 |
Haga click para publicitar en Alipso.com |
| Buscando Secundarios
| Universidades
| Carreras
| Test
Orientación Vocacional | Medios
| Profesores particulares
| Institutos
| Campus Material Monografias | Exámenes Secundarios | Exámenes Universitarios | Enlaces | Enviar material | Diversión Postales | Humor | Descargas | Juegos Comunidad Foros | Institucional Publicite | En su sitio | Contáctese Cursos en Buenos Aires Cursos de Informática | Cursos de apoyo al CBC | Carreras y Cursos de Diseño, Comunicación, Arte y Fotografía |
|
|
Imprimir apunte |
Recomendar a un amigo |
Recordarme el recurso |
 Descargar como PDF |
|
Más sobre este recurso: Catalogado en base de datos como: Propuesta sobre el regimen juridico especial de proteccion a los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial del Peru: Propuesta sobre el régimen jurídico especial de protección a los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial del Perú Agregado: 10 de AGOSTO de 2007 (Por JORGE FERNANDO BAZAN CERDAN) | Palabras: 16189 | Votar! | Sin Votos | Sin comentarios | Agregar Comentario Categoría: Apuntes y Monografías > Derecho > |
|
Propuesta sobre el régimen jurídico especial de protección
a los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial del Perú
Es sabido que el Perú es un país pluriculticural, multiétnico y diverso en donde coexisten varios pueblos y grupos étnicos, organizados generalmente en comunidades andinas y amazónicas, que poseen conocimientos científicos y tecnológicos, medicina tradicional, valores culturales, vestimenta, idioma, formas de organización social, modelos de desarrollo socio económico, maneras de administrar recursos naturales, diferentes prácticas de ejercer autoridad y administrar justicia, así como de conservar sus tierras y territorios.
Según los datos innegables de nuestra realidad, reconocidos por el texto constitucional, el Perú es un país pluricultural, multiétnico y multilingüe. Así, de acuerdo al Mapa Etnolingüístico Oficial del Perú[1], en el país existen 72 etnias[2], 7 ubicadas en el área andina y 65 en el área amazónica, las cuales se agrupan en 14 familias lingüísticas indígenas[3]. Según otras fuentes, la heterogeneidad de la población peruana se manifiesta actualmente, en la coexistencia de 43 lenguas: 39 son amazónicas, una lengua en fase de estudio y 3 lenguas andinas: el quechua, aymara y jacura. Todas ellas agrupadas en 17 familias lingüísticas. Los tres grupos etnolingüísticos más numerosos de la Amazonía son: Asháninka 57,998, el Aguaruna 45,137 y el Shipibo 20,178.
De acuerdo al IX Censo Nacional de Población realizado por el INEI el año
En la actualidad, según los registros del Ministerio de Agricultura, los pueblos indígenas del Perú están organizados mayoritariamente en 5,826 comunidades campesinas -andinas y costeñas- reconocidas[4] y 1,265 comunidades nativas[5]-amazónicas- inscritas[6]. De acuerdo a la misma fuente, las comunidades campesinas ocupan una extensión superficial de 16´706,952.7557 has. y agrupan aproximadamente a 1´041,587 familias. Las comunidades nativas ocupan una extensión superficial de 9´269,332.3145 has. y agrupan aproximadamente a 45,791 familias.
La mayoría de las comunidades vive en condiciones de extrema pobreza e inferior calidad de vida. La pobreza estructural afecta a los pueblos indígenas con mayor intensidad, restringiéndoles el pleno goce de sus derechos humanos, económicos, sociales y culturales.
De otro lado, en
Diferentes grupos etno-lingüísticos, entre ellos los Nanti (Kugapakori)[7], Kirineri, Matsigenka[8], Asháninka y Poyenitzari, de la familia lingüística Arahuaca; Chitonahua, Maxonahua, Morunahua, Marinahua y Sharanahua, entre otros, de la familia lingüística Pano, han optado por aislarse voluntariamente de la sociedad nacional no indígena y, por lo tanto, no cuentan con comunidades nativas con tierras legalmente reconocidas. Los Pueblos Indígenas en aislamiento voluntario, de los cuales hasta el momento se han podido identificar 14 grupos etno-lingüísticos, con una población que se estima entre
En los departamentos de Cusco, Madre de Dios y Ucayali coexisten diez pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial pertenecientes a las familias lingüísticas Arahuac y Pano. Las del primer grupo se localizan en la zona formada por la cabeceras y partes altas de los ríos Ticumpinía, Timpía, Camisea, Manu, Paquiria, Serjali, Las Piedras, Los Amigos y Tahuamanu. Las del segundo grupo se ubica en la zona formada por las cabeceras de los ríos Inuya, Mapuya, Cujar (Alto Purús), Alto Yuruá, Alto Sepahua, Alto Piedras y probablemente los ríos Tahuamanu, Yaco y Chandless. De igual manera, en las Areas Naturales Protegidas como el Parque Nacional del Manu,
Ellos están expuestos a enfermedades nuevas y epidemias mortales, así como a otro tipo de amenazas derivadas de la destrucción del medio ambiente y la invasión de sus territorios por la exploración y explotación petrolera, maderera, aurífera, por la presión de grupos religiosos mediante contactos forzados, por investigadores etnobotánicos, lingüístico-botánicos, por ser un destino de ecoturismo, la colonización, la violencia política, el narcotráfico y otros.
Según el Convenio N° 169 de
1. Normatividad internacional
El Estado peruano ha suscrito la mayoría de tratados internacionales de derechos humanos sobre pueblos indígenas y minorías, así como los tratados de derecho internacional humanitario. De acuerdo a disposiciones internacionales[10] e internas[11] el Estado peruano está obligado a cumplir los tratados suscritos, reconociéndoles supremacía sobre la normatividad interna.
Los instrumentos internacionales en materia de reconocimiento y respeto a los derechos colectivos de los pueblos indígenas establecen un conjunto de obligaciones para el Estado peruano. Así, interesa resaltar a los Convenios de
Cabe señalar que, el “Convenio Nº 169 de
Por la ratificación del Convenio 169 de
Asimismo, al ratificar el anterior instrumento internacional el Estado peruano, en el marco de los esenciales principios convencionales de respeto, participación y consulta de los pueblos indígenas, se comprometió a adoptar medidas especiales para garantizar a éstos el goce efectivo de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin restricciones, así como realizar esfuerzos para mejorar las condiciones de vida, participación y desarrollo en el marco del respeto de sus valores culturales y religiosos.
Para dicho efecto, la autoridad gubernamental responsable deberá cerciorarse que los programas de desarrollo y medidas de política que afecten a los indígenas, se realicen con su cooperación, inclusive en su planificación, coordinación, ejecución, evaluación y control de su aplicación, así como en la proposición de medidas legislativas y de otra índole por parte de las autoridades competentes (Artículo 33°).
La posición que
Los tratados en materia de derechos humanos tienen una jerarquía no sólo constitucional, sino que también gozan de una fuerza material supraconstitucional, que prevalece en relación a las normas del Derecho interno y en razón de la norma que mejor proteja a los derechos fundamentales[12]. Este sería el caso de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos de los pueblos indígenas vigentes en nuestro país, tal como el Convenio N° 169 de
2. Normatividad constitucional
Sin perjuicio de lo anterior, los derechos colectivos de los pueblos indígenas han recibido reconocimiento constitucional a partir de
En
En el articulado de
3. Normatividad ordinaria
No sólo los instrumentos internacionales y el ordenamiento constitucional reconocen y protegen los derechos humanos colectivos de los pueblos indígenas, sino que también las normas ordinarias con jerarquía de ley desarrollan tales derechos.
Así, en el ámbito de la legislación interna, la mayoría de derechos colectivos de los pueblos indígenas, comunidades campesinas y comunidades nativas están contenidas inter alia en los siguientes cuerpos legales: Decreto Ley Nº 22175 del 09.05.78 (Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de
4. Régimen jurídico de los pueblos indígenas en aislamiento y en contacto inicial
La primera norma legal de nuestro ordenamiento jurídico que contempló la situación de los indígenas en aislamiento y en contacto inicial fue
El Decreto Ley N° 20653 fue derogado por el Decreto Ley N° 22175 del 10 de mayo de 1978, nueva Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de
La primera área territorial provisional para indígenas en contacto inicial o esporádico, se estableció mediante el artículo 1° de
En el inciso 19) del artículo 2° de
Tal como se señaló líneas arriba, el Convenio Nº 169 de
Posteriormente, se establecieron otras reservas territoriales para grupos étnicos e similar situación, tales como los Murunahua (Resolución Directoral Regional N° 000189-CTARU/DRA del 01 de abril de 1997), los Mashco-Piro (Resolución Directoral Regional N° 000190-CTARU/DRA del 01 de abril de 1997), los Ishconahua (Resolución Directoral Regional N° 00201-CTARU/DRA del 11 de junio de 1998) y los pueblos indígenas en aislamiento voluntario del Manu-Madre de Dios (Resolución Ministerial N° 0427-2002-AG del 25 de abril de 2002).
El 14 de febrero del 2001, mediante Decreto Supremo Nº 015-2001-PCM se constituyó
El 02 de marzo de 2001 se expidió
En el referido Reglamento se reconoció como Pueblos Indígenas a:
“...aquellos grupos originarios definidos por el inciso 1b) del Artículo 1 del Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo - OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, siendo criterio fundamental para su determinación la conciencia de su identidad indígena.
Dentro de esta definición se encuentran además comprendidas las Comunidades Campesinas y Nativas del territorio nacional, así como los pueblos que se encuentran en situación de contacto inicial o aún no contactados y aquellos que estando integrados como Comunidades Campesinas y Nativas no han sido aún reconocidas oficialmente como tales.
La utilización del término “Pueblos” en el presente Reglamento no tiene implicancia alguna en lo que atañe a los derechos que puedan conferirse a este término en el derecho internacional, sino más bien al reconocimiento de su derecho a mantener una identidad étnica y cultural propia, sus costumbres y tradiciones e instituciones”.
El 03 de julio de 2001 fue publicado el Decreto Supremo N° 013-2001-PROMUDEH, por el cual se encargó a
Para garantizar los derechos de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial, se encomendó a
Para el cumplimiento de las funciones indicadas,
El 24 de julio de 2001,
Dentro del Plan de Acción se consideró como una área prioritaria especial la de “proteger a los pueblos indígenas en aislamiento voluntario”, señalando que tal protección debe tener como objetivos: 1) Establecer el Régimen Jurídico Especial de los Pueblos Indígenas en Aislamiento Voluntario; 2) Garantizar la conectividad del territorio de los Pueblos Indígenas en Aislamiento Voluntario conformando un corredor ecológico cultural; y 3) Proteger a los Pueblos Indígenas en Aislamiento Voluntario de cualquier intrusión no autorizada en sus territorios de personas ajenas a ellos.
En cuanto al objetivo de establecer un Régimen Jurídico Especial de los Pueblos Indígenas en Aislamiento Voluntario, el Plan de Acción fundamentó su necesidad en el hecho de que:
“la protección especial de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario requiere una serie de medidas especiales orientadas a garantizar su protección, velar por el respeto de sus derechos humanos, garantizar la seguridad jurídica de sus territorios, y promover acciones adecuadas cuando ellos decidan iniciar un proceso de interacción con la sociedad nacional”.
De esta manera, el establecimiento de un régimen jurídico especial de protección de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario, deberá comprender la ejecución de las siguientes acciones específicas:
“Acción G 1.1: Crear una instancia estatal responsable de coordinar y ejecutar, en conjunto con otros sectores, y con las organizaciones indígenas del área, las acciones de protección de los Pueblos Indígenas en aislamiento voluntario y de velar por el respeto irrestricto de sus derechos.
Acción G 1.2: Crear una comisión interinstitucional para definir las instancias responsables de desarrollar planes de contingencia para los casos de contacto entre Pueblos Indígenas aislados y personas ajenas a ellos.
Acción G 1.3: Promover en la comisión interinstitucional una alianza estratégica con los organismos competentes del Estado para manejar criterios conjuntos entre políticas de conservación de la diversidad biológica y políticas de protección de los Pueblos Indígenas en aislamiento voluntario.
Acción G 1.4: Crear una comisión de elaboración de mecanismos legales y de protección especial para los Pueblos Indígenas en aislamiento voluntario con participación de las organizaciones indígenas.
Acción G 1.5: Desarrollar un estudio específico sobre las causas y factores externos que constituyen amenazas para los Pueblos Indígenas en aislamiento, que facilite el desarrollo de medidas especiales para su eliminación dentro del régimen jurídico especial.
Acción G 1.6: Crear normas en la legislación ambiental y la extracción de recursos para prohibir todo tipo de actividades de investigación, evangelización y proselitismo político y religioso, así como contratos para la explotación y uso de recursos naturales en los territorios de Pueblos Indígenas en aislamiento voluntario, por ser atentatorios contra su integridad y vida”.
Es pertinente señalar que en este tema el Plan de Acción definió un cronograma de ejecución para las citadas acciones (inmediatas y a mediano plazo, no más allá del 2006) y las entidades responsables (SETAI, Defensoría del Pueblo, Ministerio de Salud, PETT e INRENA).
5.
El 05 de octubre de 2001 con el Decreto Supremo N° 111-2001-PCM se dispuso a creación de
Esta entidad pública fue creada con “... la finalidad de promover, coordinar, dirigir, ejecutar, supervisar y evaluar las políticas, programas y proyectos correspondientes a las poblaciones comprendidas, dentro del marco de las normas y principios establecidos en los Tratados Internacionales sobre la materia de los que sea parte el Perú...” (Art. 2°).
6.
Tal como se indico anteriormente,
Es pertinente señalar que a pesar de que en 1990 el Estado, a través del Ministerio de Agricultura, declaró como Reserva territorial a la referida área ocupada por los grupos étnicos Kugapakori y Nahua, en el año 2000 el mismo Ministerio de Agricultura expidió
Trece años después de haberse declarado
7. El Decreto Supremo N° 028-2003-AG
El propósito declarado del Decreto Supremo N° 028-2003-AG del 26 de julio de 2003 sería el de dotar a la referida Reserva de “un mayor nivel de protección legal a la par de establecer, con mayor claridad, las medidas de control y limitaciones al desarrollo de actividades en dicha área, así como designar a las autoridades competentes para garantizar los derechos que asisten a los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial localizados en dicha área” (Décimo Quinto Considerando del Decreto Supremo N° 028-2003-AG).
Sin embargo, resulta evidente que la verdadera finalidad de la norma en cuestión radica en facilitar los derechos de aprovechamiento de los recursos naturales gasíferos del Proyecto Camisea que se superponen a
El mencionado Decreto Supremo contiene diversas disposiciones que pueden ser consideradas como relativamente favorables a los grupos étnicos Nahua, Nanti (Kugapakori), Matsiguenka y otros, en la medida que se dirigen a configurar un particular sistema de protección sobre tales pueblos indígenas que se encuentran en aislamiento voluntario y contacto inicial. El conjunto de dispositivos del aludido Decreto Supremo pueden ser divididas en dos grupos: a) Las que desarrollan la naturaleza jurídica de un singular régimen territorial de
Las normas vinculadas a la naturaleza jurídica del régimen territorial de
Las disposiciones que asignan responsabilidades en entidades públicas para configurar un régimen de protección de las poblaciones indígenas ubicadas al interior de
8. La Tutela Provisional sobre los indígenas de la Reserva Territorial Kugapakori, Nahua, Nanti y otros (Artículo 6° del Decreto Supremo N° 028-2003-AG)
Merece especial análisis el artículo 6° del Decreto Supremo N° 028-2003-AG, en el extremo que autoriza a
La parte pertinente del artículo 6° del Decreto Supremo N° 028-2003-AG señala lo siguiente:
“Artículo 6°.- Encárguese a la Comisión Nacional de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos – CONAPA la actuación como tutor provisional para representar a estos pueblos (Kugapakori, Nahua, Nanti y otros)” (...)
Tal como se ha sostenido por diversos especialistas, el referido párrafo del artículo 6° del Decreto Supremo N° 028-2003-AG tiene marcados aspectos de ilegalidad e inconstitucionalidad que cuestionan su validez como modelo jurídico de protección a los pueblos indígenas indígenas en aislamiento y en contacto inicial, principalmente por las razones que se reseñan en los párrafos siguientes.
La institución de
En lo que se refiere a las facultades de representación implícitas en
“El tutor representa al menor en todos los actos civiles, excepto en aquéllos que, por disposición de la ley, éste puede ejecutar por sí solo.”
La anterior disposición es concordante con el segundo párrafo del Artículo 145° del mismo Código Civil, al señalar sobre el origen de la representación, que:
(...)
“La facultad de representación la otorga el interesado o la confiere la ley.”
De manera pacífica la doctrina civilista ha reconocido que
Adicionalmente, del ordenamiento jurídico vigente también se desprenden como principales características de
Por su parte, nuestro Código Civil reconoce –en relación a su origen- únicamente a las siguientes clases o tipos de Tutelas: a)
Por extensión, también es la determinada por escritura pública para que surta sus efectos después de su muerte); b)
De lo anterior, se desprende que, para nuestro ordenamiento jurídico, la facultad de representación la otorga el interesado o la confiere la ley. En consecuencia, una institución pública no puede arrogarse per se capacidad jurídica para otorgar facultades de representación y mucho menos autodesignarse representante de sujetos de derecho individuales o colectivos que tienen existencia legal y personalidad jurídica propia (Principio general: no se puede dar lo que no se tiene). De esta manera, “Representa” quien tiene el poder para ello, quien desarrolla mecanismos en ese sentido, y por ello es peligroso que se legitime a una entidad estatal en ese sentido, en particular a aquellas que no gozan per se de legitimidad representativa en su origen.
Una entidad pública no puede designar tutores o representantes de sujetos de derecho del ámbito privado, que no son incapaces y vía una norma administrativa de rango inferior a la ley. Un ente público no es titular de derechos constitucionales o convencionales de Derechos Humanos.
Los actos jurídicos practicados o celebrados por la persona (tutor provisional) que no tienen la representación que se atribuyen son ineficaces ante el supuesto representado (pueblos indígenas) y devienen en nulos por ser contrarios a las leyes que interesan al orden público (instrumentos que reconocen derechos humanos a los pueblos indígenas).
De acuerdo a lo prescrito por las normas anteriormente aludidas del Código Civil, que regulan la institución jurídica de la Tutela, es posible afirmar prima facie que el Artículo 6° del Decreto Supremo N° 028-2003-AG resulta manifiestamente ilegal al contravenirlas flagrantemente, por las siguientes consideraciones jurídicas:
· La disposiciones referidas a la capacidad e incapacidad de los sujetos de derecho, como son las referidas a la tutela, son de orden público por lo que no pueden ser objeto de disposición vía actos administrativos o de gobierno, y sólo pueden ser establecidas o reguladas mediante una norma con rango de ley en sentido formal.
· La figura de la tutela provisional no es posible establecerla mediante un acto de gobierno encarnado en un decreto supremo, que por definición es una norma de carácter general expedida por el Presidente de la República, y que ostenta un rango jerárquico inferior a la ley.
· Por definición la seuda institución de la tutela provisional deviene en incompatible con la característica de permanencia de la Tutela
· No pueden establecerse ningún tipo de tutela sobre un colectivo de personas, en los que no se tiene certeza respecto a la edad de cada uno de sus integrantes.
· No pueden establecerse ningún tipo de tutela sobre personas mayores de edad, así sea éstas incapaces para ejercitar sus derechos por si mismas.
· Sólo pueden ser tutores las personas físicas que tengan capacidad de ejercicio, salvo el caso de la Tutela estatal en que el Estado sólo puede ejercerla sobre los expósitos[21], a través de los superiores de los respectivos establecimientos.
· El Estado en modo alguno puede ejercer una tutela provisional sobre menores de edad o sobre mayores de edad a través de un organismo técnico-administrativo del Poder Ejecutivo y mucho menos mediante una dependencia pública adscrita a la Presidencia del Consejo de Ministros que carece de personería jurídica, como es el caso de la CONAPA.
· La CONAPA –a pesar de no contar con personería jurídica- ha de cumplir un fin público, realizando sus funciones como detentador del poder y regido por el “principio de legalidad” (sólo puede hacer lo que la ley autoriza). No lo contrario.
· La seuda institución de la tutela provisional no existe en nuestro ordenamiento jurídico vigente y desnaturaliza a la institución civil de la Tutela.
La seuda institución de la tutela provisional establecida por el Artículo 6° del Decreto Supremo N° 028-2003-AG resulta inconstitucional, pues viola el derecho de igualdad ante la ley y a la no discriminación, previsto como derecho fundamental de las personas en el numeral 2 del Artículo 2° de
III. ENTIDAD ESTATAL Y/O SISTEMA PARA
En materia de la relación institucional entre el Estado y los Pueblos Indígenas, se puede afirmar que, salvo contadas excepciones, en los últimos cien años de nuestra historia republicana, la constante ha sido el desarrollo de instituciones de tipo asistencialista - paternalista dentro del Estado peruano, en las que no se consideró la participación indígena a través de sus propias organizaciones y menos se tomó en cuenta su voluntad e intereses, lo que en el fondo no fue nada más que manifestación de las tesis “integracionistas” que desde el Estado pretendían incorporar al indígena al proceso de desarrollo occidental.
Como expresión de este particular fenómeno se puede mencionar a las siguientes entidades:
Excepción inusual a nuestra lamentable tradición en este tema fueron las fugaces entidades establecidas durante el gobierno de transición post fujimorista:
De esta manera, para efectos de determinar la necesidad de proponer la creación de una entidad estatal o el establecimiento de un sistema destinado a cumplir la especial función de proteger los derechos de los pueblos indígenas en aislamiento o en contacto inicial, se debe realizar una somera revisión de lo que ha sido nuestra historia en materia de institucionalidad para los pueblos indígenas. Examinar previamente ello resulta de vital importancia para vertebrar un régimen especial de protección de los aludidos pueblos indígenas, de modo que la propuesta resulte viable y permita garantizar la efectividad del mismo.
El 11 de junio de 1937 se promulgó
Con
El Gobierno Peruano mediante
El Instituto Indigenista Peruano pasó a formar parte de la estructura organizativa del Ministerio de Trabajo y Promoción Social, en calidad de organismo público descentralizado, según lo establecido en los Artículos 35º y 39º del Decreto Legislativo Nº 140 de 12 de junio de 1981, Ley de Organización de los Sectores de Trabajo y Promoción Social.
El Instituto Indigenista Peruano fue transferido e incluido en la estructura orgánica del Ministerio de Agricultura, mediante
El Instituto Indigenista Peruano fue transferido (funciones, recursos presupuestales, acervo documentario, patrimonio mobiliario e inmobiliario y personal) al Ministerio de Promoción de
Mediante el Decreto Ley N° 11009 del 30 de abril de 1949 se creó el Ministerio de Trabajo y Asuntos Indígenas, desdoblando en dos ramas el anterior Ministerio de Justicia y Trabajo. El sustento para la creación de este nuevo Ministerio fue el de “...promover el auténtico bienestar popular restaurando los derechos naturales de la gran masa trabajadora, especialmente del sector campesino, que es el más numeroso de
El PROMUDEH mediante los Artículos 6º, 20º y 21º del Decreto Supremo Nº 001-97-PROMUDEH de 28 de marzo de 1997, Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Promoción de
A través del artículo del 48º del D.S. Nº 012-98-PROMUDEH del 06 de noviembre de 1998, Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Promoción de
Junto a
El 14 de febrero de 2001, con el Decreto Supremo Nº 015-2001-PCM se creó
El 23 de junio de 2001, mediante el Decreto Supremo Nº 072-2001-PCM, se constituyó
