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Derecho Penal General. Teoría del delito. (Primera parte)

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Todo lo que hay que saber en la Universidad para el estudio de la teoría del delito.

Agregado: 08 de DICIEMBRE de 2006 (Por PEDRO LUIS URIBE SANCHEZ) | Palabras: 49769 | Votar! |
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Categoría: Apuntes y Monografías > Derecho >
Material educativo de Alipso relacionado con Derecho Penal General Teoria del delito (Primera parte)
  • Contratos: Apuntes de Derecho civil: Contratos
  • INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO: TODOS LOS ASPECTOS FILOSOFICOS Y DOGMATICOS NECESARIOS PARA ENTENDER LA COMPLEJIDAD DEL DERECHO EN GENERAL.
  • Trabajo sobre lo que consta del domicilio en el Codigo Civil.: Código Civil. Derecho. Leyes. Constitución de la Nación Argentina.

  • Enlaces externos relacionados con Derecho Penal General Teoria del delito (Primera parte)


    Autor: PEDRO LUIS URIBE SANCHEZ (pedroluisu@une.net.co)

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    DERECHO PENAL
    NOCIONES PRELIMINARES
    Por. PEDRO LUIS URIBE SANCHEZ
    pedroluisu@epm.net.co



    "Su sangre corre lentamente, deja un pequeño hilillo Bermellón que lleva a un gran circulo color escarlata. Es joven y bella, a muerto con honor y sin sufrimiento, consciente de cual iba a ser su fin, su rostro no se ha visto perturbado ni por la lagrima ni por el miedo, en cierta manera me siento orgulloso de aquella joven que postrada a mis pies, desnuda y sobria camina con irrevocables pasos para no volver. Un preciso corte hecho por mi mano ha sesgado su vida. Los ojos verdes como el agua de un profundo mar aún están abiertos mirándome y quizá maldiciendo que gente como yo habitase la tierra. Siento un profundo gozo viendo aquella silueta recortada en el suelo y gozo aún más sabiendo que mi obra ha sido un trabajo perfecto. Ahora llega hasta mi ese cúmulo de sensaciones que hacen que me pueda olvidar de cualquier remordimiento, llega el éxtasis, comparable a lo que sienten los que el polvo les siega el cerebro penetrando poco a poco pero con fuerza. Siento que voy a morir ante tal gozo, siento que me tiembla todo el cuerpo, me siento Dios, todo el mundo está a mis pies, la luz se proyecta, y se refleja, la tiniebla se disipa, el cielo y el infierno se juntan en uno, Dios le da la mano a la Bestia y esta ríe ante Dios. Estos son los momentos que me hacen que mi vida se haga llevadera, momentos efímeros que merecen ser inmortalizados como obras de arte. Ni el más caro de los cuadros, ni el mejor de los libros, ni el más sublime acorde se puede comparar a la belleza del asesinato. La alevosía es la mejor de todas las drogas y el pintar a la muerte la mejor de todas las recompensas."
    "el pincel del asesino" de Saint Hack


    PRESENTACION.

    Mas que retransmitir a los estudiantes de derecho penal de las diferentes facultades universitarias, para quienes he escrito esta obra, el contenido frío que se encuentra en los libros de tan diversos autores, se procurará contribuir a la reflexión de los contenidos del derecho penal y relacionarlos directamente con el hombre, su conducta, sus comportamientos, sus relaciones criminosas con otros hombres y con toda la sociedad.

    Autores maravillosos se han dedicado a pensar el derecho penal, y por ende, bastaría con estudiarlos en las aulas de clase y aprender sus contenidos para repetirlos en la vida profesional. Así de fácil. Pero el derecho, cuando actúa como controlador de los comportamientos humanos, en los que se encierran las mas oscuras pasiones y los mas intrincados pensamientos generadores de actuaciones tan deplorables como la extinción de la vida de los congéneres o el impedir que otro goce a plenitud de sus libertades o su patrimonio, o el acto nefasto de arrasar toda una comunidad, ciudad o país por el simple hecho de no compartir las ideas, entre otras mil motivaciones delictuales, en contar esos motivos y entender los móviles y propósitos ya no es tan fácil. Es necesario ir mas allá de la fría norma contenida en el áspero papel. Ubicar dentro de la norma un comportamiento, con todo y las pasiones que ese acto de conducta encierra, la manifestación de la voluntad, el querer hacer o por el contrario la no realización de la conducta debida. La norma como tal no nos devela el misterio que nace de la pregunta ¿porque delinque el hombre? Que hace que mientras unos seres humanos se dediquen a propagar el bien por la tierra otros dediquen su esfuerzo y energía a generar el mal. ¿Cual es el límite entre el bien y el mal? Son lo bueno y lo malo extremos opuestos de la misma cuerda? La filosofía nos revela el misterio, podríamos pensar unos, la sociología y la antropología con mas acierto nos darán las respuestas, pensarían otros, o quizás, diríamos, la verdad esta en los conceptos psicológicos que estudian el hombre en su interior comportamental.

    Tendremos que delimitar el trabajo y hacer un esfuerzo mental grande a través de toda nuestra vida en el derecho (incluido el tiempo en que estemos en el ejercicio profesional, pues el estudio del derecho no termina jamás) para comprender la relación hombre - derecho, pero no como una relación de objeto y sujeto, sino como una relación de dependencia de uno con otro, bidireccional, sin la cual no podría sustentarse la vida en comunidad. Esta relación es la que legitima al grupo social frente al individuo y a este con aquel. Hoy el derecho penal clásico esta siendo, por fortuna superado

    Luigi Ferrajoli en su obra “Derecho y Razón” expone su pensamiento frente a la crisis en que se han sumido los estados modernos frente a sus sistemas penales y la crisis en que han entrado los sistemas penales mismos. Hace un análisis desde fundamentos políticos, filosóficos y jurídicos. El modelo penal deberá ser un modelo garantista.

    “El garantismo es un modelo ideal al que la realidad se puede acercar mas o menos. Como modelo representa una meta que permanece tal aunque no se alcance y no pueda ser nunca alcanzada del todo. Pero para construir una meta el modelo debe ser definido en todos sus aspectos. Solamente si esta bien definido puede servir de criterio de valoración y de corrección del derecho existente”.

    El derecho penal, antes que nada debe ser garantía de los derechos fundamentales que atañen con la libertad. La pena y el castigo serán la última razón del derecho y por tanto al sindicado se le brindaran todas las oportunidades procesales legales para mantenerse dentro de la sociedad a la cual pertenece y a la cual se debe. La rehabilitación y resocializacion del reo serán, por fuerza, oportunidades anteriores al castigo. La cárcel, como tal, no debiera ser el lugar de castigo. Un hombre encerrado nada le aporta a su sociedad y en nada remedia el mal que le ha hecho. El aislamiento no ofrece seguridad social y no redime el delito. El delincuente en su encierro, sufre una descomposición psicológica y mental que no le permite la redención. Si la cárcel, en vez de serlo como lugar de aislamiento y confinación, fuera una especie de centro de producción y capacitación que le permitiera al infractor de la ley, redimirse consigo mismo, su familia y su entorno, que le diera la oportunidad de producir para si y para los suyos, reeducarse y reintegrarse al medio hostil, entonces quizás, los delincuentes no lo fueran por oficio o profesión, sino mas por accidente y casualidad.

    Los estados modernos tendrán modelos penales fundamentados en las políticas criminales claras y precisas que deberán ser el resultado de estudios profundos del medio social, los individuos que lo componen y los comportamientos que al interior de la sociedad se generan. La indiferencia estatal, la falta de inversión en lo social las desigualdades económicas y de oportunidades, no hacen mas que generar diferencias abismales entre los hombres y los que menos oportunidades tengan de ser útiles sociales, serán convertidos, rápidamente en detractores del sistema que les niega la sociabilidad y por ende atacaran con tal furia que necesariamente se verán como los enemigos de la seguridad de las comunidades. Clasificaran como delincuentes y como tales serán tratados.

    El estudio del derecho penal, nos permitirá resolver un sin número de cuestionamientos, con el fenómeno paralelo, de que resuelto un enigma penal se generaran, como en el efecto de la bola de nieve, otros mas agudos y dificultosos.

    Es por lo anterior, que retomando las ideas del inicio, no vale para nada, estudiar un autor, o las normas, o los simples hechos, sin profundizar en el alma del delincuente y entender el problema en su mayor dimensión y extensión .

    El derecho penal no es nada distinto de una razón de poder para tomar una decisión según la verdad del legislador a la que llama antijuridicidad y es un asunto absolutamente anarquista, por ello debemos darle contenido humano para que sea un derecho penal aplicable en la verdad verdadera, un motivo legitimo de control social propiciador de orden y juridicidad, un motivo mas para creer en el estado y no un motivo mas para temerle al estado. Si los ciudadanos de una nación creen en un estado justo y equitativo, no cometerán delitos, actuaran conforme a derecho y el derecho penal será un derecho penal de papel. Por ello el derecho, como se indico, hay que entenderlo en el hombre y no contra el hombre.

    DERECHO PENAL Y DISCIPLINAS QUE LO APOYAN

    El derecho penal que se aplica contemporáneamente, es de corte culpabilista . Establecida la responsabilidad del autor, sobreviene el castigo como resultado de la imputación directa que se hace sobre su actuación y la conciencia de ilicitud que manejo al momento del acto. Voluntad y razón; elementos necesarios para endilgar responsabilidad penal .

    Pero el derecho penal no se apoya en si mismo. Es en si, insuficiente, necesita de otras disciplinas extrajuridicas para sustentarse, para hacerse suficiente y para constituirse como lo que es: una ciencia del comportamiento humano criminoso.

    Hoy, en la modernidad, en la época de la globalización del conocimiento, cualquier herramienta, ciencia, disciplina, técnica, arte u oficio es útil y necesario al derecho penal en la resolución de un enigma criminoso

    Partiremos de la DOGMÁTICA JURÍDICA pues es esta la metodología adecuada para el estudio y examen de las ciencias jurídicas.

    Al decir de GRISPIGNI hay una pluralidad de disciplinas científicas que se emplean en la lucha contra la delincuencia, y se agrupan bajo el nombre de disciplinas criminalisticas. Un grupo de esas disciplinas estudia las normas jurídicas penales, otro, los hechos y las personas a que esas normas se refieren, un tercer grupo de ciencias auxiliares complementan la labor puramente jurídica del juez. .
    Veamos;

    1. Dogmática Jurídico Penal.

    Reconocida también como ciencia del derecho penal en sentido estricto. Se define como la disciplina que estudia el contenido de las disposiciones que en el seno del ordenamiento jurídico positivo, constituyen el derecho penal.

    Dogmática viene de Dogma: "Fundamentos o puntos capitales de todo sistema, ciencia, doctrina o religión" .

    La dogmática consiste en separar los diferentes puntos capitales de la ley contenidos en su texto, convirtiéndolos en unidades de dogmas, para estudiarlos independientemente y así poder extraer de ellos, al reconstruirlos, la correspondiente teoría, pero sin modificar el sentido de ninguna de las unidades halladas, pues la teoría resultante debe coincidir con lo que quiso el legislador cuando agotando los procedimientos legales y constitucionales de creación de las normas planteo una solución teórica a un problema que según las conclusiones obtenidas de estudios criminológicos venia agobiando a los asociados del estado. Es misión constitucional del estado garantizar que el delicado tejido social se mantenga impermeable y por ende mantener la seguridad y el orden ciudadano .

    La dogmática jurídica, en principio, debe ser aplicada por los Jueces y Magistrados, mediante la voluntad e inteligencia de estos. No se descarta también que los estudiosos del derecho en sus interpretaciones de la ley, logren la realización dogmática. La dogmática Jurídica es una tendencia que tributa pleitesía a la letra de las leyes. Ella se interesa por estudiar uno a uno los caracteres de las normas que describen conductas punibles.

    Este estudio se realiza mediante las disciplinas normativas o disciplinas del deber ser, fundadas sobre el principio de la imputación. Estudian el contenido de las normas jurídicas. Por el contrario las ciencias causales explicativas relativas al estudio del ser y fundadas sobre el principio de la causalidad, estudian la realidad física o síquica, tratando de concentrar sus fenómenos en leyes de validez universal.

    La Dogmática se refiere exclusivamente al ordenamiento jurídico y en ningún caso al derecho natural. La dogmática corresponde al momento lógico de la actividad del jurista. Se traduce en formación, definición y coordinación de los conceptos jurídicos. El momento volitivo (momento en que aparece la voluntad) se expresa por la legislación (en la norma) y es diferente del momento práctico, que es la aplicación que de la norma hace el juez al caso concreto. Este presupone el momento lógico.

    Es una verdad de apuño que el derecho no es mas que la voluntad del estado, el querer estatal. La dogmática estudia este querer vertido sobre normas. Analiza el conocimiento profundo del contenido de las normas jurídicas; se sirve del análisis, la síntesis, la inducción, la deducción, etc. (esto es método jurídico).

    El derecho penal es un saber jurídico; método significa Camino; el camino para alcanzar un saber jurídico debe ser jurídico. El método jurídico es fundamentalmente de interpretación de la ley y ésta se expresa en palabras (lenguaje escrito). Todo (el método) esta orientado a un objetivo practico: "orientar las decisiones de la jurisdicción" y por ende, lo alcanza en el modo en que se conciben esas decisiones. De allí que el método siempre se halle condicionado por el modelo de estado al que sirve el saber jurídico, por tanto su elección va precedida de una decisión política fundamental.

    Si la función del poder judicial es solo la de ejecutar leyes fundado en una interpretación puramente gramatical , estamos frente aun estado BONAPARTISTA; ahora, si para el estado el poder judicial es un instrumento en manos de una fracción minoritaria que gobierna sin atender siquiera sus propias decisiones previas, no hay método, solo hay una racionalización arbitraria de la voluntad omnímoda del que manda. Se reconoce este como un estado POLICÍA. Pero si el poder judicial tiene a su cargo la toma racional de decisiones, en el marco de una constitución republicana, cuya supremacía debe controlar, el método se orienta hacia la construcción de un sistema denominado ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO.

    En conclusión: el Derecho no es objeto de interpretación , sino fruto de ella, o sea, de una variable que no depende solo de la legislación sino sobre todo de la actividad doctrinal y jurisprudencial, que nunca es inocente ni aséptica respecto del poder.

    En definitiva, el método jurídico procura es redimir la necesidad de construir un sistema, de formar un conjunto ordenado enlazando sus elementos.

    El método jurídico se expresa en tres momentos, a saber:

    A – Interpretación de la ley, que consiste en la operación inicial que la jurisprudencia ejecuta sobre la producción legislativa.

    B – construcción de los institutos jurídicos, que consiste en la concentración lógica de la materia, es decir, la unión sistemática de los principios que regulan una relación jurídica.

    C – construcción del sistema, que es la forma mas perfecta de conocimiento científico. El conocimiento de dicho sistema auspicia la claridad que jueces, fiscales, magistrados, abogados y estudiosos del derecho deben tener para el ejercicio de la profesión. Así mismo, el legislador, para la elaboración de leyes que dentro del marco social sean efectivas y eficientes para combatir la criminalidad.

    Se afirma que la dogmática jurídica establece límites y construye conceptos, posibilita una aplicación del derecho penal segura y previsible y lo sustrae de la irracionalidad, de la arbitrariedad y de la improvisación . Debemos acompañar entonces la dogmática jurídico penal de políticas estatales para el derecho penal y el derecho en general, fundadas en serios estudios de criminalidad (como fenómeno social) y de la sociedad misma como comunidad de hombres que por su contacto cotidiano están propensos a vulnerarse entre si sus derechos y por tanto entra el estado a actuar como garante de la convivencia, el orden y la seguridad ciudadana.
    Pero este saber dogmático de donde proviene? La verdad, no es nada nuevo, pero desde sus inicios fue innovador. El pensamiento de Cesare de Becaria, plasmado en su obra "De los delitos y de las penas" da inicio al pensamiento penal moderno. Pensamiento influido por el iluminismo francés de Montesquieu, Rousseau y Voltaire, principalmente, y el iluminismo Ingles de Locke y Hoobes que robaron la idea sacra de la función punitiva que se tenia durante la inquisición y donde la iglesia amparada en la divinidad de un Dios y en ser su representante directa en la tierra se abrogo el derecho a castigar.

    El iluminismo sostiene que el estado tiene su fuente en formas originarias de asociación: familia, tribu, bajo la comandancia de un gran patriarca que el tiempo transforma en rey . Los hombres que conforman la sociedad civil y el estado tienen su origen en un pacto en el que los primeros renuncian a todo o parte de sus derechos y crean el estado según sus necesidades. Lo anterior implica la secularización de la función punitiva, la lucha por su humanización y la conquista de una dimensión legalista; el ejercicio de la función punitiva no es manifestación de la justicia divina, sino un fenómeno social, como el fenómeno del poder político del que emana. El derecho penal es un orden de regulación de la conducta humana distinto a la moral y a la religión: el delito no se puede confundir con el vicio y la pena no tiene por fin la expiación de una culpa moral; por eso son rechazadas las penas desproporcionadas. La libertad es el estado natural del hombre, que solo debe limitarse cuando sea estrictamente necesario y solo por medio de la ley, de ahí la necesidad del principio de legalidad . .

    Becaria en su obra critica duramente la Justicia real y de la inquisición. Por primera vez alguien se atreve a disentir del antiguo orden penal y a plantear el problema de la legitimidad del derecho penal: ¿por que penar, a quien penar, como penar, y para que penar? Becaria plantea postulados todavía vigentes en el orden penal contemporáneo: Los principios del derecho penal, que se disciplinan en los primeros artículos de las codificaciones modernas y se fundamentan desde las Cartas Magnas luego de haber sido postulados en la declaración del los derechos del hombre y del ciudadano por los revolucionarios franceses de 1789.

    Desde entonces y hasta la fecha el derecho penal no ha parado de ser pensado y repensado, construido, destruidos y vuelto a reconstruir. Los estudiosos del derecho penal agrupados en escuelas de pensamiento lo han ido formando y construyendo en lo que hoy conocemos: La escuela Clásica o Toscana representada por Carmignani y Carrara, herederos del pensamiento iluminista se centra en la defensa del individuo frente al estado y la defensa de la libertad frente a cualquier forma de opresión: Legalismo y Humanismo . Luego viene la escuela Positivista de F. Von Lizt, E. Ferri, R. Garofalo, y C. Lombroso; que enfrenta la responsabilidad desde una óptica harto peligrosista; y a partir de las discusiones generadas por esta escuela vienen las grandes transformaciones del método Dogmático; rechaza la idea del derecho natural profesada por los clásicos. "El delito es un fenómeno condicionado por causas, las cuales son las que hay que estudiar para controlarlo, (...) no hay diferencia entre las leyes del mundo material y las que gobiernan el mundo moral". Negaron además el axioma creado por los clásicos de que solo los imputables serian sujetos del derecho penal y, no lo consideraron necesario para justificar la existencia de la función punitiva. "el hombre nace delincuente como el ave nace rapaz" decía Lombroso; contrario, Garofalo decía, "el hombre llega al delito por una larga serie de hechos precedentes que no le son achacables" se cambio entonces el paradigma del castigo "no se sanciona al hombre porque sea libre, sino porque la sociedad debe protegerse de el". Por lo anterior todo sujeto que delinca, sea normal o anormal, imputable o inimputable, es penalmente responsables y debe quedar cobijado por el derecho penal . Enrico Ferri formuló así la base de la nueva doctrina "El hombre es responsable siempre de todo acto que realice, solo y porque y en tanto vive en sociedad. Viviendo en sociedad el hombre recibe las ventajas de la protección y de la ayuda para el desenvolvimiento de la propia personalidad física, intelectual y moral. Por ello debe también sufrir las restricciones y sanciones correspondientes que aseguran aquel mínimo de disciplina social sin el cual no es posible ningún consorcio civil" La peligrosidad paso a ser la medida de la responsabilidad, pues el fundamento de la responsabilidad es el hecho de vivir en sociedad. La peligrosidad se entendió como temibilidad pues "la pena debe ser determinada en proporción a la temibilidad del delincuente" "porque la pena como ultima ratio de la defensa social represiva no debe proporcionarse solo - y en medida fija - a la gravedad objetiva y jurídica del delito, sino que debe adaptarse también, y en primer termino, a la personalidad mas o menos peligrosa del delincuente, con la segregación por termino indeterminado". La peligrosidad del agente se presuponía y la sanción penal era el único tratamiento que a futuro pudiéramos aplicar al infractor, ninguna otra opción reeducadora, por ello la sanción debía ser adaptada al delincuente y nunca al delito, había que atacar era la capacidad de dañar del delincuente y no al delito como tal. Se clasificaron en razón de lo anterior los delincuentes en Natos, Habituales, Ocasionales, Locos y Pasionales de aquí se infería el tipo de "tratamiento" que por demás tenia duración indeterminada: “... hasta que el sujeto dejase de ser peligroso”.

    Otra característica de esta escuela positivista es la consagración del delito imposible y de la reincidencia. En relación con el delito imposible, se estableció este adefesio jurídico que permitió cualquier cantidad de injusticias, el que le dispara a un cadáver no puede ya causarle ningún daño, ni nadie puede embarazar la mujer ya embarazada. No se puede disparar efectivamente un arma de juguete, descargada o en mal estado, no puede haber delito cuando el medio utilizado es in idóneo. Pero así fue establecido y al respecto Ferri explica que no era el asunto tal por el delito en si, sino porque el sujeto que actuaba era innegablemente peligroso lo que implica un peligro para la sociedad y por tanto debía sobrevenir el castigo. Si quien delinquía lo hacia en reincidencia se agravaba su sanción en razón de su rebeldía y poca enmienda.

    El delincuente pasional podía recibir el perdón judicial como forma de subrogado penal, esto, quizás, en razón de su correcta vida anterior. En nuestra legislación colombiana, el homicidio pasional era exculpado. El artículo 591, libro 3. – titulo 1. – Cáp. 1 de la ley 19 de octubre 18 de 1890.Código Penal, a su tenor decía: “El homicidio es inculpable absolutamente, cuando se cometiere en cualquiera de los casos siguientes: - ...9° - En el de cometer el homicidio en la persona de su mujer legitima, o de una descendiente del homicida, que viva a su lado honradamente, a quien sorprenda en acto carnal con un hombre que no sea su marido; o el que cometa con la persona del hombre que encuentre yaciendo con una de las referidas; y lo mismo se hará en el caso de que los sorprenda, no en acto carnal, pero si en otro deshonesto, aproximado o preparatorio de aquel, de modo que no pueda dudar del trato ilícito que entre ellos existe”.

    No contento con los planteamientos ferrianos y de la escuela positivista, FRANZ VON LISZT hace replanteamientos en el sentido de que el derecho penal si tiene autonomía y no es un simple capitulo enciclopédico y por tanto debe enfrentar el asunto de la norma y el hecho, ambas objeto de estudio obligado con métodos diferentes. Las normas se estudian en el método de la ciencia penal clásica, lógico jurídico, sistemático lo que da lugar a la DOGMÁTICA; por su parte los hechos hay que estudiarlos con un método empírico causal - explicativo. La tarea de la denominada ciencia del derecho penal es la síntesis y el desarrollo sistemático de esas reglas jurídicas; el objeto son las normas jurídicas y su método es la lógica. El jurista debe estudiar normas y hechos como objetos distintos y métodos distintos según la diversidad de esos objetos. Propone una modificación de la función del jurista en la sociedad: no agotar su trabajo en la norma sino estudiar los hechos para proponer reformas penales. Se inicia un interesante trabajo de pensamiento del derecho penal.

    Científicos sociales y del derecho de finales del siglo XIX iniciaron una revolución del pensamiento; Augusto Comte, Emile, Durkheim, Darwin, entre otros, pusieron nuevas verdades sobre la alfombra del conocimiento europeo. No era ya cierto que solo las ciencias físicas podían acceder al agrado de certeza, las ciencias sociales tenían ahora mucho que ofrecer y las nuevas corrientes del pensamiento así lo acreditaban.

    Estas nuevas corrientes de pensamiento no se hicieron esperar para influir en el derecho Alemán y luego en el de toda Europa.

    En los siglos XIV y XV ubicamos la Ilustración o renacimiento. Es la Edad Media. Época decadente del pensamiento de la iglesia. El conocimiento era de contenido teológico, la iglesia era quien lo regia. Los papas MEDICIS aplicaron en su favor la mezcla de política e ideología. Durante el oscurantismo todo estaba bajo el poder de los representantes de Dios; la política, la vida social, la producción, todo, absolutamente todo.

    Ese monopolio del poder, de la política y del conocimiento, dio paso a la inconformidad. Martín Lutero aparece en ese momento histórico. Su calidad de hombre dedicado a Dios y el inconformismo generado hicieron nido en su pensamiento. Gran reformista de la iglesia, Nunca quiso dividirla. Quería recuperar y reorientar el pensamiento católico–cristiano. “El pueblo no se salva por prebendas, ni por el pago de tributos. La salvación es un acto individual. El sujeto por sus actos y su fe lograra la salvación”. Este pensamiento dividió la iglesia. Príncipes y papas atacaron a Lutero. Nació el protestantismo.

    Paralelamente, venia de tiempo atrás un grupo social de comerciantes sin origen noble que estaba atesorando ganancias, era la Burguesía. Eran “Burgos”, ciudadanos que vivían en castillos y se daban vidas inmersas en grandes lujos con poder económico pero sin poder político. No tenían acceso a las decisiones y por tanto debían sufrir los tormentos de la implacable política de los papas, que eran los que, como se ha dicho, detentaban el poder. Era un poder basado en el feudalismo; altos tributos, imposición del señorío y la sumisión u obediencia del pueblo. Tal era su poder.

    El poder de la burguesía, no era tanto. Pero aprovecho el momento que la historia le ofrecía. Ven en Lutero la oportunidad de combatir a la iglesia. Mientras esta ultima se desintegra en disputas y divisiones, la burguesía saca partido e impone una cultura mercantil y quita poder hegemónica a la sacra institución. El pensamiento teológico es reemplazado por el libre pensar; Galileo, Copernico, Francis Bacon, Voltaire, Rosseau aparecen en escena como librepensadores sociales con aportes tan cruciales que hoy siguen vigentes. Del pensamiento teológico fundado en la fe se paso a un pensamiento "libre – social". Las ciencias, las artes, la cultura, la literatura iniciaron su nuevo camino.

    Revivió un pensamiento fundado en la naturaleza, volvieron al pensamiento griego, giraron sus ojos al pasado y recuperaron el curso perdido en los intrincados sótanos de "ideas celestiales" aprovechadas por los hombres mas corruptos que jamás ha tenido la historia: Los Papas.

    Un pensamiento teocentrista; todo gira alrededor de la tierra, pensamiento naturalistico que desencadeno conocimientos profundos y pensamientos elaborados, revaluados, vueltos a ser pensados y finalmente teorizados como científicos. La verdad del Hombre, no la de Dios , por fin hacia su aparición.

    Copernico y Galileo. Registrados como sabios científicos responsables de innumerable cantidad de inventos y sabiduría aplicada en este último siglo y en la segunda mitad del anterior. ¡“Que ocurrencia decir que la tierra giraba alrededor del sol"!. Atrevimiento imperdonable. La iglesia que venia intentado retomar el control, pues aun su poder era grande, los llama y los amenaza con la hoguera y la horca si no se retractaban. Y se retractaron porque de no hacerlo la inquisición daría cuenta de ellos.

    La semilla estaba sembrada. Había caído en tierra buena, el predio donde germino se llamo Descartes; “Se aprende a partir de si mismo y no desde la teología". En su Discurso del Método establece la relación sujeto–conocimiento. La duda teológica lleva al "nuevo conocimiento". "Solo si el sujeto sigue un método, adquiere conocimiento”: matemáticas, física, química evolucionan a pasos agigantados. "Nada de ciencias sociales, ya tenemos suficiente con el pensamiento teológico, harto daño ha hecho. Nada de ética ni de moral, solo naturaleza".

    Las bases del Método científico estaban echadas: Ordenar y Jerarquizar, ambos de manera sistemática. Se parte de la observación general, principio Aristotélico de la utilización de los sentidos, lo que se jerarquiza debe pasar a la duda metódica, si alguien ya opinó al respecto; dude, critique, cuestione. Hay que analizar las partes con respecto al todo y el todo en relación con las partes. Analice; este proceso conlleva acciones elementales como comparar, separar, descomponer, clasificar, llegar a lo que no es y mediante la inducción y la deducción determinar la verdad utilizando la comprobación de la hipótesis. Planteada la necesidad del método por Descartes se hizo necesario replantear las ciencias.

    Augusto Comte expreso que se podía estudiar la sociedad y los grupos a través del método científico. Trasladar el método científico aplicable a las ciencias naturales de la sociedad.

    El Positivismo. Se establecen tres momentos de conocimiento en la sociedad: lo teológico, lo metafísico (idea – naturaleza) y lo positivo (método científico, comprobación, leyes). La aplicación del método a las ciencias sociales origina la Sociología como ciencia cuyo objeto de estudio es la sociedad. Estudio del comportamiento grupal en un determinado tiempo y espacio histórico.

    Interesante postura del saber que llevo a la discusión y análisis por otros pensadores: Rosseau, Maquiavelo, Montesquiev, Bentram, Voltaire, Topinard que como Comte, determinaron que sí se podía aplicar el método científico al estudio de los grupos sociales. El objeto, dice Comte, es dinámico y cambiante. Dio las pautas para el estudio del hombre con relación a la criminalidad.

    Estudios y pensamientos dieron lugar al nacimiento de ciencias sociales penales como la Criminología; en principio se dijo que el hombre que comete delito es un criminal y amerita una pena. Analiza su conducta, su comportamiento criminoso y lo deja al derecho penal para el castigo y se desarrollo todo un sistema de conocimiento al respecto.

    La sociología criminal se formo en escuelas de pensamiento: Clásica, Crítica, de Chicago, etc. Rosseau publico su teoría del Contrato Social, Hoobes escribe su Leviatan, Ferri hace un tratado de sociología criminal, Voltaire, Montesquiev, y otros importantes pensadores hacen sus aportes al nuevo conocimiento sociológico Criminológico.

    A partir del contrato social, “todos los hombres son libres”, el parámetro es el consenso, todos los hombres buscan el progreso, la paz, la naturaleza. El hombre es un lobo para el hombre, razonó Hoobes, hay que controlarlo por medio de la penalización, la pena actúa como elemento disuasivo, puesto que el hombre es egoísta por naturaleza.

    El fundamento de la escuela clásica es la aplicación de un método causa– efecto. La teoría Biológica de Lombroso dice que el delincuente nace como tal. Se nace delincuente pues este está determinado por sus aspectos antropológicos y propios de su naturaleza, el delincuente lo es desde su misma llegada al mundo. Pareciera que sus genes determinan su criminalidad.

    El Estado como Estado debe aplicar unos parámetros de represión de acuerdo al contrato social, para ello el estado debe ser legítimo. Consecuencias de lo anterior es que es segregacionista porque determina que en la sociedad hay hombres que son nacidos delincuentes aunque no delincan nunca y deben ser objeto de una estrecha vigilancia. Flagrante violación al principio de igualdad, diríamos hoy.

    Por el contrario la escuela positivista asegura que hay unos elementos externos al hombre que lo pueden llevar a que delinca, son factores sociales. La posibilidad de salir de su micromundo y elevarse a un status social mejor o de cambiar el sistema, lo pueden llevar a cometer delitos. Se contradice así, la teoría del delincuente nato de Lombroso. El delincuente como tal es un ser regulador de las relaciones sociales. Esta es su importancia dentro de la comunidad social, ¿podemos pensar una sociedad sin delitos y sin delincuentes?

    La norma adquiere magnitud penal como sistema controlador de conductas humanas. Se le da estructura y se diseña según lo que se quiere controlar: las conductas, para el legislador, dañosas. Tienen en cuenta los aspectos culturales y sociológicos del individuo infractor.

    Desde el punto de vista sociológico, las normas son parámetros de conducta y comportamiento establecidos y aceptados por todos. Quien viola la norma incurre en un comportamiento desviado. (Teoría de la Desviación)

    El estado es el que regula y castiga los comportamientos antisociales. (Ius Puniendi). Determina un estamento que ubica al delincuente y lo controla según los diseños derivados del contrato social. Intervienen en el proceso diversos factores; Familia, Escuela, Hospital, Cárcel, Sociedad. Lo que el delincuente busca es status y por ello genera todo un modo de vida. Su meta: Alcanzar el status que no tiene.

    En este periodo se estructura toda una simbología del delincuente, se le clasifica en delincuente principiante, el común, el profesional...

    En lo que tiene que ver con la exteriotipacion, se analiza muy a fondo su comportamiento; se le estudia desde sus relaciones, ubicación espacio-social, modos de operar el delito, gustos, especialidades. Todo es objeto de estudio para la criminología: influencias de los aspectos cultural, social, económico y político.

    Lo anterior lleva a la Escuela Critica a pensar que “ si bien es cierto que lo social, lo sociológico, lleva al hombre a cometer delitos, también lo es que hay una responsabilidad del estado en la comisión del injusto". Establece motivos de índole económicos y políticos. Se elabora la teoría materialista, se reconoce la desviación y busca su porque relacionando los elementos de bienes protegidos, status de los individuos y la burocracia.

    Según el materialismo histórico, el sistema capitalista, cuyo fundamento es solo económico, es egoísta y genera desniveles sociales; los del nivel más alto se aprovechan del estado para permanecer en su estructura y hacer apreciaciones no fidedignas de la actividad del legislador. Intereses políticos marcados y excluyentes. En este punto es donde se fundamentan ideológicamente los grupos subversivos, (esta es la explicación de Robin Hood). El estado represor se dirige a “los derechos de los individuos”, pero finalmente protege son los derechos de los estamentos políticos. El individuo es exterminado como opositor del sistema.

    Para la sociología critica es fundamental que quien hace y aplica la norma no dependa de la burocracia estatal (pero esto no es posible, dados los intereses particulares de los grupos de poder), pues estarían enajenados, lo que los hace impedidos. Se cuestiona la justicia versus la injusticia donde las normas están diseñadas para beneficio de los estratos altos de la sociedad. “abundan las normas y escasea la justicia” hay que revaluar la estructura socio – política, esto daría opciones para un mejor vivir social.

    Los principios de libertad e igualdad son el gran aporte de la Revolución Francesa de 1789 y originan importantes y fundamentales principios.

    Los principios rectores no deben ser considerados como meros límites del ius puniendi, sino como principios constituyentes del derecho de castigar. El derecho penal habrá de ser un derecho penal constitucional y es consustancial al mismo la función de garantía de los valores y derechos que en el texto constitucional se recogen.

    Libertad e Igualdad, principios fundamentales que reconocen la Dignidad del hombre como ser prioritario dentro de la conformación de la Sociedad y el Estado.

    En su origen, los principios rectores, fueron, (como lo son hoy), una cortapisa al poder del rey (poder del estado), hubo una gran influencia de los iusfilosofos de la época, Montesquiev da pie a la división tripartita del poder; nace el estado moderno de derecho, los órganos de control y legalidad a los poderes, se da valor a la dignidad del ser humano .

    Los principios rectores garantizan los derechos humanos que no son otra cosa que valores de convivencia de las personas en libertad, dignidad e igualdad, como ideales que comprometen a todos los asociados.

    Parten entonces de 1789, en la revolución francesa. Para 1791 ya se habían consagrado en la constitución de los Estados Unidos y en el siglo pasado, hacia 1930, ya los derechos humanos estaban incluidos en todas las constituciones liberales del mundo. Los derechos humanos para efectos de distinción, se han dividido en generaciones, así; los de primera generación exigen al estado una abstención (no hacer, no impedir, no intervenir, permitir); los de segunda generación exigen al estado una intervención, (son de tipo económico, educacional y laborales, entre otros imprescindibles); los de tercera generación exigen al estado solidaridad con otros estados mas pobres.

    No nacieron de la nada. Hay en ellos unas bases filosóficas claras y en las que intervinieron las escuelas del pensamiento de esa época. Veamos algunas ideas al respecto:

    El Conservadurismo. Los pensadores de esta corriente defienden el status quo del estado, justifican las desigualdades sociales y es así que se da pie al Dacrinismo: la corriente fascista del conservadurismo “en la sociedad los mas fuertes deben gobernar” el estado entonces debía estar gobernado por los filósofos y los militares, entre algunos otros influyentes.

    El Liberalismo. Se fundamentaba en los principios de libertad e igualdad. Se inicio, en la revolución francesa como contraposición al conservadurismo. Se distingue un Liberalismo Clásico que predicaron los mas ricos: “Libertad para hacer lo que se quiera entre su clase social e igualdad para participar en las decisiones del estado” Liberalismo Naturalista teológico, “ el hombre es libre e igual porque tiene derechos que dios le da” (Santo Tomas). Liberalismo racional: “los derechos nacen de la razón e inteligencia”. Liberalismo Utilitarista; “el hombre es libre e igual para buscar lo que le sirva, la utilidad, el bienestar, para que sea feliz, primero el ser como individuo, luego la sociedad” (Bentram).

    El Comunitarismo. Se fundamenta en la conservación de grupos; Pueblo, Nación. Nace el Marxismo en esta corriente. “el hombre no se pertenece a si mismo, se debe al estado”.

    Tanto desde los valores superiores como desde los principios generales del ordenamiento constitucional pueden constituirse principios constitucionales rectores del sistema y del derecho penal. La carta magna, con respecto a algunos los ha convertido en derechos fundamentales; el principio de la libertad, de la igualdad, de la legalidad, etc., cuando el principio constituye un derecho fundamental le da la posibilidad al ciudadano de reclamarlo por vía judicial.

    Los Principios Rectores fundamentan, limitan sustentan y garantizan la tarea de investigar, juzgar y penalizar.

    Los principios rectores son obligatorios y prevalentes sobre cualquier otra disposición de carácter procesal penal. Serán utilizados como fundamento de interpretación.

    Las más modernas tendencias de la ciencia del derecho penal reconocen en la dogmática jurídico penal una ciencia que permite el desarrollo del derecho penal aun en la modernidad y por lo tanto esta es infaltable en razón de ser eje estructural de su composición. Enrique Gimbernat Ordeig , de la novísima escuela funcionalista del derecho penal español (derecho penal de la sociedad del riesgo, responsabilidad por el producto, delitos contra el medio ambiente y nuevos delitos de peligro abstracto), dice al final de una de sus conferencias “La teoría general del delito elaborada por la dogmática jurídico penal de los últimos 100 años constituye un imponente edificio que debe ser considerado como uno de los grandes logros de las ciencias del espíritu. (…)”

    Indiscutiblemente el derecho penal camina a la protección de los bienes jurídicos sociales por encima de los individuales, de ahí que la función futura del derecho penal sea que en razón de los avances tecnológicos que vaya proyectando nuevas exigencias político – criminales, estas de ninguna manera podrán tener como consecuencia la negación de valores y, por ende, de los bienes jurídicos; por el contrario las nuevas exigencias político – criminales lo serán porque han surgido otros intereses (bienes o valores), quizá mas sociales que individuales que de todos modos serán los que justifiquen la intervención del derecho penal y determinen la intervención de los alcances de su intervención .

    Se ha dicho, en el pasado que el bien jurídico tutelado es la Vida, quizás, lo haya sido en algún momento histórico que no logro ubicar, pero la realidad vivida, la verdad verdadera es que el patrimonio y la protección del mismo es el bien jurídico por excelencia, el estado a través de sus institutos o sus agencias de control priorizan la tutela del patrimonio estatal, luego el social o de grupos de poder y por ultimo el particular. la vida es un bien jurídico despreciable que para nada importa al estado, la realidad social nos muestra la realidad jurídica. Cada vez mas pobreza. La pobreza rápidamente se convierte en miseria, de ahí que acertadamente el derecho cada vez sea de contenido mas social y general y menos individual. El hombre es el objeto de protección del derecho, pero el hombre patrimonio, no el hombre individuo.


    2 – Política Criminal .

    Es la ciencia que estudia la actividad que debe desarrollar el estado para los fines de la prevención y la represión de los delitos, y se asimila por algunos autores a la criminología.

    De los diferentes tipos de criminología que modernamente se plantean diremos que la actual tendencia dominante, al menos teóricamente, se inclina por la vigencia de una política criminal mas acorde con las exigencias de un estado social y democrático de derecho, ampliamente respetuoso de los derechos humanos, ajustado en extremo a la constitución política y sus directrices inviolables. También deben enmarcarse los instrumentos internacionales que sobre esta materia han sido aprobados en un sinnúmero de países garantistas de derechos

    El estado debe a sus nacionales ofrecer la posibilidad de funcionamiento de una agencia judicial garantista de la libertad, dignidad e igualdad , como ideales que comprometen a todos los asociados y esto solo se logra mediante el diseño de políticas efectivas que conduzcan a que el tejido social no se rompa o permee con la actuación irresponsable de actos lesivos de los ideales propuestos.

    Con base en los resultados de las ciencias criminologicas, la política criminal efectúa estudios críticos y prospectivos de las normas jurídico-penales y de las vías institucionales para su oportuna y eficaz expedición preventiva y represiva. Promoviendo reformas legislativas adecuadas a las nuevas situaciones sociales, e incluso la hermenéutica judicial mas acorde con las necesidades del momento y con el cambio que se desea . Es una disciplina del deber ser.

    Una adecuada política criminal, deberá conducir a que el estado tenga normas acordes con la realidad que en su interior se vive, que conduzca a la eficiencia y la eficacia en la batalla contra el delito. La expedición de normas y códigos será oportuna y acertada si la política criminal esta referida a estudios científicos veraces. Si el análisis de la realidad social es oportuno y cierto, la creación, reforma, modificación o supresión de normas penales, con fundamento en la investigación criminologica y penológica, también lo será y por tanto permitirá al estado que las batallas libradas contra la criminalidad respondan al fin primordial de la seguridad social y del estado y la minimización de la impunidad.

    3 – Criminología.

    Conjunto de estudios causalistas que intentan explicar el delito como fenómeno individual y social .

    Ciencia que tiene por objeto el estudio de la criminalidad en cuanto a su génesis y desenvolvimiento como realidad social, así como la reacción que tal fenómeno puede y debe suscitar.

    Es entonces, el estudio critico de las normas jurídicas a la luz de las conclusiones de la antropología y la sociología criminal, para sugerir al legislador las eventuales reformas que pueden atenuar el dañino morbo de la criminalidad. Esta sugerencia es lo que hemos llamado Política Criminal.

    Es fácil notar que la criminología permanece empeñada en el estudio de las normas jurídicas de contenido penal, sin que las normas jurídicas constituyan su objetivo en si y por si, sino como fin último y como punto de partida para levantar el vuelo en busca de respaldo científico y de persuasión para reformar y corregir las normas vigentes.

    La criminalidad ha estado presente siempre en la historia del hombre, es un acontecer natural pero anormal. Va en contra de los principios mínimos de convivencia. Es el delito un hecho inevitable y no constituye lo debido o lo deseado. El brote criminoso pone en peligro la colectividad, al grupo social y es allí donde entra el estado como garante a ejercer su potestad legitima y criminaliza esas conductas que conllevan riesgo y zozobra haciendo así ejercicio de su poder punitivo mediante las políticas criminales que los estudios criminológicos sugieren. Dichos estudios criminales nacen en primer lugar del estudio de las estadísticas criminales que sobre la criminalidad de elaboran

    La criminología también se reconoce como antropología criminal.

    Sea necesario decir que la política criminal resultante de los estudios criminológicos, es parte integrante de la política general del estado y según ésta se conducirá. De allí que el derecho penal aplicado en un estado no siempre sea concordante con el de otro, pues cada uno de estos elabora un sistema penal, acorde a su necesidad social de protección y garantía. Sin embargo, existen modelos generales o patrones que son comunes a todos los sistemas penales, pues en este caso, la tutela jurídica de un bien determinado es común. Además, entre mas avanzados sean sus sistemas de investigación criminológicos mas acertados resultaran sus postulados de política criminal a aplicar. El derecho penal internacional o derecho penal común de los estados se genera en la necesidad de batallar para liberar a los pueblos de engendros malignos comunes, y por ellos se hacen convenciones y tratados entre los estados para, en común, perseguir el delito y a su autor donde se encuentre. Hoy, más que nunca, en razón del desarrollo tecnológico, la globalización de mercados, las políticas neoliberales, la Internet, que deviene del acelerado desarrollo informático y otras mil razones, se hace necesario un derecho penal internacional que enmarque todos los estados sin importar sus sistemas políticos o diferencias de índole racial, social o ideológica. El delito es un flagelo común.

    Para concluir digamos que la criminología (en sentido fáctico – normativo) averigua el porque de la criminalidad, la reacción social que tal fenómeno puede y debe suscitar en una determinada colectividad. Estudia la criminalidad en general y la conducta delictiva individual. Tiende a lograr, de ese modo, mejor comprensión de la personalidad del delincuente, para la mas adecuada aplicación de la política criminal. La criminología es clínica, cuando se dedica a estudiar esos motivos y es general cuando los estudia en grupo. La política criminal se preocupa por establecer cuales son los instrumentos o mecanismos mas adecuados y efectivos con los que el aparato estatal puede combatir el flagelo del delito.

    Se tienen por disciplinas criminologicas, la antropología criminal, sociología criminal, la psicología criminal. Estas por su exactitud y especialidad son de gran ayuda en la batalla contra los brotes criminosos.

    La antropología criminal estudia al hombre en su medio, tanto medica como culturalmente para establecer los factores antropo-criminosos en cada caso particular, analiza las causa crimino - impelentes y crimino - repelentes de índole historico-cultural (influencias recibidas y salidas por el hombre y desde el hombre, el medio, el ambiente cultural y social, la historia familiar y social, todos los factores que son externos al hombre mismo pero que lo constituyen y forman). "La antropología criminal estudia el la personalidad del delincuente como unidad indivisible, personalidad en que se aúnan y coordinan: la forma y la función, así como los caracteres somáticos y síquicos. Por eso, este examen es siempre morfológico, funcional y sociológico". La sociología criminal estudia al hombre en su estructura social. No al hombre individuo, si al hombre sociedad. Destaca la contribución del medio ambiente cultural, social y geopolítico al crimen. Estudia los factores sociales que conducen al delito, y se preocupa por la influencia que dichos factores; económicos, educativos, culturales, etc., ejercen sobre la formación del delincuente. Son ciencias sociales que fundamentan la sociología criminal; la economía política, la estadística criminal y todas las ciencias sociales que puedan aportar en los análisis requeridos. La influencia de factores estimativos, políticos, económicos y pluriculturales de cada sociedad, son objeto de estudio de esta ciencia auxiliar del derecho y, la psicología criminal, si la psicología es un sector de la filosofía que trata del alma, sus facultades y operaciones, y también de la manera de sentir de una persona o un pueblo como unidad de personas ideológicamente unidas, la psicología criminal estudia la psiquis del delincuente, sus facultades y operaciones en relación con el delito o con su propensión a delinquir, estudia los procesos psico–biológicos del delincuente. (Más adelante se tratara nuevamente este tema) Otras disciplinas que auxilian la criminología son la química, la psicología clínica, la endocriminologia y la psiquiatría forense.

    GRAPIN ha clasificado los Brotes Criminosos así ;

    Infradelincuencia. Es la infracción penal por inmaduros por edad cronológica, lento desarrollo de la personalidad, debilidad de controles volitivos, insuficiencia o confusión de contenidos ético – sociales de la conciencia moral.

    Seudodelincuencia. Quien delinque bajo presión de trastornos patológicos de las instancias psíquicas: no comprender la ilicitud de su comportamiento o comprendiendo no puede adecuar su conducta de acuerdo a esa comprensión. Son inimputables.

    Paradelincuencia. Personas normales sicosomaticamente, conciencia clara y voluntad libre que actúan en circunstancias normales y controlables con ordinario esfuerzo. Son imputables.

    Extradelincuencia. Delincuente político. A veces son altruistas, buscan un bienestar general, mejorar las condiciones de vida ajena.

    3 – Criminalistica.

    Formada por un conjunto de ciencias y disciplinas auxiliares que en determinado momento permiten la investigación de un hecho criminoso en especial, contribuyendo a su solución en relación a las circunstancias en que el hecho ocurrió, quien lo cometió, medios utilizados para la comisión del mismo, cuando, donde, como, para que se imponga la justa sanción. Se ocupa pues del delito cometido en un tiempo, espacio y lugar determinados.

    Son ciencias auxiliares para la solución de casos criminosos en concreto; la medicina legal, la psiquiatría forense, la psicología judicial y clínica, la policía científica o técnica de la investigación criminal. Veamos:

    Medicina Legal. Ciencia que aplica los conocimientos médicos a las diversas cuestiones judiciales, especialmente en el campo penal, lo que reviste gran importancia para la comprensión y análisis del delincuente y del delito. Permite la intervención de los peritos médicos en asuntos jurídicos. Ante una muerte violenta, por ejemplo, es el médico legista quien, luego del examen del cadáver, informa al juez respecto de la causa de la muerte.

    Sin el peritazgo medico no podría, en muchos casos, estructurarse plenamente el tipo penal y hacer la adecuación de valoración de tipicidad. Tal el caso de las lesiones personales, donde el medico legista determina, la incapacidad y secuelas, perdidas anatómicas y funcionales. En los delitos sexuales es el medico legista luego de un detallado examen físico y de laboratorio, si es necesario, quien revela la presencia de violencia, huellas de rastros químicos físicos, semen y otros que en la víctima quedan. Puede también el medico legista en su saber, determinar la edad de la víctima y del victimario, dados determinados parámetros resultantes de estudios físicos y mentales.

    El Médico legista NERIO ROJAS explica: "(...); De este modo también nuestra especialidad (se refiere a la del medico legista) adquiere carácter mas concreto en sus asuntos, sus fines y su método. Los primeros comprenden a casi todos los estudios médicos; los segundos enfocan aquellos en los casos de aplicación de las leyes civiles y penales; el último debe ser el mismo de todas las ciencias biológicas, lo que no excluye el aspecto sociológico, como en la criminología. La medicina legal analiza la legislación (civil y penal fundamentalmente) en sus relaciones con la medicina y estudia en ella tres aspectos: su interpretación y crítica doctrinaria, su aplicación en los casos judiciales, la conveniencia de reformarla o de dictar leyes nuevas. O sea la ley ya hecha en su aplicación judicial y la ley por hacerse, en su elaboración parlamentaria"

    La Psiquiatría Forense, Campo de la medicina legal que se preocupa por el estudio mental del delincuente, su insania puede conducir a la inimputabilidad penal. Si la valoración siquiátrica del forense da como resultante que el delincuente actúo sin capacidad mental, determina que no podía conducirse de acuerdo a las patrones normales de comprensión de la ilicitud, deriva en la ausencia de responsabilidad penal y por tanto no hay lugar a culpabilidad. Ahora bien puede ocurrir que el concepto medico no exima al delincuente de culpabilidad pero si la atenúe. El siquiatra forense puede además determinar los tratamientos a que deba someterse el inimputable para lograr su cura, cuando es un enfermo mental sometido a medida de seguridad y tutela del estado. (art. 71, código penal.).

    La Psicología Judicial, estudia los procesos sicobiograficos del hombre que comete delitos. Si quien delinque es anormal, habrá que acudir a la psicopatología criminal que se refiere a los procesos síquicos morbosos del delincuente enfermo. El investigador tendrá que acudir en estos campos también a ciencias como la Fisiología, la química corporal, la endocrinología, el psicoanálisis criminal, la psiquiatría forense, etc., en cuanto puedan contribuir al esclarecimiento de las fuerzas síquicas y espirituales que motivaron la conducta antisocial o arrastraron al delito a un individuo humano .

    La Sicopatología Criminal. Estudia las causas de las enfermedades mentales, para describirlas, clasificarlas, indicar la evolución que han sufrido y sus relaciones con el delito. Su ayuda al derecho penal es muy valiosa, contribuyendo a reducir la delincuencia al mínimo, pues conociendo las causas y demás factores de las enfermedades mentales, el estado puede propender al freno de estas desarrollando acciones preventivas y curativas.

    Mas adelante en este documento se hace un estructurado análisis de la psicología criminal y sus distintas ramas como auxiliares del derecho penal. Nuestro código penal colombiano es de corte finalista, la voluntad (como elemento psicológico del hombre) es la conductora de la finalidad (fin deseado o querido) perseguida por el delincuente. Allí se hace un análisis de los patrones que dirigen o anegan la voluntad del agente infractor.

    la policía científica o técnica de la investigación criminal. Se refiere a las instituciones, procedimientos de recolección probatoria, técnicas y mecanismos que permiten la investigación ya académica o de campo de un hecho criminoso determinado hasta darle solución, encontrando a los autores del hecho y determinando claramente los sucesos.

    Son disciplinas comprometidas en las técnicas de investigación o comprobación de un hecho criminoso; la química, la física, la medicina, la balística, la fotografía, la planimetría, la dactiloscopia, la documentologia, la grafología, la topografía, y cualquier técnica, disciplina, arte u oficio que en determinado momento pueda ayudar a dirimir la confusión probatoria generada en el delito cometido.

    Estas ciencias y disciplinas intervienen en el delito consumado. Veamos algunas:

    Grafología. Esta procura identificar que personas realizaron las escrituras o signos gráficos en los documentos falsos. Se vale de instrumentos especializados y de competentes grafólogos.

    Dactiloscopia. Identifica a las personas por medio de sus huellas dactilares.

    Balística. Identifica los proyectiles disparados con armas sometidas a investigación. Establece la potencia del arma, clase, tipo, características especiales y particulares de esta. Determina el recorrido máximo y dirección del proyectil. Mecanismo de tatuaje que sirve para determinar distancias.

    Física forense. Para el derecho penal son muchas las ramas de la física que le son importantes; planimetría, fotografía, la óptica, el dibujo, etc., pues permiten la reconstrucción de hechos criminosos

    Química forense. Mediante el análisis químico de las sustancias que se recogen en la escena del crimen, en la misma víctima o incluso que le extraen al sujeto activo, se pueden llegar a valiosas conclusiones en la investigación de un delito determinado. La hematología permite el estudio de la sangre, por ejemplo.

    Endocrinología. Estudia las hormonas y las glándulas de secreción interna. Estas pueden producir anomalías somáticas y desequilibrios funcionales con consecuencias de tipo criminosos.

    Estadística criminal. Concentra datos referentes a los delitos y contravenciones cometidos durante un lapso determinado, lo cual sirve para que el estado deduzca cuantos delitos se cometen en un determinado sector o región y así, cuantos juzgados inspecciones, fiscalías y demás mecanismos para combatir el delito necesita. También son datos estadísticos, el numero de ordenes de captura impartidos y efectivamente producidas, medidas de aseguramiento, calificaciones, resoluciones preclusivas o inhibitorias, denuncias, etc., se han producido en determinado tiempo..


    Para mejor comprensión de los temas anteriores y explicitados en clase, remitirse a los siguientes autores;

    1. FERNANDEZ CARRASQUILLA, DERECHO PENAL FUNDAMENTAL.
    2. FERNANDO VELASQUEZ V. DERECHO PENAL PARTE GENERAL.
    3. REYES ECHANDIA, DERECHO PENAL.
    4. GAITAN MAHECHA, CURSO DE DERECHO PENAL.
    5. MESA VELASQUEZ, LECCIONES DE DERECHO PENAL.
    6. ITALO A. LUDER, LOS PRESUPUESTOS ONTOLOGICOS DE LA CRIMINOLOGIA.
    7. CARLOS MARIO MOLINA ARRUBLA, INTRODUCCION A LA CRIMINOLOGIA
    8. OTROS DE SU INTERES Y RELACIONADOS.



    ANEXO 1 - PSICOLOGIA CRIMINAL

    Por su importancia en la teorizacion del delito y por tener este un contenido Psicológico inseparable, pues la voluntad del hombre es la que se compromete endilgándose de allí la imputación de responsabilidad, he considerado el siguiente texto sobre la PSICOLOGIA CRIMINAL como relevante en la comprensión del contenido psicológico del delito.

    Nos preguntamos:

     PORQUE ALGUIEN INFRINGE UNA NORMA?
     PORQUE DELINQUE UNA PERSONA?
     PORQUE LA GUERRA, LA VIOLENCUIA MASIFICADA Y SU DESPRECIO POR LA VIDA?
     CUALES SON LAS MODALIDADES DE LA VIOLENCIA EN COLOMBIA Y PORQUE SE HAN DADO?
     QUE HACE QUE UN HOMBRE, NORMAL, ADAPTADO A SU MEDIO, SIN APARENTES PROBLEMAS DE RELACION, SOCIEDAD, ECONOMIA ETC, UN DIA, SIN PROVOCACION O MOTIVO EN PRINCIPIO CONOCIDO, COMETA DELITO?

    1. DEFINICIONES

    · Psiquiatría forense: Es un área del conocimiento en la que convergen el derecho y la psiquiatría, al estudiar la conducta criminal, partiendo de la idea de que ella es producida por causas patológicas o por aprendizaje social mal-adaptativo.
    · Criminología: Ciencia que tiene por objeto el estudio de la criminalidad en cuanto a su génesis y desenvolvimiento como realidad social, así como la reacción que tal fenómeno puede y debe suscitar.
    · La victimología: Es el estudio de la conducta de la víctima, cuyo objeto de análisis son las relaciones que se establecen entre el agresor y la víctima.
    · La penología: Ciencia que se ocupa del estudio de las penas y de las medidas de seguridad, así como de las instituciones postcarcelarias y postasilares, orientadas a la verificación de su eficacia, oportunidad y conveniencia, en aras de lograr la verdadera rehabilitación social del individuo.

    PSICOLOGÍA CRIMINAL

    DEFINICIÓN

    · Investigación y valoración de las características psicológicas, criminales, herencia y alteraciones psíquicas de los delincuentes. Trata de averiguar principalmente que induce al sujeto a delinquir, que significa para él la conducta criminal y por que la sanción no lo atemoriza al punto de hacerle inhibir el comportamiento antisocial.


    2. LA PSICOPATOLÓGICA

    Cuando hablamos de sicopatología nos referimos a un tipo particular de actividades, elaboraciones mentales, experiencias y comportamientos que, en ciertas ocasiones, realizan, experimentan y/o presentan las personas.

    Existen diversos criterios y modelos para establecer lo que realmente es una sicopatología.

    Entendiendo por criterio un conjunto de normas que designan la propiedad o propiedades sobre cuya base se clasifican y ordenan los datos que parecen relevantes para un objeto y un área concreta de conocimiento. Es decir delimitan el objeto y guía su explicación y comprensión.

    Un modelo en Sicopatología es: Una forma global de ordenar o conceptualizar el área de estudio. Representa una orientación para explicar la conducta anormal, llevar a cabo investigaciones e interpretar los hallazgos.

    Los modelos constituyen así un modo de representación de la realidad que se quiere conocer, que ayuda a seleccionar ciertos hechos como relevantes y a organizar sus relaciones, y que permite reproducir algunas de las propiedades del sistema original, pero no todas.

    No obstante, los criterios son relativos dependiendo del momento histórico y/o el contexto cultural en que se dan. Esto implica, además, que algo o alguien (persona, comportamiento, actividad mental, grupo, etc.) es calificado como psicopatológico cuando representa una clara inversión de la ética dominante.

    2.1 CRITERIOS DE NORMALIDAD Y ANORMALIDAD

    Existen cuatro criterios básicos:

    n El Estadístico
    n Los Sociales
    n Los Subjetivos
    n Los Biológicos



    El Criterio Estadístico:

    Su postulado central es que las variables que definen psicológicamente a una persona, poseen una distribución normal en la población en general de referencia de esa persona. Consecuentemente con ello la Sicopatología es todo aquello que se desvía de la normalidad, es decir, algo (un rasgo de personalidad, una capacidad intelectual, una actividad mental, un comportamiento, una emoción o un afecto, etc.) que resulta poco frecuente, que no entra en los límites de la distribución normal de la población que nos sirve de referencia.

    Sin embargo, la restricción al ámbito de lo infrecuente no siempre conlleva a la sicopatología

    De allí que se haya adoptado un segundo supuesto central, además de la frecuencia, para la definición de las psicopatologías: el supuesto de la continuidad. Según éste, los elementos constitutivos de las psicopatologías se hallan presentes en la normalidad, pero constituyen una exacerbación, por exceso o por defecto, de esa normalidad. De modo que las diferencias entre lo normal y lo patológico son de naturaleza cuantitativa, de grado. De aquí en adelante se habla de conductas o actividades anormales, que se caracterizan no solo por ser poco frecuentes, sino además por contener los mismos elementos de la normalidad pero en un grado ya excesivo, ya escaso.

    El Criterio Social

    Realmente no es uno solo, sino que son varios conceptos que se encuentran en este criterio, entre ellos tenemos el llamado consensual para señalar que la definición de la sicopatología es una cuestión de normativa social, es decir, del consenso social que se alcance al respecto en un momento y lugar determinados. En todas las culturas y épocas es posible detectar ciertas normas que definen lo que es psicológicamente normal.

    La adaptación o modos de comportamiento esperables, habituales y sancionados como correctos por el grupo social al que una persona pertenece, se ha esgrimido también como un criterio para la presencia o ausencia de psicopatologías, y de hecho se encuentra en la base del criterio legal de normalidad mental versus sicopatología. En la medida en que una persona se comporte, piense o sienta como lo hacen sus congéneres, o como éstos esperan que lo haga, será catalogada como normal.


    Criterios Subjetivos o Intrapsiquicos

    Según éstos es el propio individuo el que dictamina sobre su estado o situación, lo que suele traducirse en quejas y manifestaciones verbales o comportamentales. Será el sufrimiento propio o ajeno el elemento definitorio de la presencia de una sicopatología.

    El principal problema de este criterio es que implica que una persona es siempre consiente de sus problemas e incapacidades o, lo que es igual, de que tiene problemas y de cuales son su naturaleza y alcance. Y esto no siempre es así. Porque este criterio no permite identificar entre sicopatología y reacciones normales de adaptación al estrés.

    Criterios Biológicos.

    Son muchas las disciplinas que se pueden enmarcar dentro de este concepto, no obstante todas mantienen el mismo supuesto básico: el de que las diferentes psicopatologías son, fundamentalmente, la expresión de alteraciones y/o disfunciones en el modo normal de funcionamiento, bien de la estructura, bien del proceso biológico que las sustenta.

    Estas alteraciones pueden estar causadas a su vez por la acción de agentes patógenos externos (y entonces se califican con el prefijo di), o por carencia de determinados elementos constituyentes (y entonces se aplica el prefijo a), o por una ruptura en el equilibrio normal de los diferentes procesos, elementos o estructuras involucradas (en este caso se suelen aplicar los prefijos hipar o hipo).

    Uno de los objetivos de nuestra disciplina consiste, entre otras cosas, en delimitar el peso relativo de cada uno de los criterios aquí comentados, a la hora de clasificar, explicar y/o predecir la aparición de comportamientos anormales, actividades mentales anómalas o enfermedades mentales.

    3. SICOPATOLOGÍA DEL DELITO.


    · 3.1 Trastorno Antisocial de Personalidad (TAP)

    · 3.2 Clasificación de los tipos Delictivos

    Delincuentes psicológicamente normales.
    Delincuentes psicóticos.
    Personalidades antisociales.


    TRASTORNOS DE LA PERSONALIDAD.

    CONCEPTO.

    Patrones de comportamiento inadaptados, generalizados, persistentes y muy arraigados.
    La alteración se localiza en el rasgo de la personalidad, más que su estado.
    Los rasgos inadaptados pueden ser:

    Comportamiento
    Emocionales
    Cognoscitivos
    Perceptivos
    Psicodinámicos

    GRUPO II: PERSONAS QUE PARECEN TEATRALES, EMOTIVAS Y VOLUBLES

    La habilidad afectiva y dificultad para controlar los impulsos, con los consiguientes problemas para la adaptación social. A menudo son catalogados de inmaduros.

    TRASTORNO ANTISOCIAL

    Criterios diagnósticos:

    A. Patrón generalizado de desprecio y violación de los derechos de los demás desde los 15 años, indicados por 3 o más signos:
    No acatamiento de las normas sociales de comportamiento lícito.
    Actos antisociales que exponen al arresto.
    No valoración de la verdad.
    Impulsividad, no planificación del futuro.
    Irritabilidad y agresividad.
    Desprecio temerario por su seguridad y la de otros.
    Irresponsabilidad. Incapacidad para mantener un trabajo.
    No remordimientos, es indiferente o se encuentra justificado por haber herido, maltratado o robado a otro.

    B. El individuo tiene por lo menos 18 años.

    C. Existe evidencia de trastorno de la conducta con inicio < 15 años.

    D. No aparece exclusivamente durante el curso de la esquizofrenia o un episodio maníaco.
    Constante desprecio hacia la ley y hacia los derechos de los demás.
    Conocidos también como psicópatas.

    TRASTORNO PASIVO-AGRESIVO:

    Actitudes negativistas y resistencia sistemática a las peticiones de los demás.

    Criterios de investigación en el trastorno de la personalidad pasivo-agresiva

    A. Patrón generalizado de actitudes negativistas y resistencia pasiva a las exigencias de desempeño adecuado, desde la edad adulta y en diversos contextos. Indicado por 4 o más signos:

    Resistencia pasiva a cumplir tareas sociales y ocupacionales de rutina.
    Se queja de ser malentendido y no apreciado por otros.
    Malhumorado y discutidor.
    Critica irrazonablemente y desprecia a la autoridad.
    Envidia y resentimiento hacia los que en apariencia son más afortunados.
    Quejas exageradas y persistentes de infortunios personales.
    Alterna entre el desafío hostil y el arrepentimiento.

    B. No se produce exclusivamente durante episodios depresivos mayores y no es mejor explicado por trastorno distímico.

    Suele ponerse más de manifiesto en el ámbito laboral; son personas que no toleran la autoridad y constantemente ponen objeciones a todo lo que se les pide.
    No tienen conciencia de que su conducta es la causa de sus conflictos, se sienten incomprendidos y se vengan con agresiones encubiertas, obstaculizando el trabajo del prójimo.
    Viven contrariados y malhumorados, son envidiosos y rencorosos y se irritan y discuten. Pueden presentar trastornos distímicos y depresivos, así como un consumo excesivo de alcohol.

    Es frecuente la coexistencia de otros muchos trastornos de la personalidad.

    - Trastorno de la personalidad sádica:

    Relaciones dominadas por comportamientos crueles o degradantes.
    Comportamientos desconsiderados y agresivos para con el prójimo; que van unidos a una curiosa fascinación por la violencia y a la tendencia a torturar organismos vivos, sin sensaciones egodistónicas, ni conciencia de alteración psíquica.
    Clínicamente rara.
    Frecuente en contextos forenses.
    Causada a menudo por maltrato parental.

    - Trastorno de la personalidad autofrustrante:

    Orientan sus vidas hacia desenlaces desfavorables.
    Rechazan la ayuda o a las circunstancias propicias.
    Responden con disforia a los desenlaces favorables.
    Conducta generadora de continuas desgracias, que son vividas con incomprensible resignación.

    3.1 TRASTORNO ANTISOCIAL DE PERSONALIDAD (TAP):

    La característica esencial del TAP, es un patrón general de desprecio y violación de los derechos de los demás, que comienza en la infancia o el principio de la adolescencia y continúa durante la etapa adulta. Para que una persona pueda ser etiquetada de TAP, debe tener al menos 18 años y tener historia de algunos síntomas de trastorno disocial antes de los 15. Los comportamientos característicos del trastorno disocial forman parte de una de estas cuatro categorías:
    Agresión a la gente o a los animales.
    Destrucción de la propiedad.
    Fraudes o hurtos.
    Violación grave de las normas.

    El patrón de comportamiento antisocial persiste hasta la edad adulta. Uno de los elementos básicos es un patrón de impulsividad.

    La falta de empatía, el engreimiento y el encanto superficial son características normalmente incluidas en los conceptos tradicionales de la psicopatía y pueden ser especialmente distintivos del TAP en el medio penitenciario y forense.

    El TAP suele estar asociado a un estátus socioeconómico bajo y al ambiente urbano.

    El TAP es mucho más frecuente en los varones que en las mujeres. La prevalencia total del TAP en muestras de población general es del 23% en varones y del 1% en mujeres. El TAP tiene un curso crónico.


    En concreto, los criterios para el diagnóstico del TAP son los siguientes:

    · Un patrón general de desprecio y violación de los derechos de los demás que se presenta desde los 15 años, como lo indican tres o más de los siguientes ítems:
    Fracaso para adaptarse a las normas sociales en lo que respecta al comportamiento legal, como lo indica el realizar reiteradamente actos que son motivo de detención.
    Deshonestidad, indicada por mentir repetidamente, usar un alias, estafar a otros para obtener un beneficio personal o por placer.
    Impulsividad o incapacidad para planificar el futuro.
    Irritabilidad y agresividad, indicados por peleas físicas repetidas o agresiones.
    Despreocupación imprudente por su seguridad o la de los demás.
    Irresponsabilidad persistente, indicada por la incapacidad de mantener un trabajo con constancia o de hacerse cargo de obligaciones económicas.
    Falta de remordimientos, como lo indica la indiferencia o la justificación de haber dañado, maltratado o robado a otros.
    · El sujeto tiene al menos de 18 años.
    · Existen pruebas de un trastorno disocial que comienza antes de los 15 años.
    · El comportamiento antisocial no aparece exclusivamente en el transcurso de una esquizofrenia o de un episodio maníaco.

    Veamos dos grandes tipos de personas, no desde el punto de vista de sus acciones, sino de su caracterización psicológica: el psicópata y el sociópata.

    · El psicópata es la persona en la que no ha surtido efecto el proceso de socialización encaminado a controlar los impulsos antisociales. Su dificultad de temperamento lleva a complicar mucho el proceso de socialización y, dicha dificultad parece tener una base biológica.

    · El sociópata es la persona cuyo carácter antisocial se debe atribuir al fracaso de los padres al instaurar hábitos de conducta prosocial y no a una disposición temperamental inherente de base biológica.



    3.2 CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS DELICTIVOS

    Suele ser habitual que los teóricos del delito simplifiquen en exceso sus causas y que no consideren la diversidad de las peculiaridades psicológicas que pueden contribuir a la disposición a realizar conductas delictivas. Esta disposición suele ser el resultado de un fracaso del proceso de socialización, sea por negligencia de los padres, por las peculiaridades temperamentales de los niños, o por ambas cosas.

    A continuación se describe una taxonomía de tipos de delincuentes agrupados bajo la rúbrica de "familias criminales" (Lykken, 1995). En términos generales, distinguimos: Delincuentes normales, Psicóticos, y Personalidades antisociales.

    Delincuentes psicológicamente normales.

    Algunos convictos fueron tolerablemente bien socializados como niños y tienen un temperamento que cae dentro del amplio rango de la normalidad, aunque es probable que estén en el extremo inferior de la escala de "evitación de daños" y "restricciones" y en el extremo superior de la escala de "riesgos". Dentro de esta categoría podemos encontrar los siguientes tipos:
    Inocentes
    Víctimas de las circunstancias.
    Delincuentes profesionales (algunos).
    Algunos delincuentes de "cuello blanco".

    Delincuentes psicóticos.

    Debido frecuentemente a trastornos disociativos, el comportamiento de estos individuos es inapropiado a las circunstancias reales y pueden convertirse en criminales.
    Muchos psicóticos no son violentos y, además, es más probable que sean víctimas y no agresores. Sin embargo, la probabilidad de que se den comportamientos de asalto entre esta población es significativamente mayor que en una población no seleccionada (Monahan, 1993), especialmente aquellos que viven por su cuenta, a menudo en el rango de los "sin hogar" –homeless—es decir, aquellos entre los que no es probable que puedan tomar regularmente un medicamento y/o que acudan o accedan regularmente a tratamientos de ese trastorno de personalidad.

    Personalidades antisociales

    Las personalidades antisociales se caracterizan por una disposición persistente a la conducta antisocial.

    El grupo más numerosos de personalidades antisociales está compuesto por los denominados sociópatas. Algunos de estos sociópatas tienen temperamentos normales, pero son criados por unos padres especialmente incompetentes.

    Otros son agresivos o no tienen ningún temor, son buscadores de sensaciones o manipuladores maquiavélicos. Las personalidades antisociales con graves problemas temperamentales son psicópatas.

    Por último, las personalidades antisociales con carácter neurótico son aquellos cuya desviación no se debe ni a los efectos de la socialización ni a los del temperamento. Los actos de estas personas pueden ser atribuidos, provisionalmente, a conflictos neuróticos de carácter inconsciente, como “Los que delinquen por conciencia de Culpa” descrito por Freud.

    La personalidad sociopática

    Esta familia es la más numerosa. Los sociópatas suelen ser varones jóvenes que no se han socializado adecuadamente durante la infancia y la adolescencia.

    El sociópata común. A menudo denominado delincuente subcultural, es el resultado de unos padres que apenas han ejercido un control sobre él o que le han dado un mal ejemplo, y un medio con una estructura social atávica, propia de barrios deteriorados, que les ha rodeado durante los periodos críticos de la infancia y la adolescencia.

    Este tipo es el que recoge el mayor número de personas y, dada la incidencia que tiene en el desarrollo de su socialización la incompetencia en las pautas de crianza, su número parece estar creciendo.

    Se caracterizan por tener una consciencia débil o poco elaborada; esto es, no se avergüenzan por lo que avergonzaría a los demás. Su perspectiva de futuro es muy débil, dado que han crecido bajo circunstancias en las que el futuro es impredecible y en las que el placer y el castigo inmediato es el único elemento en el que confiar.

    Se sienten orgullosas de romper las reglas sociales, cosa que, en el caso de los varones, tiende a verse reforzado en términos de hombría; buscan la gratificación de los impulsos del momento, y presentan gran desinterés por las metas a largo plazo. Las bandas callejeras, más que la familia, es el núcleo social de refuerzo de los impulsos gregarios.

    · El sociópata alienado. Una de las cosas que hace que huyamos del delito es nuestra capacidad para identificarnos con el otro. Un fallo en la empatía o en los lazos afectivos es un gran factor de riesgo de comportamiento antisocial, dado que uno de los factores que permiten evitar el crimen depredatorio es nuestra inclinación a identificarnos con los demás y a cuidar de los desvalidos.

    El sociópata agresivo (satisfacción a través del dominio). Algunas personas aprenden a disfrutar dañando, amedrentando, tiranizando a otros, y derivan de estos actos su sensación de poder e importancia. Katz (1988) pone en evidencia este aspecto en violadores, asaltantes y otros criminales violentos que informaron que ellos obtenían una enorme satisfacción de su sensación de dominio y control sobre sus víctimas.

    Los ambientes caracterizados por estructuras sociales atávicas, refuerzan y admiran ser descarado, duro, tosco, audaz, y resuelto; y esto se convierte en un estilo de desarrollo personal atractivo para aquellas personas que tienen un temperamento capaz de ajustarse a dicho perfil y de llevarlo a cabo. Un varón musculoso, agresivo, es el que, con más probabilidad, recibirá el refuerzo "social" de convertirse en el jefe del grupo y "tener todas las chicas que quiera, incluso las que no quieren que las tenga".

    En suma, cuando hablamos de sociópatas nos referimos a aquellas personas cuya falta de socialización es fundamentalmente atribuible (como causa proximal) a la negligencia o incompetencia paterna, mientras que reservamos la palabra "psicópata" para referirnos a aquellos cuyo comportamiento antisocial es debido, primordialmente, a las características innatas que, o bien dominan su socialización de vez en cuando, o bien los hacen difíciles de socializar incluso en el seno de una familia estable con una estructura tradicional. No obstante, debe quedar claro que existe un continuo entre la sociopatía y la psicopatía con casos intermedios que, razonablemente, pudieran asignarse a cualquiera de las dos categorías –y, por supuesto, a su interacción.

    La personalidad psicopática

    La etiqueta de "Psicopatía" ("psicológicamente dañado") bastante inespecífica, se mantiene porque insiste en que la fuente del trastorno de conducta proviene de la psique, mas que de la situación.

    Popularmente se tiende a denominar como psicópata a aquellos criminales cuyos actos son especialmente horrendos e inhumanos, pero este no es el sentido en el que estrictamente se conoce al psicópata desde el punto de vista técnico.

    El grupo al que denominaremos psicópatas destemplados es probable que sea intermitentemente peligroso, pero los psicópatas primarios y secundarios se pueden considerar como vehículos con fallos en los frenos, peligrosos únicamente cuando la oportunidad y algunas peculiaridades auxiliares los llevan directamente en la dirección equivocada.

    4. RASGOS DE COMPORTAMIENTO CRIMINAL

    Tanto el psicópata como el sociópata son los extremos de un continuo, en el que las dificultades temperamentales corresponden al psicópata y la crianza inadecuada corresponde al sociópata.

    El primer parámetro del modelo lo constituyen las pautas de crianza que conducen al proceso de socialización.

    El segundo parámetro lo constituye la propensión a la dificultad de temperamento.

    La interacción entre el primero (desarrollo) y el segundo (propensión) constituyen un modelo explicativo del desarrollo de la criminalidad en psicópatas y sociópatas. Veamos cada uno de estos parámetros.

    Socialización.

    Por socialización se entiende el conjunto de hábitos adquiridos por una persona según las reglas y expectativas de la sociedad en la que vive. La socialización incluye tres componentes principales:
    Consciencia ("Concientiousness"). Es la disposición general a evitar conductas antisociales. Esta evitación normalmente es el resultado del miedo al castigo, incluyendo el castigo anticipado y autoinfligido, que en forma de culpabilidad y vergüenza, configura un mecanismo autónomo, que opera como una unidad funcional a la que llamamos consciencia. Ambos tipos de castigo se combinan con la tendencia a rechazar, sobre bases racionales de utilidad, la alternativa del crimen. Para muchos adultos, la evitación del crimen se convierte en una reacción automática, dado que la obediencia de las normas sociales se convierte en algo habitual. Una de las razones por las que los delitos son más frecuentes durante la adolescencia es que estas reglas no están todavía suficientemente consolidadas durante este periodo del ciclo vital.
    Prosocialidad: Este segundo componente de socialización es una disposición general hacia el comportamiento prosocial. Este incluye todos los impulsos de cuidado nutricional y crianza, afectivos y altruistas que se llevan a cabo, o se actualizan, a través de:
    · El cultivo de la capacidad de empatía.
    · La participación en, y el disfrute con, las relaciones afectivas.
    · La admiración de modelos pro sociales y el deseo de emularlos.
    ·
    La aceptación de la responsabilidad adulta: Este tercer componente consiste en la motivación y las correspondientes habilidades asociadas que se requieren para aportar "el granito de arena" personal al esfuerzo comunitario. Esto implica la adquisición de una "mentalidad" éticamente guiada, la aspiración de logro a través del esfuerzo personal, y la aceptación de las responsabilidades sociales y familiares.

    La segunda obligación más importante de los padres, después de la de proporcionar cuidado, alimentación y seguridad a los hijos, es la socialización. La socialización (y por lo tanto, la responsabilidad) es el producto de dos factores:
    Los hábitos de crianza
    Las propensiones innatas

    La crianza es una de las tareas humanas más complejas. Algunos padres lo hacen mucho mejor que otros. Generalmente, las familias de los niños antisociales usan hábitos disciplinarios inconsistentes, los padres se implican poco con sus niños, y supervisan muy mal sus acciones. Además, existen algunas características que dificultan el proceso de socialización en mayor medida en algunos niños que en otros. Como regla: Los niños que son más buscadores de aventuras, impulsivos, agresivos, menos inteligentes o de menos talento, son los más difíciles de socializar.

    Dificultad de temperamento.

    El segundo parámetro del modelo lo constituye la propensión individual, con marcada influencia genética, a la dificultad de temperamento. En un informe reciente sobre las causas del crimen y la violencia, el National Research Council (Consejo Nacional de Investigación) de los Estados Unidos afirma textualmente:
    "El temperamento podría explicar por qué sólo una parte de los niños que provienen de familias y vecindarios de alto riesgo desarrollan conductas antisociales y violentas" (Reiss y Roth, 1993).

    Los rasgos temperamentales que se encuentran más asociados con la "dificultad de socialización" son la ausencia de miedo, la agresividad, la impulsividad, y la búsqueda de sensaciones.

    Así, junto con la socialización, las diferencias individuales en temperamento constituyen la otra cara de las explicaciones sobre los trastornos antisociales de personalidad, según el modelo de "vulnerabilidad". Como veremos a continuación, diversos estudios han mostrado que las diferencias individuales en estos rasgos temperamentales son debidas, en alguna medida, a la influencia de los factores genéticos.




    Ausencia de miedo

    Las diferencias individuales en este rasgo (ausencia de miedo, o evitación de daños) son importantes, porque muchos de los agentes de socialización descansan en el castigo (o en el refuerzo negativo) como técnica.

    Este castigo funciona, cuando lo hace, mediante la invocación del miedo cuando los impulsos para hacer algo que ha sido castigado previamente ocurre la próxima vez. En consecuencia, los niños con un miedo relativamente bajo y que no son fácilmente intimidables por el castigo, por término medio, son aquellos que con mayor probabilidad están peor socializados. De hecho, en un estudio (Farrington, 1986) se encontró que las puntuaciones altas en la variable "desafío" entre los 8 y los 10 años, era el mejor predictor de ser convictos de delito entre los 16 y los 24 años.

    Las diferencias individuales en el rasgo "ausencia de miedo" pueden ser identificadas tempranamente y son bastante estables a lo largo del tiempo.

    El niño atrevido (con bajo miedo), asume progresivamente más riesgos (se sube a las sillas, después a las mesas, las barandillas, los árboles, el tejado, etc.) y, por tanto, se vuelve progresivamente más tolerante al miedo.

    Volviendo al tema del rasgo "ausencia de miedo", el aspecto más importante es que este rasgo ya es evidente en la infancia, es bastante estable en el tiempo (aunque no tanto como los rasgos intelectuales, como es lógico), y que dicha estabilidad está sustancialmente relacionada con la variabilidad genética. Por tanto, dado que los niños con bajo miedo presentan una alta probabilidad de convertirse en delincuentes, la población criminal incluye más individuos con poco miedo que individuos miedosos, en comparación con la población no delincuente.

    Agresividad

    Las diferencias individuales en agresividad se conceptualizan como la tendencia a implicarse en ataques físicos o verbales. Esta tendencia también es bastante estable desde la niñez a la madurez. Además, esa estabilidad está presente en diversas culturas (Eron y Huesman, 1990; Olweus, 1979). Los niños que son agresivos tienen una alta probabilidad de convertirse en adolescentes violentos (Reis y Roth, 1993).

    Esta influencia proviene de dos fuentes:

    · De los padres, (fundamentalmente del padre, según Jary y Steward, 1985) cuyo modelo de agresividad influye tanto sobre los niños/as de por sí agresivos, incrementando significativamente su agresividad más allá de lo esperable por la genética

    · De los hermanos que son agresivos de por sí. En este caso, se da una influencia sobre el hermano "no-genéticamente" agresivo, haciéndolo agresivo.

    Impulsividad y búsqueda de sensaciones.

    El rasgo de impulsividad se ha confundido a menudo con el síndrome de hiperactividad. Una importante distinción en estos casos proviene de la presencia de anormalidades neurológicas detectadas a través de EEG (electroencefalograma).

    Por otra parte, tal y como apunta Zuckerman (1989) el rasgo de "búsqueda de sensaciones" o SS (Sensation-Seeking) es uno de los principales marcadores, sino el principal, subyacentes a la vulnerabilidad al crimen.

    A su vez, este rasgo correlaciona positiva y significativamente con impulsividad y bajo miedo. Esto quiere decir que la persona buscadora de sensaciones tiende a ser, a su vez, impulsiva y presentar una acusada ausencia de miedo.

    Responsabilidad frente a criminalidad

    La socialización es un concepto de múltiples facetas y, solo una de ellas consiste en la evitación del comportamiento criminal.

    Alguna personas bien socializadas cometen crímenes si se encuentran en circunstancias extremas.

    Es una paradoja de la vida en prisión que los asesinos "pasionales" a menudo son los que mejor se comportan.

    Algunos delincuentes habituales son trabajadores responsables, maridos o padres modelo, o miembros respetables de alguna subcultura disocial. Por otra parte, muchos no criminales son malos ciudadanos.

    Algunos psicópatas, especialmente aquellos con talento y que han nacido en un medio privilegiado, son capaces de alcanzar éxitos profesionales gratificantes a través de canales más o menos normales. Esto es, personas con talento que han sido adecuadamente reforzados por su éxito en el colegio y posteriormente en sus actividades profesionales, pueden desarrollar buenos hábitos de trabajo y fuertes aspiraciones dirigidas a meta, sin el beneficio de una educación familiar eficaz y también sin el aguijoneo de la conciencia o el temor al fallo. Aquellos que han adquirido estos componentes de la socialización, a menudo simulan con éxito los otros componentes y ocultan su falta de restricciones de conciencia.

    Dado que algunos delincuentes están bien socializados, mientras que muchas personas parcialmente socializadas no son abiertamente delincuentes, es necesario distinguir entre criminalidad y socialización.

    EXPLICACIONES

    Crimen y criminalidad

    La teoría criminológica clásica sugiere que la conducta humana está orientada a la búsqueda del placer y a la evitación del dolor.

    Dado que algunas de las cosas que proporcionan placer o evitan el dolor están prohibidas por la ley, hasta cierto punto se puede decir que el delito es "natural".
    Así, lo que importa es el delito en sí, y castigos cuyo dolor sobrepase al placer mismo o su expectativa proporcionada por la violación de la ley. Por consiguiente, estas teorías ignoran las diferencias individuales.

    Por otra parte, teorías sociológicas como la de Sutherland, tienen un punto de vista diametralmente opuesto y mantienen, como Rousseau, que el crimen es una violación de los impulsos naturales pro sociales del hombre, por lo que es una cuestión de aprendizaje.

    Estas teorías mantienen que la tendencia natural del hombre es la conformidad con las normas del grupo en el cual ha sido socializado y al cual debe lealtad. Por tanto, las personas nunca violan las normas de sus propios grupos de referencia, sólo las de otros grupos.

    Estas teorías, al igual que la teoría clásica, también tienen su parte de verdad, pero tampoco sirven como una teoría general de la delincuencia, puesto que tampoco explican las diferencias individuales.

    Una alternativa la constituye la teoría o modelo de vulnerabilidad de David Lykken (1995).

    Esta teoría considera la conducta antisocial como una función multiplicativa de las proclividades o tendencias antisociales (delictividad) al interactuar con las tentaciones o protecciones del ambiente inmediato. Por lo tanto, la delincuencia y la criminalidad serán el resultado de la interacción de los factores genéticos y las experiencias tempranas (en especial, las habilidades paternas de crianza).

    Decir que la criminalidad es función de las tendencias antisociales combinadas con una crianza inadecuada puede parecer una verdad de Perogrullo, pero establece un principio importante y nos sitúa en la dirección que, según Lykken, resulta adecuada.

    Muchos antropólogos, como Boas, sientan sus teorías en la idea de que el hombre es el resultado del condicionamiento social. Esta idea se ha extendido a muchos sociólogos y psicólogos sociales.

    Estos supuestos chocan con la idea de Lykken de que la mayor parte del comportamiento delictivo y criminal puede ser entendido en términos de un rasgo adquirido, denominado "responsabilidad", que interactúa con impulsos delictivos, que varían en grado en función del individuo y de la situación. Bajo estos supuestos:

    Sucumbir a la tentación delictiva supone que, al menos momentáneamente, el impulso a caer es más fuerte que las fuerzas que evitan caer.
    El miedo a las consecuencias constituye una fuerza represora muy importante; algunos niños son innatamente más temerosos que otros.

    Lykken argumenta que aquellos niños que "naturalmente" tienen un miedo escaso, desarrollan una consciencia eficaz con mucha mayor dificultad que la mayoría de los niños, y, por tanto, presentan menos restricciones no solamente en función del miedo, sino también por la culpa.

    Los niños inusualmente impulsivos tienden a actuar antes que pensar sobre las consecuencias y, por tanto, fracasan al experimentar las restricciones internas hasta que es demasiado tarde.

    Para algunos niños, el riesgo en sí mismo es una atracción poderosa porque produce una fuerte excitación altamente gratificante –y muchas situaciones delictivas provocan este "high" o "subidón" de excitación.

    En términos generales, las características temperamentales que hacen difícil la socialización son: proclividad al riesgo, escaso miedo, tendencias agresivas, dureza emocional, inteligencia baja o media-baja, encanto natural, tendencia a la manipulación, alta sexualidad, o temperamento violento.

    Por otra parte, muchas personas no socializadas tienden a socializar poco a sus propios hijos. Por esta razón, personas con temperamentos de difícil socialización tienden a producir hijos con una doble desventaja: niños con temperamentos difíciles cuyos padres son incapaces o están poco dispuestos a socializarlos. Estos niños tienen una alta probabilidad de convertirse en delincuentes.

    Grado de socialización según la competencia de los padres y tres tipos de genotipos.
    · El niño con un temperamento fácil de socializar saldrá adelante incluso con unos padres poco competentes.
    · El niño con un temperamento difícil de socializar crecerá como psicópata a no ser que sus padres sean muy hábiles o que en su ambiente de crianza existan incentivos muy robustos dirigidos a la prosocialización.
    · La mayor parte de las personas con un genotipo medio se desarrollan como sociópatas a menos que los padres sean competentes o supervisen sus acciones (Lykken, 1995).


    Veamos algunos ejemplos:

    José: Su temperamento plácido le permite una socialización fácil. José es brillante, poco agresivo, algo tímido, con una disposición afectiva natural. Su vida comienza no socializada, y si sus padres son totalmente incompetentes, su vecindario una zona de guerra, y sus colegas pequeños matones, José no llegará a socializarse. En cualquier caso, niños como José tienden a evitar los conflictos y el caos, se sienten atraídos por el orden y la civilización, y tienden a buscar figuras de autoridad socializadas y modelos a seguir. Incluso con unos padres desastrosos, los Josés de nuestra cultura apenas se meten en problemas.
    Pedro: Su equipamiento genético está en la media. Es moderadamente agresivo y moderadamente aventurero o buscador de sensaciones nuevas. Puesto que se sitúa en la zona media, se puede pronosticar que con unos padres en la media de competencia educativa, que viven en un vecindario promedio de conflictividad, Pedro será un ciudadano medio. Sin embargo, con unos padres incompetentes que viven en una zona conflictiva, Pedro tendrá bastante probabilidad de convertirse en un sociópata.

    Juan: Es un chico "de temperamento" y, por tanto, difícil de socializar. Un chico sin ningún miedo, hostil, de temperamento vivo y agresivo. La mayor parte de los padres tendrán bastantes problemas para socializar a Juan. Sólo una combinación de padres competentes, vecindario y grupo de referencia no conflictiva, y profesores competentes, logrará socializar a los Juanes de nuestra sociedad.

    · Dado que las personas no socializadas tienden a convertirse en padres incompetentes.
    · Dado que la competencia como padres no se enseña en ninguna asignatura formal, sino en el seno de la familia, transmitida de padres a hijos (incluyendo a los abuelos), tanto por parte de la figura materna, como de la figura paterna.
    · Dado que la crianza exige tiempo y esfuerzo.
    · Dado que las exigencias de la sociedad actual disminuyen el espacio de tiempo para tales menesteres.
    · Dado que el esfuerzo es un valor que cotiza socialmente a la baja.
    · Dado que cada vez aumenta el número de familias monoparentales en las que, precisamente, falta la figura tradicionalmente asociada a la autoridad, el padre, produciendo además el efecto de una disminución efectiva de tiempo y dedicación por parte de una madre que debe trabajar muchas horas fuera de casa ...

    ....el número de sociópatas detectados está aumentando rápidamente en la sociedad moderna; tan rápido que apenas tenemos tiempo para construir reformatorios y prisiones, que es lo único que, desgraciadamente, por el momento sabemos hacer.


    Existen dos tipos fundamentales de estilos de crianza: estilos consistentes y estilos inconsistentes:. Estilos consistentes:
    · El estilo autoritario castiga consistentemente las muestras de comportamiento antisocial mediante argumentos de autoridad (dominancia: "¡Porque yo lo mando!") pero no refuerza (afectivamente) los comportamientos prosociales o el asumir responsabilidades adultas. En estos dos últimos casos, aunque el argumento resalta la responsabilidad ("Es tu deber"), el comportamiento no se ve reforzado (afectivamente). Es decir, descansa en la dominancia y el palo, despreciando la zanahoria.
    · El estilo equilibrado que, a la vez que castiga (o retira el refuerzo de) las muestras de comportamiento antisocial, refuerza los comportamientos alternativos de carácter prosocial o de asumir una responsabilidad adulta.

    Estilos inconsistentes

    · El estilo permisivo supone ser encantador y afectuoso con los hijos, pero incapaz de poner límites a sus actos.
    · El estilo de "negligencia/rechazo" supone ausencia de supervisión y de lazos afectivos. La ausencia de refuerzos y castigos puede ser interpretada como falta de afecto. Además, como la negligencia suele llevar asociada el rechazo (si bien no siempre es así), las aproximaciones afectivas de los hijos, al no verse recompensadas, tienden a extinguirse, por lo que el desarrollo de la afectividad se deteriora.

    Dado que con frecuencia el castigo es eficaz, a menudo olvidamos lo mucho que dependemos del castigo en la socialización de los niños. Cuando el temperamento de los niños es tal que falla el método usual basado en el castigo, entonces los padres reaccionan intensificando el castigo o renunciando a él. Debido a ello, la causa aparente del comportamiento delictivo posterior de los hijos parece ser la forma en que los padres reaccionan. Muchas teorías lo aceptan así y culpabilizan a los padres. Pero la cuestión es más compleja.

    En efecto, la conducta de los padres es causa de la dificultad de temperamento a la vez que dicha conducta es causada por la dificultad de temperamento del niño (Patterson, 1982).

    Tanto el estilo permisivo como el de negligencia/rechazo suponen pautas de crianza inconsistentes. La crianza prosocial de un niño exige ser autoritario para ser capaz de poner límites, pero a la vez ser afectuoso para reforzar las conductas alternativas. Es decir, el estilo equilibrado es el mayor garante del desarrollo de la prosocialidad, si bien es el más difícil de adoptar para los padres. Es importante darse cuenta de que no existe ninguna incompatibilidad en ser dominante y afectuoso.

    RESUMEN.

    Se ha descrito el Trastorno Antisocial de Personalidad, así como, quizá, las dos críticas principales que se han formulado desde ciertos sectores de la comunidad científica. Por un lado, su énfasis prácticamente exclusivo en las "conductas específicas" parece más pensado para el sistema legal que para el análisis científico. Por otro lado, constituye una categoría diagnóstica demasiado amplia, es decir, ayuda relativamente poco a distinguir los distintos tipos de personalidad antisocial. Si consideramos que un diagnóstico adecuado constituye el primer paso para diseñar un tratamiento efectivo, la necesidad de operativizar ese diagnóstico parece relevante.

    También se ha expuesto un modelo de vulnerabilidad que considera la interacción entre dos elementos básicos. Por un lado, el proceso de socialización, es decir, las habilidades familiares para criar prosocial o antisocialmente a las personas. Por otro lado, las dificultades hereditarias de temperamento que parecen interactuar con el proceso de socialización, facilitándolo o complicándolo.

    Para explicar en qué consiste ayudar a operativizar el diagnóstico de las personalidades antisociales se ha descrito una taxonomía propuesta por David Lykken en 1995. A grandes rasgos esta taxonomía distingue: delincuentes psicológicamente normales, delincuentes psicóticos, y personalidades antisociales en sentido estricto.

    La principal distinción dentro de las personalidades antisociales se corresponde con la sociopatía y la psicopatía. La explicación de la sociopatia y la psicopatía se desarrolla a partir del modelo de vulnerabilidad presentado. De este modo, los psicópatas serían personas cuyas tendencias antisociales parecen resultado de diferencias temperamentales que complican la adquisición de hábitos prosociales de conducta en la mayor parte de los casos –pero no en todos. Los sociópatas son mucho más numerosos, y aunque su temperamento es más o menos normal, no han sido adecuadamente socializados.

    En el siguiente tema analizamos con profundidad estas dos grandes categorías, es decir, la psicopatía y la sociopatía. En relación a la psicopatía se estudian los criterios diagnósticos más apropiados y las explicaciones que se han dado hasta el momento. Con respecto a la sociopatia se consideran algunos datos demográficos que pueden ser reveladores y se exploran las posibles causas de la conducta sociopática.


    CRIMINALES EN SERIE

    Breve caracterización. Fases y prototipos.

    Los asesinos seriales tienen una personalidad que puede ser dividida en dos grandes categorías:

    El asesino organizado o sistemático: es una persona metódica que planifica cuidadosamente sus crímenes, acecha a su presa, trae consigo su arma predilecta, y recién entonces - una vez que tiene a la víctima en su poder comete el asesinato de manera lenta.

    El asesino desorganizado u ocasional: está dominado por impulsos súbitos, elige sus víctimas espontáneamente, las domina y las mata con cualquier arma que esté a su alcance.

    Los especialistas en criminología plantean diferencias entre los homicidas seriales y los múltiples.

    La más importante es que los seriales suelen planificar una seguidilla de asesinatos que tienen un patrón determinado por la edad, sexo o color de pelo de las víctimas.

    En cambio, los homicidas múltiples matan por motivos fuertemente emocionales y de una sola vez

    El serial típico sigue un modelo gradual de desarrollo que ha sido descrito en siete fases por el Dr. Joel Norris, uno de los principales expertos norteamericanos en el tema. Según Norris, "las siete fases claves" en los asesinatos seriales son las siguientes:

    1. La fase Aurea. (Idea criminal)
    2. La fase de "pesca". (encontrar y contactar la víctima)
    3. La fase de seducción. (abordar y ganar la confianza de la víctima)
    4. La fase de captura. (apoderarse materialmente de la víctima, someterla)
    5. La fase del asesinato. (Materialización del ilícito)

    Si el crimen es un sustituto para el sexo, como ocurre en el caso de muchos asesinos seriales, entonces, el momento de la muerte es el clímax, la suma del placer que buscaba desde que comenzó a fantasear con la idea del crimen. Es frecuente que muchos psicópatas experimenten un orgasmo mientras asesinan a sus víctimas. Y así como la gente normal tiene sus placeres sexuales particulares - sus maneras o posiciones favoritas - los asesinos seriales tienen sus preferencias homicidas: algunos disfrutan estrangulando, otros golpeando o acuchillando.

    6. La fase fetichista. (Ritualidad, placer, sensaciones, clímax que produce el asesinato cometido en el criminal, prolongación del acto homicida a través de la conservación de algún objeto de la víctima, un recuerdo material. )

    Al igual que el sexo, el asesinato ofrece un placer intenso pero transitorio para el asesino serial. Para prolongar la experiencia y ayudarlo a rememorar el acto, durante el período de latencia, -previo al siguiente asesinato-, el homicida serial guarda un recuerdo o fetiche, un objeto asociado con la víctima. Puede ser cualquier cosa desde una billetera hasta un trozo del cuerpo.

    7. La fase depresiva. (angustia, necesidad sicológica de volver a delinquir)

    Como consecuencia del crimen, el asesino serial frecuentemente experimenta una etapa de depresión que es el equivalente de "la tristeza post-coital". Esa crisis puede ser tan profunda que el asesino puede intentar suicidarse. Sin embargo, la respuesta más frecuente es un renovado deseo de cometer un nuevo asesinato.


    A manera de ejemplo, el siguiente cuadro:

    Párrafo extraído del cuento "el pincel del asesino" de Saint Hack, que en mi opinión refleja con claridad lo que podría pensar un serial en el momento del clímax:

    "Su sangre corre lentamente, deja un pequeño hilillo Bermellón que lleva a un gran circulo color escarlata. Es joven y bella, a muerto con honor y sin sufrimiento, consciente de cual iba a ser su fin, su rostro no se ha visto perturbado ni por la lagrima ni por el miedo, en cierta manera me siento orgulloso de aquella joven que postrada a mis pies, desnuda y sobria camina con irrevocables pasos para no volver. Un preciso corte hecho por mi mano ha sesgado su vida. Los ojos verdes como el agua de un profundo mar aún están abiertos mirándome y quizá maldiciendo que gente como yo habitase la tierra. Siento un profundo gozo viendo aquella silueta recortada en el suelo y gozo aún más sabiendo que mi obra ha sido un trabajo perfecto. Ahora llega hasta mi ese cumulo de sensaciones que hacen que me pueda olvidar de cualquier remordimiento, llega el éxtasis, comparable a lo que sienten los que el polvo les siega el cerebro penetrando poco a poco pero con fuerza. Siento que voy a morir ante tal gozo, siento que me tiembla todo el cuerpo, me siento Dios, todo el mundo está a mis pies, la luz se proyecta, y se refleja, la tiniebla se disipa, el cielo y el infierno se juntan en uno, Dios le da la mano a la Bestia y esta ríe ante Dios. Estos son los momentos que me hacen que mi vida se haga llevadera, momentos efímeros que merecen ser inmortalizados como obras de arte. Ni el más caro de los cuadros, ni el mejor de los libros, ni el más sublime acorde se puede comparar a la belleza del asesinato. La alevosía es la mejor de todas las drogas y el pintar a la muerte la mejor de todas las recompensas."

    El delincuente sexual serial. En general el delincuente serial casi siempre tiene en forma primaria o secundaria una intencionalidad sexual en su agresión.

    Las lesiones. (Causadas por el asesino en su víctima).

    Las lesiones que se observan suelen ser:

    a) intimidatorias: destinadas a acallar a la víctima o a someterla (contusiones en general);
    b) motivacionales: del acto violento para satisfacer las necesidades agresivas (golpes, violaciones, etc.) a través de heridas, traumatismos, mordeduras, contusiones, estrangulamiento, etc.;
    c) de ensañamiento: como lesiones punzo cortantes múltiples, golpes de cráneo, descuartizamiento, etc., así como marcas o leyendas que son como la firma identificatoria del autor, en franco desafío intelectual con los investigadores, o como forma omnipotente de vanidad delincuencial. En los casos en que se observan además lesiones genitales, paragenitales y extragenitales, se puede pensar en la motivación sexual de la agresión o en lesiones específicas de atentados contra la libertad sexual.

    El daño psíquico emergente. (Causado en la víctima que sobrevive al ataque)

    Las víctimas que han sobrevivido al ataque de un delincuente serial por lo general suelen padecer por largo tiempo las consecuencias psíquicas del mismo. En la inmensa mayoría de ellas el daño psíquico emergente que presentan se traduce en perturbaciones mentales que requieren tratamiento psiquiátrico. Las secuelas habituales suelen ser fobias con perturbaciones sexuales cuantitativas de tipo disfuncional.

    Características habituales propias del asesino o delincuente serial.

    La vestimenta.

    Como se ha dicho, la vestimenta que luce el delincuente serial suele ser siempre la misma cuando realiza el acto agresivo. La vestimenta forma parte de un ritual que tiene un simbolismo particular para el agresor, razón por la cual, como si fuera un "uniforme de combate", siempre utiliza el mismo atuendo. Cada agresor utiliza un equipo personal.

    El delincuente serial suele adoptar un comportamiento similar cada vez que ataca a sus víctimas. Al vestirse de la misma manera particular, permite a veces su más fácil identificación, ya que las víctimas suelen coincidir en la descripción de su atuendo, así como con ciertos comportamientos que se reiteran en los distintos hechos que realiza.


    Estado civil

    Se observa que predominan los solteros, de personalidad inmadura e inestable, de 30 a 40 años, dependientes emocionalmente y habitualmente hijos únicos que conviven simbióticamente con su madre, por general viuda y dominante.

    Aspecto psicofísico

    Difícilmente el delincuente serial presenta la imagen del "perverso lombrosiano" es, por lo contrario, un individuo que a nivel social se comporta en forma cordial, se muestra saludable, seductor y educado. Es por lo general inteligente y astuto, con lo cual su criminalidad pasa desapercibida en el ámbito de la comunidad y hasta para los conocidos y, si tiene un trabajo estable, también para sus compañeros laborales. Paralelamente, cuando desarrolla su "actividad delictiva", desdobla su personalidad, adopta otra identidad (en realidad la auténtica, ya que la social es una postura) y no sólo cambia su conducta social habitual sino que esta representación da paso a su verdadero comportamiento ritualizado y estereotipado, que sigue los designios de su conducta perturbada y delictiva. A nivel psíquico, suelen ser alfabetos, de buen cociente intelectual, algunos con nivel de estudios secundarios y hasta terciarios (profesionales). En estos casos, por lo general en forma incompleta por alguna frustración o conflicto. Excepcionalmente se han registrado seriales con características "lombrosianas" y de escaso nivel intelectual. El lenguaje que suelen utilizar durante la ejecución del acto delictivo propiamente dicho es el de las amenazas, insultos, descalificación, agresión, procacidad, auto revalorización, venganza, etc.

    Ocupación.

    Casi en todos los casos los delincuentes seriales tienen trabajos efectivos y se comportan en ellos en forma responsable, suelen ser puntillosos y cumplidores, obteniendo de los dueños, jefes o autoridades reconocimiento y buenas referencias. Algunos trabajan por su cuenta, otros tienen un buen pasar familiar y se dedican a tareas recreativas, hobbys, coleccionan objetos artísticos, poseen refinados gustos culturales o realizan acciones de beneficencia en la comunidad, en actitud paradojal con sus tendencias delictivas. Los que tienen hijos, suelen ser padres rígidos y autoritarios e imponen una férrea disciplina familiar con total oposición a los comportamientos transgresores que cumplen durante su actividad delictiva.

    Modalidad de la actividad sexual

    La modalidad de la actividad sexual que realiza tiene que ver con la forma de compensar las dificultades sexuales que sabe que presenta cuando intenta una relación convencional. De manera tal que la agresión sexual ya sea violenta o intimidatoria suele ser un estímulo erótico compensador de la hiposexualidad que presenta habitualmente frente a una relación convencional. Si bien se ven ataques bajo la forma de violación, ya sea por vía vaginal o anal, también se observan, con bastante asiduidad, ataques sin acceso carnal, es decir, por ejemplo, a través de equivalentes agresivos sádicos con lo que logran la detumescencia orgásmica.








































    MODULO DOS

    TEORÍA DEL DERECHO PENAL

    DEFINICIÓN.
    Son muchas las diferencias de opinión sobre el carácter del derecho penal. ¿Ciencia o Disciplina? Dejemos ese problema a los encargados del estatuto epistemológico del derecho. Por ello son plurales sus definiciones.

    Entendámoslo como un saber que debe establecer sus límites en forma que le permita distinguir sus horizontes. Incluir los entes que abarca y los que quedan excluidos. Lo importante es entender el objeto e intencionalidad de ese saber (el para que, concreto).

    Con frecuencia se usa la expresión Derecho Penal para designar una parte del saber del derecho penal; que es la ley penal, lo cual es equivoco pues confunde Derecho Penal (discurso de los juristas) con Legislación Penal (acto de poder político) y por ende derecho penal con poder punitivo, que son conceptos que necesariamente deben ser separados, aunque pertenecen al mismo sistema.

    Modernamente se ha definido el derecho penal y se explica como “el complejo normativo que habilita una forma de coacción estatal, que es el poder punitivo caracterizado por sanciones diferentes de otras ramas del saber jurídico: Penas” .

    Derecho penal es el ejercicio del IUS PUNNIENDI, racionalizado y supeditado al respeto por la dignidad humana. En esta concepción moderna el ius puniendi no es el ejercicio de la capacidad represora del estado, sino por el contrario, su capacidad de redimir al delincuente y al delito mismo como afectación social que es.

    En otro momento histórico se sostuvo que la denominación derecho penal destacaba la priorización de punición sobre la infracción, en tanto que derecho criminal indicaría el centro de interés opuesto. Muchos años después se sostuvo lo contrario, sugiriendo la preferencia por el antiguo nombre de derecho criminal.

    El derecho penal es una parte del ordenamiento jurídico que regula el delito como institución nacida de la conducta humana anómala o desviada y la consecuencia jurídica o pena a imponer de manera sancionatoria a la conducta desviada. El Delito es una conducta lesiva de bienes ajustados a derecho, al que sobreviene la pena entendida como restricción o privación de derechos a que se somete el delincuente.

    El derecho penal es también expresión de un poder político y es ese ejercicio de poder político el que le imprime un sentido de normatividad penal. Además, el derecho penal es un conjunto sistematizado de conocimientos en torno al delito y a la pena que se orienta a un ejercicio legítimo del poder punitivo y a una aplicación racional de la ley penal.

    Dogmáticamente se DEFINE el derecho penal así: “Es la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho”

    Elementos de la definición.

    (1) Rama del saber jurídico o de los juristas...Como tal, persigue un objeto práctico: busca el conocimiento para orientar las decisiones judiciales. El saber jurídico penal, al ser aplicado también es un acto de gobierno, el derecho penal es una decisión politica de control social y por tanto debe ser racional, lo que demanda que no puede ser contradictorio y este conocimiento (2) solo se logra a través de la interpretación de las leyes penales que se distinguen de las demás por la no existencia en estas ultimas de una pena, requiere el derecho penal un concepto de pena que le permita delimitar su universo, un poder punitivo constitucional la interpretación de las normas en derecho penal deberá ser siempre en el marco de las otras leyes que las condicionan y las limitan; constitucionales, internacionales, tratados en derechos humanos, etc. . La interpretación como sistema orientador que se le propone a los jueces, debe tener por objeto contener y reducir el poder punitivo, este no es ejercido por los jueces sino por el legislativo quien crea la norma y (3) que el poder judicial solo puede contener y reducir en el espacio que le permiten las Agencias legislativas y así es como se (4) impulsa el progreso del estado constitucional de derecho. En caso de no haber contención, limitación y reducción del poder punitivo del estado, este se desbocaría y extralimitaría y desaparecería el estado de derecho. El estado de derecho se concibe como el que somete a todos los habitantes a la ley que se contrapone al estado de policía en el que todos los habitantes están sometidos al poder del que manda .

    El catedrático Colombiano Doctor Fernando Velázquez Velázquez propone que para sortear las imprecisiones y la insuficiencia en el concepto de derecho penal se puede enfrentar en tres sentidos diferentes: (1) el derecho penal como poder punitivo, (2) el derecho penal como derecho objetivo y (3) el derecho penal como dogmática penal veamos:

    1 - Como poder punitivo el derecho penal es la capacidad que tiene el estado, en ejercicio de un poder político, de configurar como delitos ciertos comportamientos y de imponerles una pena o una medida de seguridad. Este es el espacio en que con mayor intensidad se ejerce la violencia estatal, monopolio institucional que implica la restricción y privación de derechos fundamentales. Lo dicho obedece a criterios político criminales que lleva a que ciertas conductas se tipifiquen como delitos a los que se le asignan determinadas consecuencias punitivas. Este poder se ejerce en el orden constitucional, pues en la carta se establecen los fundamentos y límites del sistema de imputación y ningún otro ámbito del poder público podrá desconocerlos. En el orden legislativo se desarrolla el principio de legalidad a través de la promulgación de las disposiciones que determinan que es delito y cuales son las penas o medidas de seguridad aplicables. En lo judicial se adelantan los procesos de comprobación de hechos y de aplicación de la ley penal a casos en concreto y, finalmente en el orden ejecutivo se hará lo atinente a la ejecución de las penas y las medidas de seguridad impuestas por los jueces y tribunales.

    2 - Como derecho objetivo el derecho penal es el conjunto de normas jurídicas que establecen que conductas son constitutivas de delitos y que penas o medidas de seguridad deben imponerse a quienes las cometen. Solo la ley puede acriminar conductas e imponer sanciones. La ley habrá de entenderse como el producto del proceso legislativo agotado constitucionalmente por el congreso de la república. Que la ley sea la que acrimine conductas y solo a esta se deba responder, es garantía ciudadana de que únicamente las conductas descritas en ella son por las que debe responder y solo por ellas se impondrá la sanción, así mismo se garantiza el debido proceso a seguirse. Cabe indicar aquí, que las leyes de tratados y pactos internacionales, consagradas penalmente son aplicables como derecho penal objetivo.

    3 - Desde el punto de vista dogmático el derecho penal es el conjunto sistematizado de conocimientos orientados a promover un ejercicio legítimo de poder punitivo y procurar una aplicación racional de la normatividad penal. Se denomina también derecho penal en sentido académico, ciencia del derecho penal o saber penal.

    El poder punitivo del estado consiste en la facultad que este tiene de CRIMINALIZAR ciertas conductas y someter a un reducido grupo de personas que las ejercen dentro de su comportamiento, les imprime su coacción a fin de imponerles una pena o una medida de seguridad. Se ejerce este poder a través de las Agencias estatales que conforman el sistema penal.

    Cada vez es mayor la tendencia a criminalizar conductas sociales mas no individuales o a darle contenido delictual a conductas de grave daño social ya a despreciar el daño particular de menor lesividad, la tendencia es a reducir la acriminizacion, seguramente surgirá un derecho penal administrativo o disciplinario que se encargara de todo aquello que no ofrezca peligro social pero deba ser redimido.

    El proceso selectivo de criminalizacion se desarrolla en dos etapas; una primaria y otra secundaria.

    Criminalizacion Primaria es el acto y el efecto de sancionar (formalmente) una ley penal material, que incrimina o permite la punición (aplicación de una pena) de ciertas personas, es un acto formal, fundamentalmente programático, pues cuando se establece que una acción debe ser penada, se enuncia un programa, que debe ser cumplido por Agencias diferentes a las que la formulan , por lo general se hace a través del congreso luego de haberse realizado el estudio criminológico adecuado, por los estudiosos del derecho, la policía, los jueces, los agentes penitenciarios, etc. Donde intervienen los científicos auxiliares del derecho penal, como son los sociólogos, politólogos, antropólogos, médicos, psicólogos, etc. para proponer medidas tendientes a erradicar el delito que se traducen en normas a través del ejercicio del legislativo. En síntesis la criminalizacion primaria hace las leyes

    Criminalizacion Secundaria es la acción punitiva ejercida sobre personas concretas que tiene lugar cuando los entes judiciales del estado detectan a una persona a la que se atribuye la realización de un comportamiento criminalizado primariamente. Se le investiga, en algunos casos se le priva de la libertad, se le judicializa para legitimar lo actuado de acuerdo a las normas constitucionales y a su desarrollo normativo procesal penal y en juicio publico, de encontrarse responsable, se le impone una sentencia condenatoria y de ser el caso se reduce a prisión.

    La criminalizacion primaria es infinita, pues el estado esta en poder de legitimar la sanción a cualquier numero indefinido de comportamientos que a su juicio discrecional considera dañosos para el colectivo; el delito es un capricho del legislador. La criminalizacion secundaria por el contrario, es limitada pues como se indico, solo opera en el reducido espacio que le deja el criminalizador primario.

    Selección. Las conductas mas dañinas socialmente son seleccionadas como delitos y sus autores son señalados como criminales. El estado en ejercicio de su poder punitivo y mediante el ejercicio de un poder político selecciona entre las infinitas conductas lesivas o dañosas que despliegan los individuos en el medio social y las da el carácter de delictuales y por tanto merecedoras de una sanción. Esta selección jamas caprichosa, se hace cuando la misma sociedad y los grupos que la compone muestran que están sufriendo un daño efectivo que requiere ser reparado. Para acriminar una conducta como delictiva debe el legislador observar el principio de la acriminizacion mínima de las conductas violentando mínimamente las libertades y garantías ciudadanas, y solo cuando no haya otra forma de remediar el problema generado. El estado es garante de las condiciones que posibiliten la pacifica convivencia, al derecho le corresponde la tarea de mantener esas condiciones como la única alternativa de vida civilizada y es el derecho, aun en su imperfección, pues a veces es utilizado mas como una forma de mantener el poder político que las libertades, el único mecanismo que existe de regulación social.

    El derecho penal de un estado democrático, solo puede atribuir la calidad de delitos a comportamientos susceptibles de lesionar o poner en peligro los derechos de los demás. La lesión o puesta en peligro de un derecho ajeno es lo que lo habilita para intervenir con la finalidad de evitar comportamientos similares y penas arbitrarias y con el propósito de garantizar el respeto de las garantías que amparan al delincuente.

    En un sistema democrático la imputación penal solo puede tener fundamentos derivados de una ética intersubjetiva, fundamentos que remiten a la autonomía ética de la persona, a su inviolabilidad y a la dignidad humana . De acuerdo con ello, la imputación penal solo puede apoyarse en la interferencia de los derechos de los demás y no en el simple incumplimiento de deberes para consigo mismo y los demás. Por eso en nuestro país el sistema de imputación penal debe forjarse a partir del articulo 16 de la carta: "Toda persona tiene derecho al libre desarrollo de la personalidad sin mas limitaciones que las que impongan los derechos de los demás y al orden jurídico .



    SISTEMAS PENALES

    Es el conjunto de Entidades o Agencias estatales que operan la criminalizacion (primaria y secundaria) o que convergen en la producción de esta. Encontramos:

    - Agencias políticas; Congreso, Poder ejecutivo, partidos políticos, la contraloría general, la procuraduría actuando como entes administrativos, etc.
    - Agencias judiciales; jueces en todos sus ordenes, fiscalía general de la nación en cabeza de su fiscal; el ministerio publico (procurador) auxiliares, abogados, organizaciones de profesionales dedicadas a lo penal, etc.
    - Agencias Policiales ; La policía judicial en todos sus ordenes, CTI, DAS, SIJIN, DIJIN, F2, GAULA..., Etc.
    - Agencias penitenciarias; personales de prisiones, de ejecución y vigilancia punitiva en libertad.
    - Agencias de comunicación social; prensa, televisión, medios en general.
    - Agencias de reproducción ideológica; Universidades, academias, institutos de investigación jurídica y criminologica.
    - Agencias internacionales; Organismos especializados de la ONU, OEA, etc., las ONG internacionales, etc.
    - Agencias transnacionales; todo lo que tiene que ver con cooperación entre países.

    DIVISIÓN DEL DERECHO PENAL.

    El Objeto del derecho penal es: “impedir la comisión de los delitos, combatir el fenómeno de la criminalidad”. Concepción clásica del derecho penal. ANTOLISEI

    En el derecho moderno, el objeto del derecho penal es la prevención general (intimidación), que ejerce la pena sobre los asociados. Es de una eficacia discutible y constituye uno de los criterios de lucha contra la delincuencia, por eso se dice que "la pena siempre esta en tendencia abolicionista". VON IHERING,

    Pero la realidad nos muestra que el objeto del derecho penal es el control social por parte del estado y que se hace limitando los comportamientos del hombre social

    Así las cosas, el objeto del derecho penal no puede ser otro que el estudio de la CONDUCTA HUMANA CONCIENTE , con el fin de sancionar las acciones que el estado criminaliza por considerarlas nocivas o dañosas para la sociedad. Todo el ordenamiento jurídico de contenido penal, se dirige al análisis y juzgamiento de un comportamiento humano que toma el nombre de conducta y que se manifiesta como una acción (facere: Hacer.) o como una omisión o no hacer teniendo el deber jurídico de hacer.

    Por ello el derecho penal para ser sistemático se divide según sea para (1) tratar sobre los tipos penales contenido en el código de derecho penal, (2) para procesar a quien realiza el tipo contenido en el código de derecho procesal penal y, (3) para ejecutarle la pena impuesta y que se regula a través del sistema carcelario y penitenciario, Veamos;

    DERECHO PENAL SUSTANTIVO Y DERECHO PENAL ADJETIVO.

    El primero esta formado por el sistema de normas estatales que tipifican los delitos (tipos penales contenidos en el libro segundo del código penal o ley 599 de 2000, art. 100 y siguientes (además leyes y decretos que contienen - por fuera del código- tipos delictuales de carácter permanente o transitorio), y que los describe especifica y circunstancialmente, y conmina a las personas que violen sus mandatos o prohibiciones con la amenaza de una sanción penal.

    El derecho penal adjetivo, también se conoce como derecho procesal penal o derecho penal formal. Es instrumental pues señala los ritos, trámites y procedimientos que el estado ha diseñado para hacer efectivo el derecho penal sustantivo. Se forma por un complejo de normas encaminadas a tutelar la libertad individual y a evitar el quebrantamiento de la garantía constitucional. El código de procedimiento penal deber ser garante de las libertades y delimitador del poder punitivo del estado en ejercicio de su actividad represiva de los delitos.

    DERECHO PENAL FUNDAMENTAL Y DERECHO PENAL COMPLEMENTARIO.

    Derecho penal fundamental es el que esta formado por el cuerpo orgánico y armónico de normas penales que constituyen el código penal. Contrariamente se denomina Derecho penal complementario el contenido en las leyes que van modificando o complementando el derecho contenido en el estatuto penal principal.

    DERECHO PENAL COMÚN Y DERECHO PENAL ESPECIAL.

    Derecho penal común es el que ha sido establecido para la generalidad de las personas y es aplicado por jueces y tribunales. El derecho penal especial constituido por sistemas de normas particularmente destinadas a ciertas personas en virtud de la investidura que ostenten o de sus características personales muy especiales, o de la función espacialísima que desempeñan al interior de la sociedad, tal es el caso de los militares que tienen un régimen penal militar para ellos únicamente, o de los menores con el código del menor y el sistema de justicia penal juvenil. Los fueros son instituciones de típico carácter procesal e indican ritos procesales especiales para el juzgamiento de determinadas personas, aplicados por jueces y tribunales especiales, tal es el caso de los congresistas, ministros y los altos funcionarios del estado, el presidente de la república, en razón del fuero que le confiere la investidura de su cargo, deberá ser juzgado por sus delitos ante el senado. Tenemos entonces; derecho penal militar, legislación de menores, procedimientos especiales para altos dignatarios, derecho penal aduanero, derecho de policía, derecho financiero, derecho penal internacional.

    FUENTES DEL DERECHO PENAL

    Hace relación a los hechos que originan el derecho. Los hechos de donde el derecho positivo nace. Hechos creadores de derecho.

    Fuentes del derecho son los criterios de objetividad de que disponen los jueces, abogados y juristas, para alcanzar respuesta los interrogantes de la vida social. CUETO RUA.

    Si se atiende al sujeto de quien emana la voluntad Jusfaciente, se dice que estamos frente a una fuente de producción y si se atiende al fenómeno social que lo origina, decimos que estamos frente a una fuente de conocimiento.

    Se habla de fuentes formales y materiales, donde las primeras representan la manera mediante la cual se manifiesta la voluntad imperativa y sancionatoria del estado y por la segundas hemos de entender los hechos o material de donde se extrae el contenido de los preceptos jurídicos; la moral, la religión, los usos y convencionalismos sociales, el derecho natural, la idea de justicia, un acontecimiento, etc.

    En el campo de los delitos y de las penas la fuente primordial es la ley, y al decir de los estudiosos ninguna ley es buena sin una doctrina que la exponga o jurisprudencia que la interprete. Y jamás será buena sino esta respaldada por un buen estudio criminológico que funde una excelente política criminal.




    Son Fuentes Del Derecho Penal.

    La costumbre. Da lugar al nacimiento de las normas consuetudinarias. Es la repetición constante de hechos, actos y conductas con conciencia de obligatoriedad. No esta escrita, no emana de autoridad reconocida y es inveterada por crea la conciencia de coercibilidad.

    La Jurisprudencia. En roma se entendía como interpretación del derecho. Hoy se entiende como teoría general del derecho o filosofía del derecho y en nuestro medio se define como las decisiones de jueces y tribunales cuya obligatoriedad solo lo es para el juez de menor categoría y las partes dentro del mismo proceso. Su vinculante es analógico y en forma generalizadora pues son normas particulares e individualizadas. “tres decisiones uniformes de la corte suprema de justicia, actuando como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina legal probable y los jueces podrán aplicarla en casos semejantes”.

    La doctrina. Se reconoce como Dogmática Jurídico penal y es el resultado del constructivo esfuerzo conjunto de la ciencia (teoría y doctrina) y de la practica (jurisprudencia) del derecho penal. El juez solo puede fundamentar sus decisiones en las normas pero las justifica en la doctrina y la jurisprudencia.

    La Ley penal. Fuente por excelencia del derecho penal. Es la única que puede crear y agravar tipos y sanciones. Nullum crimen, nulla poena sine lege. No hay delito, no hay pena, sin ley previa que la legitime, Principio de legalidad de la ley penal. La ley solo puede ser hecha por el legislador como representante del estado y deberá acoger el procedimiento ritual y estricto señalado en la constitución nacional. La ley penal será tratada de manera independiente y profunda cuando estemos tratando el tema de la norma penal.

    Concluyendo, la única fuente por excelencia del derecho penal es la ley o procedimiento legislativo formal de creación de la misma.

    Mas adelante se volverá sobre este tema de las fuentes pero referido a la norma

    CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL

    Es un derecho positivo. Además de que es escrito o normado es el único vigente expedido y sancionado por el estado.

    Es un derecho público. Porque el objeto de la tutela penal es la subsistencia de la sociedad y la seguridad ciudadana y estatal. Aunque a veces, regula bienes e intereses individuales como objeto de salvaguardia, pero se tiene que en el evento en que estos san vulnerados, la sociedad cobra zozobra y se desestabiliza la seguridad total.

    Tiene carácter oficioso. El estado tiene el poder – deber de investigar oficiosamente, sin denuncia o querella o informe alguno la comisión de los delitos. No se requiere solicitud de nadie excepto en los casos señalados en el articulo 35 del código procesal penal, donde solo se procederá por querella de parte legitima.

    Tiene carácter meramente sancionatorio o complementario. Porque no hace mas que sancionar, con una medida jurídica más grave los hechos y situaciones ya sancionados por otra rama del derecho. La última ratio (última razón) la tiene el derecho penal. Lo que otras ramas del ordenamiento jurídico no pueden lo puede en última instancia el derecho penal. Quien no aporte alimentos para sus hijos deberá ser sancionado por la legislación de familia o el derecho civil y en última instancia por el derecho penal. Al decir de ROXIN, el derecho penal tiene un carácter subsidiario en la protección de los bienes jurídicos.

    Tiene un carácter valorativo e imperativo, al decir de BETTIOL, porque impone un comportamiento determinado a los seres humanos. Al momento imperativo precede un momento valorativo, pues el estado al expedir la norma penal valora la conformidad o disconformidad de la acción con los fines que persigue.

    Finalmente, es Teleológico. Porque persigue unos objetivos específicos: restablecimiento del orden jurídico violado, defensa de la sociedad y rehabilitación del delincuente. Se busca entonces desentrañar el contenido de las normas penales.

    Todo lo anterior no aparece en escena penal de manera repentina. Obedece a un largo y milenario proceso de creación del derecho penal: son los Antecedentes históricos de la formación del derecho penal

    BIBLIOGRAFIA

    Para ampliar la temática tratada se recomienda;

    JUAN FERNANDEZ CARRASQULLA
    FERNANDO VELASQUEZ VELASQUEZ
    JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ
    FEDERICO ESTRADA VELEZ
    EMIRO SANDOVAL HUERTAS
    EUGENIO RAUL ZAFFARONI
    JUAN BUSTOS RAMIREZ
    OTROS














    MODULO TRES

    TEORÍA DEL DERECHO PENAL
    EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL


    EL PENSAMIENTO PENAL.
    EVOLUCIÓN.

    “Partimos con el ánimo afligido y llegamos a la tierra de los soberbios Cíclopes, gentes sin ley, que confiados en los dioses inmortales no cultivan los campos ni labran las tierras, sino que todos les nace sin semillas y sin arada...No tienen ágoras donde se reúnan para deliberar, ni leyes tampoco. Moran en las cumbres de empinados montes, en hondas grutas, y cada uno gobierna a su mujer y a sus hijos, sin cuidarse de los otros” Homero. La Odisea. Canto IX.



    Dice PLATON, en su Obra “las Leyes” libro III, que “el genero humano ha sido destruido muchas veces por diluvios, enfermedades y otros accidentes semejantes, de que solo se pudieron salvar muy pocas personas”, perdiéndose no solo la cultura, sino las tradiciones y por lo mismo la legislación de esas civilizaciones, y conservándose únicamente la tradición oral, a partir de la cual el hombre ha ido creando la cultura, reconstruyéndola y superando la civilización, pero solo en grandes periodos de tiempo . De ahí que, las primeras manifestaciones del derecho han sido la tradición oral, la costumbre, la norma de tradición que luego se concreta en ley escrita. Las leyes resultaron, en esos tiempos primitivos, de los usos y costumbres y del examen de los representantes de las familias o clanes sobre esos usos, quienes luego de examinar lo más conveniente “debieron proponerlos a los jefes del clan y jefes de familias. De este gobierno patriarcal, que dio lugar a un derecho de usos y tradiciones, surge y se edifica lentamente el gobierno de la monarquía .

    Una vez constituido el estado, advierte Platón, el legislador expide leyes para prevenir y contener con amenazas a quienes pudieran llegar a cometer crímenes . El sistema penal comienza a existir en un momento del proceso de evolución social, es por ello un sistema creado por el hombre, que luego se convierte en producto – sistema legal – y respecto del cual se comienzan a elaborar construcciones o interpretaciones – discurso penal – que darían luego, tardíamente, origen a una teoría del sistema penal o ciencia del derecho penal.

    No existió en el mundo primitivo un sistema penal propiamente dicho: es la idea de la venganza privada primero y colectiva después, desproporcionada, originada en el Tabú , que solo en un lento proceso fue morigerada, hasta llegar a la idea de la retribución, lo que dominara esta época. Durante muchos siglos será la ley del Talien la expresión de la justicia, tal como fue establecida en el código de hammurabi y en las legislación de moisés , principio talional que aunque inicialmente estableció una dosificación de la venganza, la propuesta era que se causara un daño equivalente, el tiempo y la mala justicia, incremento la crueldad y la barbarie en la pena impuesta.

    La ley talional tiene establecida una inspiración religiosa, en la medida en que la clase sacerdotal interpreta la necesidad de satisfacer a los dioses ofendidos con las faltas de los integrantes de un grupo; entonces se ofrecen a los dioses sacrificios y compensaciones para aplacar su ira, el delito se considera una ofensa a las divinidades. Las penas cobran carácter de sacrificio o penitencia para aplacar a la divinidad. Se destaca lo dicho en la Biblia: Éxodo, Levítico y Deuteronomio; En el Coran de Mahoma; En la china la ley de las cinco penas; En Persia el Zendavesta, En la india el código de Manú (Manava-Dharma-Sastra), siendo una de las principales características de la legislaciones penales su carácter Teocrático.

    De los procesos sociales e históricos nacen, surgen y evolucionan los procesos sociales históricos y a cada época corresponden especiales instituciones (orales o escritas) jurídicas y políticas, normatividad que puede estar o no cerca de la naturaleza del hombre y que puede o no reflejar en mayor o menor medida las necesidades humanas, la estructura social, religiosa, política de la sociedad; ello explica que no obstante no diferenciarse lo penal de lo civil, existiesen dos clases de crímenes: los primeros surgidos de la ofensa a la religión y los otros por amenazar la seguridad defensiva militar del grupo que luego terminaría en lo político . a partir de aquí comienzan a diferenciarse y estructurarse las demás clases de delitos.

    La venganza privada primitiva es reemplazada por la idea de venganza publica, se impone la composición o compositio o sea la obligación de recibir un pago o compensación por el hecho punible, pues inicialmente no se distinguió, como ya se indico, entre derecho civil y derecho penal . La pena toma el carácter de expiación o retribución del mal causado, además toma el carácter de pena pública, surgiendo así el origen de la limitación del derecho punitivo. Luego con el advenimiento de los estados absolutos o imperios, el sistema penal se convierte en un mecanismo de imposición y dominación, o sea el ejercicio de la fuerza, la intimidación . El delito es una infidelidad al monarca, y la pena, la justa retribución por el mal causado.

    En la ILIADA se encuentra la primera referencia sobre el intento del hombre de regular formalmente sus conflictos, cuando HOMERO, oficiando de tratadista en materia procesal penal, relata la disputa presentada entre Antiloco y Menéalo ocurrida en una carrera de carruajes celebrada con motivo de la muerte de Patrocolo. Antiloco gano pero Menéalo elevo queja por irregularidad ante el jurado que debía dar el premio , y acuso: “pon tu mano derecha sobre la cabeza de tu caballo, sujeta con tu mano izquierda tu fusta y jura ante Zeus que no cometiste irregularidad”. Antiloco renuncio a la prueba, no juro y reconoció (confeso) así que no había sido correcto en la competencia”.

    Luego, en la tragedia de Edipo, de Sófocles, la profecía a que estaba condenado este – matar a su padre Layo y despojar a su madre Yocasta - , se probo con el testimonio de dos pastores, historia del derecho griego que evoca una de las principales conquistas de la democracia ateniense: el apoderamiento del pueblo del derecho de juzgar a quienes gobierna; el derecho de rendir testimonio; de oponer la verdad al poder; de oponer una verdad sin poder a un poder sin verdad.

    Estudiosos del derecho penal señalan a las civilizaciones Judea y egipcia, al helenismo con sus representantes SOLON, CLISTENES, EFIALTES, PERICLES, DEMOSTENES y a los romanos en la época de los reyes y de la republica. Como las culturas de un sistema procesal penal de corte acusatorio, afín con sus modelos políticos democráticos. De hecho, los procesos contra SOCRATES y JESUS de Nazaret, el Galileo, tuvieron sus características :

    SOCRATES era hijo de Frenarete y Sofronisco, año 470 – 399, siglo de oro de PERICLES, de consolidación de la democracia griega. La promoción de la acusación estuvo a cargo de Anito, Maleto y Licon ante el Concejo de los Quinientos integrado en verdad por 501 jurados, que debía decidir ante la Asamblea Popular.. Contenía: “No cree en los dioses en que la ciudad cree, trata de introducir dioses extraños y corrompe jóvenes”. La votación fue de 281 – 220. Que se consolido 360 – 141, condena a muerte. La defensa fue personal. (PLATON, ARISTOFANES).

    PILATOS dicto orden de detener a JESÚS, que el Sanedrín (magistrados judíos) coadyuvo ordenando a la guardia (policía) judía que colaborara con los soldados romanos en semejante labor, que se hizo efectiva en el monte de Los Olivos. Motivos políticos y blasfemias. ANAS adelanto investigación preliminar y redacto el acta de acusación. El SANEDRÍN interrogo a JESUS, lo mismo que a testigos, dictando sentencia a pena de muerte. Después envió a JESUS a PILATOS, Gobernador Romano, quien lo interroga, lo mismo que HERODES ANTIPAS. Hay un intento de PILATOS para salvar la vida de JESUS proponiendo su liberación, los judíos, rechazan la propuesta y liberan al Liberto BARRABAS. PILATOS emite la sentencia de muerte en crucifixión (WINTER)


    El surgimiento del derecho penal, y el del procedimiento penal, son casi concomitantes, pues el derecho penal nace y debió ser aplicado y en principio, por rudimentario que haya sido, debió haberse dado una ritualidad para su aplicación.



    DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL ARCAICO.
    DESDE LOS HOMBRES ANTIGUOS HASTA LA REVOLUCIÓN FRANCESA


    10.1 GÉNESIS Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL PROCESO PENAL

    Principios y características del sistema. Fundamento filosófico político.

    10.1.1 GÉNESIS Y EVOLUCIÓN DEL PROCESO

    No es posible pensar en la existencia de una sociedad de hombres en la que los conflictos de intereses y de derecho no se hagan presentes. Esto es consecuencia lógica de que las normas que reglamentan la vida en sociedad son susceptibles de ser violadas. Ante este evento, solo hay dos opciones: o se permite que cada uno persiga su defensa y aplique su propia idea de justicia de manera personal y directa, o se encarga en el jefe de su organización social la tarea de solucionar tales controversias. Así entendido el asunto, en sus orígenes más primarios, el hombre instauró medidas que respondieran a la necesidad de encausar la acción de los asociados en el deseo de proteger sus intereses contra terceros o contra miembros del grupo, ya por amenazas, ya por hechos consumados.

    Tales medidas estaban dirigidas a desatar los conflictos entre las personas o reparar lesiones y sancionar ilícitos. Lo anterior es la idea más primitiva de lo que pudo ser el proceso penal, que dentro de las sociedades modernas, se ha extendido a normas y actos muy numerosos, en los cuales la idea de un choque de intereses no existe.

    No tenemos claridad histórica de cómo se comportó inicialmente el hombre frente a la violación de sus derechos y de manera más particular frente a la violación de ciertos bienes jurídicos que con el desarrollo de la civilización, han sido tenidos como violaciones que merecen incluirse en el catálogo de prohibiciones penales.

    En el nacimiento de la humanidad y a pesar de su racionalidad, el hombre tenía un intelecto muy rudimentario y procedía con conductas bastante instintivas.

    Grandes investigaciones modernas se han tomado como base de estas maneras de actuar, a tal punto que ha sido posible conocer el comportamiento de los primitivos y los salvajes de cualquier época, respecto de los problemas propios de esa rudimentaria sociedad a que pertenecía. Así las cosas, las infracciones de los primitivos emergían a veces de una verdadera violación del bien jurídico, como cuando se hurtaban el producto de la casa, o en muchas otras ocasiones en virtud del sentimiento religioso o místico, pues el concepto de la divinidad ha estado latente en el hombre desde sus albores. Por ello era frecuente que las penas resultaran atroces, excesivas, pues aunque el hombre reaccionaba por defensa o por venganza, también es cierto que la agresión a sus derechos constituía un ataque contra la divinidad, a la que era necesario aplacar con el castigo o sacrificio del ofensor.

    La ley ha acompañado a la propiedad, al matrimonio y al gobierno. Las sociedades inferiores subsistieron y subsisten sin ella. Hay comunidades de salvajes que no tienen otra ley ni otro tribunal que la opinión pública de la aldea libremente expresada. Todos respetan escrupulosamente los derechos del prójimo, y nunca y muy raramente, incurren en una infracción a esos derechos. En tales comunidades todos sus miembros son casi iguales.

    Las sociedades naturales están relativamente exentas de leyes. En primer término, porque se rigen por costumbres tan rígidas e inviolables como cualquier ley, y en segundo término, porque los crímenes al principio se consideran cuestión privada y se dejan librados a la venganza personal.

    Bajo todos los fenómenos de la sociedad existe una gran base: La Costumbre, roca fundamental de los modos de pensamiento y acción consagrados por el tiempo, la cual proporciona cierta estabilidad y orden durante todas las ausencias, cambios e interrupciones de la ley. La costumbre da al grupo la misma estabilidad que la herencia y el instinto dan a la especie, y el hábito al individuo.

    Es la rutina la que mantiene sensatos a los hombres, pues si el pensamiento y la acción no encontraran surcos por donde deslizarse con inconsciente facilidad, la mente vacilaría perpetuamente y pronto se refugiaría en la locura. El pensamiento y la innovación perturban la regularidad y solo se toleran para readaptaciones indispensables o tesoros prometidos.

    Cuando a esta base natural de la costumbre, la religión le añade una sensación sobrenatural y la conducta de los antepasados coincide con la voluntad de los dioses, entonces, la costumbre se hace más fuerte que la ley y ocasiona una merma importante de la libertad primitiva. Violar la ley es ganar la admiración de la mitad del populacho; violar la costumbre es incurrir en una hostilidad casi universal, pues la costumbre surge del pueblo, mientras que la ley le es impuesta desde arriba. La ley es usualmente un decreto del amo, mientras que la costumbre es la selección natural de la familia, el clan, la tribu y la comunidad aldeana. La ley reemplaza más plenamente la costumbre cuando aparece la escritura. Las leyes varían desde un código conservado en la memoria de los ancianos y los sacerdotes, hasta un sistema legislativo promulgado en tablas escritas. Pero el reemplazo nunca es completo; en la determinación y el juicio de la conducta humana, la costumbre continúa siendo hasta el fin; es la fuerza que hay tras de la ley, el poder tras el trono, el último “Magistrado de las vidas humanas”.

    Como resultado de las varias investigaciones, se indican como fases de la evolución histórica del proceso penal: la venganza (privada o personal, colectiva con carácter religioso o la pública que denota la existencia de un poder estatal); la ley del talión; la compositivo o composición pecuniaria; la ordalías y el periodo humanitario. No puede hablarse de ellas como correspondientes a determinada época o que se presenten en sucesión cronológica.


    10.1.1.1 La venganza privada o personal y colectiva. Se presentaba como una reacción individual del hombre, como repulsa ante la agresión sufrida en lo que consideraba suyo, o como castigo para el atacante o una reparación sicológica al daño sufrido por el agredido. Tenía como característica la desproporción entre el daño sufrido y el daño a causar. Este carácter desmedido solo estaba limitado por la voluntad misma del ejecutor, dándose así extremos como el de que por cualquier pequeña violación se produjera la muerte.

    Esto ocurría por que no existió realmente quien pudiera imponer un ordenamiento. Lo que sí es cierto es que hubo en esas comunidades primitivas alguien que asumía las condiciones supremas religiosas, familiares y políticas y que determinaba las consecuencias de la violación, sin estar supeditado a norma alguna. De ahí provenía el exceso de las mismas que la transformaba algunas veces en una venganza colectiva ejercida por el jefe de la comunidad, familia, tribu, tótem, etc., en la cual jugaban papel predominante los aspectos religiosos y místicos. Sin embargo se perfilaba ya en ellos el concepto del daño público a los asociados como resultado de la violación del derecho particular. Cuando esas tribus o familias se reunieron en número mayor y formaron comunidades más estables, el castigo derivó de la necesidad de sancionar a quien ponía en peligro las condiciones de la vida social, dando lugar a un carácter público de la venganza con fines políticos, como son los que resultan de la sociedad sentirse afectada o perturbada en su desenvolvimiento por el daño causado a bienes particulares, daño que repercute realmente o potencialmente en la comunidad.

    Cuando la venganza toma el carácter de colectiva, de tipo familiar o con sentido público, emergen dos instituciones importantes, que habrían de tener onda repercusión posterior en el derecho: La expulsión de la paz y el abandono noxal.

    Mediante la expulsión de la paz, el individuo infractor, el que había violado en sus bienes a uno de los miembros de la comunidad, perdía la protección de esa comunidad y quedaba librado a su propia suerte, es decir, quedaba expuesto al peligro de las fieras y a los daños que podían ocasionarle las personas de otras comunidades. Es posible que allí se anide algo de la génesis de la esclavitud, de individuos que en esas condiciones eran tomados por otros grupos humanos y sometidos a trabajo, que por lo tanto no eran recibidos como miembros, entre otras razones, por pertenecer o haber pertenecido a una agrupación distinta.

    El abandono noxal surgió en virtud de la necesidad de evitar la enemistad en razón del ataque de un miembro de una agrupación a otra, lo que casi degeneraba en la guerra de los grupos. Para evitar esto, se ideó la entrega del violador a la otra comunidad, para que esta realizara en él la venganza y conservar así la paz entre ellas. Se parece esto a la institución moderna de la extradición.

    Es importante esta etapa de la venganza porque marcó no solamente el inicio de la forma de reacción de los hombres frente a la destrucción de sus bienes o desconocimiento de sus derechos, sino que el paso de la venganza privada a la colectiva implicó suspender la justicia por propia mano y dejarla confiada a una autoridad. El paso a la venganza pública o con carácter religioso señaló el advenimiento del poder político que ejercía su soberanía sobre los asociados.

    Como ya lo anotamos, la primera etapa en la evolución de la ley es la venganza personal. Así, en muchas sociedades primitivas, el asesinato de A por B conducía al asesinato de B por C, hijo o amigo de A y así en forma sucesiva e infinita. Este principio de la venganza ha persistido a través de la historia de la ley: aparece en la lex talionis (la ley del talión), incorporada en el Derecho Romano; representa un papel importante en el Código de Hammurabi y en la demanda mosaica de ojo por ojo y diente por diente y acecha detrás de las penas más legales aún en nuestros días.

    10.1.1.2 La ley del Talión. Talión significa: tal pena cual delito y en tal sentido material se aplicó inicialmente. Se enunciaba diciendo ojo por ojo, diente por diente, miembro por miembro, etc. Se le encuentra en la Biblia, Éxodo y en el Código de Hammurabi, promulgado por Hammurabi, rey de Babilonia, que reinó de 1955 a 1912 a.C.

    Mas, si inicialmente su aplicación era puramente material u objetiva, pronto observaron los gobernantes que era imposible hacerlo de esa manera, pues su finalidad estaba marcada en el afán de limitación de la venganza, en no permitir que se causara daño mayor al causado por el violador. Así, cuando a un manco que por ejemplo había cortado un brazo a otra persona, era necesario aplicar sobre él la venganza, esta resultaba excesiva toda vez que no se le disminuía en un órgano sino que le era totalmente suprimido. Esto dio lugar a la sustitución del talión material por el simbólico que pretendía un daño equivalente. Así por ejemplo se dañaba un ojo al manco que había cortado la mano a otro. Esta forma simbólica del talión, ofreció dificultad lógica de hallar equivalente entre el daño causado y el que se ejercía con la venganza. En el año 620 a.C. el legislador de Atenas Dracón, suprimió la pena del talión pero fue restablecida por Solón aproximadamente en el año 594 a.C. Se conoció también el talión burlesco, lo que se consideró un gran progreso en el campo de la justicia. Consistía este en exponer al escarnio público, a la mofa pública, a ciertos violadores que causaban no tanto mal como para merecer penas graves. Estos eran sometidos al uso de vestidos femeninos en el caso de los hombres, a la picota o al corte del cabello para las mujeres, etc. Se considera este, el antecedente de las penas infamantes.

    El talión era una venganza con límites y proporción. Además, puede decirse que dejaba de ser la venganza para constituirse en castigo, pues el sentido estricto de talión (tal pena cual delito) conlleva la idea de consecuencia, castigo o sanción impuesta por la autoridad, lo que tiene implícito el principio de la legalidad de la pena y un castigo proporcionado que solo puede ser aplicado por el Estado.

    Gradualmente, estos castigos en especie fueron reemplazados por adjudicación de cantidades por daños; se permitió el pago en dinero para no sufrir desquite físico y más adelante, la multa llegó a ser la única pena. Así, se le podía sacar un ojo a un hombre del común por sesenta ciclos de plata y a un esclavo por treinta.

    La pena no variaba con la gravedad de la ofensa, sino también con el rango del ofensor y la víctima. Un miembro de la aristocracia estaba sujeto a penas más severas por el mismo crimen que un hombre del pueblo; pero una ofensa contra tal aristócrata resultaba un costoso dispendio. Un plebeyo que golpeaba a un plebeyo era multado con diez ciclos de plata; golpear a una persona de título o propiedad costaba seis veces más. De tales disuasiones la ley pasaba bárbaros castigos por amputación o muerte.

    Al hombre que golpeaba a su padre se le cortaban las manos; a un médico cuyo paciente moría o perdía un ojo a consecuencia de una operación, se le cortaban los dedos; una nodriza que a sabiendas sustituía a un niño por otro, se le sacrificaban los pechos. Se decretaba la muerte por variedad de crímenes: violación, secuestro, bandalaje, robo con escalo, incesto, instigación al asesinato del marido para casarse con otro, visita de una sacerdotisa a una taberna, ocultación de un esclavo fugitivo, cobardía frente al enemigo, mala conducta en cargo público, gobierno doméstico negligente o pródigo. De modos tan toscos en el curso de millares de años, se establecieron las tradiciones y hábitos de orden y contención que se convirtieron en parte de la base inconsciente de la civilización.

    10.1.1.3 La composición pecuniaria. Otro avance hacia el derecho y la civilización en el tratamiento del delito y en el afán razonable de limitar y eliminar la venganza unida al utilitarismo, lleva a la etapa de la composición pecuniaria, cuya institución consiste en que el ofensor podía comprar el rescate de la pena por medio de bienes económicos, especialmente por ganado que era moneda originariamente. Su regulación ofrecía variadas formas que iban desde la propuesta del defensor, la elección por parte de los ofendidos entre la pena y la composición y la obligación o forma impuesta por el Estado. Sustituyó también esta institución la expulsión de la paz y el abandono noxal, evitando en este caso la faida, y fue muy socorrida por algunas comunidades como medio de aliviar sus necesidades económicas. Muy a menudo el jefe, a fin de mantener la armonía interna, empleaba su poder o influencia para hacer que la vengativa familia aceptara oro o bienes en lugar de sangre. Pronto se estableció una tarifa regular que determinaba cuanto se debía pagar por un ojo, un diente, un brazo o una vida. Hammurabi legisló intensamente en tales términos. Las penas impuestas en caso de arreglo podían variar con el sexo, edad y rango del ofensor y ofendido. En la historia del derecho, la magnitud del criminal. Se exceptúa de lo dicho el caso de los Brahmanes, los cuales según el libro de la ley de Manú (siglo VIII año, 338 de la historia de la India) debían soportar por el mismo delito un castigo más grande que los miembros de castas inferiores.

    No obstante las criticas que se hacen a esta forma de punición, señalando que constituye una verdadera insensibilidad el permitir que las ofensas sean saldadas en dinero y que apreciables bienes jurídicos se vean compensados en su violación por la transacción económica, lo cierto es que con ella se indica que el hecho delictivo no solamente daña a la comunidad y que exige la consecuencia punitiva, sino que causa un daño particular resarcible en dinero.

    10.1.1.4 La ordalía. O juicios de Dios

    Como estas multas e indemnizaciones pagadas para evitar la ejecución de venganzas, requerían la determinación de daños y perjuicios, se dio un tercer paso hacia su legalidad con la formación de tribunales. El jefe, los ancianos o los sacerdotes administraban justicia para poner fin a las desavenencias del pueblo. Estos tribunales no eran siempre tribunales de justicia. A menudo eran juntas de conciliación voluntaria que imponía un arreglo amistoso a la disputa. Durante muchos siglos y en muchos pueblos, el recurrir a los tribunales fue cuestión optativa: cuando la parte ofendida estaba en desacuerdo con la sentencia, quedaba en libertad de procurar satisfacerse con la venganza personal.


    En muchos casos las disputas eran resueltas mediante una contienda pública entre las partes que variaba en ferocidad desde una inofensiva pelea con los puños hasta el duelo a muerte.

    Con frecuencia, la mente primitiva recurría a una ordalía guiada por la teoría medieval de que una deidad revelaría al culpable, con la esperanza de que la prueba judicial por injusta que fuese, pondría fin a una lucha que de otro modo podía perturbar a la tribu durante muchas generaciones. Partiendo de estas formas primitivas, la ordalía persistió en las leyes de Moisés y el Código de Hammurabi y llegó hasta la edad media.

    Durante la edad media la iglesia retomo las ordalías a las que llamo juicios de dios para castigar la sospecha de herejía, bastaba el señalamiento del desconocido o del enemigo y el rigor divino representado en los mas tradicionales y corruptos hombres de la iglesia se hacia sentir en el sujeto marcado con inhumanas torturas hasta llevarlo a la muerte, que venia en forma de fuego en las piras publicas o desmembrado, ahogado y en fin, toda la crueldad imaginable. Se conoció como el sistema de la santa inquisición.

    10.1.1.5 El periodo humanitario. Se presentaba con el hecho de asumir el jefe o el Estado la obligación de prevenir o castigar el delito. “No hay más que un paso del arreglo de disputas y el castigo de agravios al esforzarse para evitarlos”. En este periodo se desechó la venganza y se procuró el cambio de las penas que eran atroces por otras más suaves, y en el que el ius puniendi, como derecho subjetivo ejercido por el Estado, se recocía como el único capaz de punir y prohibir bajo amenaza de pena. “El jefe se convierte no solamente en juez, sino en legislador y al cuerpo general de la ley común, proveniente de las costumbres del grupo, se le añade un cuerpo de ley positiva, originada en los decretos del gobierno; en un caso las leyes se hacen y en el otro son hechas”. En ambos casos, las leyes llevaban la marca del pasado y estaban saturadas de la venganza que intentaron reemplazar. Los castigos primitivos eran crueles porque la sociedad primitiva se sentía insegura. A medida que la organización social fue adquiriendo estabilidad, disminuyó la severidad de las penas.

    En general, el individuo tiene menos derechos en la sociedad natural que bajo la civilización. En todas partes el hombre nace encadenado: cadenas de la herencia, de la costumbre y de la ley. El individuo primitivo se movía siempre dentro de una red de reglas escritas y detalladas: mil tabúes restringían su acción; mil terrones limitaban su voluntad.

    El individuo era apenas reconocido como entidad separada de la sociedad natural. Lo que existía era la familia y el clan, la tribu y la comunidad aldeana. Eran ellos los que poseían la tierra y ejercían el poder. Solo con la aparición de la propiedad privada (que le dio autoridad económica) y la del Estado (que le dio condición legal y derechos definidos), empezó el individuo a destacarse como una realidad diferente. “Los derechos no nos vienen de la naturaleza, que no reconoce otros derechos que la justicia y la fuerza; son privilegios asegurados por la comunidad a los individuos como ventajosos para el bien común. La libertad es un lujo de la seguridad; el individuo libre es producto y signo de la civilización”.

    El principio supremo de la justicia se arraiga en el humanismo que proclama que toda la comunidad constituye una gran familia, en la cual no hay hijos ni entenados, sino en la que todos los hombres somos iguales, pero poseyendo cada uno su unicidad.

    10.1.2 PRINCIPIOS Y CARACTERÍSTICAS DE LOS SISTEMAS: FUNDAMENTO FILOSÓFICO-POLÍTICO.

    Parte de la función paterna es la transmisión de un código moral y uno de los fines de este código es el ajuste de los impulsos no cambiados, o lentamente cambiantes de la naturaleza humana a las variantes necesidades y circunstancias de la vida social. De este código moral depende en gran parte la primera noción que se tenga de la ley de los hombres para un buen comportamiento social.

    La avidez, posesividad, falta de honradez, crueldad y violencia han sido durante tanto tiempo útiles a muchos hombres, tanto que hoy, todas nuestras leyes, educación, normas morales y religiosas, no han alcanzado a suprimirlas totalmente. Lo cierto es que los códigos morales tienen una base racional como son la utilidad económica y política. El hombre primitivo, en su incipiente organización social, desarrolló mecanismos efectivos para que los preceptos morales (o legales) de la comunidad prevalecieran por encima de cualquier otro interés. El temor fue, por así decirlo, un vigilante invisible que fortalecía los impulsos sociales contra los individualistas. Las sociedades no han inventado la religión pero si han hecho uso de ella. El temor religioso es necesario y no puede provocarse sin mitos ni maravillas. Junto con el temor se alimenta la esperanza. Los fundadores de Estados dieron su sanción a todos los símbolos mitológicos y religiosos para que sirvieran de espantajo para los simples de espíritu. De esta manera, el temor a lo divino y lo sobrenatural llegó a ocupar un lugar en el plan social y civil de la vida, así como la historia de los hechos reales. Los antiguos se aferraron a su sistema de enseñanza para niños y lo aplicaron a la edad de la madurez. Toda ley naciente en el grupo social, iba seguida de un represivo adoctrinamiento, que dejaba en los integrantes del medio social un sabor a obligatoriedad con carácter de ley inviolable y por lo general divina. Lo positivo de los códigos morales radica en que son el origen de la codificación, las leyes y los procedimientos utilizados para solucionar los conflictos entre los afiliados al Estado.

    Cada Estado, según sus necesidades, ha enfrentado el problema de la ley y la pena como medios de control de las conductas irresponsables. Se destacan entre las legislaciones: Las egipcias, babilónicas, judía, griega, romana.

    10.1.2.1 Egipto. En Egipto, el Faraón, los nobles provinciales y los escribas mantenían la ley y el orden en el Estado. La legislación civil y criminal estaba muy desarrollada y ya en la quinta dinastía, el derecho de la propiedad y la herencia privada era complicado y preciso. Como en nuestros días, había absoluta igualdad ante la ley siempre que las partes litigantes tuvieran igualdad de recursos ante ella.

    Los jueces exigían que, en los litigios, el alegato y la réplica y los argumentos en favor y en contra, fueran presentados, no en oratoria sino por escrito. El perjurio era castigado con la muerte. Había una organización regular de justicia desde los tribunales supremos de Menfis, Tebas y Heliopolis. Se empleaba a veces la tortura comadrona de la verdad. El vareo era castigado frecuente. Se recurría a veces a la mutilación, cortando nariz u orejas, mano o lengua; también al destierro a las minas, a la muerte por estrangulación, al empalamiento, a la decapitación o a la hoguera. La pena extrema era ser embalsamado en vida, ser devorado lentamente por una capa de anticorrosivo Natrón. A los criminales de alto rango se les perdonaba la vergüenza de la ejecución pública, permitiéndoseles el suicidio como a los samuráis en el Japón. No hay indicios de ningún sistema de policía. Aun el ejercito en activo (siempre pequeño a casa del protegido aislamiento de Egipto entre desiertos y mares); era pocas veces usado para la disciplina interna. La seguridad de la vida y la propiedad y la continuidad de la ley y el gobierno, descansaban casi enteramente en el prestigio del Faraón, mantenido por las escuelas y la religión.

    El procedimiento tanto en lo penal como en lo civil, se iniciaba en el visir, que era el funcionario que se hallaba al frente de la administración, hacía las veces de Primer Ministro, Director de Hacienda y Juez Supremo. Era el tribunal de última instancia bajo el Faraón mismo. Cuando un peticionario venía a solicitar la atención del visir, este hacía todo de acuerdo con la ley, con la costumbre y no debía mostrar parcialidad en la aplicación del Derecho. Practicaba el derecho de igualdad ante la ley tanto para el peticionario como para el infractor. La justicia era el fin fundamental de su labor. Luego del visir estaba el Faraón, quien constituía el Tribunal Supremo. Cualquier causa, en ciertas circunstancias, podía elevarse ante él, si el demandante podía atender los gastos.

    Influyeron en la legislación egipcia, las legislaciones de sumeria, África y Babilonia.

    En sumeria había una rica legislación que se codificó en los estatutos de Ur. Esta fue la fuente del famoso Código de Hammurabi. Era más tosca y simple que la legislación posterior pero menos severa. Mientras que por ejemplo el Código Semita mataba a una mujer por adulterio, el Código Sumerio meramente permitía al marido tomar otra esposa y reducir la primera a una posición subordinada. Los Tribunales de Justicia actuaban en el templo y los jueces eran sacerdotes en su mayor parte, al igual que en Egipto.

    El mejor elemento de este código era el plan para evitar los litigios. Cada caso era sometido primero a un árbitro público cuya misión era procurar un arreglo amistoso sin recurrir a la ley. En caso de tener que recurrir a ella, eran los sacerdotes en primera instancia y los jueces profesionales, quienes presidían el Tribunal Superior.

    La característica común de las organizaciones estatales de Babilonia, Sumeria, Asiría y Egipto y en general de los pueblos de la época, eran los privilegios feudales y económicos protegidos por una juiciosa distribución de la violencia legal.

    El Código de Hammurabi es uno de los más valiosos aportes del hombre antiguo a la formación del derecho. Creado en Babilonia por el Rey Hammurabi, tuvo vigencia por quince siglos. El Derecho penal se inició con la lex talionis o ley del desquite equivalente, pero la inevitable evolución del hombre, que guiado por la razón pretende la armonía y la perfección, dio origen al Código de Hammurabi, con grandes y valiosas innovaciones procedimentales y de humana justicia, si se compara con la Ley del Talión por ejemplo.

    En este Código el demandante profería su propio alegato y sin lujos de terminología, pues no eran bien vistos los litigios. La primera Ley del Código dice: “Si un hombre acusare a otro de un crimen capital y no pudiere probar su acusación, el acusador será condenado a muerte. Hay indicios de soborno y de preparación de testigos”.

    Un tribunal de Apelación, integrado por los “Jueces del Rey” sesionaba en Babilonia. Podía hacerse una apelación ante el Rey mismo. “El que practicare el bandidaje y fuere apresado, será condenado a muerte. Si el bandido no fuere capturado, la persona víctima del robo hará, en presencia de Dios, una detallada declaración de su pérdida, y la ciudad y el Gobernador, dentro de cuya provincia se hubiere cometido el robo, lo compensarán por lo que hubiere perdido. Si fuese una vida lo perdido, la ciudad y el Gobernador, pagarán una “Minia” (equivalente a 300 dólares de hoy) a los herederos.

    En Asiria el caso del derecho se veía distinguido por una marcial implacabilidad. Las penas variaban de la exhibición pública a los trabajos forzados, de 20 a 100 azotes, corte de la nariz y orejas, castración, arranque de la lengua y ojos, empalamiento y decapitación.

    Las leyes penales de Sargon II prescriben figuras adicionales como el envenenamiento y el quemar en vida al hijo o a la hija del culpable en el altar de Dios. Estas penas se utilizaron mil años antes de Cristo.

    El adulterio, la violación y algunas formas de robo eran considerados delitos capitales. El juicio por ordalía era practicado de vez en cuando. El acusado, a veces con grilletes, era arrojado al río y dejaba su culpabilidad al arbitrio del agua. La Ley Asiria precedió en el tiempo al Código de Hammurabi.

    En el desarrollo del procedimiento para el ejercicio del Derecho, también Judea hizo su aporte por medio del Código Mosaico, sobre el cual debía construirse toda la vida judía posterior. “Su importancia en la historia de las instituciones y del Derecho no puede ser subestimada”. Era la más elaborada tentativa de la historia para usar la religión como base de estadismo y como regulador de todos los detalles de la vida. La Ley reguló la dieta alimenticia, la medicina, la higiene personal, menstrual y natal; la sanidad pública, la inversión sexual y la bestialidad. Todo era objeto de instrucción y de guía divina. Diferencia claramente al médico del sacerdote; legisló sobre las enfermedades venéreas.

    Por lo demás el este Código se centraba en torno a diez mandamientos. En general era un Código elevado, que tuvo una influencia tan grande en la conducta de su pueblo que aún hoy es practicado como regla de conducta moral de la religión cristiana.

    Era cosa corriente que los antiguos Códigos de leyes fuesen de origen divino. Por esta razón se confunden los Códigos Morales y los Códigos Legales. Es notorio cómo las leyes de Egipto fueron dadas por el Dios Tot y cómo el Dios solar Samas produjo el Código de Hammurabi. De manera parecida a una deidad que dicta en el monte al rey Minos, las leyes que habían de gobernar a Creta, los griegos representaban a Dionisio, a quien también llamaban el Legislador, con dos tablas de piedra donde estaban inscritas las leyes, y los piadosos persas nos dicen cómo un día, mientras Zoroastro oraba en la cumbre de la elevada montaña, se le apareció Ahuramazda entre truenos y relámpagos y le entregó el Libro de la Ley, Estos pueblos hacían todo aquello porque creían que una concepción divina ayudaba a la humanidad y era maravillosa o porque pensaban que era más probable que la muchedumbre obedeciese a las leyes si su mirada era dirigida hacia la Majestad y el Poder de aquellos a quienes sus leyes eran atribuidas.

    10.1.2.2 Grecia. Son muchas las dificultades que se presentan para investigar sobre los orígenes del proceso en esta civilización. Por lo tanto, para poder llegar a conocer someramente este proceso será necesario acudir a algunos territorios, que por historia, sabemos que pertenecieron a Grecia. Tales fueron Creta, Esparta, Atenas, etc.

    Inicialmente en Esparta, el conocimiento de la religión, la moral y el derecho son meras aproximaciones. El gobierno era ejercido por una monarquía con un rey inmensamente poderoso. La fuerza, la religión y el derecho eran el fundamento del poder. Poco se sabe acerca del juzgamiento. El rey era el supremo juez, y personalmente sustanciaba los litigios que le llegaban de los tribunales inferiores de los que no se tiene información. En la organización del Estado se distinguían los siguientes elementos: La diarquía porque eran dos los reyes que realizaban los sacrificios de la religión del Estado, dirigían la administración de la justicia y llevaban el ejército a la guerra. Eran pues sumos sacerdotes, máximos jefes militares, civiles y jueces supremos, con cierta subordinación al senado. El senado era un cuerpo de ancianos mayores de sesenta años y reunidos en número de veintiocho. La Asamblea estaba integrada por unos ocho mil ciudadanos, varones, mayores de treinta años, para una población de trescientos setenta y seis mil habitantes aproximadamente. También estaban los éforos o inspectores que según se dice eran cinco. Estos llegaron a tener tanto poder como los reyes y después de las guerras médicas fueron los magistrados superiores. En esta calidad resolvían las contiendas jurídicas directamente o por medio de delegados. También ejercían poderes políticos y militares. En Atenas la población estuvo dividida en castas o clases políticas y económicas. Solo los caballeros de la clase de los Eupátridas podían ser nombrados arcontes, jueces y sacerdotes.

    El senado del Aerópago estaba formado por arcontes que durante su periodo habían ejercido limpiamente el arcontado. El senado nombraba a los jueces mediante una especie de cooptación. La totalidad de la administración de justicia estaba en manos de los Eupátridas, que interpretaban la Ley a su modo y resolvían los litigios que afectaban los intereses de la clase.

    La Heliaea estaba integrada por seis mil dicasteros o jurados designados por ella. Se dividía en diez dicasteros o tribunales de quinientos miembros cada uno, los mil restantes se dejaban para suplir las faltas de los cinco mil anteriores.

    Debido a la acumulación de muchos asuntos se vieron en la obligación de crear la institución de los árbitros públicos, designados por sorteo entre los ciudadanos de sesenta años cumplidos. Las decisiones que estos tomaban eran apelables ante los tribunales. Todos los ciudadanos tenían derecho a denunciar los delitos o presuntos delitos, presentando demanda bajo juramento. El magistrado recibía la declaración de los testigos. Toda la actuación era por escrito y se denominaba sumario, el cual era sellado y custodiado hasta el día fijado para ser conocido por el público. En el juicio se examinaban y practicaban las pruebas y se dictaba sentencia.

    10.1.2.3 Roma y el imperio romano. Legislación penal romana. En Roma no existía un derecho Penal Romano como un todo independiente. La antiquísima dualidad de delitos públicos y privados, el procedimiento por quaestiones, la suprema Jurisdicción exenta de trabas que correspondían al senado y al emperador, el abandono de procedimientos por jurados, el procedimiento penal por medio de los magistrados, forman el todo, incluidas las autoridades que tenían jurisdicción penal.

    El Derecho penal toma su base en la moralidad de la naturaleza humana. La traición a la patria y el hurto quizá nunca estuvieron sujetos entre los romanos a una formulación legal externa. La Ley presuponía esencialmente estos conceptos y se limitaba a organizar los procedimientos que habían de sugerirse en tales delitos y las penas imponibles tomando en consideración la singularidad de los distintos casos. En tiempos posteriores en que la legislación no se asentaba sobre fundamentos éticos tan sencillos e incondicionales como antes, se atendió en mayor proporción a formulas positivas. Por ejemplo, el concepto de adquisición deshonrosa de los cargos públicos, no fue posible hacerlo valer en el derecho penal práctico sin que mediara formulación previa. Se estableció claramente que no era la letra de la Ley lo que debía tenerse en cuenta para administrar justicia, sino su espíritu y de ser necesario se debía entender la letra cuando fuere preciso, para acomodarse a los propósitos de la legislación. El magistrado podía ejercer su libre arbitrio respecto al orden jurídico determinado legalmente, pero si se excediese en sus atribuciones, la fijación de los preceptos legales positivos hacía posible el empleo de la inspección y el exigirle responsabilidad penal.

    Con las luchas entre los plebeyos y patricios, apareció la primera y única codificación del derecho penal en Roma, llamada la Ley de las Doce tablas, que incluía tanto el Derecho público como el privado. Reglamentaba además el ejercicio de los Cónsules, así como el actuar de los Magistrados y el procedimiento para los jurados.

    Este derecho tuvo muchas influencias griegas y por lo tanto su estudio se hace en forma global y no permite una separación de lo histórico y lo jurídico. Esto, debido a que no están muy claros los orígenes de los delitos, las leyes dadas por los comicios y las disposiciones o reglas pretorias que también modificaban este derecho.

    Las leyes de los comicios eran preceptos singulares al igual que el procedimiento por Quaestiones, así como las dadas por el dictador Sila para determinados delitos. A pesar de ser unas esencialmente correlativas de las otras, todas fueron publicadas como las leyes especiales y sobre todo como instrucciones para las magistraturas particulares.

    La influencia del Pretor en la ciudad era de tal magnitud en la esfera de los delitos privados, que es imposible tratarla en forma separada. Por lo tanto, su análisis debe hacerse en forma global. Las leyes generales se conocen con el nombre de Lex julia de vi publica y Lex julia de vi privata, leyes que no introdujeron en el derecho penal el concepto de violencia o coacción, pero lo extendieron de manera esencial y le dieron la doble forma que posteriormente revistiera, sirviéndose al efecto de una serie de preceptos y reglas que colocaron junto a las disposiciones procesales de índole general.

    En los tiempos del principiado, la legislación romana en el terreno del Derecho penal, fue todavía más infructífera de lo que había sido bajo la soberanía del senado, por lo cual se hacía uso de las combinaciones que daban de sí las condiciones políticas de la época.

    De vez en cuando sucedía que alguna ley existente en materia penal quedara modificada por medio de acuerdos del senado y con más frecuencia sucedía que el emperador resolviera algún caso singular en contra de lo mandado por las leyes vigentes, disponiéndose además que su resolución fuese aplicable y obligatoria en lo sucesivo y con carácter general.

    10.1.2.4 El procedimiento penal romano. Había dos formas fundamentales de procedimiento: El juicio arbitral y la inquisición.

    El Estado intervenía algunas veces para resolver por medio judicial arbitral las contiendas jurídicas entre dos particulares. Se entablaba entonces un procedimiento que exigía la existencia de las partes, las cuales exponían lo que a sus intereses creían oportuno ante el Tribunal y luego este decidía. La decisión podía darla bien un Tribunal de jueces profesionales o un Tribunal de Jurado. Este procedimiento, aunque no era enteramente adecuado, era aplicado a todos los delitos.

    Esta forma de proceder desapareció bien pronto del Derecho penal porque no se diferenciaba esencialmente de la que se empleaba para los hechos no delictuosos.

    Otras veces, el Estado instruía el proceso espontáneamente, sin excitación ajena, para ver si se había cometido un delito, como y para señalar la pena.

    En sentido jurídico aquí no había partes, sino que quienes se hallaban frente a frente eran, de un lado, la comunidad por medio de su representante, y del otro lado el acusado.

    Así como la base del juicio arbitral era el auxilio que el tribunal en nombre del Estado daba al lesionado que lo había pedido, así también la base del procedimiento penal público, provocado principalmente por causa de daños inferidos a la comunidad, consistía en el ejercicio del propio auxilio por parte de esta, y si aquel juicio tenía como fundamento la equidad y la mediación, este en cambio era un modo de ejercer la defensa en estado de necesidad, apoyándose en el arbitrio, que es inevitable en tales casos.

    El procedimiento penal público revistió dos formas: la antigua y primitivamente única de la intervención de oficio sin excitación de nadie, o sea la cognitio y la más moderna de la inculpación o acusatio. La instrucción de todo procedimiento penal público siempre se verificaba en nombre del Estado y con intervención de este, pero cuando se realizaba por cognición el proceso lo instruía un Magistrado representante de la comunidad. Cuando se hacía uso de la acusación, esta quedaba en manos de un particular que podía desempeñar libremente tal función pública, pero solo tenía facultades para desempeñarla en un caso concreto.

    Lo esencial de la cognición consistía en la carencia de formalidades establecidas legalmente. La Ley no señalaba ninguna norma fija ni para la apertura del juicio, ni en rigor para su terminación. El Magistrado podía sobreseer y abandonar la causa en todo momento, y en todo momento también podía renovarla. La cognición no consentía por su propia naturaleza que se diese una absolución tal que impidiese abrir de nuevo el mismo proceso.

    El punto central del procedimiento primitivo fue el interrogatorio del inculpado, por cuanto ningún interrogado podía negarse a contestar al Magistrado lo que le preguntaba. Se admitía en este procedimiento la defensa, en tanto y hasta donde lo consintiese el Magistrado que verificaba la inquisición, aunque lo general era que por el sentimiento del derecho o por la costumbre, no se dejase oír al acusado.

    Es evidente que este procedimiento penal público, en su más antigua forma, dejaba a los individuos al arbitrio sin límite de los órganos del imperium. Así, toda la evolución interna de la comunidad romana vino a parar en que el ejercicio del imperium había de verificarse en la forma ordenada por la Ley. Sin embargo, no por esto quedó abolido el principio de la cognición, o sea, el principio de que la instrucción de los procesos penales fuera cosa entera y exclusivamente encomendada al poder del Magistrado, ni tampoco sufrió por ello limitaciones la competencia de este. Lo único que sucedió, es que empezó a permitirse a los ciudadanos apelar ante la ciudadanía el fallo dado por el Magistrado, quedando mientras tanto el mismo en suspenso y pudiendo después, ser anulado por la ciudadanía ante la cual se apelaba. A este efecto, tuvo una importancia grande en el desarrollo del procedimiento penal, la circunstancia de que para ser posible una decisión respecto de los ciudadanos, era preciso dar no solo la sentencia, sino también los fundamentos de la misma y las pruebas de la culpabilidad del condenado, por lo que al lado y después de la inquisición que sin formalidades legales había llevado a cabo el Magistrado, se hacía uso de un procedimiento preparatorio llamado anquisitio, en el cual estaba fijamente determinada la citación y fijamente determinados los plazos y en donde se admitía además de la autodefensa o la defensa por medio de terceras personas. En el procedimiento penal en el cual no intervenía nadie más que el Magistrado, este se nos presenta como juez de la causa. En cambio, el puesto que le correspondía en la Inquisición, era esencialmente en el Ministerio Público. Se concluye que el Derecho Romano llegó a constituir en general un procedimiento penal regulado por la Ley. Las bases para este procedimiento las aportó la inquisición.

    La insuficiencia del antiguo procedimiento Penal Público se mostraba ya en el hecho de que, si el mismo servía para restringir el arbitrio del Magistrado, su protección solo se extendía a los ciudadanos varones, pero sobre todo en que los Magistrados a quienes se había encomendado la dirección del Derecho Penal Público rehusaban sus servicios para los delitos comunes, mientras que por otra parte, los procesos políticos llegaron a ser en manos de los tribunos del pueblo una palanca utilizable que favorecía a la democracia, lo cual dio como resultado que en el último siglo de la República, se verificara una transformación radical en el Procedimiento Penal Público, convirtiéndolo en un procedimiento acusatorio.

    La concepción del procedimiento penal acusatorio, como una transportación de la forma procesal propia del derecho privado, esto es del juicio penal público, era una concepción muy acomodada a los orígenes del nuevo sistema, y la que sirvió de criterio legal aun después de hallarse desarrollado dicho sistema para muchas e importantes cuestiones. En teoría sin embargo, el sistema acusatorio se atenía más bien al principio del Derecho Penal Público, según el cual el Estado mismo era el que procedía por sí y tácito, a instruir el proceso así como la pronunciación de la sentencia. Se privó a los Magistrados de las facultades de instruir las causas trasladándoselas a un representante de la comunidad que no fuera Magistrado. A estos ciudadanos se les dio la facultad de pronunciar sentencias.

    En este procedimiento no se atribuyó a los Magistrados el papel de acusadores, debido sin duda alguna a que si la opinión de los Magistrados podía ser rectificada por una resolución de los comicios, no podía serlo en cambio por la de un jurado, ya que el mismo sistema acusatorio comenzó a practicarse en la forma de juicios por jurado.

    A las concepciones actuales repugna el que se haga depender la intervención del Estado en la persecución de los delitos públicos, de la denuncia voluntaria hecha por un particular con el objeto de que el Ministerio Público proceda a la realización de un acto tan grave como odioso. En Roma no sucedía así, pues en los tiempos de la decadencia de la República, el sistema mencionado contribuyó a aumentar y fortalecer la represión de los delitos por parte del Estado. Esto en razón de que los depositarios del imperium y sus auxiliares no solamente tenían facultades para castigar los delitos que caían dentro de la esfera de su competencia, sino que estaban obligados a hacerlo de oficio.

    En la época del principado se hicieron más tirantes las riendas del gobierno. Aunque desde el punto de vista penal continuó manteniéndose el principio de que para el Procedimiento Penal Ordinario era preciso que hubiese un acusador voluntario, lo que aconteció de hecho fue que comenzó a considerarse tal procedimiento como cosa propia y exclusiva del Magistrado y poco a poco esto prevaleció.

    Los derechos del juez penal de la clase de Magistrados fueron a este respecto más amplios que sus obligaciones. Tenía que admitir las demandas que se le presentasen, pero conforme a su discrecional arbitrio, no sometido a limitación legal de ningún género, podía resolver los asuntos por la vía de la inquisición, lo mismo que acontecía en el Derecho civil cuando las leyes no concedían acción. Una vez hecha la inquisición se condenaba a penas públicas.

    En el procedimiento penal de los tiempos posteriores se admitieron, por lo regular en la práctica, ambas formas de enjuiciar, o sea tanto la acusación como la cognición. Sin embargo, la que predominó fue la cognición. En medio de la lentitud, flojedad y ausencia de cooperación que son propios de toda burocracia, la obligación que el Estado tiene de perseguir penalmente a los que cometen delitos, quedó hasta cierto punto reconocida en el hecho de dar mayor amplitud al horizonte de la cognición; pero además no solo hubo de conservarse la facultad de acusar libremente en la audiencia pública, sino que se hizo extensiva aun con respecto a aquellos delitos que estaban excluidos de ella y que eran amenazados con penas públicas.

    El procedimiento acusatorio de la época era ya bien poco, un medio para restringir las peligrosas y odiosas denuncias, haciendo que el denunciante se convirtiera en acusador, siempre que fuera posible, con lo que se facilitaba la responsabilidad por el ejercicio abusivo de acusar. Por otro lado, este procedimiento acusatorio sirvió para liberar a las autoridades de la incomodidad de la instrucción sumarial, verificada por su propia cuenta.

    10.1.2.5 La Posrevolución Francesa. La Revolución Francesa marcó un importante momento histórico en lo que compete al nuevo concepto de lo que habría de ser la ley y su aplicación, modificadas las situaciones sociales y políticas de la época que debían darle valor legal, el cual pretendía, como último fin, realzar las condiciones humanas, otorgar libertades y establecer derechos sociales e individuales. Fue así como se originó un verdadero cambio social, que terminó con la concepción feudal sobre tenencia de la tierra, los derechos individuales y que abolió los privilegios provinciales y comunales. Todo ello facilitó una organización por medio de una Asamblea Constituyente que dividió a Francia en ochenta y tres departamentos, que se dividían a su vez en Distritos y estos en Cantones. Los dichos Cantones eran administrados por un representante de la población y un Consejo que tenía una doble función: la ejecutiva y la deliberativa. Así, la asamblea Constituyente dotó a Francia de la más completa descentralización que este país haya conocido jamás.

    Dicha descentralización se manifestó en la justicia así:

    Estas nuevas circunstancias fueron provistas de Tribunales semejantes entre sí, cuyas respectivas jurisdicciones estaban perfectamente delimitadas. En la capital del Cantón residiría un juez de paz. Institución calcada de las ya existentes en Inglaterra y Holanda. El juez de paz era más arbitro que juez, y presidía también un Tribunal correccional de policía, encargado de castigar los pequeños delitos. En cada capital de Distrito había un Tribunal Civil, y en cada Departamento, un Tribunal Criminal. Todos los jueces debían ser elegidos y pagados por el Estado. En la jurisdicción criminal los propios ciudadanos eran quienes debían pronunciarse acerca de las diligencias que debían practicarse y sobre la culpabilidad o inocencia del presunto culpable. En efecto, el Tribunal encargado de la jurisdicción criminal comprendía además de los jueces escogidos entre los que formaban parte de los Tribunales Civiles, dos jurados constituidos por ciudadanos y escogidos mediante sorteo: un jurado acusador y otro encargado de dictar sentencia. Todos los Tribunales debían juzgar de acuerdo con Códigos uniformes. La Asamblea constituyente emprendió la tarea de redactar nuevos Códigos. Pero solo pudo terminar el código Penal, inspirado en las generosas ideas de Becaria. Suprimía la tortura y los castigos despiadados. No obstante se mantenía la pena de muerte. Las apelaciones se hacían de un Tribunal a otro, y la Asamblea constituyente, para evitar la reconstrucción de los antiguos parlamentos, creó solo dos Cortes Supremas: El Tribunal de Casación (formado también por jueces elegidos), encargado de pronunciarse no sobre el fondo de los asuntos, sino únicamente sobre el procedimiento seguido con los mismos, y una alta Corte, que se reuniría excepcionalmente para juzgar determinados crímenes y delitos de orden político.

    Este sistema judicial pareció lógico, coherente y humano. Fue, sin lugar a dudas, una de las reformas mejor conseguidas por esta Asamblea Constituyente, compuesta en su mayoría por “Hombres de Ley”.
















































    MODULO CUATRO
    TEORIA DEL DERECHO PENAL

    LA NORMA PENAL


    NORMA PENAL.

    El primer penalista dogmático que intento hacer una sistemática de la norma fue BINDING. Partió del señalamiento de que "el delincuente no puede actuar en contra de las distintas leyes penales particulares. Actúa precisamente conforme a la primera parte de la ley penal". El delincuente cumple el tipo penal. Realiza la hipótesis. No viola para nada la ley penal

    El derecho penal, como instrumento de control social formalizado que incide en la sociedad en orden a obtener comportamientos determinados (de acción y omisión) compatibles con la convivencia pacifica de los ciudadanos, se vale del mensaje preventivo general de la pena para informar a la comunidad sobre el contenido obligatorio de las normas prohibitivas y de mandato. La pena actúa de manera preventiva general con sus modalidades de prevención general negativa o pena intimidación, y preventivo general positiva o pena integración, y preventivo especial, prevención especial, prevención general negativa o inocuizacion temporal, y prevención especial positiva o resocializacion .

    Claux Roxin , afirma que la tarea del estado es muy modesta: "Debe mejorar las relaciones sociales, esto es: la libertad, la seguridad y el bienestar de sus ciudadanos, y la mejor forma posible de conseguirlo es orientar la finalidad de la pena a la evitación de comportamientos delictivos mediante la incidencia en el delincuente y en la conciencia jurídica de la comunidad" .

    Se define la norma como el conjunto de disposiciones que se encuentran contenidas tanto en el código penal, como en otros códigos de índole extrapenal y en disposiciones (decretos y leyes) especiales, se denominan Normas Penales.

    La norma penal es el más importante vehículo a través del cual el derecho penal cumple su función de protección de bienes jurídicos, motivando al individuo al respeto mediante el desencadenamiento de procesos psicológicos que lo inducen a ello

    Por norma entendemos los preceptos que en abstracto componen el ordenamiento penal. La norma penal es naturalmente una norma jurídica. Norma, en general, es toda regla o precepto que oriente o discipline las conductas humanas. El tipo es la expresión de la norma y no impide que extraigamos el contenido de la norma a partir de la proposición típica mediante un procedimiento de abstracción. El tipo deriva de la norma y por consiguiente las normas pueden averiguarse por inducción a partir del tipo .

    La naturaleza de la norma radica en que en ella contiene lo que es contrario a derecho y por ende antijurídico. Ese es el contenido del injusto o ilícito.

    La norma tiene dos partes un precepto hipotético de la conducta ilícita y una segunda parte que es la sanción por la realización de la conducta prohibida. Pero ente la primera parte y la segunda habrá de mediar durante el tiempo razonable, el procedimiento penal que conduce a que cumplida la ilicitud, sobrevenga la sanción. Por lo tanto la norma desde el momento de su materialización por el sujeto (el que matare a otro...) y la imposición efectiva de la sanción (incurrirá en....) deberá pasar el tiempo justo y necesario para que los organismos operativos del estado (fiscales – como policía Judicial - y jueces) den cumpliendo a sistema procesal que es el único que permite llegar a la sentencia que condena o absuelve. Por lo tanto entre el precepto hipotético y la sanción habrá de mediar todo el procedimiento penal, sin el cual, la consecuencia jurídica seria imposible de aplicar. La norma entonces es mas compleja de lo que parece pues la hipótesis y la sanción están lejos en el tiempo: esto es, entre el hecho cumplido y la sanción impuesta habrá de mediar todo el debido proceso con todas las complicaciones y dilaciones a que haya lugar.

    Se caracteriza la norma penal por ser IMPERATIVA; pues dado su carácter de ley formal emanada de la autoridad del estado, como regla de conducta, es inexorablemente obligatoria. Las normas de derecho penal son un conjunto de imperativos, preceptos dirigidos a los súbditos estatales, para regular la conducta de estos, mediante la prohibición de determinados comportamientos. Así, la finalidad del derecho penal es la conservación y desarrollo de la comunidad social (control social estatal).

    Pero esa función de la norma penal, no se agota en su carácter imperativo, pues cumple también una FUNCIÓN VALORATIVA en cuanto califica como contrarios a los fines de seguridad y bienestar del estado respecto de la comunidad, a un sin numero de comportamientos y por eso los prohíbe. Ciertas acciones u omisiones son reputadas dañosas para la comunidad social, son por ende antisociales y se les reprocha y reprime.

    La función valorativa no se distingue del precepto jurídico, sino que forma un todo con el mismo. La norma jurídica no valora sin preceptuar y no preceptúa sin realizar valoraciones.

    También tiene la norma penal un CARÁCTER ESTATAL; la potestad punitiva del estado solo corresponde al estado, proviene solamente del estado. No son verdaderas normas penales las que provienen de institutos que viven dentro del estado (no puede el gobernador o alcalde hacer una norma penal para ejercerla en su jurisdicción). Se ha dicho por algunos tratadistas que no existen normas penales internacionales, aunque la tendencia del mundo moderno es la internacionalización del derecho penal, ahora, si la norma es objeto de un tratado entre estados, esta será de carácter obligatorio penal solamente entre los estados contratantes y no podrá exigirse en ningún otro estado. La trata de blancas, la lucha contra el terrorismo, la criminalizacion de la droga, los asuntos criminales de la ingeniería genética, los delitos de lesa humanidad, los delitos financieros multinacionales, etc., son conductas que el moderno derecho internacional contrata y castiga. Son vivos ejemplos de esta criminalizacion, el proceso realizado a los criminales de la segunda guerra mundial, a los gestores de la barbarie en Yugoslavia. A los terroristas internacionales, como el caso de Carlos Ilich Ulianov Sánchez, alias el chacal, en Italia y algunos otros piases de Europa, el famoso caso Pinochet, el sonado asunto del Once de Septiembre en Estados Unidos, de donde se desprendió una persecución sin precedentes por el gobierno de este país contra los terroristas internacionales y en especial contra Ossama Bin Laden y Sadam Husein, etc. o los actos terroristas del once de marzo de 2004 en España y luego en el 2005 en Inglaterra, que han precedido una búsqueda y persecución jurídica mundial contra sus actores. La creación de tribunales internacionales también lo demuestra, el de Nuremberg, establecido para punirlos crímenes de guerra cometidos por los Nazis y la más actual: la Corte Internacional de Derecho Penal de Roma.





    ESTRUCTURA DE LA NORMA PENAL.

    PRECEPTO Y SANCIÓN.

    Son los dos elementos integrantes de estas normas. El primero es la prescripción de observar una cierta conducta, de hacer o no hacer una determinada cosa. La Sanción es la consecuencia jurídica que debe seguirse a la infracción del precepto; la Pena.

    Los preceptos penales generalmente adoptan la forma de prohibición, en cuanto prohíben la realización de una determinada acción o la causacion de un resultado. Excepcionalmente la prohibición adquiere la forma de una norma permisiva, cuando se comete delito pero se esta amparado por una causal de justificación, ej., hurtar (delito contra el patrimonio económico) por un estado de necesidad probado (eximente de responsabilidad, según el articulo 32 del Cp.). En este caso hurtar esta justificado (permitido).

    En muchos supuestos, se manifiesta en la forma de prescripción, preceptuando realizar un acto determinado, como cuando se castiga al funcionario publico que omite o retarda la denuncia de un delito del que ha tenido noticia.

    En el precepto esta contenida la descripción de lo que se debe hacer o no y por ello el hecho se configura en delito. Comúnmente llamamos TIPO PENAL a la descripción del hecho contenido en la norma.

    La Sanción o consecuencia jurídica se denomina PENA, que se define por ANTOLISEI como “la amenaza de un mal”. “Esta amenaza se dirige a ejercer una coacción Psicológica sobre la voluntad de los asociados al estado para inducirles al respeto del precepto penal, ante la perspectiva de un sufrimiento. Se tiene como un freno a los impulsos antisociales, un contraimpulso al impulso criminal”. ROMAGNOSI.

    DIVERSAS CLASES DE NORMAS

    No siempre están contenidos en una misma disposición los dos elementos esenciales de la norma; precepto y sanción. Algunas veces esta subdividida, separada en diversas disposiciones, contiene solamente la sanción o el precepto. En estos casos es misión del intérprete reconstruir su unidad. Se denominan estas normas INCOMPLETAS O IMPERFECTAS. La disposición solo contiene un fragmento de norma. Ejemplos; 407, 415, 438, Código Penal Colombiano.

    En los eventos en que la norma contiene plenamente determinada solo la sanción pero el precepto no se haya determinado claramente o esta determinado genéricamente y que debe se completado con un elemento futuro, son NORMAS PENALES EN BLANCO; Por ejemplo, cuando se prescribe la observancia de determinadas ordenes o prescripciones, que emanaran de la autoridad en determinada materia y contenidas en determinados actos. Como es el caso del funcionario publico que retarda u omite indebidamente poner en conocimiento el delito que le ha sido noticiado y que debe emprender o informar de manera oficiosa, o el caso de los artículos 408, 410, 418, 297, 298, 311, 318, 337, entre otras del Cp.

    En las normas PENALES EN BLANCO no falta el precepto, existe, pero se presenta en forma sui generis y carece de concreción y actualidad.

    Las normas dotadas de precepto y sanción se denominan INCRIMINADORAS porque determinan el contenido de un delito. Indican los extremos de un delito o conducta prohibidos por la ley y fijan su sanción. Ejemplo, la mayoría de las contenidas en el código penal, parte especial, 103, 192, 189, 213, C.P... Etc.

    Hay normas que no contienen ni precepto ni sanción y están destinadas a limitar el alcance de otras o disciplinar su aplicabilidad, se denominan NORMAS INTEGRADORAS O DE SEGUNDO GRADO. Son las encontradas en el libro primero del código penal.

    Las normas INTEGRADORAS O DE SEGUNDO GRADO pueden ser DIRECTIVAS cuando fijan los principios que deben ser seguidos en ciertas materias; DECLARATIVAS O EXPLICATIVAS si precisan el significado que la ley atribuye a determinadas expresiones; INTERPRETATIVAS cuando especifican el significado que debe atribuirse a otras normas o fijan las reglas que deben seguirse en su interpretación; DE ACTUACIÓN porque regulan las actuaciones de un conjunto de disposiciones legales, distinguiéndose en normas de Coordinación y transitorias, también las hay EXTENSIVAS O LIMITATIVAS, pues extienden o limitan o circunscriben el alcance de otras normas, DE REENVÍO son las que atraen otras normas para hacerlas propias (reenvío receptivo), o bien para dar a las mismas relevancia sin incorporarlas (reenvío formal); las ultimas en esta clasificación son las de CONFLICTO, que establecen que norma debe aplicarse en caso de conflicto con otras.

    Las normas del libro segundo del Código penal son normas SUSTANTIVAS, mientras que las normas del código de procedimiento penal son ADJETIVAS.

    Finalmente: de acuerdo a cada uno de los elementos del tipo se clasifican las normas en distintos grupos, así: Según su estructura son básicos, especiales, subordinados, elementales, compuestos, completos, incompletos, autónomos y en blanco. En relación con el sujeto activo pueden ser: monosubjetivos o singulares, plurisubjetivos o plurales, de sujeto indeterminado, de sujeto calificado y cualificado, de sujeto especial y sujeto común. En cuanto al bien jurídico tutelado pueden ser simples, complejos, de lesión y de peligro. De acuerdo con su contenido existen tipos de mera conducta, de resultado, de conducta instantánea, de conducta permanente, de acción, de omisión, abiertos y cerrados.

    INTERPRETACIÓN GRAMATICAL DE LA NORMA PENAL

    La norma penal describe conductas lesivas para el conglomerado social y para el mismo estado. Esa lesividad es en síntesis el delito que se quiere atacar y combatir y para ello el legislador desarrolla en normas las prohibiciones y las sanciones a que ha lugar.

    El derecho penal en sus normas ataca los delitos y las contravenciones y de manera extrapenal se atacan las transgresiones administrativas (disciplinarias, fiscales, económicas) que si bien no son lesivas jurídico – penalmente, se consideran faltas menores que deben ser redimidas y puestas en orden, antes de que por permisibilidad y descuido se conviertan en verdaderos delitos. En el modulo del INJUSTO TÍPICO se tratara el tema del delito.

    La norma, sea penal o contravencional, merece un análisis gramatical que permite entenderla en su significación mas inferencial, mas profunda, pues, el conocimiento de los términos gramaticales hace mas fácil definirla en términos jurídico. Y, además porque el legislador se expresa con palabras comunes que estén al alcance comprensivo de sus destinatarios.

    El análisis de las normas descriptivas de las conductas punibles debe hacerse a partir del VERBO RECTOR. Por tanto es necesario trabajar no con la conducta real o material sino con la amplia y abstracta descripción que de una hipotética actividad del hombre hace el legislador en una norma penal; en el tipo penal.

    El estado tiene la obligación de proteger la estabilidad del conglomerado humano y lo hace mediante la regulación de las conductas, de manera hipotética, expidiendo normas de contenido prohibitivo o permisivo.

    Cuando una sociedad se encuentra bajo la amenaza de una conducta dañosa debe el estado entrar a remediar de manera preventiva el daño potencial y si este efectivamente se causa, debe entonces imponer una sanción que servirá de estimulo negativo para aquellos que pretendan continuar en contra de los intereses del conglomerado.

    La norma es solo un modelo o arquetipo dentro del cual pueden quedar las diferentes conductas subsumidas. La norma por si sola no es factor de coerción jurídica, su verdadero sentido hay que descubrirlo y esto se logro solo mediante la adecuación de su contenido gramatical con el contenido inferencial de su más profunda significación y alcance. Hay que partir entonces del desentrañamiento del significado de los distintos elementos gramaticales que componen la oración.

    El VERBO es la parte más importante de una oración. La conducta descrita en el tipo se plasma en una oración gramatical. Por lo anterior el verbo rector ha sido llamado “núcleo rector del tipo”.

    Núcleo Rector es la forma verbal que nutre antológicamente la conducta típica de tal manera que ella gira en derredor del mismo.

    La importancia de lo dicho radica en que la interpretación que sobre la norma hacen jueces, magistrados, fiscales y abogados en su diario administrar o participar en la administración de justicia entre los hombres, es básicamente interpretación del verbo rector en ellas planteado.

    La oración o norma conducta, puede tener varios verbos, pero solo uno será el verbo rector y este se distingue de los demás que el legislador ha empleado, en que el primero es principal y los demás son accesorios.

    Si se trata de un tipo compuesto, en cada uno de ellos existirá un verbo rector. En el delito de corrupción de menores la conducta consiste en corromper a un menor de 16 años, ejecutando actos erótico – sexuales. “Corromper” es el verbo rector y “ejecutar” es el verbo que complementa la acción, complementa el sentido de la oración que involucra la acción determinantemente delictual, además porque este ultimo solo califica la modalidad de la conducta.

    Del análisis gramatical de las normas debemos concluir que hay una CLASIFICACIÓN DE LOS VERBOS RECTORES , así;

    Partiendo de la intención de control y contenido que hace el legislador los verbos pueden determinar operaciones sicológicas y operaciones materiales, según que la actividad sea mental o sea orgánico – mecánica.

    Los verbos que denotan una operación psicología se dividen en dos categorías: o se trata de una operación psicología pura o de una operación psicología que implique una actividad material, en cuanto de ser susceptible de ser captada por los sentidos.

    A su vez, la operación psicología pura puede ser positiva si emplea verbos como “afirmar” o “declarar” y será negativa si emplea verbos como “callar”, “omitir”, “negar”.

    La operación psicología denota una actividad material cuando el tipo penal emplea verbos como “exigir”, “ordenar”, “aconsejar” “comprometer”, “fingir” o “incitar”, pues en tales hipótesis la actitud mental del agente se hace notoria solo si realizan ciertas reacciones orgánicas que trascienden el plano meramente psíquico.

    Las operaciones materiales encontradas en el verbo rector pueden ser de receptividad o de actividad. En el primer caso la actitud del sujeto es pasiva y en el segundo activa. La primera modalidad (receptividad o pasiva) aparece en verbos como “recibir”, “aceptar”, “permitir”. La segunda (actividad) implica una acción que se ejerce sobre personas o sobre cosas. Cuando la actividad se cumple sobre personas el tipo penal suele utilizar verbos como “violar”, “dar”, “entregar”, ”suministrar”, “secuestrar”, etc. Si se ejecuta sobre las cosas los verbos más usuales son “contaminar”, “destruir”, “alterar”, “desviar”, “usar”, “sustraer”. Etc.

    Ahora, el verbo puede constituir una actividad inocua y ordinariamente licita en si misma considerada, o una actividad lesiva, dañina por si misma. En el primer caso habremos de mirar que la ilicitud de la conducta radica en la modalidad de la acción o en la calidad del sujeto pasivo o del objeto material: comerciar es una actividad lícita en si misma. Pero si el comercio se realiza con piratas o sobre productos alterados o sustancias psicoactivas, la actividad comercial es ilícita. La relación sexual entre parejas no es bajo ninguna circunstancia delictual, se entiende que si es entre hombre y mujer es presupuesto de procreación, pero ejecutada mediante violencia o fraude, o sobre pariente cercano, es una conducta ilícita. Verbos como “aceptar”, “dirigir”, ”entrar”, “salir”, “vender”, “afirmar”, “callar”, “construir”, denotan conductas inocuas.

    Son verbos que entrañan una actividad de suyo lesiva aquellos que bajo cualquier circunstancia vulneran o ponen en peligro derechos individuales o sociales; “destruir”, “ofender“, “usurpar”, ”falsificar”, “envenenar”, ”dañar”, “disparar”, “romper”, “matar”, etc.

    Desde el punto de vista gramatical los verbos rectores pueden ser;, transitivos, intransitivos, simples y compuestos.

    Transitivos; la tipicidad se explica por la traslación de la actividad del agente a personas o cosas que por lo mismo constituyen el objeto material de la conducta. Estos generalmente son delitos de resultado: “destruir”, “modificar”, “entregar”, “recibir”, “invadir”, “violar”.

    Transitivos; la acción del agente se revierte sobre si mismo y por ello dan lugar a los llamados delitos de mera conducta. “imponerse”, “fugarse”, “dirigirse”.

    La mayor parte de los verbos rectores son simples; “invitar”, “entrar”, “levantar”, “exigir”, “sustraer”, “cercenar”, pero existen también frases verbales en las que se mezcla el subjuntivo presente con el infinitivo: “el que tratare de impedir”, “el que haga dar u prometer”, “el que haga conocer”, “el que haga circular”.

    Algunas veces la frase verbal se forma de la composición o combinación de un futuro hipotético con un infinitivo: “quien ayudare a eludir”.

    En lo que respecta a la persona utilizada siempre será redactada la oración en tercera persona y, el mandato va dirigido a todos lo coasociados en condición de destinatarios de la ley; “el que” “o quien”, excepcionalmente es tercera persona del plural, “los que”, “quienes”.



    DESTINATARIOS

    Dado su carácter sancionatorio, imperativo (mandato), esta dirigida a SUJETOS JURÍDICOS, creando en ellos el deber de comportarse de cierta manera.

    Algunos sostiene que la norma penal se dirige al conglomerado social otros dicen que esta dirigida a los órganos encargados de aplicarla. Veamos:

    GRISPIGNI, sostiene que la norma tiene un doble carácter en su imperio; uno de carácter principal y otro secundario. Por el principal se entiende que el imperativo de la norma consiste en una prohibición de acción u omisión y uno secundario que es la obligación de castigar. El principal esta dirigido a todos los súbditos del estado con capacidad penal y, el secundario a los entes que aplican la ley penal.

    Pero también podemos decir que tiene un imperativo general, dirigido a que la comunidad social que compone el estado tenga seguridad y control y otro particular dirigido a cada uno de los súbditos del estado que tiene el deber de observación de la norma en sus diferentes comportamientos.

    En relación con los anormales y los inmaduros mentales (incapaces por su edad) llamados inimputables, debemos decir que no es que no sean destinatarios de la ley penal, sino que se les aplica de modo diferencial dadas sus particulares características. En caso, de ser necesario se les impondrá una medida de seguridad, jamás una pena. El tratamiento es otro. La inimputabilidad solo se establece a través del proceso mediante peritaje medico legal, no en el criterio personal y discrecional del juez. Al respecto, Articulo 33 del Cp.

    En síntesis, la norma penal se destina tanto a los súbditos como a los órganos del estado que deben hacerla u observarla. El súbdito obedece el precepto y el juez debe aplicar la sanción.

    Modernamente Se dice que no todos los súbditos deben observar la ley, sino solo aquellos que son capaces de comprenderla y sentir su eficacia intimidante, por ello se excluyen los inimputables, como ya se indico. Esta posición encuentra su oposición en que el carácter de la ley penal es absoluto e incondicional frente a cualquiera hasta el punto de que se aplica aun al que la ignore y no es cierto que todos los que carecen de inmadurez mental o limitaciones en su comprensión se encuentren siempre en la imposibilidad de comprender los preceptos de la ley y comportarse conforme a ellos, se alega que también ellos saben intuir entre el bien y el mal y el premio y el castigo, por eso es que la inimputabilidad debe ser probada en proceso legal penal, mediante experticias idóneas.



    FUENTES FORMALES DE LA NORMA DE DERECHO PENAL
    ¿De donde surge primigeniamente la norma?

    Fuentes del derecho. De donde nacen o donde se originan y en que forma se manifiestan las normas jurídicas. Fuente es lo da vida a las normas. Fuente es origen, nacimiento, principio, germen, fundamento, manantial . Si la fuente esta en una persona, grupo de estas o sector de la sociedad que ostenta el poder y crean las normas jurídicas, estamos frente a una FUENTE DE PRODUCCIÓN, ahora, si la fuente esta referida a la forma como se manifiesta, como se expresa y como se exterioriza la norma, o sea la ley, costumbre, tradición, etc., estamos hablando de una FUENTE DE CONOCIMIENTO. La fuente en sentido subjetivo entraña un ámbito político de poder o de ejercicio de voluntad, de quien se origina la ley, estado, clase dominante, personas, comunidad, clase política, grupo social, etc.

    FUENTES DE PRODUCCIÓN. Son los órganos que dan vida a la norma jurídica, los sujetos, las instituciones con poder real para dictar o crear el derecho, que en la sociedad democrática tiene que ser el estado y su comunidad. En el plano internacional la norma se produce por el acuerdo de voluntades de los estados interactuantes; convenios, convenciones o tratados internacionales y una vez aprobados se vuelven obligatorios para los estados que los firman. Según el artículo 93 de la carta fundamental, estas normas tienen superior valor sobre las de orden interno, porque se integran a la carta como un bloque de constitucionalidad.

    En Colombia la fuente de Producción es el estado por medio de sus órganos competentes que en lo que respecta al derecho punitivo, es el Congreso de la República (art. 150 Numerales 2 Y 10; 213, 214 C. Política) En el derecho privado es posible encontrar fuentes de producción diferentes al estado, tal es el caso en derecho laboral que los acuerdos de los trabajadores a través de sus sindicatos pueden llegar a ser fuente secundaria de normas generales (convención colectiva). También es fuente de derecho la voluntad del pueblo como depositario de soberanía (art. 3 C. Pol.)

    Según el articulo 246 C. Pol. Concordado con los artículos 7, 8 y 63 ídem. El pluralismo étnico y cultural de la nación y el pluralismo jurídico originan el reconocimiento de la jurisdicción especial indígena, la costumbre, la tradición, las normas de cultura propias de las comunidades de los pueblos indígenas, se constituyen también en fuente directa del derecho penal. Ahora es fuente limitada al ámbito de su jurisdicción y con relaciona los sujetos pasivos de aplicación a esa jurisdicción que son los integrantes de las comunidades indígenas o los vinculados culturalmente con ellas .

    FUENTE DE COGNICIÓN O DE CONOCIMIENTO. Se entiende por esta los medios, mecanismos o formas como se manifiesta o toma cuerpo el derecho; es decir, que el derecho se expresa y concreta en contenidos por medio de formas y medios tales como: la Constitución Política, que es el fruto del acuerdo nacional , los convenios internacionales, la ley, el precedente que surge de la costumbre o tradiciones, la norma de cultura, la equidad, los principios generales del derecho y la doctrina (Art. 230 C. Pol.).

    La Constitución Política como fuente del derecho penal. La Constitución Política por su naturaleza general no tipifica delitos, pero se constituye en pensamiento fundamental del sistema penal. En ella entre otros tópicos encontramos la filosofía del derecho penal, sus objetivos, límites, el derecho penal de acto, filosofía y naturaleza de las sanciones, las garantías fundamentales, el concepto de lo injusto, los linamientos del tipo de responsabilidad penal, esta delineado para su desarrollo legal, lo que en esencia puede ser y debe ser el derecho penal interno.

    El articulo 4 de la C. Pol. Establece que esta es norma de normas, por ello da contenido y fines, tiene carácter rector, integrador y limitador de todo el sistema jurídico nacional. La carta define el contenido de todo el sistema penal; el principio de legalidad previa del delito y de la pena, el debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho penal de acto, la presunción de inocencia, la irretroactividad de la ley y la retroactividad de la mas favorable, la cosa juzgada, señala limites a las penas, establece limites al poder punitivo del estado y a la actividad judicial, la garantía de los derechos fundamentales, etc., ver artículos 1 a 36 de la carta. Los contenidos humanísticos, filosóficos y políticos de la constitución en lo referente a los derechos fundamentales, penetran todo el sistema penal, art. 93 y 94 C. Pol. Debiendo ser reconocidos por el juez según lo mandado por los artículos 2 y 13 de la misma.

    En lo que tiene que ver con la jurisdicción especial de la comunidad indígena, el artículo 246 de la C. Pol. Reconoce las normas de cultura de estas comunidades como fuentes primarias de derecho penal. (Como se indico atrás, concordar con art. 7, 63, 68, 70, 96, 246, 329)

    Los convenios y disposiciones internacionales. El derecho internacional esta constituido por los acuerdos o pactos internacionales entre los estados y por las normas de derecho universal consuetudinarias denominadas ius cogens

    El derecho internacional público regula las relaciones entre los estados y entre los demás sujetos del derecho internacional. Nuestra carta en el artículo 93 establece la prevalencia de los convenios internacionales sobre derechos humanos con relación a la legislación interna. De todas maneras, el ius cogens es obligatorio para todo estado aunque este no haya aprobado su inclusión por ley interna, tal es el caso del derecho internacional humanitario, que es un mínimo aplicable aun en los casos en que no haya convenio. (Corte constitucional, sentencia C-574 de 1992. Sentencia C-225 de 1995, ley 171 de 1994 que aprobó el protocolo II adicional de los convenios de ginebra).

    Son normas del ius cogens; normas sobre el reconocimiento y protección de los derechos humanos, la prohibición del genocidio, ahora incluidos como tipos penales en nuestra legislación penal de 2000, la prohibición de la esclavitud que esta como norma constitucional, la prohibición de la discriminización racial, prohibición de las torturas y tratos crueles inhumanos o degradantes, normas sobre crímenes de guerra y delitos de agresión que también esta inserta en nuestra constitución y en otras legislaciones, en veces como tipos, como normas constitucionales o como rectoras, el principio de no intervención en asuntos de jurisdicción interna de otro estado, normas sobre igualdad y libre autodeterminación de los pueblos, etc. Se ubican como normas superiores y no pueden ser derogadas o modificadas por acuerdos entre estados. Se crean obligaciones entre estados para su criminalizacion y combate por medio de leyes internas.

    La Ley como fuente del derecho penal. Lo es por excelencia; se requiere una ley previa al acto que defina el hecho punible. NULLUM CRIMEN SINE LEGE. Art. 6 código penal. La constitución nacional establece el principio de que nadie puede ser juzgado sino conforme a ley preexistente al acto que se le imputa. (Art. 29). Ordinariamente se habla de ley escrita como única fuente directa del derecho penal pero no es así, la ley es la fuente principal y mas importante del derecho penal, (art. 230 C.Pol)., pero al lado de ella están los convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el congreso (art. 93 de la carta), los convenios internacionales sobre derecho humanitario(art. 214 N. 2 C.Pol.), así como las normas de cultura de los pueblos indígenas con las cuales podrán juzgar sus mismas autoridades de esos pueblos. Las costumbres admitidas en determinadas regiones del país a falta de leyes escritas se tiene como fuente de derecho penal, previas las decisiones de carácter general de la corte constitucional y obliga constitucionalmente a los tribunales.

    Ahora bien, con fundamento en el principio de la dignidad humana, y de que la ley debe ser previa al acto que se imputa no es posible en derecho penal la aplicación de una fuente normativa que no haya sido reconocida legítimamente por la autoridad y que será la única que fundamente la legalidad de la pena.

    Otras fuentes del derecho penal. El artículo 230 de la constitución, prevé, LA EQUIDAD como criterio auxiliar de la actividad judicial y por fuente secundaria en las decisiones de los jueces. La justicia es dar a cada cual lo suyo, la equidad es realizar la justicia en una particular situación. Y si la aplicación de la equidad da lugar a decisiones que creen derecho, se tiene por fuente de derecho, ayuda en la formación de la ley, como principio de igualdad en el trato de los iguales y de excepción para reconocer las desigualdades . LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO; Son fuente cuando a la luz del articulo 230 de la constitución se constituyen como criterio auxiliar del derecho. En derecho penal no pueden ser fuente directa para criminalizar, pues el derecho penal exige el principio de legalidad, preexistencia del tipo y de la sanción, pero si pueden tener efecto y aplicación para aspectos jurídicos penales relacionados con las causas de justificación e inculpabilidad (art. 32 C.P.) y con la libertad del individuo; tal el caso de favor libertatis y el in dubio pro reo. En lo que respecta a la DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA hemos de decir que son fuentes auxiliares del derecho. La primera son opiniones elaboradas por estudiosos y peritos en derecho. Interpretan la ley vigente, crean precedentes, opinan para impulsar el cambio legislativo o soluciones mas justas en la aplicación del derecho vigente. La Jurisprudencia esta constituida por las decisiones de los tribunales en la solución de casos puestos a su jurisdicción. La ley 169 de 1896, art. 4. Había dispuesto que tres decisiones uniformes dadas por la corte suprema de justicia, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos. Aun así la corte puede variar su doctrina en caso de creer errónea la decisión anterior. Los jueces no están obligados a seguir la jurisprudencia.

    Para concluir, solo hay una fuente formal de derecho penal y es la ley 8que se deriva de la constitución y la constitución misma como ley de leyes (que han agotado su proceso de formación. (Art. 230 Cpol.) ), las demás son fuentes auxiliares.

    INTERPRETACIÓN DE LA NORMA PENAL.

    Desentrañar el contenido o sentido de la norma, buscar su real alcance es un proceso interpretativo, que en ocasiones no resulta fácil. La interpretación debe efectuarse a partir del texto legal pero manteniéndolo dentro de un sistema superior que comprende la norma en particular. Dicha normatividad le traza límites, contenidos, objetivos al sistema penal, por tanto toda norma penal debe ser entendida desde el modelo constitucional relacionado con un estado democrático y social de derecho con categorías políticas y sociales definidas en sus principios fundamentales y no como un precepto distante y solitario.

    La interpretación es una operación lógico-jurídica que se dirige a descubrir la voluntad de la ley en funciones con todo el ordenamiento jurídico y las normas superiores de cultura, a fin de aplicarla a los casos concretos de la vida real .
    La interpretación es una inferencia lógica que hace alguien respecto de un texto legal. El interprete parte de unos hechos a los cuales pretende aplicar una o varias leyes mediante un proceso cognoscitivo y utilizando juicios de inferencia o mecanismos interpretativos. El primer conocimiento debe estar relacionado con los hechos, esa la primera claridad, que se logra a través del conocimiento y análisis de la prueba, pues recordemos que los hechos pasan y solo mediante una actividad probatoria se pueden reconstruir aplicando un proceso racional y lógico valorativo que luego de una adecuación de tipicidad encaja perfectamente con la norma legal aplicable. Interpretar pues es penetrar en el sentido de la norma para que ella actué en los casos a los cuales por finalidad esta destinada a ser aplicable.

    El legislador crea la ley luego de su valoración de la realidad; el juez, el abogado, doctrinantes y demás interesados interpretan realizado el análisis probatorio de un hecho en concreto. El interprete no puede dar sentido a la ley partiendo de sus propios valores subjetivos, esto violentaría el principio de legalidad; es el orden jurídico del modelo del estado democrático, el que suministra al interprete el material de contenido para sus interpretaciones; el juez al interpretar esta en la obligación de actualizar, frente a situaciones concretas, los valores de la dignidad humana, el derecho a la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad, los deberes y derechos de las personas y de la sociedad, todo en el marco del modelo democrático constitucional vigente .

    En sentencia C-547 de octubre 22 de 1992, la Corte Constitucional señala que el valor superior de la dignidad humana, los derechos humanos aprobados por el congreso de la republica, constituyen en nuestro ordenamiento constitucional la primera regla de interpretación de los derechos y deberes consagrados en la constitución (art. 93, inc. 2). Luego en la misma sentencia citada dice que “los principios fundamentales son una pauta de interpretación ineludible por la simple razón de que son parte de la constitución misma y están dotados de toda fuerza normativa, sin embargo no siempre es suficiente por si solas para determinar la solución necesaria en un caso concreto.



    Clases de Interpretación .


    1. -- Según quien hace la interpretación puede ser Doctrinal, judicial o autentica.

    Doctrinal. La efectuada por estudiosos del sistema; juristas, que la hacen por vía general y abstracta y puede ser acogida en las decisiones o servir de apoyo para decisiones judiciales.

    Judicial. Propia de los órganos judiciales: jueces y fiscales, encargados de aplicar la ley penal a situaciones concretas (art. 230 C.N.). Vale decir que en caso de los fiscales, con la entrada en vigencia del sistema acusatorio o de oralidad, su función interpretativa judicial termina y quedan contenidos dentro de la doctrinaria, pues ya no tomaran decisiones de fondo dentro del proceso.

    Autentica. La que realiza el propio legislador por medio de otra ley. Una ley puede ser interpretada en su contenido o alcance por una ley posterior. De tal manera que la ley posterior que interpreta pasa a ser parte de la primera y tiene fuerza obligatoria general (art. 189 Nral 11 C.N.).

    2. -- Según la atención de los medios utilizados la interpretación puede ser gramatical, sistemática y finalista.

    Gramatical es la que parte de analizar el alcance, sentido y significado literal de los términos de la norma; desentraña el significado idiomático, ciñéndose el intérprete a la significación lingüística del texto, busca un sentido literal. Esta forma de interpretación no es suficiente.

    Sistemática. Analiza la norma como parte del conjunto, considera la función, el objetivo y política de la ley en su totalidad, sus principios rectores o fundamentales, su orientación político criminal e ir con esas categorías para dar aplicación y sentido a una norma en particular. Esta interpretación aprecia el conjunto de la ley y luego la norma en particular como parte del sistema. (Art. 93 inc. 2, C.N.).

    Finalista o teleologica atiende al fin o política de la ley; la ley se expide con una finalidad, bajo unos objetivos y motivaciones, se propone unos objetivos y políticas, luego la interpretación de un texto completo se haría a partir de sus fines de ley, “buscar la voluntad de la ley” para hacer funcional esta con respecto al caso concreto.

    Cuando no encontramos norma aplicable al caso la interpretación será ANALÓGICA.

    Analogía significa semejante, parecido, que tiene similitud con otra cosa o con algo. La analogía implica una correspondencia al menos entre dos extremos respecto de los cuales se encuentran elementos comunes o de similar estructura, conformación o significado.

    Jurídicamente analogía significa aplicar una regulación jurídica a un caso no comprendido ni implícita ni explícitamente en el texto de la ley, pero que tiene semejanza o similitud con los casos que regula la norma .

    La aplicación analógica es propia del derecho civil y comercial donde los vacíos legales los cubren analógicamente, (art. 1 C de Co.). Mas no ocurre lo mismo en el derecho penal cuyos aspectos son enteramente reservados a la ley.

    El articulo 7 del código penal de 1980 dispuso “Salvo las excepciones legales, queda proscrita toda forma de aplicación analógica de la ley penal”, y el inciso final del articulo 6 del código penal vigente dispuso que “la analogía solo se aplicara en materias permisivas”, por lo mismo la analogía como regla general no esta autorizada en nuestro ordenamiento penal, siendo, a manera de excepción admitida a favor del procesado o condenado la analogía in bonam partem . Se concluye que la analogía se acepta en lo permisivo; que otorgue beneficios y justificaciones, atenuaciones, exculpaciones y lo que implique permisibilidad para el procesado, ya sea en su libertad, en sus posibilidades de defensa; en sentido contrario la analogía no será permitida en materia de tipificación, agravantes de injustos o culpabilidad, agravantes de sanción penal o en materia de procedimientos restrictivos o que resten garantías o mecanismos de defensa .

    Difiere la interpretación extensiva de la analógica en que la segunda es del todo excepcional y solo reiteran la procedencia de la analogía in bonam partem y la interpretación puede ir mas allá del sentido de la norma misma. Las interpretaciones extensivas son autorizaciones legales de interpretación de significaciones permitidas por su tenor literal sin ir más allá.

    Hay interpretación extensiva cuando en el articulo 33 del Código Penal se permite al Juez el análisis muy suyo de los que puedan ser “estados similares”. En el artículo 404 Cp, la expresión “dinero o cualquier otra utilidad indebidos. En el articulo 222 del Cp., delitos de injuria y calumnia, se utilizan términos como “se dice, se asegura u otra semejante”. Similar ocurre en el articulo 240, Nº 4 del Cp., se dispone: “violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes.” Caso especial de autorización extensiva es el del artículo 365, Nº 4 del Cp., que agrava la punibilidad para la fabricación, trafico y porte de armas de fuego o municiones cuando se “empleen mascaras o elementos similares”. Lo anterior seria una interpretación analógica in malam parten, pues es un agravante y por tanto en nada beneficia esta interpretación al procesado. Finalmente, en el articulo 466 del Cp “Ofensa a diplomáticos. El que ofendiere en su dignidad a un representante de nación extranjera, en razón de su cargo, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años”, esa Ofensa en su dignidad, es una interpretación subjetiva que hará el juez, sin ningún otro parámetro que su criterio cognitivo interior.

    Son cláusulas legales de analogía las contenidas en las siguientes normas: en el articulo 65 del decreto 100 de 1980 donde se ordena que para atenuar la pena deberá tenerse en cuenta “cualquier otra circunstancia análoga a las enunciadas en el articulo 64 del mismo estatuto y que También es reiterada en las mismas condiciones en el artículo 55 numeral 10, Cp de 2000 y se hace referencia a “cualquier circunstancia de análoga significación a las anteriores.














    ÁMBITOS DE VALIDES DE LA LEY PENAL

    Toda ley tiene unos espacios de aplicación, validez y vigencia, a saber: ámbitos de validez territorial o espacial, ámbito de validez extraterritorial o de la ficción extensiva del territorio, ámbito de validez temporal o de la vigencia en el tiempo en que se cometió la acción punible y de la favorabilidad por el transito de leyes penales con respecto al tiempo en que se cometió la ilicitud y finalmente el ámbito de validez respecto de los sujetos que delinquen o personal. Aquí se establecen por el legislador criterios de aplicación de la ley penal, que permiten resolver los problemas que se generan cuando en situaciones de anormalidad se sucede el delito, como cuando la acción se inicia en un lugar pero el resultado se causa en otro, o como cuando el sujeto activo de la infracción es un extranjero que delinque en Colombia o en el exterior afectando intereses de colombianos o de estado o de extranjeros, o el colombiano que delinque en el exterior y se encuentra en Colombia y es solicitado en extradición, etc. Veamos.

    ÁMBITO DE VALIDES ESPACIAL O CRITERIO DE LA TERRITORIALIDAD. ARTICULO 14 DEL CÓDIGO PENAL COLOMBIANO.

    ¿Donde se considera realizada la conducta punible?

    La ley penal colombiana se aplicara a todos los hechos punibles cometidos dentro de un territorio del estado, sin consideración a la nacionalidad del autor o participe. Se exceptúan las disposiciones consagradas en el derecho internacional.
    Esta aplicación se hace en ejercicio del principio de soberanía del estado, limitada únicamente por la orbita espacial en que se ejerce esa soberanía.

    Lugar de comisión de la conducta punible. Esta se considera realizada:
    1 - ) En el lugar donde se desarrollo total o parcialmente la acción.
    2 - ) En el lugar donde debió realizarse la acción omitida.
    3 - ) En el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado.

    Para la aplicación de la ley penal en el espacio o criterio territorial, se han elaborado cuatro sistemas: el de la territorialidad, el del estatuto personal, el real o de defensa y el de la universalidad o jurisdicción mundial. Ante la imposibilidad de acogerse a uno solo, por los inconvenientes que presenta elegir uno solo, la ley penal colombiana ha adoptado los cuatro, pero con restricciones o limitaciones.

    Al tener la ley penal, un ámbito de aplicación respecto de toda persona que en su territorio la infrinja, consagra como excepción lo atinente al derecho internacional o conocido también como el sistema de inmunidades diplomáticas, que surgen de los convenios o tratados internacionales consagrados en el decreto 615 de 1935, ley 45 de 1936 aprobatoria de la convención de la habana o Código Bustamante, cuarta conferencia panamericana de 1828 y el decreto 3135 de 1956, que vino a derogar las anteriores disposiciones.

    Conforme a lo expuesto toda persona en Colombia que infrinja una norma del código penal esta sujeta al ordenamiento positivo vigente sin importar su nacionalidad, su raza, credo, posición política, etc. A menos que se encuentre en una de las excepciones consagradas en el derecho internacional.

    El problema del delito a distancia, cuando el hecho se ha comenzado a ejecutar en un país y se consuma en otro ha sido solucionado por la doctrina con las siguientes teorías:

    1 - ) Teoría de la Intención. Considera que debe tenerse en cuenta solo el propósito del sujeto activo con el fin de determinar el lugar de su comisión.
    2 - ) Teoría de la acción o actividad. Sostiene que ha de aplicarse la ley del país en donde empezó a desarrollarse o a ejecutarse la acción sin importar el lugar de la consumación. El delito se considera cometido en el lugar en donde se ha desplegado la actividad exterior del agente.
    3 - ) Teoría de la acción o actividad ampliada. Parte de la consideración de que es la ley penal aplicable la vigente donde se desarrollaron o ejecutaron los actos esenciales de la acción criminal. El lugar de comisión es aquel en donde se ha realizado la parte esencial de la conducta.
    4 - ) Teoría del resultado. Sostiene que debe tenerse en cuenta la ley del país donde el sujeto activo obtuvo el resultado de la conducta.
    5 - ) teoría de la ubicuidad. Se afirma que es aplicable la ley del país donde el autor ha actuado como la de donde obtuvo el resultado. Esta teoría es la mayor aceptación y es la que ha acogido nuestro código penal colombiano. A este particular Reyes Echandia anota: “Respecto del lugar donde el delito debe suponerse realizado, se acoge sin reservas el principio de ubicuidad, en cuanto señala que el hecho punible se entiende cometido en el lugar donde se desarrolló total o parcialmente la acción omitida (cuando se trate de comportamiento omisivo), o en el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado”.

    De la norma se desprenden aspectos generales como son: El alcance del concepto de soberanía; Las relaciones entre las normas de derecho internacional y Las del derecho interno y; Las fuentes del Derecho Internacional vinculado a Colombia.


    ÁMBITO DE VALIDEZ ESPACIAL POR EXTENSIÓN O CRITERIO DE LA TERRITORIALIDAD POR EXTENSIÓN, ART. 15 DEL Cp. PRINCIPIO DE LA TERRITORIALIDAD ASIMILADA.

    La ley penal colombiana se aplicara a la persona que cometa la conducta punible a bordo de nave o aeronave del estado que se encuentre fuera del territorio nacional, salvo las excepciones consagradas en los tratados o convenios internacionales ratificados por Colombia.
    Se aplicara igualmente a cualquiera que cometa la conducta a bordo de nave o aeronave nacional, que se halle en altamar, cuando no se hubiere iniciado la acción penal en el exterior.

    En los anteriores casos el territorio nacional se extiende a sus naves o aeronaves, ya del estado o ya nacionales.

    Ahora del mismo artículo se desprende el principio de la territorialidad asimilada. Asimila al territorio nacional la nave o aeronave “nacional de guerra” que se encuentre fuera del territorio nacional a bordo del cual se realice un delito, a efectos de aplicar la ley penal. Por extensión del principio se aplico a las naves públicas o privadas que no fueran de guerra que se asimilan al territorio nacional. El articulo 14 inciso 1 del código de 1980 hacia esta distinción y el código de 2000, art. 15 amplia esta asimilación a todas las naves, del estado y de particulares.

    Los delitos cometidos a bordo de una nave o aeronave nacional de guerra que se encuentre fuera del territorio Colombiano y los que se cometan a bordo de cualquier otra nave o aeronave nacional en altamar, pueden ser juzgados por autoridades foráneas. Pero la ley Colombiana niega toda validez a las sentencias extranjeras dictadas por esas autoridades, aunque la acción se haya seguido según las formas propias de cada juicio en esas localidades extranjeras.

    PRINCIPIO DE LA EXTRATERRITORIALIDAD. ESTATUTO REAL O DE DEFENSA. ESTATUTO DE LA PERSONALIDAD O DE LOS SUJETOS ACTIVOS O NACIONALIDAD Y EL UNIVERSAL O DE JUSTICIA MUNDIAL. ARTICULO 16 DEL CÓDIGO PENAL COLOMBIANO VIGENTE Y ARTICULO 15 CÓDIGO PENAL DE 1980.

    Aplicación de la ley penal colombiana a delitos cometidos en el exterior.

    Se aplica la ley penal Colombia a cualquier persona que cometa en el extranjero una cualquiera de las siguientes infracciones, que vulneren bienes jurídicos en cabeza del estado colombiano y que afecten su integridad, estabilidad o seguridad. Art. 16 numeral 1. (Principio real o de defensa).

    1 - ) Delitos contra la existencia y seguridad del estado. Titulo XVII. Libro II Cp.
    2 - ) Delitos contra el régimen constitucional colombiano. Titulo XIII. Libro II Cp.
    3 - ) Delitos contra el orden económico social, titulo X. Libro II Cp. exceptuando el delito de lavado de activos. Art. 323 del Cp.

    4 - ) Delitos contra al administración publica. Titulo XV. Libro II Cp.
    5 - ) Delito de falsificación de moneda nacional; Documentos de crédito publico; Papel sellado o estampilla oficial Colombiana, aun cuando el agente haya sido absuelto en el exterior o condenado a una pena menor de la prevista en la ley colombiana. Titulo IX, capítulos I –II.

    El código penal de 2000, suprime la aplicación del principio para los delitos contra la salud pública, considerados en la normatividad anterior, código de 1980, bajo esta denominación. Y que el nuevo código trata como afectaciones de la salud publica y trafico de estupefacientes. Titulo XIII, capítulos I – II. Art. 368 a 385.

    También esta en desarrollo de este principio, la aplicación de la ley penal colombiana al extranjero que haya cometido hecho punible en el exterior y vulnere bienes jurídicos radicados en cabeza del estado colombiano o de un nacional, sin perjuicio de los casos regulados por la norma, bajo las siguientes condiciones:

    1 - ) Que el sujeto activo del delito, el extranjero, se encuentre en Colombia.
    2 - ) Que la infracción este prevista como delito en la ley colombiana, con pena privativa de la libertad igual o superior a dos años.
    3 - ) Que el sujeto activo del delito no haya sido juzgado en el exterior por el mismo delito.
    4 –) Que se proceda por querella de parte o petición especial del procurador general de la nación, en caso de que la pena sea inferior a dos años.

    Como aplicación a principio de la personalidad, tenemos:

    Los delitos cometidos en el exterior se reprimen de acuerdo con la ley colombiana, en consideración a la nacionalidad o calidad del sujeto activo, en los siguientes casos:

    1 - ) Nacional o Extranjero vinculado al servicio del estado que goce de Inmunidad Reconocida por el derecho internacional y que cometa delito en el extranjero; Art. 16 numeral 2.
    2 - ) Nacional o Extranjero vinculado al servicio del estado, que no tenga inmunidad reconocida por el derecho internacional, que cometa en el exterior delito distinto de los enunciados en el numeral 1 del articulo tratado, (asi: 1 - ) Delitos contra la existencia y seguridad del estado. Titulo XVII. Libro II Cp. 2 - ) Delitos contra el régimen constitucional colombiano. Titulo XIII. Libro II Cp. 3 - ) Delitos contra el orden económico social, titulo X. Libro II Cp. exceptuando el delito de lavado de activos. Art. 323 del Cp. 4 - ) Delitos contra al administración publica. Titulo XV. Libro II Cp. 5 - ) Delito de falsificación de moneda nacional; Documentos de crédito publico; Papel sellado o estampilla oficial Colombiana, aun cuando el agente haya sido absuelto en el exterior o condenado a una pena menor de la prevista en la ley colombiana. Titulo IX, capítulos I –II. ), siempre que no haya sido juzgado en el exterior.
    3 - ) colombianos, que salvo los casos anteriores, se encuentren en Colombia y hayan delinquido en el exterior; si el hecho es penado con privación de la libertad no inferior a dos años y no haya sido juzgado por tal conducta en el exterior.

    Aplicación de la ley penal en cuanto a los sujetos:

    La ley penal vigente al momento de la comisión del hecho punible se aplica a los sujetos activos (Art. 14 inciso segundo, numerales 1, 2, 3), la ley penal es de obligatoriedad universal, se desprende también del artículo 14, rige para todo el que la infrinja en el territorio nacional, salvo lo excepcionado en el derecho internacional: Inmunidades y Fueros.

    Inmunidad. Institución de política criminal legislativa que otorga condiciones especiales al sujeto activo del delito.

    La constitución de 1886, Art. 106, 107., establecía la Inmunidad Parlamentaria. Fue suprimida por la constitución de 1991. “ los miembros del congreso – parlamento – no podían ser aprehendidos o llamados a juicio criminal sin permiso expreso de la cámara a la que pertenecía, durante los periodos de sesiones, cuarenta días antes y veinte después. Desaparecida esta figura es remplazada por el llamado Fuero parlamentario, vigente hoy día.

    Inmunidad Diplomática. La tienen los funcionarios al servicio de gobiernos extranjeros que tienen representación y ejercen personería ante el gobierno Colombiano. Estos funcionarios son inviolables en su persona, bienes y domicilio. No pueden ser procesados penalmente por la justicia nacional.

    La inmunidad diplomática cobija en nuestro ordenamiento a los familiares del agente que vivan con el, al personal extranjero que preste sus servicios en la misión diplomática y a los funcionarios extranjeros del orden consular de países no Americanos. Los cónsules de países americanos tienen una inmunidad limitada a los delitos cometidos en ejercicio de sus funciones.

    Fuero. Es la institución que permite el juzgamiento de determinadas personas por jueces especiales en razón de su cargo o investidura: Fuero presidencial y de altos funcionarios, fuero parlamentario, fuero militar.

    La doctrina lo considera como una limitación a la aplicación de la ley sustancial en cuanto a los sujetos, ya que es una institución que tan solo determina factores de competencia para el juzgamiento.

    Fuero parlamentario. Art. 186 C.N., otorga a la corte suprema de justicia la competencia privativa para conocer de los delitos cometidos por congresistas en el ejercicio de su investidura. Dicha corte es la única autoridad que puede ordenar la privación de la libertad de congresistas en ejercicio.

    En caso de flagrancia, los congresistas deberán ser aprehendidos y puestos a disposición de la corporación .

    Fuero presidencial y de altos funcionarios. Conoce el senado por acusaciones que hace la cámara de representantes contra:
    a) El Presidente o quien haga sus veces;
    b) Contra Magistrados de la Corte Suprema de Justicia;
    c) Contra Magistrados del Consejo de Estado;
    d) Contra Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura;
    e) Contra el Fiscal General de la Nación, aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos, según lo disciplina el artículo 174 de la Constitución Nacional.

    Si la acusación se refiere a delitos cometidos en el ejercicio de las funciones del respectivo servidor o a indignidad por mala conducta, las penas que esta en capacidad de imponer el senado únicamente pueden ser la destitución, la privación de los derechos políticos; luego de lo anterior, al procesado se seguirá juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia, si los hechos constituyen delito para el cual este prevista otra pena. Art. 175, numeral 2, Constitución Nacional.

    Si la acusación se refiere a delitos comunes, el senado declarara si hay lugar a seguimiento de causa criminal, poniendo, en caso afirmativo, al acusado a disposición de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, el senado puede encomendarlo la instrucción de procesos a una comisión de su seno, reservando para el pleno el juicio y sentencia definitiva.

    Fuero de otros altos funcionarios. El articulo 235, numeral 4 de la Constitución Nacional dispone que corresponde a la corte suprema de justicia juzgar “por los hechos punibles que se les imputen”,
    a) a los Ministros del despacho;
    b) al Procurador General de la Nación;
    c) al Defensor del Pueblo;

    d) a los agentes del Ministerio Publico ante la corte suprema de justicia;
    e) a los agentes del Ministerio Publico ante el Consejo de Estado;
    f) a los agentes del Ministerio Publico ante los Tribunales de Distrito Judicial;
    g) a los Directores de Departamento Administrativo,
    h) a los Embajadores o Jefes de misión diplomática o consular;
    i) a los Gobernadores;
    j) a los Magistrados de Tribunales y,
    k) a los Generales y Almirantes de la fuerza publica.

    Si los funcionarios enunciados han cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero solo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con el desempeño de sus funciones.

    Fuero Militar. Los delitos cometidos por miembros de la fuerza publica en servicio activo y relacionados con este son conocidos por las cortes marciales o tribunales militares de acuerdo con el código Penal Militar; este fuero especial de juzgamiento se consagra en la Constitución Nacional, artículo 221.

    Criterio de la universalidad y principio de representación.

    Artículo 16, numeral 6. Se aplica la ley colombiana, prescindiendo del territorio en donde se ha cometido el delito, de la nacionalidad del sujeto activo y del titular del bien jurídico vulnerado al extranjero que haya cometido delito en le exterior en perjuicio de extranjero, bajo las siguientes condiciones:
    a) que el agente se encuentre en Colombia.
    b) que la conducta este prevista como delito en la ley colombiana.
    c) que la sanción sea de privación de la libertad no menor a tres años.
    d) que se haya solicitado la extradición y esta no haya sido concedida por el gobierno colombiano (principio de representación).
    e) que el agente no haya sido juzgado en el exterior por el mismo delito. (Sentencia extranjera)
    f) que medie querella de parte o petición especial del ministerio publico.

    La sentencia extranjera ante la ley colombiana.

    Las Sentencias, absolutorias o condenatorias emitidas por jueces extranjeras, implican, atendiendo la eficacia de la ley penal en el espacio, un problema digno de análisis. Digamos que, nuestro estatuto penal asume como pauta guía o principio, el valor de cosa juzgada para todos los efectos legales. Las excepciones ya saltaran a la vista, pues son taxativas de interpretación restringida. La consagración normativa esta en el articulo 17 del código penal. Prescribe:

    No tienen valor de cosa juzgada en Colombia las sentencias proferidas en el extranjero respecto de:

    · Delitos cometidos a bordo de nave o aeronave del estado que se encuentre fuera del territorio nacional, salvas las excepciones de derecho internacional, hipótesis en la que se aplicara el principio general.

    · Delitos cometidos a bordo de nave o aeronave nacional que se halle en altamar, con la misma salvedad anterior.

    · Delitos cometidos en el extranjero que atenten contra le existencia y seguridad del estado, el régimen constitucional, el orden económico y social, (exceptuando el delito de lavado de activos), la administración publica y los delitos de falsificación de moneda nacional, de documento de crédito o estampilla oficial.

    · Delitos cometidos en el exterior por persona que este al servicio del estado colombiano y goce de inmunidad reconocida por el derecho internacional.

    En los anteriores casos la pena o parte de ella que el condenado hubiere cumplido en virtud de tales sentencias se descontara de la que se impusiese de acuerdo con la ley colombiana, si ambas son de iguala naturaleza, de no serlo, se harán las conversiones pertinentes luego de comparar las legislaciones correspondientes y observar los postulados orientadores de la tasación de la pena contemplados en el código penal colombiano tal como se señala en art. 17, inciso tercero.

    En todos los demás casos la sentencia extranjera tiene valor de cosa juzgada en Colombia.

    En la nueva legislación procesal, sistema acusatorio o de oralidad, ley 906 de 2004, en el capitulo III, libro V, se esboza todo lo relacionado con las sentencias extranjeras, requisitos y tramite.


    La Extradición

    Es un procedimiento por el cual los estados, en sus relaciones diplomáticas, solicitan, tramitan, deciden, conceden u ofrecen la entrega de una persona que ha cometido delito en el país solicitante y que el estado en el cual se encuentra accede ante el requirente, con finalidad juzgamiento o de ejecución de pena.

    Es una institución de carácter administrativo con fines penales que se encuentra regulada por convenciones internacionales, multilaterales o bilaterales. Involucran y obligan asolo a los estados firmantes.

    En Colombia es necesario que estos tratados estén incorporados en el ordenamiento nacional mediante leyes aprobatorias y pueden implicar derogatorias de normas precedentes.

    El articulo 18 de la ley 599 de 2000, código penal colombiano, dispone que el procedimiento de extradición se realizara conforme a los tratados públicos y, solo si estos faltan, el procedimiento se cumplirá de acuerdo con lo prescrito por la ley interna.

    Doctrinalmente se ha dicho que no es admisible el ofrecimiento en extradición de los nacionales. La institución de la extradición esta reservada para delitos de espacial gravedad señalados expresamente. No admisible para delitos políticos. Debe estar condicionada a exigencias procesales tales como que la acción penal no haya prescrito, que se respete el máximo de la pena señalado en el país que la concede, que el delito exista en ambas legislaciones, etc. se somete a procedimientos especiales, en cuanto a los órganos públicos que deben intervenir.

    El Código penal colombiano, ley 599 de 2000, adecua el texto legal al articulo 35 de la constitucional nacional mediante el acto legislativo Nº 1 de 1997. a falta de tratado internacional, la extradición se debe tramitar de acuerdo con el código de procedimiento penal, ley 600 de 2000, art. 508 a 534, o por lo menos así debe interpretarse la remisión genérica que hace la ley en el art. 18 del código penal.

    Ahora bien, en al nueva legislación procesal penal, ley 906 de 2004, sistema acusatorio o de oralidad, la extradición se regula en el articulo 490 que es igual en su texto al articulo 18 del código penal a pesar de la redacción del inciso final. En general en el capitulo II del libro V, cooperación internacional, se disciplina la extradición y su tramite.

    Finalmente digamos que la extradición no es asunto penal sino político de trámite administrativo sometido a toda clase de presiones internas y externas.


    Aplicación de la Ley penal en el tiempo


    Principio de no retroactividad y no ultractividad de la ley penal.


    En virtud del principio de legalidad, Art. 6 ley 599 de 2000, toda ley penal debe regir al futuro; la ley penal aplicable al autor de un delito ha de ser la vigente al tiempo de la comisión del hecho. A esto se le llama PRINCIPIO GENERAL DE IRRETROACTIVIDAD.

    Tampoco puede la ley penal ser ultractiva, esto es, comprender hechos futuros ocurridos en posterioridad a su derogatoria o extinción. PRINCIPIO GENERAL DE NO ULTRACTIVIDAD.

    A los anteriores principios, se opone el principio de FAVORABILIDAD COMO EXCEPCIÓN. Este postulado emana universalmente como una excepción fundamental y absoluta al principio general de legalidad. Toda ley penal debe regir hacia el futuro, la ley penal aplicable debe ser la vigente al tiempo de realización de la conducta punible y, finalmente, la ley penal no puede comprender hechos futuros, es decir, conductas verificadas con posterioridad a su extinción.

    El principio de favorabilidad esta íntimamente ligado al de legalidad, se funda en razones de política criminal: si el legislador ha modificado la relevancia penal de un acto, no tiene sentido conservar las consecuencias anteriores. Hay una estrecha correspondencia con el principio de razonabilidad, por cuanto la modificación benigna implica cambio en la valoración objetiva de la conducta, así mismo desarrolla el principio de necesidad: el consenso social, representado en el legislador, ha considerado que no es necesaria la reacción jurídico penal en los ámbitos de severidad de al ley desfavorable. Es una excepción al principio TEMPUS REGIT ACTUM, justificada en la necesidad y utilidad del derecho a castigar.

    El articulo 29 inciso 3 de la Constitución Nacional, consagra en materia penal la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicara de manera preferente a la restrictiva o desfavorable. El código penal o ley 599 de 2000, se acomoda a la exigencia constitucional y mantiene los rasgos esenciales contenidos en el código penal de 1980, ahora con mas precisión y claridad.

    Es ley penal más favorable la que descriminaliza la conducta; impone una pena o medida de seguridad mas benigna, desarrolla o crea causales de justificación o inculpabilidad o instituye condiciones de procedimiento benignas. En general es aquella que produce consecuencias menos rigurosas para el procesado.

    La aplicación de la ley mas favorable se estableció en la ley 153 de 1887, Art. 45 que a su tenor dice: “la nueva ley que quita explicita o implícitamente el carácter de delito a un hecho que antes lo tenia, envuelve indulto o rehabilitación. Si la nueva ley minora de un modo fijo la pena que antes era también fija, se declarara la correspondiente rebaja de pena; si la nueva ley reduce el maximun de la pena y aumenta el minimun, se aplicara de las dos leyes la que invoque el interesado; si la nueva ley disminuye la pena corporal y aumenta la pecuniaria, prevalecerá sobre la ley antigua; los casos dudosos se resolverán por interpretación benigna”.


    El principio de favorabilidad es de elaboración jurisprudencial nacido en el derecho de defensa para beneficio del condenado.
    El principio de favorabilidad se aplica en los periodos de transito legislativo y en la regulación de conflictos ente normas cuya vigencia es simultanea conocida también como coexistencia normativa.


    Si una nueva ley es, en términos concretos, más favorable al procesado, debe aplicarse en forma retroactiva a hechos cometidos durante la vigencia de una ley anterior desfavorable. (art 29, inc. 3 C.N. art 6°, inciso 2°, C.P.), estamos frente a la RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MAS FAVORABLE.


    Si el hecho se ha realizado durante la vigencia de una ley que posteriormente ha sido derogada por otra desfavorable al sindicado, se aplica la primera, bajo la estricta condición de que el hecho se haya cometido durante la vigencia de la ley favorable. Así esteremos frente a la FAVORABILIDAD Y LA ULTRACTIVIDAD.


    Frente a LA LEY TEMPORAL Y EXCEPCIONAL, que es aquella con efectos limitados en el tiempo, legislación de excepción; normas transitorias que en nuestro derecho conservan la vigencia de los principios de ultractividad y de retroactividad de la ley penal mas favorable.

    En el caso de la LEY INTERMEDIA se impone la aplicación del principio de favorabilidad. Ocurre cuando una ley cuya vigencia se inició después de verificada la conducta, pero se encuentra extinguida al momento de resolverse la situación jurídica creada por tal principio. Se impone aquella por favorabilidad. Hay aquí, tres leyes en transito: una durante la cual se precipito el ilícito, otra que es la intermedia y resulta más favorable y una tercera que es la que rige al momento de la resolución, resultando siempre mas favorable la intermedia extinguida y, es esa la que se aplica

    La consagración positiva de este principio esta en el articulo 6, inciso segundo del código penal y establece la retroactividad o ultractividad de la ley penal mas favorable: “La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicara, sin excepción, de manera preferente a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados”. Su alcance va precisamente hasta los condenados y procesados, si respecto de los primeros no se ha ejecutado en forma total la condena.

    Finalmente, la aplicación de los principios de Irretroactividad y retroactividad de la ley favorable se establecen así:

    · Supresión de incriminaciones precedentes: retroactividad de la nueva ley.
    · Creación de delitos: irretroactividad de al nueva ley.
    · Modificaciones en el tratamiento legal del hecho: - modificaciones favorables al procesado: retroactividad de la nueva ley. - Agravación de la sanción o empeoramiento de la situación del procesado: irretroactividad de la nueva ley.















    MODULO CINCO

    ESTRUCTURA DEL DELITO.
    PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO PENAL
    ARTÍCULOS 1 A 12 CÓDIGO PENAL, ley 599 de 2000.


    EL DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL

    La moral y el derecho se presentan como dos formas de control normativo de la conducta humana. En especial el derecho es la forma de control que sanciona y reprime. La moral trae consigo el remordimiento como factor de reprobación propia que se causa en la interioridad consciente del sujeto.

    Ambas disciplinas se ocupan de la conducta humana y con un mismo fin: hacer posible la coexistencia de los seres humanos, es así como comportamientos que dañan y lesionan son desestimados por ambos.

    La sanción material aparece en el derecho como reprobación que se le causa al sujeto que ha delinquido. El sujeto infractor, independiente de que el derecho se ocupe de el o que se entere de su comportamiento desviado y se mantenga en la impunidad, ha de ser reprochado por su propia conciencia, dados los aspectos morales que hayan influido en su formación.

    Aun así, a pesar de la relación entre moralidad y derecho, el juez solo podrá emitir su juicio de ilicitud acreditando que la conducta típica es formal y materialmente antijurídica sin ninguna valoración moral personal y aplicando solo la moralidad propia deducible de la norma. Toda norma de derecho que controle conductas lleva implícita una valoración moral hecha previamente, en el momento de creación de la norma, por el legislador y no podrá el juez, al momento de tomar una decisión, poner de antemano su propia moralidad, porque estaría aplicando su propia y particular idea del derecho.

    Es la necesidad de la sociedad y el estado de estar seguros y en orden las que le dan validez y vigencia al derecho. "Imaginemos un lugar y un momento en que no exista capacidad de respuesta de la sociedad frente a las agresiones de que pueda ser objeto. Si no hubiera tutela alguna de nuestros intereses, si estos quedaran sometidos a la ley del más fuerte, si, en definitiva no pudiéramos defender lo que es nuestro y más queramos: la vida, la libertad, la propiedad, etc., tales intereses carecerían de valor. Cualquiera podría apropiárselos o destruirlos con violencia con engaño o de cualquier otro modo. Y la experiencia demuestra que eso sucedería inexorablemente. La vida en sociedad seria imposible y la individual, muy precaria. Por eso la sociedad necesita dotarse de formas de control que aseguren mínimamente la estabilidad. Cuando sobreviene la agresión, los mecanismos de control, entran en funcionamiento".

    El derecho penal como forma del poder punitivo del estado, ha sido visto, como un puro poder material represivo, expansivo e insaciable, frente al cual la tarea mas noble era ponerle limites, es decir, construir y desarrollar principios o postulados capaces de limitar el que y el como castigar, para garantizar así, todos los derechos individuales.

    El derecho penal es, de todas las ramas del ordenamiento, la más estrechamente ligada con la constitución. En este hay una función de tutela de valores e intereses de relevancia constitucional. La constitución es la norma que define y escoge los valores que ha de servir el ordenamiento. Por eso no solo delimita el campo de acción del derecho penal, sino que además fundamenta y limita la actuación de los poderes públicos. Somete expresamente al legislador democrático a la obligación positiva de tutelar ciertos bienes y valores de titularidad social, comunitaria o supraindividual. Los bienes jurídicos colectivos. Es la constitución, entonces, el marco de la política criminal. Existe un derecho constitucional penal .

    En la constitución nacen y se limitan los derechos y sabemos que el derecho penal supone la injerencia mas grave que puede llevarse a cabo por el estado respecto de los ciudadanos, limitando sus derechos y garantías. "Los principios consagrados en la magna carta, limita el poder legislativo a la necesidad de que las normas penales supongan la mínima restricción posible de las libertades para asegurar dichas libertades (principio de prohibición de exceso), del que son consecuencias la necesaria relevancia constitucional de los bienes jurídicos (principio de ofensividad) y la adecuación de las consecuencias jurídicas (principio de proporcionalidad); y el ejecutivo y el judicial, por los que se derivan , en los casos concretos de su aplicación, de la dignidad de la persona (principio de culpabilidad).

    De la constitución nacional emana el poder punitivo del estado y es en la misma constitución donde están consagrados los límites a su ejercicio. Dicha emanación esta soportada en una constitución propia de un estado social y democrático de derecho y a su vez es limitativa acogiendo y dando prevalencia a una serie de principios inspirados en el servicio a la libertad, la igualdad, la dignidad, la justicia, el pluralismo político..., y se constituyen el los valores superiores del ordenamiento jurídico.

    Estos principios, como el de legalidad, el de responsabilidad personal o el de culpabilidad se extraían de ordenes externas al propio derecho penal, así, desde el llamado “Derecho natural”, en sus distintas versiones, o la “naturaleza objetiva de las cosas” o desde programas directamente políticos. Se construía de este modo un sistema de “limites” al poder punitivo del estado, de carácter externo, con una vinculación más política que jurídica.

    Hoy en día, por el contrario, existe amplio consenso en estimar que un poder del estado como es el punitivo tiene que tener definidos sus limites y, por tanto, los postulados o principios de sus sistema de argumentación y aplicación (tanto en la fase legislativa como judicial), a partir de la definición y configuración que de ese poder del estado hace la constitución. Y esto es así, porque ese poder se hace mediante normas y decisiones jurídicas y, tanto el legislador que las elabora, como el juez que las aplica, están vinculados por la prescripciones de la constitución. Esta vinculación se garantiza por la atribución de un control supremo sobre el legislador y el juez por un tribunal constitucional (Corte constitucional, en nuestro caso colombiano). Todo lo anterior es consecuencia del valor normativo de la constitución, como norma fundamental.

    Los principios rectores no deben ser considerados como meros límites del ius puniendi, sino como principios constituyentes del derecho de castigar. El derecho penal habrá de ser un derecho penal constitucional y es consustancial al mismo la función de garantía de los valores y derechos que en el texto constitucional se recogen.

    Son fruto los principios rectores de la Revolución Francesa de 1789. Libertad e Igualdad, principios fundamentales que reconocen la Dignidad del hombre como ser prioritario dentro de la conformación de la sociedad.

    En su origen, los principios rectores, fueron, (como lo son hoy), una cortapisa al poder del rey (poder del estado), hubo una gran influencia de los iusfilosofos de la época, Montesquiev da pie a la división tripartita del poder; nace el estado moderno de derecho, los órganos de control y legalidad a los poderes, se da valor a la dignidad del ser humano.

    Los principios rectores garantizan los derechos humanos que no son otra cosa que valores de convivencia de las personas; en libertad, dignidad e igualdad, como ideales que comprometen a todos los asociados. Parten entonces, de 1789, en la revolución francesa, para 1791 ya se habían consagrado en la constitución de los Estados Unidos y en el siglo pasado, para 1930 ya se consagraban los derechos humanos estaban incluidos en todas las constituciones liberales del mundo. Los derechos humanos para efectos de distinción, se han dividido en generaciones, así; los de primera generación exigen al estado una abstención (no hacer, no impedir, no intervenir, permitir); los de segunda generación exigen al estado una intervención, (son de tipo económico, educacional y laborales, entre otros imprescindibles); los de tercera generación exigen al estado solidaridad con otros estados mas pobres.

    La carta política no crea sino que recoge e incorpora en parte en sus disposiciones la esencia humana para formular principios y derechos pero también responsabilidades; por lo tanto en el ámbito punitivo de la constitución sienta no solo las bases del derecho criminal, sino también los contenidos esenciales que este debe desarrollar y respetar. Así se genera una dinámica de responsabilidades mutuas entre el estado y el hombre, entre la colectividad y el individuo, la organización política se obliga a prestar al individuo condiciones vitales de su existencia y desarrollo y el hombre se obliga para con la colectividad no solo su concurso laborioso y creador sino a comportarse conforme a unos parámetros de coexistencia: relaciones hombre-sociedad-estado sustentan las bases de la responsabilidad humana.

    En la constitución política esta el fundamento de la teoría del delito, el sustrato filosófico. La definición y comprensión del delito, la pena, sus elementos y las causas que lo fundan y lo excluyen, los procedimientos, nacen y se limitan en la constitución y los convenios internacionales sobre derechos humanos. La carta entonces es garantista, establece políticas, impone principios y criterios y ofrece contenidos valorativos, como verdaderos derroteros que necesariamente debe observar el legislador para crear y el juez para aplicar la ley penal.

    La constitución política en su artículo 2 define la garantía y eficacia de los derechos humanos como fines esenciales del estado. Determina el concepto de lo jurídico y delimita el contenido de lo antijurídico y, establece la obligación imperativa para todas las autoridades del estado de proteger las libertades y los derechos, de aquí, que el artículo 16 de la misma carta da lugar al objeto de protección del derecho penal y que denominamos “Bien jurídico”. Por lo tanto delito no es la simple violación al deber de obediencia y fidelidad al derecho, sino la efectiva lesión o puesta en peligro real a bienes jurídicos individuales, sociales, estatales y de la humanidad. El daño o lesión no puede ser la simple manifestación de la voluntad sin vulneración del bien jurídico, la voluntad pertenece al hombre y solo enmarcara dentro del comportamiento criminoso en tanto cause un daño efectivo, la sola esfera del acto en la mente o del acto sin daño efectivo, no da lugar a que se cause un delito, el simple desvalor de voluntad no es punible. En este punto también la carta en su artículo 18; libertad de conciencia, como derecho fundamental, impone su criterio. El injusto punible consistirá en la dañosidad social del hecho en la medida en que la acción ofende bienes jurídicos constitucionalmente prohibidos y prometen ser soportes de la vida pacifica de la comunidad. El fin del derecho represor es, sin duda, la protección del hombre socialmente apreciado.

    Las personas comunes solo serán responsables por infringir la constitución y las leyes y los servidores públicos además por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, Art. 6 Const. Nal. Y a su vez el artículo 28 de la misma, establece que solo procede el allanamiento, el arresto la prisión y demás, mediando mandamiento escrito de autoridad competente y por motivos previamente definidos en la ley y el artículo 28 c.n. nos establece de manera clara un derecho penal de acto y culpabilidad y los procedimientos legales como obligatorios para imponer la sanción. Concordamos lo anterior con los artículo 6, 90, 91, y 95 de la carta.

    El reconocimiento de Dignidad humana como valor central de nuestra constitución política, base del derecho penal, art. 1 CP. Obliga una necesaria fundamentacion antropológica y social del derecho punitivo, esto es que se reconoce al hombre como supremo valor de la vida organizada. Todo el sistema estatal y jurídico se justifica en al medida en que sea medio de dignificacion del hombre . El principio de la dignidad humana (C.N Art. 1, 14, 16) es el fundamento de la culpabilidad, la cual solo es posible a partir de un mínimo de dignificacion humana. Es culpable quien con conciencia de ilicitud se autodetermino en condiciones normales al injusto punible. El hombre se presume inocente (sin malicia) pero su culpabilidad (malicia e intención) se demuestra por el estado. Art. 29 Constitución nacional.

    Pero la responsabilidad del hombre ante la sociedad viene insertada en la carta a partir de la exigencia al individuo de auto-regulación de su comportamiento en sociedad, el articulo 95 C.N. nos exige el cumplimiento de una serie de deberes para la convivencia. Esta exige un deber de autocontrol conforme a valores y de un obrar solidario, respetando los derechos de los demás, no abusando de los propios. Si al individuo se le reconoce y garantiza un poder de autodeterminación (art. 13, 16, 17, 18, 20, 28...etc.), también se exige de el un autocontrol en la vida de relación para no afectar los derechos de los demás ni el orden jurídico.

    El delito debe ser una conducta previamente definida en la ley, contraria al ordenamiento jurídico y lesivo de derechos, como así mismo culpable y que origina una sanción penal, por ello la carta coloca los presupuestos superiores para una teoría jurídico penal del delito y la pena.


    Al decir de ALEXANDRO BARATTA, la desviación y la criminalidad no son entidades ontologicamente preconstituidas, identificables por la acción de las distintas instancias del sistema penal, sino que son mas bien una cualidad atribuida a determinados sujetos, mediante mecanismos oficiales y no oficiales de definición y selección, y por lo tanto no es posible estudiar la criminalidad independientemente de esos procesos, el delincuente es un “etiquetado”, esto es, alguien a quien se le coloca ese calificativo. Las posibilidades de ser etiquetado se encuentran desigualmente distribuidas. El principio de igualdad, base del derecho penal y de fundamento constitucional, también esta seriamente comprometido, pues por la criminalizacion aparece como fruto de un motivo-proceso altamente selectivo y desigual .

    En el sistema penal constitucional capitalista y en los estados de este corte, la selección de conductas criminales se hace partiendo del concepto hombre-patrimonio y nunca desde el punto de vista del hombre por el hombre. Así, las llamadas teorías del conflicto pretenden explicar la criminalidad fundamentadas en las relaciones de poder de los grupos sociales, tomando en cuenta las diferentes clases sociales y los conflictos de intereses, el derecho y la definición del delito, se limitan a confirmar una ideología oficial que respalda el orden social y económico vigente; existe no solo una distribución desigual de los Status criminales, sino también entre los grupos sociales del poder de definición, del cual dependen aquellos status y las definiciones de la criminalidad . En síntesis la legislación penal se convierte en un mecanismo indispensable para el sostenimiento del orden interno, sea cual sea el orden de poder que ordene y controle y lo grave es que la legislación emanada siempre será en interés de las clases sociales que producen el derecho, es decir, las clases económicamente dominantes y no como pretende mostrase dogmáticamente de que el derecho penal pretende el interés general y de la sociedad en su conjunto. El derecho penal garantiza que la clase dominante se perpetué en el poder jurídico, político y económico. La constitución nacional es su bitácora de vuelo y en ella se plasman bellos principios garantistas de sus intereses y “de los interese colectivos”.


    Tanto desde los valores superiores como desde los principios generales del ordenamiento constitucional pueden constituirse principios constitucionales rectores del sistema y del derecho penal. La carta magna, con respecto a algunos los ha convertido en derechos fundamentales; el principio de la libertad, de la igualdad, de la legalidad, etc., cuando el principio constituye un derecho fundamental le da la posibilidad al ciudadano de reclamarlo por vía judicial.

    Los Principios Rectores fundamentan, limitan sustentan y garantizan la tarea de investigar, juzgar y penalizar.

    Los principios rectores son obligatorios y prevalentes sobre cualquier otra disposición de carácter penal o procesal penal. Serán utilizados como fundamento de interpretación. Art. 13 del código penal, Art. 24 del código de procedimiento penal o Ley 600 de 2000, Art. 26 ley 906 de 2004 o sistema procesal acusatorio.






    COMPLEMENTAR CON LIBROS los temas siguientes


    1 - PRINCIPIO DE RECONOCIMIENTO DE LA DIGNIDAD HUMANA

    Art. 1 del código penal. Conc. C.N. art. 94.

    Los derechos humanos tienen total aceptación en todas las constituciones políticas de los distintos estados, como en tratados y convenciones internacionales y en todas las declaraciones solemnes. Los derechos humanos están en situación de primacía respecto a los demás derechos que pueda ostentar la persona como centro de imputación de los mismos.

    La base fundamental del estado de derecho es el reconocimiento del respeto de la dignidad humana, por ello se consagra como la primera norma rectora y es así como conduce a una sana y acertada interpretación de los textos legales. Su objeto principal es la protección del individuo, tanto el que ha sufrido la vulneración de un bien jurídico suyo, como aquel que lo vulnero.

    De este principio se derivan el carácter de última ratio del derecho penal, su función protectora de bienes y el rango superior que ostenta el principio de culpabilidad.

    La constitución nacional establece que el estado colombiano esta fundado en el respeto a la dignidad de la persona humana; esto significa que como valor supremo, la dignidad irradia el conjunto de derechos fundamentales reconocidos, los cuales encuentran en el libre desarrollo de la personalidad su máxima expresión. El principio de la dignidad humana atiende necesariamente a la superación de la persona, respetando en todo momento su autonomía e identidad.

    El derecho penal no solo debe defender a las personas contra los delitos sino que tiene también que garantizar los derechos individuales, que son entonces limites del poder punitivo.

    La dignidad es parte esencial del ser humano, es previa a cualquier ordenamiento jurídico, es garantía de un proceso justo, igualitario y libre además, que no requiere para su subsistencia de reconocimiento jurídico alguno, se consagra en forma expresa no para darle valides sino para legitimarla ante el mismo estado en atención a evitar los excesos del poder punitivo. Este reconocimiento le da un especial status al ser humano por encima de los demás seres en razón de su racionalidad.

    La dignidad comporta ser racional, comporta tener dominio sobre la propia vida y determina capacidad de actuación moral para hombre. La Constitución Nacional en su articulo 5 contempla “la primacía de los derechos inalienables de la persona”. El reconocimiento expreso esta en el articulo 1 de la carta fundamental, instaurándola como pilar fúndante del estado social de derecho.

    La corte constitucional se ha pronunciado sobre la dignidad humana en la decisión T – 090 de 1996, sentencia C – 239

    La Dignidad humana es un principio del derecho penal constitucional. Art. 5, 13, 43, 44, 45, 46, 47. 94. C.N. Se desprende también del bloque de constitucionalidad al estar integrada a la carta lo dispuesto internacionalmente lo atinente a los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario como formulas de garantía (entre otras) del reconocimiento de los derechos del hombre.

    2 - PRINCIPIO DE INTEGRACION

    Art. 2 C.P. art. 2 c.p.p.
    Concordado art. 1, 93, 94, 117 c.n.

    Mediante este principio se integra el derecho penal, el derecho constitucional y los tratados y convenios internacionales. Se reconoce como BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD. Las normas y postulados sobre derechos humanos se encuentran consignados en la Constitución Política. Los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia y hacen parte integral del código penal. Se ubica lo anterior como parte integrante del derecho penal constitucional.

    El articulo primero de la carta Magna establece que "Colombia es un estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en prevalencia del interés general". Y se desarrolla a través de los artículos 11, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 29, que son postulados nacidos en la normatividad internacional: Declaración universal de derechos humanos; emanada del seno de las Naciones Unidas promulgada en París en diciembre 10 de 1948 "como ideal común en que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades. Y para hacer realidad este sueño, las mismas naciones unidas en diciembre 16 de 1966, adopto los siguientes convenios de protección internacional de los derechos: 1) - el pacto internacional de derechos civiles y políticos; 2) - el protocolo facultativo del mismo, y 3) - el pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales.

    3 - PRINCIPIO DE LAS SANCIONES PENALES O TELEOLOGIA DE LA SANCION PENAL.

    Art. 3 del código penal. Concordado art. 4, 35 y SS, 88 y 89 C.P. 486, 472 Cpp.

    La pena es una sanción necesaria, justa y proporcionada que se impone a quien ha delinquido, no para causarle dolor y sufrimiento sino para procurar la redención del daño social causado, la rehabilitación, resocializacion y reeducacion del individuo infractor. La pena indica que el ente estatal mantiene su autoridad y esta dispuesto a seguir imponiéndose para preservar las fundamentales reglas de juego del orden social establecido.

    Este principio lleva a que la imposición de las penas y medidas de seguridad deberán responder a los principios de Necesidad de protección del bien jurídico, proporcionalidad entre delito y sanción penal o medida de seguridad atendiendo la dignidad humana y los postulados de los derechos humanos y, razonabilidad del ejercicio del Ius Puniendi en manos del estado

    4 - TELEOLOGÍA DE LA PENA O PRINCIPIO DE LA FUNCIÓN DE LA PENA.

    Art. 4 C.P. Conc. Art. 3, 34 y SS. 43 y SS. 52, 53, 59 y SS, 63, 66, 67, C.P. y 486, 472 Cpp.

    El fin de la pena es el restablecimiento del orden externo de la sociedad. El delito ofende materialmente a un individuo, o a su familia o a su grupo étnico, cultural, racial o a un número cualquiera de personas o a la sociedad misma y el mal que causa no se repara con la pena.

    Pero hay un agravio contra la sociedad al violentar con el delito sus leyes y al disminuir en los ciudadanos el nivel de confianza en el estado y por lo tanto debe redimirse tal situación. No se trata de una venganza social contra el delincuente, se debe es procurar que esta situación que daña la estabilidad social no se repita y por ello es necesario imponer una sanción a manera de retribución ejemplarizante para que el ilícito no se vuelva a cometer. Si se permite la impunidad hay peligro de que el delincuente reincida en ilicitud y lo mas grave, otros, al ver que no hay contención ante el delito, se proyecten a cometerlos creando grave problema de zozobra y temor ciudadano frente al peligro que corren las personas y sus cosas.

    Las penas deben seguir las siguientes condiciones: 1) - no debe ser ilegal, quien castiga debe ser un representante de la ley del estado y con los limites que la misma ley le impone. 2) - no debe ser aberrante, debe estar conforme a la dignidad humana, proporcional al ilícito cometido y respetando los derechos humanos. 3) - la pena debe ser la justa necesaria para redimir el mal. No debe ser excesiva. No debe superar la proporción con el mal causado por el delito. 4) - no debe ser desigual. No debe distinguir entre el tipo de delincuente, su posición, importancia o status cuando esta no altera la cantidad del delito, solo la ley debe distinguir las calidades del sujeto activo del delito, vale aquí incluir el principio de igualdad ante la ley penal. 5) - la pena debe ser divisible. Esto es, fraccionable, de manera que corresponda a los distintos grados de imputación, pues esta se modifica al modificarse las circunstancias que acompañan a cada delito. Se exige aquí la prudencia del legislador al crear la ley y el juez al aplicarla. 6) - la pena, en lo posible debe ser reparable ante el error judicial. La condena de un inocente es una calamidad social y por ello debe ser posible la reparación del error.

    Son funciones de la pena: La Prevención General que no es otra cosa que el temor que la norma sancionatoria debe causar en los destinatarios. Prevención Especial que se dirige al sujeto activo del delito para que no delinca mas. Retribución Justa pues al delito sigue el mal de la pena, pero no deberá ser una sanción que no compense el daño causado, que no exceda su finalidad legal que contenga proporcionalidad. La pena debe perseguir la Reinserción Social: la rehabilitación, la resocializacion y reeducacion del agresor para que se reintegre al medio social y sea un hombre útil a la comunidad a que pertenece. Protección al condenado, la que debemos mirar como una protección especial que evitara la venganza privada y la justicia particular y una protección general encaminada a proteger a la comunidad de las agresiones del delincuente.

    Nuestra corte constitucional ha establecido que la pena en nuestro sistema tiene un fin preventivo, un fin retributivo y un fin resocializador.

    5 - TELEOLOGÍA DE LA MEDIDA DE SEGURIDAD O PRINCIPIO DE LA FUNCIÓN DE LA MEDIDA DE SEGURIDAD.

    Art. 5 CP. Conc. Art. 31, 33, 41 a 59, 93, 102. 69, 76, 77, C.P. y 469, 474, 477, 478, 479 Cpp.

    La medida de seguridad hace referencia a la reacción estatal frente al delito cometido por un inimputable.

    La medida de seguridad pretende la privación o restricción en el grado necesario para hacer posible y efectivo el tratamiento rehabilitador a que se somete el inimputable infractor.

    Si el sujeto activo inimputable, luego de cometer el delito es de aquellos que no ofrece peligro social no es dable aplicarle ninguna medida de seguridad. Si el inimputable, puede ser controlado por su familia o por un protector diferente al estado, no se justifica que le impongan medida de seguridad alguna.

    La medida de seguridad debe cumplir unas funciones tales como; Protección especial al sujeto para que no sea víctima de la venganza y justicia privadas. Protección general a la sociedad en razón de tutelares del daño que pueda causar el inimputable. Curación del inimputable en un centro de sanidad del estado imponiendo un tratamiento acorde a su enfermedad, Tutela; el inimputable quedara bajo la protección del estado mientras se somete a tratamiento para lograr su cura. Rehabilitación del inimputable para su reintegro a la sociedad.

    Con respecto a los inimputables no es posible hablar de prevención general pues su capacidad de comprensión de ilicitud es nula o limitada y por tanto la norma no causara en el temor que se espera cause en quien tiene facultades mentales y comprensivas plenas. Valdría la pena pensar, según lo dicho, si es necesario o tiene justificación un derecho penal para inimputables.

    6 - PRINCIPIO DE LEGALIDAD. Art. 6 C.P.

    Conc. Art. 28, 29 y 230 C.N. art. 15 ley 74 de 1968, art., 9 de la ley 16 de 1972, art., 2 ley 65 de 1993. Art. 6 Cpp.

    El principio de la estricta y preexistente legalidad punitiva es propio del constitucionalismo y pilar esencial del derecho positivo. La ley penal debe tener fundamento constitucional, debe ser preexistente a la comisión del hecho punible, debe ser expresa, cierta, clara, nítida, inequívoca, exhaustiva y delimitativa.

    El articulo 29 de la Constitución Nacional dice "En materia criminal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicara de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Dos casos se desprenden de aquí, en lo referente al delito y en lo referente a la sanción. En el primer caso la ley nueva despoja al hecho punible de su carácter delictuoso que tenia en la ley anterior. En el segundo evento, la ley nueva impone menor sanción para hechos que eran y siguen siendo punibles.

    El principio de legalidad se enuncia " NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE PRAEVIA, SCRIPTA, STRICTA ET CERTA (no hay delito sin ley previa, escrita, estricta y cierta) y se aplica tanto durante la instrucción como en el juicio.

    El principio de legalidad tiene funciones que actúan como limites y funciones que actúan como garantías. Veamos:

    Funciones limitadora. Controla el poder punitivo del estado, evita la arbitrariedad y abusos de poder y autoridad del legislador. Evita los excesos de poder de quien crea y aplica la sanción penal.

    Funciones de garantía. Pueden ser: sustanciales. No hay tipo penal, pena o medida de seguridad sin ley previa, escrita, estricta y cierta. "no admite analogía (estricta) para ampliar el tipo (cierta) porque la ley penal y su sanción están previamente consagradas (escritas). Procesales. Solo puede imponerse el castigo, luego de agotado el proceso legitimo establecido por el estado. El castigo solo puede ser impuesto por juez natural, previa la observancia de las disposiciones legales para tal fin. De ejecución penal. No hay pena ni medida de seguridad sin tratamiento penitenciario, resocializacion y asistencia sin tratamiento humanitario adecuado.

    Que la ley sea preexistente implica que la ley esta regida por el PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY. La ley rige desde su inicio de vigencia o promulgación hasta su derogatoria. Lo anterior cumple una función de garantía para el ciudadano pues prohíbe al legislador y juez sanciones por hechos no previstos en la ley como delictuales al momento de la comisión del hecho. El principio de irretroactividad tiene su excepción en el principio de favorabilidad que se deduce del mismo artículo 6 enunciado y del igual en el código de procedimiento penal. "La ley favorable se aplicara de preferencia a la restrictiva o desfavorable u odiosa." Art. 44 y 45 de la ley 153 de 1987

    Encontramos también en el articulo 6 del C.P.. Concordado con el articulo 29 inciso 2 de la C.N. enunciado dentro del principio de legalidad, el PRINCIPIO DEL JUEZ NATURAL "toda persona debe ser juzgada por juez o tribunal competente e instituido con anterioridad a la comisión del delito." Nadie puede ser juzgado por un fiscal pues esta no es su función, o instruido por un juez, pues su misión legal y constitucional es dirigir el juicio y dictar sentencia. La ley procesal penal trae en los artículos 73 y SS lo relacionado con la jurisdicción y las competencias.

    Finalmente, en el inciso final del articulo 6 en análisis, encontramos inserto el PRINCIPIO DE APLICACIÓN ANALÓGICA EN MATERIA PERMISIVA y al respecto diremos que solo es aplicable la analogía in bona parte cuando es favorable al sindicado.

    7 - PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY PENAL. Art. 7 C.P..

    Conc. Art. 1, 11 C.P., art. 5 Cpp. Art. 13 C.N. art. 3 y 26 del pacto internacional de derechos civiles y políticos, art. 24 convención americana de derechos humanos. Sentencia C-022 de enero 23 de 1996 corte Constitucional.

    Solo la ley puede diferenciar entre una persona y otra. En principio todos son asociados iguales ante la ley penal, procesal penal y de ejecución de penas y medidas de seguridad.

    En la declaración universal de los derechos del hombre adoptada y proclamada por la asamblea general de las Naciones Unidas, Resolución 217 A (III) de diciembre 10 de 1948 en su articulo 1, se lee "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros"

    El legislador al crear la ley, debe observar el principio constitucional de la igualdad y no puede crear tipos donde haga distinciones prohibidas, ni que atenten contra los principios de derechos humanos, del hombre y el desconocimiento de la dignidad. La raza la religión, el sexo, la profesión u el oficio, etc., no serán criterios para aplicación de penas y sanciones diferentes o procedimientos especiales diferenciadores, excepto de los casos en que la ley así lo ha considerado necesario.

    El principio de discriminación positiva, crea casos de excepción frente a este principio, es así, como las mujeres en embarazo, los ancianos mayores de 65 años, los minusvalidos, los inimputables y los menores, son sujetos especiales de derecho penal y sobre ellos se hacen consideraciones diferenciales.

    8 - PRINCIPIO DE LA COSA JUZGADA. o PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE LA DOBLE INCRIMINACIÓN Art. 8 C.P.

    Conc. Art. 29 C.P.

    A nadie se le podrá imputar mas de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le de o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales

    De este principio se deriva el principio del NON BIS IN IDEM, por virtud del cual se sostiene que "NADIE PUEDE SER JUZGADO DOS VECES PÒR EL MISMO HECHO".

    Un hecho no puede fraccionarse para convertirlo en varios delitos, sea que estos se juzguen en un mismo proceso (lo que es un falso concurso de delitos) o en varios. El Principio de la UNIDAD PROCESAL es aquí una garantía legal de mayor importancia, pues impide la multiplicidad de juzgamientos y por tanto varias penas por el mismo hecho. La Colombia el principio esta consagrado de manera desafortunada al agregar que su violación “no genera nulidad siempre que no afecte el derecho de defensa".

    El juicio emitido por el funcionario competente es inmutable estando la decisión en firme.

    Como excepciones a la cosa juzgada tenemos;

    A - El articulo 17 inciso 2 del código penal ": Sentencia extranjera" "no tendrán valor de cosa juzgada ante la ley colombiana las sentencias que se pronuncien en el extranjero respecto de los delitos señalados en los artículos 15 y 16, numerales 1 y 2.. lo anterior significa que la ley colombiana niega toda validez a las sentencias extranjeras por delitos cometidos a bordo de nave o aeronave nacional de guerra que se encuentre fuera del territorio colombiano y los que se cometan a bordo de cualquier otra nave o aeronave nacional en altamar. Tampoco reconoce Colombia las sentencias absolutorias o condenatorias dictadas en el exterior respecto del servidor del estado colombiano, amparados por las inmunidades diplomáticas o consulares, cuando ha cometido cualquier infracción.

    B - El artículo 220 del código de procedimiento penal: acción de revisión. Procedencia. La acción de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas, en los siguientes casos:

    1 - cuando se haya condenado o impuesto medida de seguridad a dos o mas personas por una misma conducta punible que no hubiese podido ser cometida sino por una o por un numero menor de las sentenciadas.
    2 - cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria o que imponga medida de seguridad en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición validamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal.
    3 - cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas, no conocidas en el tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad.
    4 - cuando con posterioridad a la sentencia se demuestre, mediante decisión en firme, que el fallo fue determinado por una conducta típica del juez o de un tercero.
    5 - cuando se demuestre, en sentencia en firme, que el fallo objeto de pedimento de revisión se fundamento en prueba falsa.
    6 - cuando mediante pronunciamiento judicial, la corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria.
    Lo dispuesto en los numerales 4 y 5 se aplicara también en los casos de preclusión de la investigación, cesación de procedimiento y sentencia absolutoria.

    C - El articulo 66 del código penal. Revocación de la suspensión de la ejecución condicional de la pena y de la libertad condicional. Si durante el periodo de prueba el condenado violare cualquiera de las obligaciones impuestas, se ejecutara inmediatamente la sentencia en lo que hubiere sido motivo de suspensión y se hará efectiva la caución prestada.
    Igualmente, si transcurridos noventa días contados a partir del momento de la ejecutoria de la sentencia en la cual se reconozca el beneficio de la suspensión condicional de la condena, el amparado no compareciere ante la autoridad judicial respectiva, se procederá a ejecutar inmediatamente la sentencia.

    D - La acción de tutela. El fallo de la acción de tutela debidamente ejecutoriado puede variar la sentencia proferida por juez natural.



    9 - PRINCIPIO DE ACTO O DE CONDUCTA. ART. 9 C.P
    Conc. Art. 25Cp.

    Para que la conducta sea punible se requiere que sea Típica, Antijurídica y Culpable. La causalidad por si sola no basta para la imputación jurídica del resultado.
    Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad.

    Se castiga es en razón de la conducta realizada y que se valora con relación a la culpabilidad. No basta con que la conducta sea típica y antijurídica, es necesario que haya alguien en quien radicar la responsabilidad del acto y que no le ampare una causal de Ausencia de responsabilidad de las contenidas en el articulo 32 del C.P..
    Conducta es acción desplegada por un sujeto y que causa un daño contra un bien jurídico tutelado o lo pone en riesgo o en peligro potencial.

    Del anterior principio se desprenden los siguientes requisitos:
    - Exterioridad. La conducta debe ser exterior, manifiesta, notoria, causar una mutación del mundo fenomenológico. Perceptible por los sentidos. Los actos que se quedan en el interior del sujeto, en su mente, en su conciencia, que no trascienden al mundo real, no son objeto de tratamiento jurídico penal.
    -
    - Subjetividad. La conducta debe ser un acto impulsado por la voluntad. Los actos reflejos, o los que se exteriorizan fruto de la inconsciencia, o de la fuerza irresistible, donde no actúa la voluntad del individuo, no son punibles.

    Idoneidad. La acción desplegada, debe ser capas de lesionar, poner en riesgo o peligro el bien jurídico tutelado por el legislador.

    Ejecutoriedad. Es necesario que se inicie la acción. Iter criminis. Art. 27 C.P.

    Mas adelante se tratara mas profundamente el tema de la conducta humana vista en términos de una acción que causa daño y que penalmente es relevante.

    10 - PRINCIPIO DE TIPICIDAD INEQUÍVOCA O PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD. ART 10 C.P..

    Conc. Ley 40 de 1993, 9 y 12 C.P.. 230 de la C,N.

    Tipicidad es el conjunto de los elementos que, según la descripción contenida en los preceptos de las normas penales, componen los hechos humanos que están prohibidos u ordenados con la amenaza de una pena.

    "La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal."
    "En los tipos de Omisión también el deber tendrá que estar consagrado y determinado en la constitución política y la ley".

    Se caracterizan porque son tipos penales cerrados y cuyas características deben ser.
    Exhaustivo. Contener una descripción precisa y directa de la conducta. Señalar las características mínimas del autor y, las circunstancias de tiempo modo y lugar
    Exclusivo. No puede el intérprete o juez salirse del tipo, debe mantenerse dentro de su contexto. No completarlo con la analogía o normas extrapenales, ni con argumentos propios del aplicador de la norma.. el tipo debe bastarse a si mismo. Solo es propio el reenvío de una norma a otra cuando la ley así lo señala pero esto viola el tipo cerrado, que debería ser la constante.
    Incomunicable. Al momento de resolver, el juez o intérprete no podrá recurrir a normas semejantes. El tipo penal debe contener en si mismo, la descripción de la acción lesiva y la pena que como consecuencia habrá de imponerse. Cuando tenemos una norma incompleta solo se podrá completar en los términos que la ley señala.
    Teleológico. Porque su finalidad no pode ser otra que la orientación a la protección o tutela del bien jurídico

    Como funciones del tipo podemos destacar:
    Función Fundadora. El derecho penal solo se basa en la realización de la conducta punible. Las conductas descritas en el tipo son hipotéticas y mientras no se vulnere el bien jurídico tutelado, no habrá lugar a la realización del tipo.
    Función sistematizadota. El tipo organiza racionalmente la parte especial. El legislador ha determinado un bien jurídico a proteger y lo enuncia en el titulo, luego por capítulos organiza los delitos que por especialidades o modalidades vulneran ese bien. Cada artículo en un tipo delictual sancionado con una pena. Cada tipo corresponde a una conducta o modalidad delictiva.
    Función indiciaria. Porque elaborada la tipicidad o adecuación entre la acción y el tipo, podemos tener un indicio de antijuridicidad o vulneración del bien jurídico tutelado.
    Función garantizadora. Significa que nadie podrá ser sometido a pena, sino, solo por el imperio de la ley.
    Función dogmática. Se requiere la unión de todos los factores del injusto con el dolo y el error.

    Eventos que atentan contra este principio:
    Tipos penales abiertos. Porque no individualizan la conducta prohibida. Tal es el caso de las normas culposas y de omisión impropia por las dificultades de establecer los deberes especiales de posición de garante. Art. 25 C.P..
    Tipos penales en blanco. No consagran toda la conducta en la norma y es necesario recurrir a otra norma penal o extrapenal. Art. 408 C.P..
    Tipos con elementos normativos no reconocidos, tal es el caso de la utilización de términos como "isótopos radiactivos", "clones", "fondos o bienes parafiscales" etc.

    Mas sobre este tema del tipo cuando estemos trabajando la tipicidad, como elemento integrante de la estructura del delito.

    11 - PRINCIPIO DE LESIVIDAD, ANTIJURIDICIDAD MATERIAL O DEL BIEN JURÍDICO. ART. 11 CP.

    Ver Derechos fundamentales. C.N.

    "Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal".

    El fundamento del delito consiste en destruir, lesionar, disminuir o poner en peligro un interés jurídicamente tutelado el cual pertenece a la comunidad en general o al sujeto pasivo del hecho en particular o a ambas partes. El delito siendo un hecho jurídico es al mismo tiempo un hecho antijurídico. Lo primero, porque el delito esta regulado y es relevante para el derecho y lo segundo porque se presenta como contrario al derecho. La antijuridicidad es la esencia del delito, porque no puede haber delito si la conducta no es contraria al derecho.

    Este principio es garantizador porque;
    No existe conducta punible sin una amenaza real o efectiva para el bien jurídico.

    En ejercicio de la potestad punitiva del estado, este no puede intervenir para defender concepciones éticas o políticas o una determinada organización de la actividad social.

    Funciones;
    Sistematizadota. Clasifica los tipos según el bien jurídico.
    Interpretativa. Para determinar el daño y el nexo causal existente.
    Delimitadora. Delimita las competencias legislativas y judiciales,
    Critica. Permite el análisis de los hechos con relación al daño causado al bien jurídico.

    El legislador para crear la norma analiza la conducta, la antijuridicidad y la tipicidad.
    El juez para aplicar la norma analiza la conducta, la tipicidad y la antijuridicidad.

    12 - PRINCIPIO DE CULPABILIDAD O DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA
    ART. 12 C.P.

    "Solo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva".

    Si no hay culpabilidad en el sujeto infractor de la ley, no se podrá imputar responsabilidad, debe haber una intencionalidad dañosa en el sujeto o acto viciado de imprudencia, impericia o inexperiencia en quien delinque para que pueda desde el punto de vista penal, hacer responsable a alguien del daño causado al bien jurídico y por ende poder, validamente, de manera justa, imponer una pena. "no hay pena sin culpabilidad".

    Se responsabiliza y castiga solo por la conducta realizada y reputada como dañosa.

    De cierta manera todos los tipos penales del libro segundo del código penal traen consigo, luego de su realización, una responsabilidad endilgable al sujeto que los ha violentado. Los anteriores son tipos penales prohibitivos, pero frente al articulo 32 del código penal, todo tipo prohibitivo se vuelve permisivo.

    El articulo 32 en cita, contiene los diferentes eventos en que una conducta delictiva se "puede tolerar" en razón de que esta cobijada por una causa de justificación que diluye la responsabilidad.

    Se fundamenta lo anterior en que el sujeto infractor, a sabiendas de que su conducta es delictiva no puede, aunque quisiera, actuar de modo distinto. Ahora también puede ocurrir que el delito se comete actuando según la teoría del error, el sujeto delinque sin saber que su acto es criminal o con la convicción errada e invencible de que esta permitido. Art. 32 numerales 10 y 11.

    El error puede ser de prohibición, vencible e invencible.. Si el error es invencible no hay culpabilidad, si el error es vencible se responde por dolo atenuado.

    El error puede ser de tipo, igualmente vencible e invencible. Si es vencible se responde a titulo de culpa y si es invencible no se responde a ningún titulo


    Hay ciertos eventos que atentan contra este principio. Veamos:

    1 - agravar o fundar la pena por el mero resultado sin tener en cuenta la voluntad del agente, como cuando José golpea por accidente a María y le causa aborto sin el saber que esta está en estado de preñez y a José se le condena por provocar ese aborto. Aquí su intención no era en nada dañosa, ni siquiera tenia voluntad de lesionar. Recordemos que la legislación Colombiana ha erradicado toda forma de responsabilidad objetiva, y en el caso ejemplificado hay ausencia de voluntad dañosa, no hay dominio del hecho y todo se queda en un mero accidente que si bien es cierto, causa un aborto, no contiene dolo.
    2 - cuando no se reconoce una circunstancia constitutiva de error, tal es el caso del ciudadano parisino que en su país sabe de manera consiente y clara que se permite el aborto y al llegar a Colombia ignora que tal disposición aquí es prohibitiva y cree sin lugar a dudas que la situación es igual y lo practica en su esposa incurriendo en un error de tipo y aun así se le condena, desconociéndose en el esta circunstancia.
    3 - cuando se excluyen los eventos de error de prohibición.
    4 - cuando se impone medida de seguridad a inimputable fundado solo en la presunta peligrosidad del agente y no en su "responsabilidad" si es que le cupiera alguna.
    5 - cuando se impone mayor pena a un sujeto amparado en su reincidencia criminal o en su calidad de delincuente profesional.
    6 - cuando se deduce responsabilidad por el hecho de otro o si se extiende responsabilidad penal a grupo social o persona jurídica. Tal el caso del articulo 29 numeral 3 del C.P.


    Más adelante, en el estudio de la antijuridicidad, se tratare la teoría del error con profundidad.


    BIBLIOGRAFIA.
    1. Conferencias de derecho penal para fiscales, dictadas en los seminarios de capacitacion de la Fiscalia general de la Nacion
    2. Nuevo codigo de Derecho penal de MARIO ARBOLEDA VALLEJO, JOSE MARIO RUIZ SALAZAR.
    3. MARIO SALAZAR MARIN
    4. JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ

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