque si la costumbre jurídica es expresión normativa jurídica e integra el derecho positivo, no requiere prueba y debe ser aplicada por el juzgador. Por cierto que ello no obsta para que quien invoca una costum-bre aporte al proceso elementos probatorios de su existencia, a fin de auxiliar al juez en la tarea de la aplicación.

Introduccion al Derecho unidad 9

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