Sábado 23 de Agosto de 2014 | Hay 49 usuarios online en este momento!
 

Derecho Penal General. Teoría del delito. (Segunda parte)

Imprimir
Recomendar a un amigo
Recordarme el recurso
Descargar como pdf

Seguinos en en Facebook


Todo lo que hay que saber en la Universidad para el estudio de la teoría del delito.

Agregado: 08 de DICIEMBRE de 2006 (Por PEDRO LUIS URIBE SANCHEZ) | Palabras: 48804 | Votar! |
3 votos | Promedio: 10
| Sin comentarios | Agregar Comentario
Categoría: Apuntes y Monografías > Derecho >
Material educativo de Alipso relacionado con Derecho Penal General Teoria del delito (Segunda parte)
  • Composición del movimiento armónico simple.: Fórmulas, datos y teoría sobre el movimiento armónico simple (MAS). Aceleración y velocidad angular.
  • Derecho de inclusión y ejecución de obras musicales en obras cinematográficas: Breve monografía sobre los distintos derechos de los autores de obras musicales que son incluidas en obras cinematográficas.
  • Responsabilidades: Diferentes tipos de responsabilidades:civil,penal.profesional y administrativa

  • Enlaces externos relacionados con Derecho Penal General Teoria del delito (Segunda parte)


    Autor: PEDRO LUIS URIBE SANCHEZ (pedroluisu@une.net.co)

    Este apunte fue enviado por su autor en formato ZIP (WinZip). Para poder visualizarlo correctamente (con imágenes, tablas, etc) haga click aquí o aquí si desea abrirla en ventana nueva.


    [ Volver a la primera parte ]

    MODULO SEIS
    ESTRUCTURA DEL DELITO.
    ESCUELAS DEL PENSAMIENTO PENAL



    ESCUELAS PENALES O CORRIENTES DE PENSAMIENTO PENAL (SINTESIS)

    Son tantos y tan diversos los problemas que se le plantean al derecho penal que no ha habido un solo instante en la historia de su estudio en que no haya alguien tratando de resolver una cuestión dogmática, o replanteándola o haciendo una nueva propuesta o combatiendo anteriores ideas, alguien en algún lugar, en este momento esta pensando el derecho penal y sus problemas.

    Los pensadores penales, se han conformado no en pensamientos idénticos, sino en teorías que tienen rasgos comunes. Se denominan escuelas penales aquellas en que los rasgos comunes del pensamiento jurídico - criminal son los que prevalecen.

    Del libro CURSO DE DERECHO PENAL. ESQUEMAS DEL DELITO del Doctor NODIER AGUDELO BETANCUR podemos extractar un conocimiento preclaro de las diferentes escuelas de pensamiento jurídico penal. Limitémonos a una breve síntesis y que sea ese el libro de consulta primaria para tan apasionante tema.

    Las escuelas del pensamiento penal que mas han influido en la dinámica del estudio y tratamiento del delito, sus causas, los autores, las normas que lo regulan y en general todo lo que conforma el derecho penal son:

    N LA ESCUELA CLASICA
    N LA ESCUELA POSITIVISTA
    N LA ESCUELA ECLECTICA
    N LA ESCUELA SOCIOLOGICA
    N LA ESCUELA DOGMATICA
    N LA ESCUELA FINALISTA
    N LA ESCUELA DE LA DOGMATICA JURIDICA CONTEMPORANEA O NUEVA POLITICA CRIMINAL
    N ESCUELA ABOLICIONISTA DEL DERECHO PENAL
    N ESCUELA DEL DERECHO PENAL MINIMO.

    Sus postulados:

    ESCUELA CLASICA. A los pensadores clásicos; Carrara, Rossi, Bentham, Carmignani, Pessina, los distinguen los siguientes principios:

    Para estos el delito es una declaración jurídica, no se da de hecho en la sociedad, se requiere de una declaratoria del legislador como representante del estado para que el delito tenga incidencia dentro de sus destinatarios. Si alguien infringe una norma jurídica da lugar a que se configure un delito. Solo existe el delito en la medida en que preexista una norma de derecho.
    Ahora bien, el delito genera consecuencias y la pena es una de ellas. Con la pena se pretende restablecer el orden jurídico violado. Por eso con el castigo se quiere dar al sujeto activo de la infracción una retribución moral. El castigo que se infringe con la pena, debe ser proporcionado al daño causado.
    Cuando hablan de responsabilidad penal (culpabilidad) se dice que esta es fruto del libre albedrío del individuo. Según los clásicos, el hombre escoge dirigir su conducta entre el bien y el mal.

    ESCUELA POSITIVA. Contrario al pensamiento clásico, el delito es un ente de hecho, no es una elaboración jurídica salida de la autoridad del estado por medio de su legislador legítimo. El delito es el efecto del comportamiento humano condicionado por factores sociales, físicos y antropológicos. El criminal no es otra cosa que un anómalo psíquico. Un inadaptado.
    Por lo dicho la pena actúa como defensa de la sociedad, esa su razón de ser. La finalidad de la pena es rehabilitar al individuo y evitar su reincidencia en el delito. Entonces, el sujeto activo del hecho lesivo, debe ser aislado y sometido a tratamiento penitenciario.

    La responsabilidad o culpabilidad para estos pensadores (ferri, garofalo entre otros) se fundamentaba en la peligrosidad del individuo:"el individuo merece mayor o menor pena en la medida en que represente un peligro mayor o menor para la armonía social".

    ESCUELA ECLECTICA. Sus seguidores: Carnevali, Alimena, Impalomeni.
    Niegan que el delito sea una elaboración de hecho como lo predica la escuela positivista y que tampoco es una elaboración de derecho como lo establece la escuela clásica. Aseguran que es un fenómeno determinado por causas sociales: "mientras la sociedad no se reforme, la causa ultima de las acciones delictuosas son las condiciones sociales de los individuos". La pena actúa como intimidación que se causa contra el sujeto. La intimidación contra el sujeto es una forma de defensa social. Para saber si la sanción es efectivamente intimatoria, esta teoría propone la distinción entre imputables e inimputables, según sean o no conscientes del significado de la pena.

    La responsabilidad penal tiene su soporte en la peligrosidad del agente. La peligrosidad se mide por el efecto disuasivo que tenga sobre la consciencia del sujeto la pena.

    ESCUELA SOCIOLOGICA.. Para estos pensadores no es el delito ni elaboración de derecho, ni de hecho, ni un fenómeno determinado por causas sociales. El delito es efecto de factores endogenos y exógenos que influyen en la personalidad del individuo. Por eso aboga porque se tengan como herramientas los métodos de la sociología y la antropología. La pena persigue como fin la defensa de la sociedad de las acciones que se orientan a destruirla. Y, agrega, que la pena debe ser adosada con medidas preventivas que recaigan sobre los factores antropológicos y sociológicos que dan lugar a las acciones antisociales.
    Predicadores de esta escuela fueron: Montero, Vilvela y Roeder.

    ESCUELA DOGMATICA. Para nada importan los factores sociológicos, antropológicos o criminologicos del delito. La norma penal es el fundamento de su objeto de estudio. Si una determinada conducta contraviene el derecho penal vigente, se torna delictiva. Para los dogmáticos es una acción u omisión, antijurídica y culpable. La pena es consecuencia de haber realizado una conducta constituida por estos tres elementos, y se impone con fines retributivos o preventivos.

    Esta escuela no acepta la responsabilidad objetiva, es decir, aquella que se deduce del mero hecho de cometer una acción típica, antijurídica y culpable. Exige en el autor del delito una finalidad o una intención especial. Sin este elemento subjetivo, no es posible sostener que alguien ha incurrido en un delito.
    Von Ihering, Binding, Beling, Manzini, Mezger, Roccio, Carnelutti y Antolisei.

    ESCUELA FINALISTA. Para estos el delito es una acción injusta y culpable. Por lo anterior se dice que no hay delito si no coinciden acción y descripción legal. Si la acción no esta prevista como delictiva, se da la Atipicidad objetiva. Ahora la comisión del delito exige dolo o culpa, esto es que la voluntad del agente infractor este dirigida a la causacion de un daño o que actúe de forma descuidada de tal suerte que el delito ocurra. Si el actor no obra con dolo o culpa, no hay delito como tampoco lo hay si concurren causales de justificación, que como la legitima defensa o el estado de necesidad hacen permisiva la conducta dañosa. Si la conducta se produce por error, el delito se desnaturaliza. Distinguen dos clases de error, uno; si el autor se equivoca al realizar su conducta, sobre los elementos del tipo penal (error de tipo) y, el otro, error de prohibición, si el autor desconoce que su conducta estaba definida como delito.

    Para esta escuela, la pena, que es consecuencia de haber obrado con culpabilidad (responsabilidad), tiene tres fines; preventivo, que se da con la amenaza de la carga aflictiva o sanción y que se traduce en un temor. Retributivo, dado con la aplicación de la sanción. Y finalmente, orientado a la resocializacion del autor que se deriva de la ejecución de esa pena y que se supone redimirá a la sociedad del mal causado y que el delincuente ya no cometerá mas ilícitos y podrá reintegrarse a la sociedad a la que pertenece.

    En lo atinente a la responsabilidad del autor frente al ilícito, esta no existe si en la acción faltan el dolo, la culpa y la preterintencion, o si quien incurre en el hecho actúa en concurrencia de una causal exculpante como el caso fortuito, la fuerza mayor o el error (de tipo o prohibición).

    Esta concepción del pensamiento penal es obra de Hans Welzel.

    Esta escuela es dominante y en Colombia esta sentada en nuestra cultura penal.

    ESCUELA DOGMATICA JURIDICA CONTEMPORANEA O NUEVA POLITICA CRIMINAL.
    El delito es un asunto político. El derecho penal crea el delito como un problema situado en la perspectiva política. Por eso el delito se define según la forma de estado en que se de. El delito no es un ente abstracto, sino orientado por una perspectiva política a la cual obedece su definición.
    La pena debe cumplir una función preventiva, nunca retributiva. Con el tratamiento penitenciario se debe buscar la resocializacion de las personas.
    La responsabilidad no es consecuencia del libre albedrío. Es preciso fundarla en las razones individuales que lleva el delito. Bricola y Baratta, sus exponentes.

    ESCUELA ABOLICIONISTA DEL DERECHO PENAL.
    También conocida como escuela del radicalismo absoluto. Propugna por la abolición del derecho penal y su lenguaje. No aporta conceptos sobre lo que seria el delito, la pena y la responsabilidad. La negociación es el factor determinante frente a los conflictos individuales que se den en el seno de la sociedad y es el estado quien debe estar instituido para servirle al individuo a superarlos y no al revés, como ocurre hoy. Esta escuela hace críticas de fondo al derecho penal, la sociedad no ve que con las penas se reforme o normalice el delito. Hay que construir una sociedad en la que el delito pierda el contenido que hasta hoy ha tenido y de igual forma sea abolido lo que tenga que ver con la pena y la responsabilidad
    Politoff, Hulsman, sheererr, piensan de esta manera.

    ESCUELA DEL DERECHO PENAL MINIMO.
    Similar a la teoría abolicionista, aunque no llega a tales extremos. Busca que el derecho penal se limite al máximo en su aplicación. Que sea la ultima razón que utilice el estado para castigar las conductas transgresoras. Para los defensores de esta tesis, en materia de definición del delito, solo debe considerarse como tales, aquellas conductas que el legislador ha escogido con antelación a la acción concreta del sujeto agente. Es lo que ellos llaman el principio de legalidad o de reserva.
    Las penas deben ser proporcionales al daño causado. la pena puede ser sustituida por otra medida, si se prueba que hay otros mecanismos para el caso concreto, que respondan eficazmente el daño causado. Esto es lo que se denomina el Principio de la Proporcionalidad Concreta. Mediante su aplicación, el juez puede tener en cuenta, al momento de dosificar la pena, para compensar el daño y atenuar por ese medio la desigualdad social, factores como las circunstancias atenuantes, el ámbito familiar y social del reo.
    La responsabilidad. Rechaza esta escuela el derecho penal de autor. La responsabilidad, sostiene, no puede derivarse de las características personales del imputado. Debe instaurarse, dice, el derecho penal del autor. Según esta concepción, el hombre es responsable de lo que hace y no por lo que es. Al respecto vale la pena consultar a Ferrajoli y Baratta.

    A la fecha, la praxis penal esta entre la escuela dogmática y la escuela finalista. Si comparamos entre ellas sus diferencias encontramos:

    Para la escuela dogmática, tres son los elementos que debe tener una acción o conducta para que sea considerada delictiva, a saber: la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.

    La Tipicidad, es, por decirlo así, un molde legal descrito por el legislador. La conducta que encuadre en ese molde, es un delito. Apoderarse de cosa mueble ajena con el propósito de obtener provecho para si o para otro, es un "hurto". Matar a otro, es un "homicidio". Penetrar violentamente el pene un hombre en la vagina de una mujer y contra su voluntad, es una "Violación sexual".

    La Antijuridicidad, se da cuando la conducta encuadra en la norma penal y ha causado lesión al bien jurídico, o lo ha puesto en peligro sin justa causa. La conducta además de describir la norma violada (antijuridicidad formal), es necesario que lesione o ponga en peligro el interés jurídico tutelado por la ley (antijuridicidad material). Deben confluir la antijuridicidad formal y la material para que una conducta típica sea punible. La antijuridicidad formal es la simple coincidencia de los elementos de la conducta con los elementos de la norma, y la antijuridicidad material, se da cuando se comprueba que ese comportamiento ofende de manera efectiva y real los intereses de las personas o de la sociedad.

    Culpabilidad. Toda conducta luego de que se compruebe que ha sido típica y antijurídica, solo podrá ser penada si fue realizada con culpabilidad, derivándose así contra el infractor responsabilidad penal. Actúan con culpabilidad quien conoce la ilicitud y orienta su voluntad a su realización. Existen dos formas de culpabilidad, la que se realiza con dolo, intención de dañar, de lesionar y la que se realiza con culpa, donde la intención de causar el daño no existe pero se da de todas maneras causadas en la imprevisión, negligencia o impericia del agente, por lo tanto de observarse el deber de cuidado, se habría podido evitar.

    Existe dolo cuando la persona conoce el hecho punible y quiere su realización. Son dos los momentos del dolo; un momento cognoscitivo y un momento volitivo. Todas las conductas exigen la demostración del dolo. Solo por excepción, y siempre que la ley así lo exprese, no se requiere.
    La culpa es la otra forma de culpabilidad. Se actúa con culpa cuando se realiza el hecho punible (típico y antijurídico) por la omisión de un deber de cuidado. Es decir, cuando se hace por negligencia, imprudencia, impericia o por la inobservancia de los reglamentos.
    La Preterintencion, es una forma especial de culpabilidad que solo es procedente respecto del Homicidio. Se da cuando la acción sobrepasa la finalidad que tenia en mente el agente activo de la ilicitud. El resultado obtenido excede el resultado querido.

    La escuela finalista define el delito como una acción injusta culpable. Son tres los elementos que se desprenden de allí. Veamos:

    La Acción. Es la forma como el ser humano, con una finalidad, realiza o determina la realización de un suceso. La acción, pues, no siempre se realiza con una finalidad. Tiene un contenido subjetivo. No es simple proceso físico, objetivo. No es un simple suceso causal productor de un resultado, como dicen los dogmáticos o causalistas.

    Acción Injusta. No basta con que una acción se adecua a una norma penal. Para que seas una acción injusta se requieren dos situaciones: que se adecue al tipo y coincida con sus elementos, y que sea antijurídica ( o sea, que se realice sin causas de justificación (o eximentes de responsabilidad como lo llama el art. 32 del Cp.)). El tipo penal es mixto; tiene una parte objetiva ( son los elementos de la descripción legal) y otra parte subjetiva (constituida por el dolo de la acción). Pero este dolo, a diferencia de lo que sostiene la teoría dogmática que exige que en el haya conciencia de tipicidad y antijuridicidad, el dolo en la teoría finalista, es un simple comportamiento intencional exento de conciencia de la ilicitud.

    Acción Injusta Culpable. Este es el tercer elemento que exige la teoría finalista para que se configure el delito. La culpabilidad es el juicio de reproche que se hace sobre determinada conducta. Para que una acción injusta sea culpable se requieren dos elementos: capacidad de culpabilidad (que es lo que se denomina imputabilidad) y el conocimiento potencial de la antijuridicidad. Por lo primero, se exige que el autor haya podido, en el momento del hecho, comprender la criminalidad de su acto y comportarse de acuerdo con esa comprensión.
    Por lo segundo, que el autor haya tenido conocimiento actual de la antijuridicidad (teoría del dolo), o bien, solamente conocimiento potencial de ella (teoría de la culpa).

    Niega también el finalismo que haya culpabilidad (juicio de reproche) si la conducta obedece a error, y distingue dos clases de error: error de tipo y error de prohibición. Si el autor se equivoca en la descripción de alguno de los elementos que hacen típica una conducta, incurre en error de tipo; y, si yerra o se equivoca en la existencia del tipo, o sea, que no sabia que esa conducta era prohibida, no se le reprochara su conducta por error de prohibición.

























    Pedro Luis Uribe ESCUELA CLASICA ESCUELA NEOCLASICA ESCUELA FINALISTA ESCUELA FUNCIONALISTA ESCUELA DIALÉCTICA
    EL TIPO PENAL El tipo penal es modelo de conducta referido a la parte objetiva de la acción. El tipo es una figura objetivo – descriptiva del comportamiento externo.Mientras la tipicidad como categoría es un juicio que compara y ubica la conducta realizada, con el modelo de conducta que describe y prescribe el tipo en la ley.El TIPO es el molde de la conducta.LA TIPICIDAD es un juicio que ubica la conducta realizada al molde de la ley.El tipo se separa del injusto.El tipo es solo indicio de lo injusto, de lo antijurídico. Esto sustenta la teoría de la ratio cognoscendi. El tipo deja de ser objetivo – descriptivo. Se introducen elementos valorativos; tal es el caso de los ÁNIMOS ESPECIALES. Estos ánimos quiebran el carácter objetivo del tipo y posibilitan la apreciación con visión fundamentalmente objetiva por la introducción de elementos subjetivos; en el HURTO y el SECUESTRO, el animo de obtener provecho ilícito. En el CONCIERTO, la finalidad de cometer ilícitos, en el HOMICIDIO la finalidad de causar la muerte. En los tipos que exigen ÁNIMOS ESPECIALES no basta la realización de los elementos descriptivos y normativos, y menos aun la sola parte objetiva y externa del comportamiento. Concluyendo, además de los elementos normativos exigidos por el tipo, cuando la norma exige ánimos especiales si estos no se realizan, el tipo delictual tampoco, aunque los elementos normativos se cumplan.El tipo contiene lo antijurídico (ratio essendi) lo antijurídico esta tipificado. El tipo lo que hace es describir el injusto penal. Esta escuela es la que fundamenta el sistema actual penal colombiano. Es la escuela del maestro alemán HANS WELSEL.El tipo recibe importantes modificaciones frente al sistema neoclásico. Deja de ser fundamentalmente objetivo con la mera inclusión de los ánimos especiales: se considera de naturaleza mixta.El tipo es objetivo y subjetivo a la vez. Elementos objetivos son los descriptivos: referencias a objetos o fenómenos reales, mediante expresiones como inundación, nave, vehiculo, arma de fuego, agua, Etc.; y los Normativos: significados que el derecho penal asigna a determinadas expresiones: traición diplomática, emblemas patrios, empleado oficial, sello oficial, marca, documento, patente, etc.Conducta penalmente relevante: no solo la realidad de las ciencias naturales, sino la realidad de la vida social. Una parte de esa realidad social se percibe por los sentidos que es lo natural y empírico: hombre, inmueble, árbol, etc. Cuya descripción en el tipo da lugar a los elementos descriptivos. La otra parte de esa realidad se percibe intelectualmente que es lo ideal y racional como: documento, amenidad, lascividad, etc. Y su referencia por el tipo da lugar a los elementos normativos. Elementos subjetivos: 1- ) El Dolo. Conciencia y voluntad del sujeto de realizar la parte objetiva del comportamiento (tipo objetivo). El error invencible sobre la parte objetiva (elementos descriptivos y normativos) excluye el tipo, y el error invencible de prohibición excluye la culpabilidad. En el homicidio: conocimiento y querer del agente de matar al otro no se incluye el conocimiento del ilícito, que se estudia en la culpabilidad). Es un dolo ajeno al conocimiento de lo des-valioso o ilícito. No obstante esa amenidad. Welsel considera que la realización del tipo mismo es un indicio de la antijuridicidad de la acción, pues el tipo es más bien la selección, entre las múltiples conductas, de aquellas que son relevantes para el derecho penal. Se adopta entonces la teoría de la Ratio Cognoscendi. 2- ) la Culpa: es la violación del cuidado necesario en el ámbito en que los sujetos actúan. 3- ) los ánimos especiales y 4- ) las particulares tendencias del sujeto. Moderna tendencia del derecho penal. Su mayor representante CLAUX ROXIN. El tipo puede considerarse fundamento del injusto o ratio essendi. Sostiene que la estructura bipartita del delito – injusto culpable – es lógicamente practicable, pues desde la perspectiva del tipo como ratio essendi no hay ninguna razón para sustraerle una parte de los elementos esenciales para e injusto, pues la ley puede ubicar una circunstancia en el tipo como fundamento del injusto, o en la antijuridicidad, como excluyente del injusto. En la practica coinciden tipo e injusto, Ej.: en el delito tributario el elemento normativo remite al injusto. En el caso del Homicidio: es propio del tipo su ilicitud, luego hay unidad entre el tipo y el injusto; si el homicidio no se justifica, el tipo realizado es el propio injusto. Para ROXIN el tipo es indicativo de injusto o ratio cognoscendi respecto de un tipo especifico: en el homicidio de Juan contra José: se presume su ilicitud, excepto que haya justificantes. No obstante Roxin finalmente dice que hay razones de más para mantener el tipo como ratio cognoscendi: 1 - ) los tipos tienen todos los elementos y circunstancias que fundamentan el contenido de cada clase de delitos. 2- ) las causas de justificación operan mas allá de los tipos. Son validas para todos los tipos. 3-) el juicio sobre el injusto concreto es una valoración respecto del caso individual y no se refiere a una clase de delitos sino al daño social que el delito causa.JAKOBS. Otro de sus representantes, es partidario del tipo como ratio cognoscendi o indicio de injusto. El delito esta compuesto de tres elementos: Tipo, Injusto y Culpabilidad. No obstante, admite que el tipo de injusto es una unidad de sentido jurídico-social, con independencia de una situación justificante, pues la justificación puede anular la antijuridicidad. Son iguales las consecuencias de la conducta atípica o de la típica justificada, ej. En el homicidio, la muerte; pero diferentes los fundamentos jurídicos de las consecuencias según se haya realizado o no el tipo: si no se realizo el tipo, no hace falta tener en cuenta la justificación. Tipo en sentido restringido. Tiene dos funciones: a) Seleccionadora de los comportamientos sociales más relevantes. A través de ella se definen los supuestos de hecho. Otros: función fundamentadota.b) sistematizadora: tiende puente entre la parte general y parte especial de los códigos, y permite el estudio sistemático. También es función dogmática: describe y armoniza todos los elementos del tipo.Tipo en sentido Amplio. Es el llamado tipo garantía, hace cumplir el principio de legalidad con todos sus efectos: principios y garantías en los ámbitos sustancial, procesal y ejecución penal.La función de garantía o político-criminal, es la verdadera función que debe cumplir el tipo, para delimitar el injusto penal.El tipo, más que fundamentacion, hace una delimitacion.Injusto penal es al tiempo injusto general, pero injusto general no es siempre injusto penal. El tipo específico traza los límites del injusto penal. Tipo e injusto van entrelazados; que el injusto este tipificado (injusto típico) o el tipo sea tipo de injusto. Solo de la tipicidad y antijuridicidad conjuntamente, se deducen las dimensiones del injusto jurídico penal.
    EL INJUSTO El Injusto es un juicio de valor objetivo del legislador.Se dice juicio objetivo – normativo porque es una relación de contradicción objetiva entre la conducta del sujeto y todo el ordenamiento jurídico del estado.Juicio de valor que hace la ley en forma puramente objetiva, sin tener en cuenta elemento subjetivo alguno.La antijuridicidad no depende de los componentes subjetivos o síquicos del sujeto, de lo que el sujeto se proponga o piense, sino de las valoraciones que el derecho objetivo impone ”ERGA OMNES”Beijing, Carrara: la conducta antijurídica es la que esta objetivamente en contradicción con el orden jurídico del estado.Agrega: antijuridicidad significa siempre “contradicción al orden jurídico.Antijuridicidad formal: la deducida del texto legal.Antijuridicidad material: hace alusión solo al hecho factico. La palabra material hace alusión a la conducta humana.Sistema clásico: prepondera la antijuridicidad formal. El injusto es la conducta contraria a los valores. Los elementos formales – descriptivos de la escuela clásica, se transforman en elementos materiales normativos, en esta escuela.Teoría de la Ratio Essendi: el tipo contiene lo injusto. Lo injusto penal debe estar tipificado. El tipo es fundamento y esencia del injusto penal. Por eso se habla de tipo de injusto o de injusto típico.Reconocemos que para esta escuela lo que el tipo hace es describir el injusto penal; es decir, el tipo contiene lo antijurídico. Lo antijurídico esta tipificado.El injusto tiene preponderantemente naturaleza objetiva. El Injusto es la conducta voluntaria contraria a los valores y dirigida a un fin antijurídico.El Injusto, en lugar de tener preponderante naturaleza objetiva como en el sistema clásico, adquiere un carácter de mayor mixtura objetivo – subjetiva.Al lado de los elementos objetivos del tipo que penetran en el injusto se dan los elementos subjetivos que así mismo penetran en el injusto. Por esos componentes subjetivos, al ser considerados por la ley con criterio general y como una ínter subjetividad, a la postre alcanzan una visión de objetividad ERGA OMNESIgualmente, las causales de justificación requieren sus respectivos componentes subjetivos. Siendo mixto el injusto, es lógico y coherente que las causales de justificación también lo sean. El injusto es la defraudación de expectativas sociales de comportamiento. Para ROXIN el fin principal del derecho penal es la protección de los bienes sociales.Acción antijurídica desde el punto de vista formal: cuando contraviene una prohibición o mandato legal.Acción antijurídica desde el punto de vista material: cu7ando lesiona bienes jurídicos.Luego, el injusto consiste en daño al bien jurídico.Para JAKOBS el derecho penal no garantiza la seguridad de los bienes jurídicos sino la vigencia de las normas; o sea las expectativas necesarias para el funcionamiento de la sociedad. Luego la norma es el bien jurídico a proteger. Ejemplo: en el homicidio, lo constitutivo de una lesión al bien jurídico penal no es la causacion de una muerte (el resultado muerte es simplemente una lesión a un bien), sino la oposición a la norma subyacente en el homicidio evitable.En el hurto la lesión a un bien jurídico no es la sustracción de la cosa ajena ello es solo la lesión a un bien; la lesión al bien jurídico penal la constituye el que no se reconoce la validez del contenido de la norma que llama, ordena o invita a que debe protegerse la propiedad. El injusto es comportamiento consciente y voluntario que daña el bien jurídico.Es el daño consciente y voluntario al bien o derecho que el estado protege.El injusto penal debe ser: a-) Formal: porque la conducta debe contradecir el ordenamiento jurídico, en obediencia al principio de legalidad. b-) Material: porque esa conducta debe dañar real o potencialmente en concreto, el bien jurídico protegido. c-) Objetivo: porque esa conducta debe contradecir los valores o bienes jurídicos que el legislador tutela. d-) Subjetivo: porque el daño al bien jurídico debe ser producido por el sujeto con dolo o culpa.El injusto penal va más allá de la mera infidelidad al derecho y llega hasta la violación consciente y voluntaria de bien jurídico.No es la tipicidad la ratio essendi de la antijuridicidad, sino a la inversa: la antijuridicidad es la ratio essendi de la tipicidad.El fundamento del injusto se encuentra en el daño mismo que ocasiona el sujeto. El injusto es sustancial, luego no es tanto que el tipo fundamente el injusto sino al contrario: es el injusto el que fundamenta el tipo, pues el injusto es primero que el tipo en tanto que lo que hace es caracterizar el comportamiento delictivo.Hay conductas injustas que no son típicas: del universo de acciones injustas el legislador toma algunas y las convierte en injustos penales o injustos típicos.Que el derecho penal se limite en la mayoría de los casos a examinar solo las conductas típicas, no significa desde el punto de vista sustancial que primero no sea la antijuridicidad que la tipicidad. No importa que en la definición dogmática del delito primero sea la tipicidad y luego la antijuridicidad.
    LA ACCION CONCEPTO CAUSAL DE ACCIÓNLa conducta humana es causante de un resultado en el mundo exterior.SICOLOGICAMENTE: es el mero impulso de la voluntad hacia la “innervación muscular” o movimiento corporal.OBJETIVAMENTE: es un cambio en el mundo fenomenológico, exterior, contra los derechos, perceptible por los sentidos. Hay nexo objetivo entre la manifestación de la voluntad y el resultado que daña el bien jurídico. Tal es el caso del HOMICIDIO: acción sicológica (subjetiva) conciente y voluntaria del sujeto al extraer su arma y disparar. Objetivamente: es el nexo causal entre ese movimiento y el resultado muerte obtenido.Separan acción y culpabilidad.CRITICA: deja por fuera los delitos de mera conducta que no producen un resultado natuiralisticio, como el caso del delito de COHECHO, LA INJURIA, LA CALUMNIA, EL CONCIERTO PARA DELINQUIR. Deja por fuera los delitos de omisión que tampoco producen un resultado naturalistico. CONCEPTO SOCIAL DE ACCIÓNLa acción es un comportamiento socialmente relevante.SICOLOGICAMENTE: es igual al concepto causal de acción de la escuela clásica: mero impulso de la voluntad.OBJETIVAMENTE: se le da mas importancia a su comportamiento social y trascendente; es decir, mas importancia a su comportamiento externo por lo relevante socialmente. CONCEPTO FINAL DE ACCIÓNLa acción es ontica y prejuridica. Es conducta voluntariamente realizada dirigida a obtener un fin determinado. El hombre conociendo las causas, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su acción.SICOLOGICAMENTE: interesa averiguar cual es el contenido de la voluntad del hombre: quiso matar. Lesionar, hurtar. El contenido de la voluntad se explica a través del dolo, la culpa, los ánimos especiales y las particulares tendencias del sujeto. FASES DE LO ONTOLOGICO. A – FASE INTERNA.1. anticipación mental del fin.2. escogencia de los medios que conduzcan a ese fin.3. consideración de los efectos concomitantes o colaterales.Consideremos el HOMICIDIO. JUAN quiere matar a JOSE, pero sabe que este siempre esta acompañado de su hijo RUBE, y que es posible que también le pueda ocasionar la muerte. Si a pesar de ese conocimiento, no cambia los medios o armas utilizar para garantizar la vida de RUBEN o cambia las modalidades ejecutivas de la acción, y al realizarla efectivamente muere además de JOSE, RUBEN, debe responder por el resultado colateral. Responde de todo el contenido de su voluntad (a titulo de dolo). Pero si cambia los medios y las modalidades ejecutivas de la acción y a pesar de ello se produce el resultado colateral, responde a titulo de culpa porque de todas maneras cae dentro del ámbito de la representación y la evitabilidad.B. EXTERNA. Causalidad determinada por la finalidad. Causalidad sola: ciega. Causalidad + finalidad:= relación causal vigente. “a la relación final pertenecen solo las consecuencias que han sido incorporadas a la voluntad anticipadora de la realización”. CONCEPTO FUNCIONAL DE ACCIÓNROXIN. La acción es la imputación de un suceso a alguien, como resultado de la valoración del contenido de su conducta de hacer o no hacer.La imputación y valoración las hace el estado, luego el concepto de acción, en su aproximación externa, se muestra alejado del sujeto infractor. La acción, entonces, la define por su identidad con el aspecto valorativo, luego se refiere al aspecto subjetivo: un hombre habrá actuado, si determinados efectos s ele pueden atribuir a el como persona.JAKOBS. Acción no solo es la producción de un resultado individualmente evitable, comprensivo de acción y omisión, sino además un suceso psíquico-físico que debe ser objetivamente imputable, evitable y culpable.Si no hay imputación objetiva, no hay acción jurídico- penalmente relevante.Jakobs niega la finalidad y la reemplaza por la evitabilidad. CONCEPTO DIALÉCTICO DE ACCIÓNLa acción es acción y comunicación.Acción es la conducta del ser humano que se comunica con los demás. Es lo que el sujeto piensa y quiere y hace trascender a la sociedad y lo que la sociedad asume como interacción entre sujetos.Parte del concepto de conducta del hombre como límite y control del poder punitivo del estado.Solo pueden ser punibles las conductas que, a parte de ser típicas, antijurídicas y culpables, sean comportamientos humanos conscientes y voluntarios.La acción verdaderamente relevante para el derecho penal es la acción culpable.El verdadero acto ontico – antológico es el acto culpable y no la acción o conducta sola, desconectada de su contenido.La propuesta si incluye los motivos dentro del concepto de acción.Tanto las acciones licitas como las ilícitas se realizan la mayoría de las veces de manera consciente y voluntaria.La culpabilidad como principio debe fundarse en el conocimiento de la ilicitud y la voluntad motivada en tal sentido.La sanción penal solo la legitima el daño culpable al bien jurídico.














    COMPARATIVO DE POSTULADOS O CORRIENTES DE LAS DIFERENTES ESCUELAS DEL PENSAMIENTO PENAL. Se habla de escuelas penales no porque los autores que se incluyan en ella tengan un pensamiento idéntico, sino porque de sus teorías pueden señalarse rasgos comunes.

    ESCUELA CLÁSICA Los distinguen los siguientes principios:A -) El delito para ellos es una declaración jurídica. No es algo que de hecho se de en la sociedad. Quien infringe una norma jurídica da lugar a la configuración de un delito. El delito no existe sino se da previamente una norma de derecho (principió de legalidad, o de existencia previa del tipo penal). B -) con la pena, que es la consecuencia del delito, se pretende restablecer el orden violado. Por eso con el castigo, que debe ser proporcional al daño causado, lo que se pretende es darle al infractor una retribución moral.C -) la responsabilidad penal del individuo es fruto de su libre albedrío. El hombre, para los clásicos, es libre de escoger entre el bien y el mal. Sus mas representativos hombres fueron: CARRARABENTHAMCARMIGNANIPESSINAROSSI
    ESCUELA POSITIVA A -) El delito es un ente de hecho. No es la elaboración jurídica. Es el efecto del comportamiento humano condicionado por factores sociales, físicos y antropológicos. El delincuente para ellos es un anormal (anómalo) síquico.B -) la razón de ser de la pena es la defensa de la sociedad. Con ella se busca rehabilitar al individuo para evitar su recaída en el delito. Por eso propone el aislamiento del infractor para someterlo a tratamiento penitenciario.C -) el fundamento de la responsabilidad es la peligrosidad del sujeto. El individuo merece mayor o menor pena en la medida en que representa un peligro mayor o menor para la armonía social. Sus representantes, entre otros, fueron:FERRILOMBROSOGAROFALO
    ESCUELA ECLECTICA A -) El delito no es una elaboración de hecho, ni de de derecho. Es un fenómeno determinado por causas sociales. Mientras la sociedad no se reforme, la causa última de las acciones delictuosas son las condiciones sociales de los individuos.B -) con la pena se quiere intimidar al sujeto. Este acto intimidatorio se utiliza como una forma de defensa social. Pero para saber si la sanción es efectivamente intimidatoria, esta teoría propone la distinción entre imputables e inimputables, según sean conscientes o no del significado de la pena.C -) la responsabilidad penal tiene su soporte en la peligrosidad del agente. Esa peligrosidad se mide por el efecto disuasorio que tenga sobre su conciencia la pena. Sus principales seguidores:CARNEVALIALIMENAIMPALOMENI
    ESCUELA SOCIOLOGICA A -) El delito es efecto de factores endógenos y exógenos que confluyen en la personalidad del individuo. Por eso aboga porque se tengan como herramientas los métodos de la sociología y la antropología.B -) Con la pena se pretende defender a la sociedad de acciones que se orientan a destruirla. Pero enfatiza en que la pena debe ser adosada con medidas preventivas que recaigan sobre los factores antropológicos y sociológicos que dan lugar a las acciones antisociales. Representan esta escuela:MONTEROVILVELAROEDER
    ESCUELA DOGMATICA A -) No le importan los factores sociológicos, criminológicos o antropológicos del delito. Su objeto de estudio es la norma penal. Si una determinada conducta contraviene el derecho penal vigente, se torna delictiva. Para los dogmáticos es una acción u omisión típica, antijurídica y culpable.B -) la pena es consecuencia de haber realizado una conducta constituida por estos tres elementos, y se impone con fines retributivos o preventivos.C -) no acepta la responsabilidad objetiva. Es decir, aquella que se deduce por el mero hecho de cometer una acción típica, antijurídica y culpable. Exige en el autor del delito una finalidad o una intención especial (ánimos especiales), sin estos elementos no es posible decir que alguien cometió delito.En el mundo jurídico de hoy, la práctica judicial viene dando una fuerte controversia entre la concepción Dogmática y la Finalista. Veamos lo que esta ofrece como estructura del delito:Sostienen: tres son los elementos que debe contener una conducta para que sea delictiva: Son:1 - LA TIPICIDAD, es el molde legal descrito por el legislador. La conducta que encuadre en esa definición, es delito. Ej. El tipo que indica que “Apoderarse de cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para si o para otro”, describe la conducta delictiva del Hurto. Si tipo y acción encuadran, hay Tipicidad.2- LA ANTIJURIDICIDAD. Encuadrada la conducta en el tipo penal y determinada con precisión la tipicidad, se requiere para que la conducta típica sea antijurídica, que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley. La conducta, además de describir la norma violada (antijuridicidad formal), es necesario que efectivamente lesiones o ponga en peligro el bien jurídico tutelado por la ley (antijuridicidad material). En la realización material del tipo, para que haya delito, deben confluir la violación a la antijuridicidad formal y a la vez la material, de lo contrario no hay delito. La antijuridicidad formal es la simple coincidencia de la conducta con los elementos de la norma. La antijuridicidad material se da cuando se comprueba que ese comportamiento ofende de manera efectiva y real los intereses de las personas o la sociedad. 3- LA CULPABILIDAD. Toda conducta, luego de que se compruebe que ha sido típica y antijurídica, solo podrá ser penada si fue realizada con culpabilidad. Actúa con culpabilidad quien conoce la ilicitud y orienta su voluntad a su realización. Formas de culpabilidad son EL DOLO Y LA CULPA. El Dolo existe cuando la persona conoce el hecho punible y quiere su realización. Son dos los momentos del dolo, el momento cognoscitivo y el momento volitivo. En principio todas las conductas exigen la demostración del dolo. Solo por excepción, y siempre que así lo exprese la ley, la conducta es culposa y no dolosa. La culpa es la otra forma de culpabilidad. Se dice que alguien actúa culposamente cuando realiza un hecho típico y antijurídico por omisión de un deber legal de cuidado. Cuando actúa con negligencia, impericia o imprudencia o faltando a la observancia de reglamentos. La Preterintencion, es la mezcla del dolo y la culpa, dolo seguido de culpa en un mismo acto. Se da cuando la acción sobrepasa la finalidad que tenia en mente el agente activo de la ilicitud. Son pensadores que representan esta escuela:VON JHERINGBINDINGBELINGMANZINIMEZGERROCCIOCARNELUTTIANTOLISEI
    ESCUELA FINALISTA A -) concibe el delito simplemente como una acción injusta y culpable. No hay delito si la acción y descripción legal no coinciden. Si la acción no esta prevista como delito, se da la denominada atipicidad. Tampoco hay delito si el sujeto no actúa con dolo o culpa. Tampoco lo hay si concurren causales de justificación. También se desnaturaliza el delito si la conducta es producida por ERROR. Distingue esta escuela dos clases de error: Uno, si el autor se equivoca al realizar la conducta, sobre los elementos del tipo penal, estaremos frente a un error de tipo; si el autor desconoce que su conducta estaba definida como delito, se presenta el error de prohibición.B -) para el finalismo, la pena, que es consecuencia de haber obrado con culpabilidad, tiene tres fines: Preventivo, dado por la amenaza de la carga aflictiva; Retributivo, dado por la aplicación de la sanción; resocializador del autor del ilícito que se deriva de la ejecución de esa pena.C -) la responsabilidad penal no existe si en la acción faltan los elementos subjetivos: dolo, culpa o preterintencion, o si quien incurre en el hecho actúa en concurrencia de una causal exculpante de responsabilidad, como el caso fortuito, la fuerza mayor, el error de tipo o prohibición, etc. Esta escuela ofrece como estructura del delito lo siguiente:Define el delito como una acción injusta culpable. En toda ilicitud los elementos estructurales son tres, a saber:1 - LA ACCION. Es la forma como el ser humano, con una finalidad, realiza o determina la realización de un suceso. La acción siempre se realiza con una finalidad, tiene un contenido subjetivo, No es simple proceso físico - objetivo, no es un simple suceso causal productor de un resultado como dicen los dogmáticos o casualistas. 2 - ACCION INJUSTA. No basta que una acción se adecue a la norma penal. Para que sea una acción injusta se requieren dos situaciones: A -) que se adecue al tipo penal y, B -) que coincida con sus elementos y que sea antijurídica (que no concurran causales de justificación). El tipo penal, es pues, mixto. Tiene una parte objetiva (que son los elementos de la descripción legal o elementos normativos o elementos objetivos del tipo) y otra parte subjetiva (que son los elementos: Dolo, Culpa o Preterintencion. Además de los subjetivos propios de cada tipo penal: Ajenidad en el hurto, Móviles de bondad en el Homicidio pietatistico, la intención violenta en los delitos sexuales). El dolo en la teoría finalista es un simple comportamiento intencional exento de conciencia de la ilicitud, contrario piensan los dogmáticos que exigen que la conciencia de atipicidad y antijuridicidad estén presentes en el dolo.3 - ACCION INJUSTA CULPABLE. Este es el tercer elemento, que sea culpable una acción injusta, sino es así, no se configura el delito. La culpabilidad es el juicio de reproche que se hace sobre determinada conducta. Para que una acción injusta sea culpable se requieren dos elementos: Capacidad de culpabilidad (imputabilidad) y el conocimiento potencial de la antijuridicidad. En el caso de la imputabilidad, se exige que el autor haya podido, en el momento del hecho, comprender la criminalidad de su acto y comportarse de acuerdo a esa comprensión. Por conocimiento potencial de la antijuridicidad, se exige que el autor haya tenido conocimiento actual de la antijuridicidad (teoría del dolo), o bien, solamente conocimiento potencial de ella (teoría de la culpabilidad).Por otra parte, el finalismo dice que tampoco hay culpabilidad (juicio de reproche) si la conducta obedece a un error, y distingue dos clases de error: error de tipo y error de prohibición. Si el autor se equivoca en la descripción de alguno de los elementos que hacen típica una conducta, incurre en error de tipo. Y si yerra o se equivoca en la existencia del tipo, o sea, que no sabia que esta conducta era prohibida, no se le reprocha su conducta por error de prohibición. Su gran maestro y máximo exponente es el Doctor HANS WELSEL.
    ESCUELA DE LA DOGMATICA JURIDICA CONTEMPORANEA O NUEVA POLITICA CRIMINAL A -) el delito es un asunto político. El derecho penal crea los delitos como un problema situado en la perspectiva política. Por eso el delito lo define esta escuela en relación con la forma de estado en que se de. El delito no es un ente abstracto, sino orientado por una perspectiva política a la cual obedece su definición. B -) la pena debe cumplir una función preventiva, nunca retributiva. El tratamiento penitenciario debe buscar la resocializacion de las personas.C -) la responsabilidad no es consecuencia del libre albedrío. Es preciso fundarla en las razones individuales que lleva el delito. Seguidores:BRICOLABARATTA
    ESCUELA ABOLICIONISTA DEL DERECHO PENAL Es una escuela filosófica del derecho penal de radicalismo absoluto.Propugna por la abolición del derecho penal y su lenguaje. Por eso no aporta conceptos sobre lo que seria el delito, la pena y la responsabilidad. Los conflictos individuales que se generan en la sociedad deben ser negociables. El estado debe ser instituido para servirle al individuo, a superarlo y no al revés, el estado debe estar al servicio del individuo. La crítica de esta escuela al derecho penal es de fondo. La sociedad no será reformable o normalizable por la vía de las penas. Predica que hay que estructurar un tipo de sociedad en la que la noción de delito pierda el contenido que hasta hoy a tenido, y que del mismo modo se haga tabla rasa del concepto de pena y de responsabilidad penal. Sus representantes principales;POLITOFFHULSMANSHEERER
    ESCUELA DEL DERECHO PENAL MINIMO A -) Se acerca a la teoría abolicionista pero llega a sus extremos. Sugiere que el derecho penal se limite al máximo en su aplicación. Que sea la verdadera ultima razón (última ratio) que utilice el estado para castigar conductas transgresoras. Dicen que solo deben considerarse delitos aquellas conductas que el legislador ha escogido con antelación a la acción concreta del sujeto agente. Lo llaman principio de legalidad o de reserva.B -) las penas deben ser proporcionales al daño causado. La pena puede ser sustituida por otras medidas, si se prueba que hay otros mecanismos par el caso concreto, que respondan eficazmente al daño causado. Esto es lo que se denomina Principio de la proporcionalidad concreta. Mediante su aplicación el juez puede tener en cuanta, al momento de dosificar la pena, para compensar el daño y atenuar por ese mismo medio la desigualdad social, factores como las circunstancias atenuantes, el ámbito familiar y social del reo.C -) la responsabilidad: rechaza el derecho panal de autor. La responsabilidad, sostiene, no puede derivarse de las características personales del imputado. Debe instaurarse, un derecho panal donde el autor responda por lo que hace y no por lo que es. Seria un derecho penal del autor y no un derecho panal de autor. Principales seguidores:FERRAJOLIBARATTA.
    BIBLIOGRAFIA 1. CURSO DE DERECHO PENAL. ESQUEMAS DEL DELITO del Dr. NODIER AGUDELO BETANCUR2. IBAÑEZ GUZMAN AUGUSTO3. ARENAS ANTONIO VICENTE4. JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ5. MIG PUIG6. IGNACIO BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Y OTROS7. PEDRO ALFONSO PABON PARRA8. CURSO DE DERECHO PENAL. ESQUEMAS DEL DELITO del Doctor NODIER AGUDELO BETANCUR9. IBAÑEZ GUZMAN AUGUSTO10. ARENAS ANTONIO VICENTE














    MODULO SIETE
    ESTRUCTURA DEL DELITO.

    TEORÍA GENERAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE O TEORÍA GENERAL DEL DELITO

    La teoría del delito se ocupa de los presupuestos jurídicos genéricos de la punibilidad de una acción. Alcanza tanto a los delitos codificados como a la legislación penal extradcodigo e involucra toda acción punible.

    Los presupuestos de punibilidad se referencian en la parte especial del código penal, libro segundo, de los tipos penales: homicidio, hurto, lesiones, delitos contra las libertades, contra el patrimonio, contra el estado.

    La teoría del delito o de la conducta punible, como también se le conoce, no se encarga de estudiar los elementos de cada uno de los tipos de delito, estudia es los componentes del concepto jurídico genérico, como son la Tipicidad y la antijuridicidad respecto de la acción como fenómeno material, esto es el hecho imputable a un sujeto y estudia la culpabilidad o responsabilidad referida al sujeto dueño de esa acción imputable. Estos tres elementos se dividen en numerosos subconceptos como son los elementos objetivos y subjetivos, presupuestos objetivos y subjetivos, causas de justificación o eximentes de responsabilidad, elementos positivos y negativos de la culpabilidad. Todo lo anterior gira en derredor de las condiciones en las cuales se puede imputar el hecho a un sujeto como autor.

    Los presupuestos de la punibilidad no se agotan en los elementos propios de cada tipo penal en particular, ciertos factores esenciales del concepto no se hallan contenidos en las descripciones típicas de la parte especial, sino antepuesta a ella en la parte general, tal es el caso de los conceptos de dolo culpa y preterintencion, de acción y omisión, del contenido del articulo 32 o causas justificantes de la acción punible y no podríamos entender el tipo sin referencia a estos conceptos. Son normas integradoras que permiten entender en su verdadera dimensión el tipo penal conductal.

    La distinción entre el concepto de delito, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y distinciones justificantes y exculpántes; tales como estado de necesidad, legitima defensa, entre otras, permiten la solución jurídica del caso en concreto investigado. De no existir la solución seria jurídica y socialmente insegura y lo más grave a abandonada a las consideraciones sentimentales de quien aplica la norma.

    La teoría del delito posibilita una jurisprudencia racional, objetiva e igualitaria que garantiza la seguridad jurídica , no se puede teorizar y abandonar la práctica, hay que aplicar la teoría a casos concretos. No cabe, sin embargo, desconocer el peligro que encierra una dogmática jurídico penal excesivamente anclado en formulas abstractas: como cuando el juez se abandona al automatismo de los conceptos teóricos, desatendiendo así las particularidades del caso concreto . La solución siempre ha de venir en cuestión de derecho, valorando en términos de la política criminal, la sistemática, la claridad, el basamento legal y la aplicación inteligente y argumentada de la norma da lugar a la aplicación de un derecho que vaya tras la verdad verdadera y nunca la aparente.

    La teoría general del delito debe deducirse de la ley. Los términos, hechos, hechos antijurídicos, hechos punibles, solo pueden entenderse si se relacionan con los tipos de la parte especial. Se procede penalmente por el hecho concreto antijurídico que constituye el hecho punible y no por el simple hecho antisocial o conducta parasitaria, por ello es de vital importancia fundar la teoría del delito en la acción (o la omisión), derecho penal de acto , por la responsabilidad del acto y no por la personalidad del autor, derecho penal de autor.

    Terminologicamente, HECHO es un acaecer, o un suceso, una acción, es una situación factica, es una mutación del mundo fenomenológico perceptible por los sentidos, no necesariamente dañosa, porque no se habla del hecho dañoso, sino del hecho en general. Ahora bien, HECHO ANTIJURÍDICO esta referido indefectiblemente a la acción encausada a producir un daño a un bien jurídico protegido o tutelado radicado en un sujeto de derecho. Y HECHO PUNIBLE es toda acción penalmente relevante, es el mismo hecho antijurídico pero sometido a la consecuencia de ser alifado con una pena, todo HECHO PUNIBLE es un HECHO CULPABLE, pero no todo HECHO ANTIJURÍDICO es un HECHO PUNIBLE Y CULPABLE, pues puede estar amparado en una causal de justificación. La virtud de las causales de justificación es que hacen de las normas prohibitivas normas permisivas.

    Si la acción es dañosa, es lesiva o pone en peligro bienes jurídicos es antijurídica .

    La teoría del delito elabora el concepto de delito. Dicho concepto debe contener y concordar el FIN y los MEDIOS del derecho penal .

    FIN (objeto) DEL DERECHO PENAL. Es la protección de la convivencia comunitaria frente a infracciones graves del derecho . La misión del derecho es proteger la comunidad, la convivencia humana en comunidad. Nadie puede subsistir abandonado a sus propias fuerzas, toda persona depende, por la naturaleza de sus condiciones de existencia, de las relaciones e intercambio y ayuda reciprocas que le posibilita el mundo circundante. El derecho penal en esto tiene importancia fundamental secundaria. De manera primaria están las relaciones plurales regladas por la tradición y que forman el orden social. Estas normas carecen de coacción externa porque están basadas en un reconocimiento de su necesidad por todos y están protegidas por la represión social mediata. Forman un sistema general de controles sociales a través de las instituciones tradicionales como lo son la familia, la escuela, la iglesia, el hospital (como símbolo de salud pública colectiva), la empresa, los sindicatos o agremiaciones, las asociaciones. Es una realidad antropológica fundamental: La justicia penal solo aparece cuando los controles sociales faltan en la encausacion de la conducta desviada del individuo. Por eso el derecho penal es Ultima Ratio.

    El orden social no puede por si solo controlar al individuo y asegurar la convivencia humana en comunidad, ha de completarse, perfeccionarse y reforzarse por medio del Orden Jurídico.

    El orden jurídico debe garantizar la obligatoriedad general de toda norma que rige como derecho y oponerse a posibles abusos. El titular del orden social previo es la sociedad. El titular del orden jurídico creado es el estado cuya misión protectora se ejerce a través del derecho.

    La sociedad actual es de masas, no de hombres, por eso el derecho se dirige a las masas de hombres, no a los individuos, el ser humano individual es transparente frente al derecho y aun mas cuando no tiene patrimonio, no produce o se ha vuelto una carga para el estado. Hay un inmenso sector de hombres que se mueren en la miseria y la pobreza y a ellos el único derecho que se les aplica es el derecho penal, a otras formas de justicia no tienen acceso y, valga decirlo, son seres que no tienen patrimonio y siendo este el principal bien jurídico digno de protección para el estado, estos hombres al no tener no son protegibles, apenas si son fríos números en las estadísticas. Los costos procesales y el valor del contrato con un abogado son tan onerosos que no tienen forma de acceder a ello. Derecho y pobreza no son compatibles. De ahí que la masa protegida por el derecho es aquella constituida por hombres con Bienes de fortuna y suficientemente productivos, que generan recursos y pagan impuestos al estado. Estos hombres son protegibles en la medida en que el patrimonio los fundamente. Cuando el patrimonio ya no los acompañe estarán del lado oscuro del derecho y solo serán sujetos del derecho penal y de ningún otro.

    Nuestra constitución Nacional en su artículo 1 dice que “Colombia es un estado social de derecho, organizado en formas de republica unitaria, descentralizada con autonomía de las entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto por la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. Y en el articulo 2, inciso primero dice que “son fines esenciales del estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; defender la independencia nacional y mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica y la vigencia de un orden justo.

    Hoy la idea de “estado de derecho” es empleada comúnmente por los juristas positivistas para aplicarla al estado bajo cuyo dominio viven y evitarse el problema de conciencia con las cuestiones relativas a la injusticia .

    Es “un gobierno de leyes y no de hombres” , o es justificar el poder por su sometimiento a las normas; o es la idea de que existen normas prejuridicas que ni el mismo soberano puede “violar” legítimamente. Todos los actos del estado quedan sometidos a normas jurídicas que entrañen por tanto responsabilidad. La idea de una sumisión automática del estado al derecho y formas institucionales que vayan en esa dirección, hace que la función creadora de la normatividad se dirija desde el legislador en pos de esa idea y no en la de la protección del hombre como objeto central del derecho. Hacer un derecho constitucional antropológico resulta harto comprometedor para el estado, de ahí, que sea más oportuno un derecho constitucional normativo, que puede excusarse en la idea del “estado social de derecho”.

    Hay que aprender a distinguir enseguida la verosimilitud formal de la verdad material, las “verdades de papel” de las verdades. Para ello es preciso ir mas allá de las apariencias jurídicas, a las que se abandonan jurisconsultos que empapuzan de “derechos humanos” o “valores superiores” o Principios de legalidad”, y examinar la realidad sobre la violación y negación de derechos y la forma como al hombre el estado acorrala entre la pobreza y la miseria .

    Entre las características constitutivas de la idea de “estado de derecho” suelen mencionarse las siguientes: 1) reconocimiento constitucional de derechos fundamentales y libertades políticas básicas; 2) imperio de la ley como expresión constitucional de la voluntad popular; 3) separación de los poderes del estado; 4) sumisión a la ley de los poderes públicos; 5) una penalidad restrictiva, sin tratos crueles, inhumanos ni vejatorios.

    El reconocimiento constitucional de derechos fundamentales y libertades políticas básicas es el fundamento de la idea de estado social de derecho. Tales derechos y libertades han sido conquistas populares históricas. Corren desde la libertad individual o el derecho a no ser detenido, encarcelado o privado de sus bienes, que se encuentran ya en la carta magna de Juan Sin Tierra en 1215 en Inglaterra, al derecho al sufragio universal efectivo o el derecho a la manifestación recogido por la carta constitucional española de 1978. A estos derechos se les da el nombre de derechos fundamentales de primera generación, para distinguirlos de los de la segunda generación que son los derechos culturales y sociales y aun mas, se distinguen de los de tercera generación, que protege, por ejemplo, al medio ambiente. Cientos de años, miles de muertos y ríos de sangre le han costado a la humanidad lograr el reconocimiento de estos derechos.

    La idea de “estado de derecho” exige no solo la proclamación de esos derechos fundamentales sino también su reconocimiento efectivo. Están en las constituciones de muchos estados, pero son muy pocos los que efectivamente los respetan y hacen respetar.

    La forma restrictiva y sancionatoria como se resuelven los conflictos por el estado es, en veces, aterradora. “una penalidad restrictiva, sin tratos crueles , inhumanos ni vejatorios es también condición necesaria del estado de derecho y tiene un profundo contenido histórico que entraña aferrados juicios de valor. Las largas penas de prisión son realmente crueles e inhumanas. En los sistemas penales menos humanizados se tiende a las penas bárbaras aparentemente humanizadas en los medios técnicos avanzadísimos utilizados para imponerlas, lo cual no implica avance en la aplicación de la pena, sino por el contrario una falta mas de valor en lo que respecta al trato del hombre.

    La falta de efectividad en la materialización de estos derechos no es más que un elemento deslegitimador. La idea de “ESTADO DE DERECHO” no es inútil ni redundante, pero es producto de un pensamiento jurídico en extremo simplista que ha creído poder controlar el poder mediante la mera combinación de control jurídico de sus propios funcionarios y el recurso periódico a consultas populares abstractas y para nada vinculantes.

    El derecho penal, en su misión del control social, asegura en última instancia la inquebrantabilidad del orden jurídico por medio de la coacción estatal denominada pena pública. Asegura la coercibildad del orden jurídico positivo. Tan pronto como el derecho penal deja de garantizar la seguridad y el orden: aparece la venganza privada.

    El derecho penal protector de bienes jurídicos debe actuar cimentado en principios constitucionales que configuren un orden fundamental de libertad y democracia. Solo hay seguridad para la sociedad si se garantiza la paz publica, por ello solo se justifican las restricciones a las libertades, si se busca con ello lograr la seguridad publica. El estado debe ser garantista efectivo de derechos fundamentales. Si eso se logra, podemos tener una sociedad legítima, igualitaria, digna y justa, el derecho penal seria una figura desconocida al derecho social que seria el imperante.

    LOS MEDIOS DEL DERECHO PENAL. Solo es posible la tarea protectora del derecho penal si se reprime a los infractores de la ley. Esta represión deberá hacerse en parámetros justos, humanitarios y proporcionales y solo cuando sea necesario. Si quien a delinquido, lo ha hechos por casualidad, es la primera vez y no ofrece mas peligro o lo ha hecho con culpa, no debería ser necesario ponerlo en la cárcel, bastaría con una sanción administrativa o pecuniaria o ambas, lo importante es resarcir el perjuicio y la garantía de que no se repetirá el insuceso, ni ningún otro a futuro.

    Hay actores del delito, que de antemano, con la sola comisión delictual sufren una aflicción de tal magnitud que imponerles una pena material surge como ridícula muestra de injusto poder. A veces es tal la congoja y el sufrimiento de quien ha delinquido que cualquier otra pena impuesta como demostración de que la norma debe aplicarse, es innecesaria y no surtirá ningún efecto en el sujeto ni redimirá a la sociedad o al derecho. Tal es el caso de la madre o padre que en accidente matan a su hijo y esto les causa un dolor tan grande que, imponerles la pena derivada de una norma es solo una aplicación injusta de lo que se predica justo. Es una sanción innecesaria y a todas luces falta de sentido de equidad. En tal situación y, luego de la valoración sicológica y síquica hecha por un profesional legista, el juez simplemente deberá declarar que la pena moral supera cualquier pena física y que por tanto esta ya se da por cumplida. Es mas, deberá declarar que el delito no se tiene por tal, porque la persona, ni en las condiciones mas impropias hubiera querido matar a su propio hijo, o a cualquier otro, porque esto es extensivo a otros casos donde no hay relación entre ofendido y ofensor pero el dolor moral es tan grande que el sujeto actor en su vida, quizás, podrá recuperarse emocionalmente. Sobra en estos casos el derecho represor, como sobra también en los que delinquen como sinónimo de subsistencia, no es el simple caso del estado de necesidad, hablamos de un estado permanente de precipitación al delito por imperiosa subsistencia , porque la conducta desplegada esta sustentada en la inequidad del estado en la distribución de productos básicos y de sobrevivencia .

    La pena debe ser además de sancionatoria, preventiva. El castigo aplicado a una infracción cometida llega demasiado tarde para el derecho, la victima y la sociedad. La pena mira el pasado pero no previene el futuro. La pena en términos reales es inútil no remedia el injusto cometido, la verdad, no implica prevención general ni tampoco especial. La pena es apenas un paliativo para la comunidad que ve en ella un falso escudo de protección contra el delito.

    Seria un ejercicio valido repensar la pena y buscarle opciones mas benéficas para el condenado, su familia y la victima o familia de la victima. La cárcel por si sola no limpia el delito, no reeduca, no redime, no beneficia a nadie, por el contrario, envilece el corazón del condenado.

    Una verdadera función preventiva partiría su trabajo educativo desde las formas mas precarias de delincuencia, como lo es la delincuencia infantil y juvenil, para esto requerimos del consenso de todas las instituciones; familia, escuela, vecindario, grupo social próximo y necesariamente el estado.

    FORMACIÓN DEL CONCEPTO DE DELITO. Los elementos del concepto de delito se conectan entre si (orden tópico), están en una relación interna que responde a las leyes lógicas de supra – y subordinación, regla y excepción (orden sistemático). Este sistema habrá de ser lo suficientemente completo, libre de contradicciones y diferenciado, para que todos sus elementos particulares puedan ser colocados en el lugar que les corresponde. Este es un proceso cambiante según se modifiquen las circunstancias, por ello nunca termina de formarse. Es así entonces, que las condiciones objetivas de punibilidad no pueden quedar por fuera del concepto de delito, la antijuridicidad no puede considerarse como una categoría puramente exterior una vez probada la existencia de elementos subjetivo en ella, la imprudencia no será considerada como pura forma de culpabilidad pues ya se admitió que su núcleo objetivo es la falta al deber de cuidado exigible.

    Se define el delito, concepción alemana de delito, como la acción que es típica antijurídica y culpable. No se discute esta definición en el mundo del pensamiento penal moderno, se admiten pues sus conceptos fundamentales que habrán de ser objeto de diferenciación ulterior mediante formulaciones jurídicas cada vez mas concretas. Así, incluir el dolo en el tipo nos lleva a la discusión del error de tipo en el mismo lugar. Las causas de justificación afectan la antijuridicidad. Conocer la antijuridicidad implica reconocimiento de la culpabilidad y aparece entonces el error en la antijuridicidad al que llamaremos error de prohibición y que debe ser un problema de culpabilidad, y que decir de los movimientos reflejos, que afectan la voluntad de acción porque no son controlables por la voluntad libre y racional y condicen a la ausencia total de delito aunque se cause daño. La excepción esta dada por los delitos de responsabilidad objetiva, como algunos de mera conducta y resultado (¿?), donde no hay resultado visible o verdadero y la ofensa o daño es tan discutible que mal podrían encajar en la estructura indicada. El delito de injuria es tan caprichoso como la interpretación que el ofendido haga de las palabras emitidas por el sindicado, o el delito de incesto, donde el consentimiento de la victima no afecta la comisión del delito, o en algunos de los delitos cometidos por “persona jurídica” donde el representante legal del ente ni idea tiene de que esta inmerso en acto criminal. O el caso del padre de familia que se lleva consigo el hijo que la madre le niega ver y es acusado de secuestro simple.

    La teoría del delito se ha formado a través de las escuelas del pensamiento penal que han elaborado conceptos frente a las diferentes problemáticas del derecho penal y el delito .


    1 - INJUSTO TIPICO

    Todo delito y toda contravención conllevan incitas un injusto punible. El hecho voluntario del hombre y las consecuencias materiales del mismo, constituyen el sustrato material o naturalistico, pues encarna una valoración injusta o negativa conforme a un tipo penal.

    La descripción legal pormenorizada y unívoca de la conducta injusta se llama “tipo” legal o penal. Y la acción que corresponde a ese tipo se le denomina típica, porque esta sé adecuada al modelo que se enuncia en el tipo incriminador.

    El tipo es un continente técnico formal de la conducta antijurídica y culpable que el legislador amenaza con pena criminal.

    Si el injusto se halla conminado con pena criminal por la ley que lo describe o tipifica, se le denomina “punible” aquí hay una punibilidad del hecho, que significa que el hecho o conducta desplegada es criminoso, cosa distinta es la punibilidad de autor, que se refiere es al sujeto que con su acción u omisión ha incurrido en un delito.

    Puede ocurrir que haya un hecho punible sin que su autor lo sea, tal es el caso de aquellos hechos donde quien actúa como autor esta amparado por una causa de justificación.

    El hecho, puede ser o no injusto, según las circunstancias de su realización. Si el hecho es injusto, es típico, pues esta adecuado a un tipo de prohibición, además es punible por cuanto la misma norma prohibitoria, amenaza su comisión con una pena criminal. De otro lado, el autor del hecho punible puede no ser responsable penalmente por cuanto esta amparado por una circunstancia excluyente legalmente de responsabilidad. Y en tal caso, existiendo un hecho típico o injusto penal y un autor del mismo, la pena queda eliminada y excluida por cuanto hay una justificación legal para quien actúo conforme a la norme prohibitiva.

    En todo injusto punible siempre encontramos una acción o una omisión, pues una acción un acto humano que puede serlo por un hacer o bien por una abstención o no hacer. Cuando hablamos de acción estamos hablando de una conducta exteriorizada que ha mutado la realidad que circunscribe a quien ha actuado.

    Esta acción u omisión (conducta) puede dividirse en sus aspectos externo-objetivos y en interno-objetivos, ambos en íntima relación con el sentido del valor socio-jurídico del hecho, que consiste en la contrariedad del mismo con los fines del orden jurídico (antijuridicidad). La vinculación psiconormativa del autor con el hecho injusto se denomina culpabilidad, sea cuan sea su forma; dolo, culpa o preterintencion.

    De lo dicho colegimos que el injusto típico se estructura de una acción (positiva o negativa), la antijuridicidad de la misma y la culpabilidad del autor que la ha realizado y a quien se le imputa, dada la exigencia legal de la tipicidad.

    El injusto típico esta formado por la conducta típica (tipo de acción), antijuridicidad típica (tipo de injusto) y la culpabilidad típica (tipo de culpabilidad). El resultado se reconoce como tipo total de injusto.

    Cuando nuestro legislador habla en términos de “hecho punible” esta hablando de injusto típico. A partir de la ley 599 de 2000, código penal, él termino utilizado es “conducta punible” (articulo 9, 19). El código penal habla de conductas por las que se aplican penas y conductas por las que se aplican medidas de seguridad pero las trata de manera indistinta en el artículo citado. Obviando que unas son para imputables y otras son para inimputables. Era entonces más racional y dogmático que se hubiera utilizado el término infracción o falta como lo hacen los europeos, en vez de conducta.

    La conducta es típica cuando se adecua a la norma penal que la describe como infracción, ejemplo el articulo 103 en armonía con el articulo 22 del código penal ambos.

    Ahora bien, que simplemente una conducta sea típica, no permite en ningún caso que se aplique la sanción al imputado. Si se trata de imputables debe estar comprobada la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, sin intervención de causal excluyente de responsabilidad, ni habiendo causa de inculpabilidad. Si se trata de un inimputable, en cambio, es suficiente que se demuestre que la conducta es típica y antijurídica, sin que objetivamente lo ampare una causal excluyente de antijuridicidad, para que se aplique la sanción, que nunca podrá ser una pena sino una medida de seguridad.

    La norma penal (tipo penal) es la que muestra las condiciones para que una conducta humana sea considerada como infracción penal. El artículo 103 del código penal no muestra el delito de homicidio, sino los requisitos para que una persona cometa dicha infracción. El articulo en mención muestra es el tipo penal del homicidio, no el homicidio como acción humana concretada en el propósito de extinguir la vida de otro igual imputada a una persona imputable que, para conseguir la consumación, actúa físicamente, con voluntariedad y adecuándose al tipo. Si es inimputable solo se requiere que la conducta desplegada sea típica y antijurídica.

    El tipo penal, según la estructura (ya de este tema se hablo con relativa amplitud en el modulo cuatro) o sea, como se describe la acción o conducta puede ser:

    Independiente. (Llamado también básico, Fundamental o necesario); que es el que describe una infracción que puede cometerse sin subordinación a ningún otro tipo como el que describe el delito de peculado por apropiación, (art. 397 C.P.), homicidio, (103 C.P.), lesiones (111 cp), Hurto (239 C.P.).

    Especial, es el que teniendo relación con el tipo básico por pertenecer al mismo capitulo del código penal, contiene elementos adicionales que permiten que se aplique con absoluta independencia de dicho tipo básico. Tal es el caso de Peculado por apropiación oficial diferente, (399 C.P.), homicidio por piedad, (106 C.P.), abuso de confianza (249 C.P.).

    Subordinado o complementado, el que, por relacionarse íntimamente con el tipo básico y mostrar hechos que cambian la conducta básica, el objeto o los sujetos, no puede aplicarse sin tener en cuenta el básico, como en el Homicidio agravado (art. 104 C.P.), hurto agravado (art. 241cp).

    Elemental, se dice que es elemental todo tipo que tiene un solo verbo rector y consecuentemente se refiere a un solo comportamiento del agente, ejemplo; abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto (art. 416 C.P.), homicidio (art. 103cp), (art. 239cp), lesiones (art. 111cp), omisión de socorro (art. 131cp). Contrario a este esta el Compuesto, que contiene varios verbos rectores y, consecuentemente, se refiere a diferentes comportamientos del agente, ejemplo el trafico de influencias a servidor publico (art. 416 ), el secuestro simple y el secuestro extorsivo (arts 168 y 169 C.P.).

    Autónomo. Es aquel tipo que describe la conducta en forma total, de tal manera que para comprenderlo no hay necesidad de acudir a la interpretación sistemática o a otros estatutos con el pretexto de complementar su significación. Tal es el caso del homicidio y el hurto (arts. 103 y 239 del C.P., respectivamente).

    En blanco, como ya se indico en el modulo 4, es el que no describe la conducta en forma total, remitiéndose al mismo texto (remisión interna) o a otros ordenamientos jurídicos (remisión externa) para que quede completo. Este tipo de norma tiene un vacío que debe ser llenado por otra norma, para poder hacer la adecuación típica, tal es el caso del delito de acaparamiento (297cp)

    Acción es la conducta realizada o desplegada, es el hecho material. Puede ser o no ilícita.

    Acción típica es la que se adecua a la norma o tipo penal.

    Acción antijurídica es la que sin justa causa lesiona o pone en peligro un derecho, o mejor, un bien jurídico o interés jurídico tutelado.

    La conducta punible se considera realizada, según se desprende del artículo 26 C.P .

    A - En el momento (en el tiempo) en que se de principio a la ejecución de la acción. No tiene que darse un resultado efectivo, pues de la norma se establece que el mero inicio de ejecución ya da lugar a la configuración delictual, la que puede ser en modalidad de tentativa (art. 27 Cp.) en este evento estamos hablando de acción por activa.

    B - En el momento en que debió llevarse a cabo la acción omisa. Estamos aquí frente al evento de acción por omisión o por pasiva.
    Se desprende de lo anterior que la conducta punible se considera y puede ser realizada por acción o por omisión. Art. 25 Cp..

    El termino "Realizar" utilizado por el legislador en el articulo 25 no es muy afortunado pues el delito no se realiza, la ley penal se infringe, se viola, el delito se comete, se perpetra, se consuma.

    EL DELITO aparece entonces, cuando se ha exteriorizado una conducta humana que por estar prohibida, vulnera una norma formalmente hecha con anterioridad por el legislador, en su calidad de garante del control del tejido social y el orden publico general de una colectividad legítimamente organizada a la que con la disposición se le salvaguardan sus intereses o bienes jurídicos y quien la violenta lo hace de manera culpable.

    Para que la CONDUCTA SEA PUNIBLE (hecho punible, acción punible, en codificaciones ya vencidas), se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado. (Art. 9 Cp.).

    Las conductas punibles se dividen en delitos y contravenciones. (Art. 19 C.P.). Doctrinariamente se agrega a esta división legal las transgresiones administrativas (disciplinarias, fiscales, económicas) de contenido penal y que también sufren una penalización mínima, de ahí que a las contravenciones y a las transgresiones se les denomine delitos mínimos, o simples faltas, que por su carácter dañoso ameritan una sanción mínima ejemplarizante, ya sea amonestación, multa, suspensión, perdida del empleo o cargo, etc.

    A efectos de la distinción hemos de decir que DELITO es el comportamiento humano típicamente antijurídico y culpable, conminado con sanción penal. Ahora bien, CONTRAVENCIÓN es aquel comportamiento humano que produce un daño social de menor entidad que el delito y por eso se conmina con sanciones generalmente leves

    Si la DOGMÁTICA PENAL, estudia el delito (en sentido normativo) desde el punto de vista de sus elementos integrantes, como ya se ha indicado y que retomaremos para su análisis más adelante, EL DERECHO PENAL ESPECIAL lo estudia desde sus contenidos interpretativos y constituyentes, la significación de los elementos gramaticales y los contenidos inferenciales.

    La clasificación en delitos y contravenciones (clasificación bipartita) es copiada del código penal italiano de 1930. El código penal francés de 1810 y 1971 fue tripartita, dividía las infracciones de la ley penal en Crímenes, Delitos y contravenciones.
    Crímenes, son los que producen gran alarma social, por su alta lesividad al bien jurídico tutelado: como ejemplo el genocidio y el terrorismo. Generalmente son delitos donde el sujeto pasivo es la humanidad
    Delitos, tienen un efecto de alarma social pero no crean mas escozor que el que causa en el medio en que ocurre sin otra trascendencia que la cotidiana . Son de mediana lesividad. El asombro es el habitual y casi hay en el medio la tendencia a esperarse este tipo de conductas. Como un simple homicidio, el hurto a un ciudadano, el peculado cometido por un funcionario corrupto del estado.
    Contravención, es esa conducta que casi o nada produce en el medio social o en la comunidad, no hay alarma o habiéndola es muy poco notoria, pero el legislador les impone alguna mínima sanción, a fin de mantener el control socia y evitar que se produzcan hechos que puedan llegar a ser delitos . Ejemplo, los hurtos menores en anterior codificación.

    En Colombia las contravenciones han sido reguladas por los siguientes estatutos: decretos 1355 de 1970, 522 de 1971, ley 23 de 1993 y la ley 228 de 1995. Hoy, en presencia de la ley 599 de 2000, no existen contravenciones. Las que existían, desafortunadamente fueron elevadas a la categoría de delitos.

    DELITO. DEFINICIÓN. Nuestro código penal por ninguna parte define el delito, lo llama igual que a las contravenciones, simplemente "conducta punible" (art.9 C.P.) Entre las diversas nociones y definiciones que se presentan he seleccionado la siguiente que por completa, nos permite escudriñarla desde el punto de vista dogmático y del derecho penal especial. Veamos;

    INFRACCIÓN DE LA LEY DEL ESTADO, PROMULGADA PARA PROTEGER LA SEGURIDAD DE LOS CIUDADANOS, Y QUE RESULTA DE UN ACTO EXTERNO DEL HOMBRE, POSITIVO O NEGATIVO, MORALMENTE IMPUTABLE Y POLÍTICAMENTE DAÑOSO. Desglosemos;

    DELITO, infracción, ofensa, crimen, acto delictivo, todas son palabras sinónimas que el científico del derecho penal ha utilizado.

    INFRACCIÓN DE LA LEY , por que el delito es una violación o abandono de la ley . Ningún acto del hombre puede ser reprochado sin una ley que lo prohíba . Un acto se convierte en delito solo cuando choca con la ley, puede ser un acto dañoso, malvado o dañoso y malvado al cual debe preexistir una norma legal que fundamente y soporte el reproche del injusto.

    DEL ESTADO, porque es el estado el encargado de la tutela de los bienes jurídicos del hombre como individuo y de la comunidad a la que pertenece. Solo le es dable al estado proponer conductas socialmente reprochables mediante normas prohibitivas.

    PROMULGADA , la ley para que sea conocida y por tanto obligatoria debe ser promulgada a los ciudadanos. La ley moral es reveladora de la conciencia, la ley divina deviene de Dios, pero la ley de los hombres deberá ser comunicada a los mismos hombres para que ellos la conozcan y nazca la idea de obligatoria observancia. La ley promulgada trae consigo la presunción de conocimiento.

    PARA PROTEGER LA SEGURIDAD DE LOS CIUDADANOS , el delito violenta la seguridad de los asociados. Crea zozobra social. Descompone la credibilidad del ciudadano en el gobernante y el estado que representa. La ley tiene como finalidad proteger la seguridad del ciudadano como individuo, y del estado como asociación de individuos.

    QUE RESULTA DE UN ACTO EXTERNO... , pues solo los actos externos son objeto de regulación normativa. Los actos internos; el pensamiento, la sola idea, no son objetos de regulación, control y tratamiento jurídico.

    ...DEL HOMBRE, sujeto activo primario del delito que por estar dotado de razón e inteligencia es un ente que se puede dirigir.

    POSITIVO O NEGATIVO, La ley es prohibitiva o es permisiva. La ley prohibitiva se viola con actos positivos contrarios, son un hacer; los actos negativos corresponden a la inacción, la omisión, un no hacer teniendo la obligación o él deber de hacer.

    MORALMENTE IMPUTABLES, el hombre esta sometido a las leyes criminales en virtud de su naturaleza moral y no puede ser responsable de un acto políticamente si no lo es moralmente. La imputabilidad moral precede a la imputabilidad política.

    POLÍTICAMENTE DAÑOSO . Es el daño social, el que sufre la colectividad, aunque la violación se cometa contra uno solo de sus individuos.

    En el delito hay una relación de contradicción entre el hecho dañoso (conducta exteriorizada y malvada, acción punible) y la ley. Solo un derecho puede ser objeto de delito y un derecho al cual la misma ley le haya dado de manera expresa su tutela. No se da el delito porque agravie al hombre o la cosa (bien jurídico objeto de tutela o guarda estatal), sino porque viola la ley.



    El delito es una acción u omisión que causa un daño. Así se desprende del articulo 9 de la ley 599 de 2000, (Cp.), la conducta punible (delito) es la acción u omisión desplegada por el hombre con carácter dañoso, que se ajusta a un tipo penal indicando una vulneración de un bien jurídico tutelado por el estado y con culpabilidad. (Acción, típica, antijurídica y culpable) Veamos estos elementos de manera independiente.


    2 - LA ACCIÓN.

    El Código Penal Colombiano , establece que la conducta punible puede ser realizada por acción u omisión. Desde la teoría del acto humano, solo los actos exteriorizados son acciones y de estos solo los que vulneran o causan un daño son del interés del control del derecho, los demás, acordes con el comportamiento exigido por el derecho son irrelevantes aunque jurídicos.

    La acción es la forma externa de una conducta o comportamiento humano que en la norma se representa a través de la enunciación hecha en un Verbo Rector.

    El comportamiento humano es la base de la teoría del delito. El sistema moderno del delito se estructura en la base del comportamiento del hombre en sociedad y mediando la exteriorización de su conducta. El concepto de comportamiento humano comprende tanto acciones como omisiones, este concepto comprende lo antológico y lo prejuridico. Los hombres actúan en la realidad en que coexisten personas y cosas con independencia del mundo jurídico que regula todas esas relaciones.

    El comportamiento humano difiere de los hechos de los animales y de los de la naturaleza:

    o Un hombre puede morir al ser herido por las astas de un toro.
    o Un hombre puede morir al ser sepultado por una avalancha de lodo y tierra.
    o Un hombre puede morir al ser abaleado por otro hombre.
    o Un hombre puede morir porque al estar herido, otro hombre dolosamente niega prestarle ayuda.

    Solo en los dos últimos casos hay una acción generada en un comportamiento humano, el primero por actividad o acción y el segundo por un dejar de hacer u omisión. No son objeto de derecho penal:

    o Los hechos animales,
    o Los hechos de la naturaleza,
    o Los hechos de las personas jurídicas y,
    o Los actos que se mantienen en el ámbito interno del ser humano: pensamiento e ideas, por perversos que sean y que no se exteriorizan.
    o Los hechos practicados en la intimidad de un hombre, que no involucran a nadie más, por depravados o perversos que estos sean.

    Al derecho penal, no le interesan la mayoría de las acciones humanas. Conductas como correr, pasear, hacer deporte, comer helado, nadar, saludar, asearse, etc. son intrascendentes para el derecho punitivo. Solo un número muy reducido de comportamientos humanos son relevantes penalmente: apoderarse de cosa mueble ajena, herir a otro ser humano, matar a alguien, conducir y lesionar a un peatón, violar a una mujer, etc.

    Para el Causalismo Naturalistico de Lizt y Beling, la acción era entendida como un hecho de la naturaleza, un movimiento corporal que produce una modificación del mundo exterior perceptible por los sentidos. No hay análisis de la voluntad del agente porque esta era tenida como un simple impulso. El contenido subjetivo: dolo y culpa estaban analizados en la culpabilidad. No definían la omisión.

    Para el Causalismo Valorativo o Neokantiano de Mezzger, se formulan correcciones a la teoría del Causalismo Naturalistico. No hablan de acción sino de comportamiento humano y comprenden tanto acción como omisión, ambas son consideradas manifestaciones de la voluntad causal. Diferencian voluntad, de voluntad causal: la acción u omisión tienen que ser voluntarias, pero la voluntad es un simple impulso o deseo de acusar un resultado exterior. No esta en la voluntad la finalidad perseguida. El dolo sigue en la culpabilidad.

    Con la llegada del Finalismo, todo cambia. La escuela finalista de H. Welsel sostiene que solo hay una acción humana si hay voluntad. Toda acción humana persigue un fin, el sujeto quiere hacer algo, alcanzar un objetivo y antes de actuar selecciona los medios que le permitirán el logro de su propósito. El hombre puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias de su acción, luego pone en marcha su plan.

    El concepto prejuridico de acción, que modernamente se elabora, establece que:

    o No todos los comportamientos interesan al derecho penal.
    o Solo interesan los comportamientos humanos,
    o No todos los comportamientos humanos, solo algunos, los que hacen daño o ponen en peligro un bien jurídico,
    o Las acciones desprovistas de voluntad no son verdaderos comportamientos humanos y se tiene por inacciones; tal es el caso de la Fuerza irresistible, los estados de inconciencia y los movimientos reflejos, los que no son otra cosa sino funciones negativas de la voluntad.

    Es importante analizar si hay lugar o no a la responsabilidad penal de las personas jurídicas .

    En este caso no hay comportamiento humano. No hay voluntad libremente expresada, no hay capacidad de comprensión de ilicitud y capacidad de autodeterminación de acuerdo con esa comprensión..., por tanto la persona jurídica no delinque, no es de suyo delinquir o causar daño o poner en peligro un bien jurídico tutelado. Cada vez hay más estados que aceptan que en la empresa o sociedad puede haber una responsabilidad por delitos económicos, pero no es realmente imputable al Ente como tal, sino a los hombres, personas naturales, que las gobiernan. Innumerables delitos se pueden cometer a través de los órganos de dirección y mando de una persona jurídica. Es necesario que los gerentes, administradores, jefes, mandos de cualquier categoría delincan no para si, sino para la persona jurídica o utilicen la entidad como el objeto-medio de comisión del delito, la utilicen como fachada o pantalla. Si el delito se causa desde la empresa por y para beneficio de un sujeto en especial, este será imputable directamente al causante de la ilicitud en calidad de persona natural y no en su calidad de representante de la entidad.

    En cuanto a la actuación en nombre de otro, el que actué como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica o en nombre y representación legal o voluntaria de otro, responde personalmente por las ilicitudes en que incurra aunque no concurran en el condiciones, cualidades o relaciones que exija el tipo delictual . Si en una empresa se declara quiebra por la insolvencia causada dolosamente por sus directivos, estos responden personalmente por el daño causado. La acción puede ser dolosa o culposa.

    Hemos de entender que la acción que le interesa al derecho penal es la acción punible, la derivada de la conducta punible. Esta acción solo es punible si esta prohibida previamente por el legislador, debe existir una ley que la recrimine de manera preexistente al acto que se imputa, tal como se dispone en los artículos 6 y 10 del código penal . Ahora la acción punible solo puede ser imputada una sola vez al sujeto actor , excepción hecha de los dispuesto en el articulo 17 del Cp sobre la sentencia extranjera. Para que la acción corresponda a una conducta punible, debe ser típica, antijurídica y culpable, según se desprende del artículo 9 del Cp. La causalidad por si sola no basta para la imputación jurídica del resultado. La acción es punible si y solo si, lesiona o pone en peligro, sin justa causa, el bien jurídico protegido, art. 11 Cp. Si la acción es culpable, esto es, que el dueño de esa acción ha actuado con intención de ilicitud, da lugar a una pena; Art. 12 del Cp. se prohíbe la responsabilidad objetiva, esto es, que no hay lugar a reproche solo por el hecho de producirse un resultado sin mirar las circunstancias que rodearon la acción ilícita. La acción que da lugar a la conducta punible se considera realizada en el lugar donde se desarrollo total o parcialmente, en donde debió realizarse la acción omitida o en el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado, art. 14 Cp. Si la acción redesarrolla a bordo de nave o aeronave del estado o nacional, Art. 15 Cp., se entiende realizada dentro del territorio nacional . También puede suceder que la acción se suceda en el extranjero, contra el estado colombiano, en los eventos el artículo 16 numeral 1, o como en el caso de los numerales 2 y 3 del mismo artículo, que se cause la acción en el extranjero pero dentro de sede diplomática. Con respecto a la mayor o menor lesividad de la acción punible, la conducta puede ser clasificada como delito o contravención, art. 19 del Cp., en Colombia a la fecha no hay contravenciones penales, el código penal vigente elimino las contravenciones de la ley 228 de 1995 y en el articulo 35 del CPP, ley 600 de 2000 las consagro como delitos querellables. Ahora, según se desprende del articulo 21 del Cp, la acción desplegada por el sujeto, según su composición subjetiva, puede ser, dolosa (Art. 22), culposa (Art. 23) o preterintencional, (Art. 24).

    Todos los artículos del código son dolosos excepto los artículos 109, 120, 126, 333, 339 respecto de los artículos 331 y 332, 360 respecto de los artículos 350 a 359 y el 450 respecto del articulo 449, que son culposos y solo hay dos preterintencionales: el 105 y el 118 del Cp.

    Según la forma de la acción desplegada, esto es, si la acción es por activa estamos frente a una acción por acción y si lo es por pasiva, estamos frente a una acción por omisión. El artículo 25 del Cp. Señala esta diferencia y hace relación a que la acción por omisión solo es imputable a quien tuviere el deber jurídico de impedir el resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posición de hacerlo. A este sujeto para que se le pueda imputar la comisión por omisión del ilícito, deberá tener a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido o que se le haya encomendado como garante de vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la constitución y la ley. Y el mismo artículo establece en su inciso tercero, cuando las situaciones son constitutivas de posición de garante, y las discrimina así: 1) cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio. 2) cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas. 3) cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas y 4) cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente. Estas situaciones solo serán procedentes en lo referente a la omisión que se de con relación a los delitos contra la vida y la integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales, en todos los demás casos no hay lugar a delitos omisivos en los términos descritos.

    En el mismo momento en que se ejecuta la acción, se entiende realizada la conducta punible. También se entiende realizada en aquel tiempo el que debió tener lugar la acción omitida, aun cuando sea otro el momento del resultado, Art. 26 Cp. La acción iniciada, ejecutada y terminada que implica la obtención del resultado da lugar a la comisión del delito, pero si iniciada y ejecutada no logra el resultado querido por una voluntad ajena o simplemente no lo logra consumar, estamos no frente a un delito concluido o terminado o consumado, sino frente a un delito imperfecto o tentado. Así se desprende de la lectura del artículo 27 del Cp. La tentativa es un dispositivo amplificador del tipo, lo mismo que la coparticipación y el concurso de delitos señalados en el artículo 29 inciso 2 y art. 31 del Cp.

    Es posible que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones se infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, este fenómeno jurídico penal se denomina concurso de hechos punibles y se regula en el Art. 31 del Cp. Se tiene el concurso de hechos punibles como uno de los tres dispositivos amplificadores del tipo.

    Toda acción prohibida amparada por una causal de ausencia de responsabilidad, art. 32 Cp, o justa causa, se tiene, como caso de excepción, por una acción permitida. En estos eventos la acción se desarrolla sin intención de causar daño o sin la presencia de la culpa y obedece a un caso fortuito o fuerza o se actúa con el consentimiento validamente emitido por quien es titular del bien y que puede disponer de el porque la ley se lo permite, o esta obrando en estricto cumplimiento de un deber legal o de orden legitima de autoridad competente, o el sujeto esta actuando en legitimo ejercicio de un derecho, de una actividad licita o un cargo publico, o por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente siempre que la defensa sea proporcionada, o se obre en estado de necesidad, o por insuperable coacción ajena o fuerza irresistible, o miedo insuperable, o en error de tipo o de prohibición o error invencible o vencible de licitud de la conducta.

    Valido es decir que toda acción culpable es punible y es por ello que se le administra una pena o sanción, Art. 34 y SS del Cp.

    La acción punible es equivalente a delito y la acción penal es el procedimiento que se mueve frente a la ilicitud para corregir el mal causado e imponer la pena, el legislador utiliza la figura gramatical del verbo rector para representar hipotéticamente acción y conducta.

    El comportamiento humano o conducta esta recubierto de Psiquis, la acción es la forma física perceptible por los sentidos como se manifiesta esa conducta (manifestación de la voluntad si hay dolo o manifestación de la conducta imprudente si hay culpa), y el verbo rector es la forma como el legislador, en la hipótesis trazada en la norma tipo, indica la conducta y señala la acción.

    Acciones son todos los comportamientos humanos, las conductas externas del hombre. Jurídicamente se denomina acción todo comportamiento dependiente de la voluntad humana. Solo el acto voluntario puede ser penalmente relevante. Solo la acción u omisión que coincidan con la conducta descrita en el tipo puede ser penalmente relevante. Se deduce de aquí, que de acuerdo a la descripción normativa, la conducta dañosa y el tipo son los elementos básicos del delito.

    Ahora, la acción en sentido ontológico o valorativo puede ser;

    Acción Valorada Positivamente, cuando tenemos un comportamiento acorde a derecho.

    Acción Valorada negativamente, cuando el comportamiento valorado conlleva un reproche y se merece una sanción o pena. Implica que hay una acción criminal positiva o negativa. Positiva; es un hacer, un actuar criminal que se reconoce como ACCIÓN típica. Negativa; es un no hacer, una abstención una OMISIÓN, teniendo el deber jurídico de hacer.


    La acción en los tipos de comisión dolosa

    DELITOS DE COMISIÓN DOLOSA.


    EN ESTOS DELITOS A DIFERENCIA DE OTROS, EL SUJETO QUE DELINQUE ACTÚA CON LA VOLUNTAD, EL QUERER, LA INTENCIÓN DE HACER UN DAÑO. DOLO ES INTENCIÓN DE DAÑAR. LA VOLUNTAD DEL SUJETO AGENTE ESTA DIRIGIDA A DELINQUIR, EL SUJETO QUIERE LA ACCIÓN Y QUIERE EL RESULTADO, Y DESPLIEGA TODA SU FUERZA FÍSICA Y MENTAL EN LA CAUSACION DE ESE DAÑO.


    LA TIPICIDAD EN LOS DELITOS DE COMISIÓN DOLOSA.

    Características Típicas.

    A – La actividad misma y sus medios de realización,
    B – Los sujetos, activo y pasivo,
    C – El objeto material, circunstancias espacio - temporales, especiales y sociales. Veamos,

    A - Actividad y Medios. En cuanto a la actividad, esta surge del verbo utilizado por el tipo,; matar, hurtar, herir, sustituir, constreñir, etc. El propio tipo de actividad a su vez delimita los medios que pueden ser utilizados para la realización de tal actividad; así: el verbo matar permite la realización de la acción utilizando cualquier tipo de medios siempre que sean idóneas, ya sean materiales; cuchillo, revolver, veneno, etc., o sean de carácter intelectual; como los psicológicos: hipnosis, aguda depresión, superstición o aprovechando la debilidad espiritual del otro, otros verbos en cambio, imposibilitan tal utilización amplia y restringen solo a los materiales, así, herir, golpear, maltratar, etc., la actividad misma esta, impregnada de sentido social, lo que permite señalar actividades típicas y atípicas. Hay tipos penales que determinan de manera taxativa cuales son los medios que deben ser utilizados para la comisión del delito, en el hurto con violencia, debe estar presente la fuerza.

    B – los sujetos.

    Sujeto activo; solo lo es la persona humana. Un animal, en caso de delito cometido a través de este, será el medio utilizado, pero jamás será sujeto activo. Este sujeto debe actuar con inteligencia y voluntad, deberá tener un fin al que dirija su actividad, esto es que según la finalidad, en la escuela Welseniana, esté dirigida de manera inequívoca a la causacion de un daño. Estamos pues frente a un sujeto que actúa con dolo. Con intención notoria y clara de hacer daño. Por ese elemento psicológico que se requiere presente en la actividad delictiva, es que se niega la posibilidad de que las personas jurídicas sean sujetos activos de derecho, (por incapacidad de acción), más no así, las personas naturales que la representan.

    Sujeto Pasivo. Es el destinatario de la protección del bien jurídico. Cualquier persona puede ser sujeto pasivo, bien sea natural o jurídica. Imputable o inimputable, no es lo mismo el sujeto pasivo del delito con el sujeto pasivo de la acción y con los sujetos pasivos perjudicados (recordar el ejemplo del mensajero que lleva las mercancías y que es hurtado y por tanto las mercaderías no pueden llegar a sus destinatarios).


    C - Objeto Material, circunstancias temporales, espaciales y sociales.

    El Objeto material es aquel sobre el cual recae físicamente la acción delictiva, no es el objeto jurídico o bien jurídico, como ya se explico anteriormente. Tampoco es valido confundir objeto material con el sujeto pasivo, aunque a veces coincidan, como en el caso del homicidio, donde la acción recae sobre un hombre y el sujeto pasivo es ese hombre.

    Las circunstancias temporales, espaciales y sociales son aquellas destinadas a la determinación especifica del ámbito social de la tipicidad, así, en el infanticidio la expresión “recién nacido”, “causa Criminal” en el falso testimonio, “uso” en la falsificación del sello, etc. Sin tales expresiones no seria posible la atribución de la acción a ese tipo legal y no se podría graduar y matizar los delitos en el código penal.

    Además sin el análisis de las circunstancias del hecho, no se podrían determinar las circunstancias de exclusión de la responsabilidad o causas de justificación, la imputabilidad o inimputabilidad, en general las diferentes valoraciones que se pueden hacer sobre el hecho o sobre el tipo, las valoraciones de índole social y psicológico permiten la ubicación de la acción y del sujeto infractor y del resultado.

    Dentro de los elementos subjetivos del tipo, debemos considerar que la tipicidad implica la atribución de un comportamiento a una persona. Nos ayuda a entender su actuación y a valorarla: dolo, culpa o preterintencion. En los delitos de comisión dolosa, se exige el dolo como presupuesto de culpabilidad.

    El dolo exige conocimiento de lo que se hace y se quiere y voluntad de realizarlo e Inteligencia para comprender la ilicitud. Sobre estos presupuestos ya se ha hablado suficientemente en clase. Retomar estos conocimientos. Más adelante se tratara el aspecto del dolo con más profundidad.

    EJEMPLO: JUAN LUEGO DE DISCUTIR CON RUBÉN, TOMA LA DECISIÓN DE DARLE MUERTE. CONOCEDOR DE LAS RUTINAS DE SU ENEMIGO, LO ESPERA EN UNA ESQUINA POR DONDE SABE QUE PASARA Y AL VERLO, SACA SU ARMA Y LE DISPARA REPETIDAMENTE EN LA CABEZA CAUSÁNDOLE LA MUERTE.

    Análisis del caso:


    Delito: Homicidio
    Tipicidad: Articulo 103, titulo I, capitulo segundo, ley 599 de 2000: Código penal colombiano.
    Competencia: (A) en la etapa instructiva o investigación, la competencia es del fiscal seccional de Medellín (fiscal delegado ante los jueces penales del circuito de Medellín).
    (B) en la etapa del juicio conoce por competencia el juez penal del circuito de Medellín, quien dicta sentencia.


    La competencia se señala en el código de procedimiento penal, ley 600 de 2000, Art. 77 numeral 1, literal b.

    La competencia territorial, se señala en el articulo 81 inciso cuarto, para los jueces y en el articulo 82 para los fiscales.

    LA COMPETENCIA EN LA LEY 906 DE 2004....


    DELITOS DE COMISIÓN CULPOSA

    SON DELITOS DONDE EL QUE COMETE LA INFRACCIÓN ACTÚA EN IRRESPONSABILIDAD FRENTE AL DEBER JURÍDICO DE CUIDADO, PERO NO TIENE LA INTENCIÓN CRIMINAL DE CAUSAR UN DAÑO. GENERALMENTE SU ACTIVIDAD DELICTIVA OBEDECE A UN DESCUIDO: PUEDE SER QUE ACTUÉ NEGLIGENTE O IMPRUDENTEMENTE, O SEA UN INEXPERTO O NO TENGA LA PERICIA QUE SE REQUIERE PARA LA ACTIVIDAD QUE DESARROLLA Y LO MAS FRECUENTE ES QUE EL DELITO SE COMETA POR NO OBSERVAR CORRECTAMENTE LOS REGLAMENTOS.

    LA TIPICIDAD EN EL DELITO DE COMISIÓN CULPOSA

    El finalismo, como teoría, dice que en el delito doloso hay una finalidad real y en el delito culposo solo una potencial, por lo tanto en este lo único real es la causalidad, pues si se hubiese podido aplicar una finalidad se habría podido evitar, el principio de evitabilidad, es el que le da sentido al delito culposo. El cuidado objetivo es entonces un problema de antijuridicidad, pues se habría podido evitar el delito si se observa el cuidado exigido por la ley. Si se realiza una actividad, deben observarse los riesgos y por ende evitar los daños. Actuar con imprudencia o negligencia o impericia o aun con inexperiencia, da lugar a que se de un delito culposo.

    Son elementos del tipo de comisión culposa, la falta de cuidado requerido para la realización de una actividad que implica riesgo y que exige la protección de los bienes jurídicos para que no sufran daño ante el evento irresponsable. Los sujetos siempre como en todos los tipos serán activo y pasivo. Lo demás como en los delitos dolosos, teniendo en cuenta que la actuación del delincuente culpable no esta recubierta de una finalidad dañosa, sino de una actividad realizada con descuido.

    EJEMPLO. JOSÉ CONDUCE SU VEHICULO POR LA AVENIDA LAS VEGAS EN EXCESO DE VELOCIDAD Y SIN OBSERVAR LAS NORMAS DE TRANSITO. AL PASARSE UN SEMÁFORO EN ROJO LESIONA A UN PEATÓN QUE CRUZABA. EL PEATÓN SUFRIÓ FRACTURA DE SU PIE IZQUIERDO QUE LO INCAPACITO DURANTE 27 DÍAS.

    Análisis del caso:

    Delito. Lesiones personales culposas.
    Tipicidad: Articulo 120 concordado con el articulo 112 inciso primero. (Porque la incapacidad no pasó de 30 días y no hay otros daños en órganos o tejidos) titulo I, capitulo Tercero, ley 599 de 2000: Código penal colombiano.
    Competencia: (A) en la etapa instructiva o investigación, la competencia es del fiscal local de Medellín (fiscal delegado ante los jueces penales municipales).
    (B) en la etapa del juicio conoce por competencia el juez penal municipal de Medellín quien dicta sentencia.

    La competencia se señala en el código de procedimiento penal, ley 600 de 2000, Art. 78 numeral 3.

    La competencia territorial, se señala en el articulo 81 inciso cuarto para los jueces y en el articulo 82 para los fiscales.


    LA COMPETENCIA EN LA LEY 906 DE 2004......





    TEORÍAS SOBRE LA ACCIÓN:

    TEORÍA FINAL DE LA ACCIÓN. (WELSEL) La acción positiva o en sentido estricto es todo comportamiento de la voluntad humana. Solo el acto voluntario puede ser penalmente relevante. La voluntad implica siempre una finalidad. No se concibe un acto de la voluntad que no vaya dirigido a un fin. El contenido de la voluntad es algo que siempre se quiere alcanzar; un fin. La acción humana regida por la voluntad es siempre una acción final, dirigida a la consecución de un fin. La acción es el ejercicio de actividad final.

    Esta dirección final de la acción se realiza en dos fases; una externa y otra interna.

    La interna solo sucede en la mente del autor quien se propone anticipadamente la realización de un fin. Ej. Matar al enemigo; Implica seleccionar los medios necesarios para llevarlo a cabo, idear los mecanismos, circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollara la acción de terminar con la vida del sujeto elegido. Esta selección solo puede hacerse a partir del fin. Es decir solo cuando el autor esta seguro de que es lo que quiere puede plantearse el problema de cómo lo quiere. Esta fase interna debe considerar los efectos concomitantes que van unidos a los medios elegidos y a la consecución del fin que se propone; si por ejemplo elige un revolver para llevar a cabo su acción debe estar seguro que este en buen estado para que tenga la fuerza victimizante necesaria para obtener el resultado, que además tenga municiones y pueda manejarlo acertadamente. La consideración de estos efectos puede hacer que el autor vuelva a plantearse la realización del fin y rechace algunos aspectos inicialmente considerados y elija unos nuevos hasta que en su mente esté plena la seguridad de que al ejecutar el plan todo salga según lo ideado. Cuando admite como seguro o probable el resultado querido se considera listo para la ejecución.

    La fase externa, solo se da cuando propuesto el fin; matar al enemigo; seleccionados los medios; un revolver debidamente seleccionado y probado, y, ponderados los efectos concomitantes, el autor procede a la realización en el mundo exterior de su ideación o plan, el proceso causal, dominado por la finalidad y procura alcanzar la meta. Puede suceder que logre su objetivo y mate a su enemigo, pero también puede ser que el resultado sea irrelevante penalmente, pues al fin de la ejecución no se vulnero de ninguna manera el bien jurídico tutelado de la vida y ningún otro, pero la sola puesta en marcha de la ejecución criminal nos dejaría en la modalidad de tentativa (dispositivo amplificador del tipo que estudiaremos de manera independiente dada su importancia).

    Ocurre que el fin principal es acorde a derecho pero los medios utilizados, los efectos concomitantes son de relevancia penal, así por ejemplo, un hombre conduce su carro a alta velocidad, mas de la permitida y su pretensión es loable, cual es llegar a tiempo a su trabajo, pero por la conducción imprudente de su vehículo (medios utilizados) ocasiona un accidente de peatón y este muere (efectos concomitantes), son desvalorados por la ley penal. Aquí no es el fin lo que interesa al derecho penal, sino los medios y efectos concomitantes que originaron un resultado no ideado.

    Para la escuela finalista LA ACCIÓN ES UNA ACTIVIDAD FINAL HUMANA, en contraposición a la teoría causalista de la acción de Franz Von Liszt, para quien la acción del hombre es UNA MODIFICACIÓN DEL MUNDO EXTERIOR FÍSICO, MATERIAL Y SENSORIALMENTE PERCEPTIBLE. Para la escuela finalista este concepto no es que cambie, sino que se le da una finalidad a esa mutación del mundo exterior, el hombre actúa con la INTENCIÓN de cambiar el mundo exterior, no es el simple cambio en la exterioridad pues se le da una intención, una finalidad, hay un elemento psicológico que mueve a ese cambio.

    Los partidarios del finalismo concluyen que la acción es componente importante de todo tipo penal. En ella encontramos el Dolo que equivale a querer un resultado. Se acompaña este dolo de la voluntad del agente, esta en el querer, persigue un resultado. Por lo tanto para los finalistas el dolo no es una forma de culpabilidad sino algo que esta incito en la tipicidad.

    Para esta misma escuela el delito culposo nace a la vida jurídica cuando el agente quiere algo que no es delito pero por una desatención en los medios que emplea consigue, sin quererlo, el resultado dañoso que constituye el hecho descrito en la ley como delito culposo.

    Delito para los finalistas es "una acción injusta y culpable". La injusticia de la acción emana de la trilogía: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad". La culpabilidad es responsabilidad penal que nace del reproche jurídico por haberse violentado la norma y causado un daño.

    El tipo penal es estructurado por una parte objetiva compuesta por los sujetos y los objetos y de otra parte subjetiva equivalente al hecho doloso, culposo o preterintencional. El tipo entonces, es mixto, pues incluye un elemento psicológico en el actuar del agente, ya sea dolo, culpa o preterintencion.

    Los causalistas también plantearon el dolo y expusieron que se integra en dos momentos: el cognoscitivo y el volitivo; mientras que para los finalistas el dolo exige que haya un conocimiento previo o conciencia de la tipicidad y de la antijuridicidad de la conducta.

    En la teoría finalista el delito no existe mientras que no haya tipicidad objetiva, es decir, cuando no coinciden la acción y la descripción legal. No existe por falta de tipicidad subjetiva cuando se actúa sin dolo, culpa, ni preterintencion y tampoco hay lugar a responsabilidad penal frente a cualquier causal de ausencia de responsabilidad de las que excluyen la antijuridicidad.

    El artículo 32 contempla los casos genéricos de ausencia de responsabilidad. También, dentro del código penal existen casos específicos de ausencia de responsabilidad, como lo que ocurre con lo dispuesto en el artículo 129. Cuya aplicación y reconocimiento es de orden específico para los artículos 127 y 128. Igual pasa con el artículo 224 en relación con los artículos 220, 221, 222. O el artículo 452 respecto del artículo 448.

    En síntesis, la diferencia entre el finalismo y el causalismo la encontramos en la estructura del delito, porque los causalistas relacionan el dolo con la culpabilidad, mientras que los finalistas lo relacionan con el tipo penal (subjetivo) y se ubican en la acción los elementos psicológicos de dolo, culpa y preterintencion. Los causalistas equiparan la culpabilidad a un juicio de reproche que se hace exclusivamente al imputable que obro a sabiendas de que la conducta era antijurídica, ellos conciben la acción como mutación del mundo exterior sin contenido subjetivo; los finalistas en cambio, como ya indico, conciben la acción como un comportamiento interno del agente. "la acción es el ejercicio de la actividad final (dice Hans Welsel). La acción es un acontecer final y no solamente causal".

    "La finalidad o carácter final de la acción ,se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos limites, las consecuencias posibles de su conducta; asignarse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución de estos fines. Gracias a su saber causal previo, puede dirigir sus diversos actos de modo que oriente al suceder causal externo un fin y lo domine finalmente. Actividad finales una actividad dirigida conscientemente en función del fin, mientras que el acontecer causal no esta dirigido en función del fin, sino que es el resultante causal de la constelación de causas existentes en cada momento. La finalidad es por ello, "vidente", la causalidad es "ciega"".


    TEORÍA CAUSAL DE LA ACCIÓN. La acción es también conducta humana voluntaria, pero a diferencia de la teoría finalista, prescinde del contenido de la voluntad, es decir, del fin, desconociendo la realidad de las acciones humanas que no son simples procesos causales, lo que el sujeto haya querido no importa, basta la mera acción voluntaria. Solo valora el fin en el ámbito de la culpabilidad. , Dejando en la tipicidad y en la antijuridicidad la valoración del aspecto meramente causal del comportamiento y desconocen que no es una ley humana la causalidad, el legislador dice que el que matare a otro y en esa frase hay todo un contenido de valor que esta teoría desconoce porque lo causal es que el rayo también mata, o un animal feroz. Esta son relaciones de mera causalidad, sin contenido de razón e inteligencia.

    Para superar la polémica de las dos teorías, nació la TEORÍA SOCIAL DE LA ACCIÓN, que llama la atención sobre la relevancia social del comportamiento humano. Relevancia social, que por su ambigüedad es un dato que no interesa al ámbito jurídico, pues lo que importa es la relevancia típica.

    SUJETO de la acción penal es el hombre, la persona humana, nunca los animales, las cosas o las personas jurídicas.

    AUSENCIA DE ACCIÓN PENAL. No siempre que hay acción esta es de contenido penal, y ocurre que una acción penal no siempre es sancionable por el derecho penal. Es el caso de la acción donde falta la voluntad, cuyos supuestos son:

    A – en el caso de FUERZA IRRESISTIBLE. Art. 32 numeral 8. Código penal, ley 599 de 2000. “Se obre bajo insuperable coacción ajena”. Codificaciones foráneas establecen este principio de manera independiente. En nuestra legislación se encuentra consagrado con todas aquellas situaciones que ha considerado el legislador permiten eximir de responsabilidad al actor. Esto no significa que no haya acción, sino que es tolerada y aceptada, dadas sus especiales circunstancias.

    En el evento en que se de la fuerza, se ha dicho que esta debe ser irresistible, exterior es decir de una tercera persona, no se admite como excluyente el caso donde se actúa por un impulso irresistible de origen interno (arrebatos, estados sicopasionales). Debe ser absoluta, que no deje ninguna opción al que la sufre (bis absoluta). Si no es fuerza absoluta y puede ser resistida, no cabe esta eximente. No hay fuerza irresistible en quien tiene la voluntad de delinquir y despliega su acción a ello y por motivos ajenos a su voluntad se lo impidan. Ejemplo, lo amenazan con una pistola y le impiden ejecutar su acción. La fuerza es irresistible cuando a un hombre le obligan sin que se pueda sustraer a ello a ejecutar una acción que no parte de su voluntad. Al hombre que le obligan con un arma en su cabeza y con amenaza de matar a toda su familia para que presione el detonante de una carga dinamitera y así lo hace. Su voluntad esta totalmente anulada. Aunque la acción existe, no resiste el análisis de la antijuridicidad y la culpabilidad y por tanto no hay responsabilidad.
    En la practica esta posición teórica carece de importancia, pues el que ha sido forzado de manera irresistible es un mero instrumento en manos de otro y la voluntad se radica en ese otro.

    B – MOVIMIENTOS REFLEJOS. Tales como las convulsiones epilépticas, los movimientos instintivos de defensa, no constituyen acción, ya que estos movimientos no están controlados por la voluntad y el actor no tiene manejo sobre ellos. No es el caso de quien ha obrado bajo el influjo del licor o de algún tipo de alucinógeno, ni los dementes, pues estos últimos tienen un tratamiento diferente frente al derecho penal, dada su calidad de inimputables. Quien aparta instintivamente o por reflejo su mano de una plancha caliente y rompe un valioso jarrón chino, no comete delito de daño en bien ajeno, pues no había voluntad en su acto. Ahora las acciones en las cuales la voluntad participa de manera fugaz, si son acción penal, es el caso del atracador que amenaza con un revolver y por su estado de nervios dispara su arma al observar un gesto inequívoco de huida o defensa en el cajero del banco. En este ejemplo y en el drogado o ebrio, hay una disposición al estado anímico que si parte de su voluntad. Supongamos que el ebrio conduce su carro y dada su incapacidad mental temporal para ejecutar la maniobra, atropella al peatón, si es responsable, pues de antemano sabe que conducir es una actividad peligrosa y que por tanto no se puede hacer cuando las capacidades están disminuidas.

    C – ESTADOS DE INCONCIENCIA. El sonambulismo, el sueño profundo, la embriaguez letárgica (aunque este estado es discutible y es necesario mirar y analizar el caso especifico y concreto), etc. La acción aquí no depende de la voluntad y, por tanto, no son acciones penalmente relevantes. Si discuten casos como el estado hipnótico, donde se puede dar un acto delictual. Algunos dicen que el hipnotizado es un instrumento del hipnotizador, caso en el cual habría una fuerza irresistible. Si el sujeto se coloca por su voluntad en estado de inconsciencia hay lugar a acción penalmente relevante. El vigilante que se toma una pastilla para dormir profundamente para no evitar que asalten el banco que vigila o cuando intencionalmente deja la puerta abierta para que entren los asaltantes mientras el duerme, a sabiendas de lo que va a ocurrir. Aquí la importancia esta en los actos precedentes.


    RELACIÓN ACCIÓN – RESULTADO

    RELACIÓN DE CAUSALIDAD.

    Él articulo 21 de código penal derogado, decreto ley 100 de 1980. Establecía; CAUSALIDAD: “Nadie podrá ser condenado por un hecho punible si el resultado del cual depende la existencia de este, no es consecuencia de su acción u omisión”.

    La ley 599 de 2000 no tipifica este principio de manera directa aunque en el inciso primero parte final del articulo 9 dice que “La causalidad por si sola no basta para la imputación jurídica del resultado”. Dogmáticamente habrá de tenerse como valido el principio por ser garante de procedibilidad y legalidad. “Cuando se tiene el deber jurídico de impedir el resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo”. Este ultimo inciso esta regulado en la ley 599 de 2000, Art. 25 en el inciso segundo y cuya redacción es “Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en la posibilidad de hacerlo, quedara sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. (...)” además establece como requisitos que quien deba impedir ese resultado, tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la constitución y la ley. Si no se encuentra dentro de uno de estos dos requerimientos, no podrá imputársele su omisión, pues estaríamos incurriendo en una responsabilidad objetiva.

    Es necesario que entre la conducta desplegada y el resultado obtenido, haya una relación; Nexo De Causalidad. La acción como simple manifestación de la voluntad, y el resultado, como consecuencia externa derivada de la manifestación de la voluntad tiene gran importancia para el derecho penal. El legislador castiga en algunos casos la simple manifestación de la voluntad (delitos de mera conducta o simple actividad), tal es el caso de la injuria y la calumnia; Art. 220, 221, 222, 226, 227, 228. Ley 599 de 2000. En otros casos el legislador castiga el resultado derivado de la conducta desplegada (delitos de resultado), como es el caso del homicidio; Donde es necesario que el resultado producido sea la muerte de una persona. Aquí en este ultimo, hay relación de causalidad (modificación efectiva y notoria del mundo exterior como consecuencia de una acción que ha provocado la muerte de alguien) entre la acción y el resultado.

    Ahora, puede que el resultado no se concrete y la acción es solo punible a titulo de tentativa; “...le dispara a su enemigo con la intención de matarlo, pero solo lo hiere gravemente”.

    En el caso de la acción imprudente, que da origen al delito imprudente (culposo), esta solo se castiga si produce un resultado lesivo.

    Para determinar la antijuridicidad del hecho se distingue entre desvalor de acción y desvalor de resultado. Si hay concurso de tipos se debe diferenciar según que el resultado sea producido por una o varias acciones o según que la acción haya producido varios resultados.

    Vale decir pues que la relación de causalidad entre acción y resultado es más notoria en los delitos de resultado. En estos es imprescindible que se de el resultado querido, porque esto permite desde el ámbito objetivo, la imputación del resultado producido al autor de la conducta que lo ha causado, sin perjuicio de exigir la presencia de otros elementos para poder hacer la imputación de responsabilidad penal. Son entonces presupuestos mínimos para exigir la responsabilidad; la relación de causalidad entre acción y resultado; y la imputación objetiva del resultado al autor que lo ha causado. “A” causa heridas a “B” en la cabeza, con su arma de fuego y B muere en el mismo lugar casi de inmediato. La relación de causalidad es indudable, pues la inmediata sucesión temporal entre la acción y el resultado es directa : muere como consecuencia de la acción desplegada por A. Ahora, si “A” hiere a “B” con un cuchillo oxidado, y B es trasladado al hospital donde muere diez días después, es necesario para establecer la relación de causalidad, determinar la causa de la muerte, pues puede haber muerto como consecuencia de la herida, de una infección o de otro circunstancia que podría no tener origen en la herida (acción de A ).


    La relación entre el resultado y la acción desplegada debe ser directa y como se indico, se denomina NEXO CAUSAL. Si Juan le pega tres tiros a Rubén en la cabeza y este muere, la muerte de Rubén es necesariamente una consecuencia directa de la acción desplegada por Juan. La relación entre la muerte de Rubén y la acción de Juan es directa. Si la Acción: Juan dispara su arma contra la cabeza de Rubén y como consecuencia este muere diremos que la muerte de Juan es consecuencia directa de la acción de disparar de Juan, en este caso la duda no es razonable porque la muerte de un sujeto es inefablemente consecuencia de la acción conocida de otro. En otros términos, Rubén murió porque Juan disparo contra su cabeza acabando su vida. Si Juan no dispara Rubén no muere.

    Si Juan dispara contra Rubén y solo le causa heridas, y la herida se infecta y por causa de la infección Rubén muere, no hay nexo causal. Tenemos una concausa.

    La teoría de la conditio sine Quanon, dice que: es causa toda condición del resultado. Esto es; el antecedente necesario para la producción del hecho es la causa. La causa es un antecedente necesario del resultado.

    La teoría de la causalidad adecuada dice: para que la conducta se considere como causa del resultado es necesario que sea proporcionada, adecuada e idónea para su producción. Que sea suficiente y eficaz.

    La teoría de la causalidad racional y voluntaria dice que el hombre es un ser dotado de conciencia y voluntad y estas determinan sus relaciones en el mundo exterior. Solamente los actos que son dominados por el hombre, en virtud de sus poderes cognoscitivos y volitivos, pueden ser considerados causados por un sujeto. Bajo este supuesto de dominio integral del resultado, surge la posibilidad de que este pueda ser imputado: que sea causa de el.

    LAS CONCAUSAS.

    Cuando el resultado no es consecuencia de la acción desplegada, surge la concausa. El resultado no es consecuencia directa del la acción desplegada. La causa del resultado es otra no imputable a la acción del sujeto:

    Juan hiere a Rubén en su brazo con un vidrio de una botella que, sin saberlo, tenía veneno mortal, y sin ser su intención matar. La herida causada no es mortal, pero el veneno, no dominado por la voluntad de Juan, si lo es.

    Juan atraca un banco y el cajero del susto muere infartado.

    Juan causa lesiones a Rubén y, Rubén muere por la infección de su herida descuidada higiénicamente.

    En los anteriores ejemplos No hay nexo causal, hay concausas.

    Las concausas son factores extraños a la voluntad del agente pero que determinan y coadyuvan el resultado.

    Si un sujeto quiere determinado resultado y para conseguirlo despliega una conducta idónea, los factores extraños al agente que determinen o coadyuven al resultado (concausa), no rompen el vínculo causal y debe procederse al examen de la imputación jurídica del mismo (art. 9). (Doctrina culpabilista).

    La doctrina de la causalidad idónea, soluciona el problema de las concausas, abriendo paso a la valoración judicial de cada caso concreto para determinar la idoneidad de la conducta, y la permanencia del vínculo causal, conducta-resultado, acerca de las concausas que surjan. El problema concausal y causal son comunes en los tipos de resultado, pero es de singular importancia en el homicidio dado el bien jurídico tutelado.


    IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO.

    CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA COMO ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO.

    El tipo objetivo es la parte externa del delito. En el se describen la acción, el objeto de la acción, en su caso el resultado, las circunstancias externas del hecho y las cualidades de los sujetos. Con el tipo objetivo se cumplen algunas de las exigencias.

    Todos los tipos del libro segundo del código penal, describen circunstancias externas (objetivas) esto es, en el art. 103, el que matare a otro, es equivalente a decir que Juan mato a Rubén, no importa como ni cuando, ni donde, solo que lo mato. No se miran las circunstancias subjetivas, si lo mato en defensa propia, con culpa o con dolo etc. solo importa que lo mate y de manera objetiva solo eso basta.

    En los delitos de resultado (no es los de mera conducta o actividad) y en los de acción (no en los de omisión), la consumación del delito depende de la producción del resultado típico. Acción y resultado no se encuentran yuxtapuestos sino en conexión. Por ejemplo se dice que existe une nexo causal entre la acción (causa) y el resultado (efecto producido) cuando la empresa x vende productos adulterados que conducen a la muerte a varios de sus usuarios. El producto adulterado es la razón por la que murieron o enfermaron varios de sus usuarios: la relación muerte - producto adulterado es directa. El sujeto ha causado con su acción la muerte de los consumidores, la imputación que se hace es que el sujeto distribuidor causo la muerte de los sujetos consumidores. Es una imputación objetiva. El sujeto ha contribuido con su acción a causar el resultado; constituye un requisito esencial del tipo objetivo. La comprobación objetiva (imputación objetiva) es determinar que concurren los efectos externos de la acción típica y que por ello se ha causado el resultado. No se observan los elementos subjetivos; esto es, que puede haber una causa de justificación, que es posible que concurra un error, que no haya dolo, sino culpa. Etc.

    La imputación objetiva conduce al nexo causal: Juan dispara contra Rubén y lo mata. El nexo causal dice que si Rubén no es tacado por Juan y su arma no es disparada, no habría muerto. Si murió fue porque Juan disparo contra el, por lo tanto objetivamente el responsable de es la muerte de Rubén es Juan.

    De la imputación objetiva derivamos el principio del riesgo.

    Solo es objetivamente imputable una acción a una persona, cuando dicha acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado que se ha realizado en el resultado típico.

    El juicio de imputación objetiva se compone de dos elementos:

    a) – como presupuesto; la existencia de una relación de causalidad entre la acción y el resultado.

    b) - el resultado debe ser la expresión de un riesgo jurídicamente desaprobado implícito en la acción. El desvalor de la acción concretado en el resultado producido. En la acción de matar hay una acción homicida, el resultado producido luego de la acción de matar, es el resultado muerte.

    La base del juicio de imputación objetiva es por tanto la existencia de un riesgo no permitido implícito en la acción (desvalor de acción), si fuere permitido, estar amparado por una causal de justificación o eximente de responsabilidad del artículo 32 del cp.

    Riesgos adecuadamente sociales.

    Se aceptan porque sin constituir una infracción al deber objetivo de cuidado, pueden antes o después llegar a lesionar un bien jurídico protegido: tal es el caso del hombre que abandona a su mujer por que ya no la ama, esto es socialmente adecuado y aceptado, no hay recriminación, no hay reproche, aunque el sujeto sospeche que la mujer abandonada en su angustia pueda cometer suicidio. O también es el caso de quien organiza una competencia ciclística (socialmente aceptado) aunque sabe en su interior que es posible que haya accidentes con lesiones. Son riesgos que no merecen ser considerados por el ordenamiento jurídico.

    Disminución del riesgo.

    Tampoco es imputable el resultado que el autor produce para impedir otro mas grave. Como el que trata de rehabilitar a quien ha sufrido un espasmo respiratorio y en el masaje de respiración artificial que le provoca le parte una costilla. El actor pretendía salvar la vida y no causar lesiones.

    AMPLIAR DE CÓDIGO LESIONES ESPAÑOL



    Lo anterior ha llevado a los científicos del derecho a elaborar varias TEORÍAS para resolver los problemas que deja la relación de causalidad, veamos:

    TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES. Es causa toda condición de un resultado concreto que, suprimida mentalmente, daría lugar a que ese resultado no se produjese. En esta teoría todas las condiciones del resultado son equivalentes, de tal manera que sin consideraciones, la acción de A es la causa de la muerte de B; si A no dispara sobre B este no muere.

    TEORÍA DE LA ADECUACIÓN O DE LA CAUSACION ADECUADA. No toda condición del resultado concreto es causa en sentido jurídico, sino SOLO aquella que generalmente es adecuada para producir el resultado. Se requiere que el agente colocado en las mismas condiciones de la víctima, hubiera podido prever, que en circunstancias corrientes, tal resultado se produciría inevitablemente. Debe integrarse en esta teoría la DILIGENCIA DEBIDA, pues previsible es casi todo. Si la acción se realiza con la diligencia debida, aunque sea previsible un resultado, se mantiene en el ámbito de lo permitido jurídicamente y no se plantea problema alguno, estaríamos en presencia de una acción adecuada para producir un resultado. No son validos estos criterios pues lo que importa al derecho es el punto de vista jurídico de tal forma que el problema causal se convierte en un problema jurídico a incluir dentro de la categoría del injusto o antijuridicidad típica (TEORÍA DE LA CAUSA JURÍDICAMENTE RELEVANTE O DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA), ejemplo, A conduciendo cuidadosamente su vehículo, atropella a B, que no presta cuidado a la luz roja del semáforo. Para la teoría de la Equivalencia de la acción, A es causa del resultado, para la de la adecuación, o para la causa jurídicamente relevante la acción de A respecto del atropello de B, es antijurídica.
    Este problema sigue siendo objeto de estudio por la ciencia penal.


    2-a - LA OMISION.

    Agregar notas de clase, agenda, libro blanco español, Jesús orlando gomez lopez tomo 1 , ver zaffaroni, welsel y pabon parra





    Es la misma acción pero en sentido negativo. No es un elemento diferente a lo estudiado como acción, solo que como ya se ha dicho la acción puede ser una actividad o hacer o, una inactividad o dejar de hacer, en este ultimo evento estamos frente a una omisión.

    La Omisión, siempre estará referida a una acción específica y determinada cuya no realización es el delito. Si se deja de hacer lo que el legislador ha señalado en el tipo, debiéndose hacer, se comete un delito, pues el deber jurídico del actor es precisamente actuar conforme a derecho y no hacerlo equivale a contradecirlo.

    Omisión no es hacer nada, sino, NO realizar una acción que el sujeto esta en situación de poder hacer.

    Las causas que excluyen la acción, sirven para la omisión.

    Todas las cualidades que constituyen la acción en sentido activo (finalidad y causalidad, estudiadas en el aula de clase), son también, para la omisión.

    No toda omisión es constitutiva de delito; solo la omisión de la acción esperada por el legislador en la norma o tipo penal, es relevante; socorrer, auxiliar, impedir, prevenir, permitir, denunciar; son verbos rectores utilizados en el tipo penal para indicar conductas esperadas y que debe el sujeto activo asumir para actuar conforme a derecho, so pena de incurrir en delito, si no las cumple.

    El delito por omisión es estructuralmente un delito que consiste en la infracción de un deber.

    SON REQUISITOS;
    o Que no se haga lo determinado en la norma y,
    o que el autor de la omisión este en condiciones de poder realizar la acción. Si no existe esta posibilidad no hay omisión. No es posible exigirle a un minusválido físico que no puede moverse a través de sus miembros inferiores, que salve a alguien que esta ahogándose.


    CLASES.
    El derecho positivo conoce el delito de omisión en dos formas: Como propio delito de omisión y como delito de omisión impropio o delito de comisión por omisión. Ambas formas significan no hacer algo (no es el simple no hacer). El fundamento de todo delito de omisión lo constituye "una acción esperada". Si esta acción no se espera no es posible hablar de omisión en sentido jurídico.

    OMISION PURA O PROPIA. Esta en los delitos en que se castiga la simple infracción de un deber-actuar, sin mas. Son delitos de simple actividad (no impedir, no socorrer, no prestar, no colaborar, no denunciar). (Ver lo dicho en los delitos de mera conducta). En estos casos hay un tipo penal consagrado. El sujeto infringe el mandato y por ello es castigado. Generalmente se trata de delitos de peligro abstracto.

    Aquí faltan los dos elementos característicos esenciales del hacer activo, a saber: el querer y el hacer. Se castiga al sujeto no por haber hecho esto, sino por no haber hecho lo que debiera haber realizado . Si se da la omisión dolosa, esta se planteara con relación a la culpabilidad o responsabilidad y no con relación a la omisión como tal.

    Es posible la figura de la omisión culposa cuando se da en los delitos por olvido ; el que tiene el deber jurídico de informar a la jurisdicción competente todo cambio de residencia y lo olvida. No ha querido la omisión pero se le castiga por su "mera conducta" de haber olvidado su deber. O, lo mismo, en el caso de los delitos cometidos en irresponsabilidad , como el Inasistente Alimentario, que no es un criminal, no es un verdadero delincuente, no es peligroso ni para la sociedad ni para el estado ni para el derecho, solo es un irresponsable frente a una obligación moral y legal de contenido económico que tiene con sus parientes inmediatos. El querer no pertenece a la esencia de la omisión. Lo que convierte a la omisión en verdadera omisión es la acción esperada que el autor ha omitido realizar y esto es lo que la hace punible. El juez es el que da verdadera vida jurídica a la omisión, pues omitir es parte del fuero interno del hombre. Es posible que la omisión, a diferencia de la acción no se exprese con los sentidos, al contrario, es un caso no expresado materialmente pero que por no expresarse, debiendo jurídicamente hacerlo, permite la causacion de un daño. Aquí la acción es pensada (esperada) por el legislador y por quien juzga, pero simplemente no se realiza. Cuando se delinque porque se hace y se causa un daño, viene el reproche, pero en el caso de la omisión, no hay que hacer para causar el daño, "se espera que se haga precisamente para evitar un daño".

    Una de las dificultades teóricas de los delitos de comisión por omisión, esta en el hecho de que en tales casos se imputa al agente un resultado externo que aparece más allá de los límites de su conducta corporal.

    ¿Cómo es posible que un simple omitir cause tal resultado?
    ¿Cómo puede surgir algo de la nada?

    Muchas teorías tratan de darle luz al problema y ahora se dice que el problema se soluciona mirando la omisión desde afuera, como algo externo que causa un resultado precisamente por no hacer lo que se espera por el legislador que se haga "la acción esperada" en los delitos por activos o por acción la acción esta determinada por el legislador en el tipo penal, en los delitos por omisión, la acción es posterior y no esta tipificada como lo que se debe hacer, sino lo que se espera (se piensa) que el sujeto haga frente a circunstancias especiales o hechos sobrevinientes.. Hay equivalencia de responsabilidad pues, entre quien tiene el deber jurídico de impedir un resultado y no lo hace (omite hacerlo) y en quien lo produce, siendo aplicable en cada caso el tipo penal que describe la conducta.

    Quien omite esta absteniéndose de ejecutar actos que para el son legítimamente obligatorios. Ejecuta el hecho prohibido por medio de una omisión o abstención.

    OMISION IMPROPIA O COMISION POR OMISION. Se concreta con un resultado prohibido, pero no hay un tipo penal concreto y expreso. Dejar morir de hambre a un niño recién nacido se equipara a la acción de matar. Esta clase de omisión se desprende del deber nacido en las fuentes de convivencia del derecho.

    Del articulo 25 del código penal se establece que el delito puede ser cometido (realizado (?)) por acción y por omisión. De acuerdo con el inciso segundo de este articulo, queda sujeto a la pena contemplada en la pertinente norma penal, quien teniendo el deber jurídico de impedir el resultado de una conducta típica y antijurídica, no lo hace, estando en posibilidad de hacerlo, pero con la condición de que el agente, por la naturaleza de su oficio, tenga a su cargo la protección del correspondiente bien jurídico protegido por la ley, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente (no ha dicho aun la doctrina que significa jurídicamente el termino fuente) de riesgo, conforme a la constitución o la ley.

    Hay posiciones de garantía en los siguientes casos:
    o Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente (?) dentro del propio ámbito de dominio. Como la posición de garantía que deviene de los compromisos contractuales y los deberes admitidos tácita o expresamente de forma voluntaria. Como quien se ofrece a llevar al medico a un minusválido y luego en mitad del camino lo deja a su suerte. O quien en carretera despoblada recoge un herido y posteriormente abandona produciéndose por ello (por ese abandono) su muerte. En el caso de quien asume el control de una fuente de peligro, debe responder de las lesiones que esa fuente produzca a otros. Es el caso de quien tiene una serpiente cascabel de mascota y deja abierta la puerta del serpentario y esta sale y muerde a alguien que transita cerca. No se contemplan aquí loas situaciones que sean fortuitas, no importa que el artículo 32 del C.P., en su numeral primero lo diga, igual si no lo hubiese dicho, el caso fortuito exime la responsabilidad del agente y es mas, excluye la acción como acto del hombre.
    o Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas. Las relaciones de vida entre parejas, la relación padre hijo o hijo padre. "Comunidad de vida entre personas" debe ser analizado y entendido en su significación mas amplia, dado el presupuesto constitucional del libre desarrollo de la personalidad. En este evento si dos hombres (gay) o dos mujeres (gay) hacen y conforman comunidad de vida, en relación permanente y de dependencia (económica y/o afectiva), es valida la posición de garante.
    o Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas. Es necesario que esa actividad que se emprenda sea voluntaria, acordada, expresa o tácita impone el deber de garante, de auxiliar, de asistencia de uno con otro, o de unos con otros y viceversa. Tal el caso de aquellos que emprenden en grupo la conquista de el monte Everest, o los que en grupo saltan en paracaídas para formar figuras aéreas, cada uno es garante de los que conforman la empresa y tiene(n) la obligación de auxilio en cuanto estén en posibilidad cierta de hacerlo.
    o Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente. La conducta precedente o ingerente, genera una posición de garante que obliga a la persona a impedir que la situación de peligro por ella creada se convierta en un resultado fatal, lesivo o dañoso de un bien jurídico de otra. "El que con su actividad origina el peligro de la producción del resultado debe estar obligado a impedirlo mediante un acto propio" .

    La posición de garante en comento debe ser aplicada en sus estrictos límites y de manera razonada, de forma que en ella solo se enmarquen aquellos resultados objetivamente previsibles y evitables que el agente estaba en posibilidad de haber previsto. Para que surja el deber de evitar el daño del bien jurídico, se precisa una relación de adecuación entre el riesgo creado y el resultado producido.

    El actuar precedente del agente debe ser no permitido, contrario a deber. De manera tal que si la situación de peligro asumida se presenta por una conducta precedente que es adecuada, permitida, el peligro se calificara de fortuito a riesgo propio del otro.

    Los casos anteriores solo deben ser tenidos en cuenta, de conformidad con el parágrafo del articulo 25, cuando se trate de delitos contra la vida y la integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales, en los demás bienes jurídicos no es aplicable.

    Para mejor comprensión de los temas anteriores y explicitados en clase, remitirse a los siguientes autores;

    1. FERNANDEZ CARRASQUILLA, DERECHO PENAL FUNDAMENTAL.
    2. FERNANDO VELASQUEZ V. DERECHO PENAL PARTE GENERAL.
    3. FRANCISCO MUÑOZ CONDE, TEORIA GENERAL DEL DELITO.
    4. REYES ECHANDIA, DERECHO PENAL.
    5. GAITAN MAHECHA, CURSO DE DERECHO PENAL.
    6. MARIO ARBOLEDA VALLEJO Y JOSE ARMANDO RUIZ SALAZAR, NUEVO CODIGO PENAL.
    7. MESA VELASQUEZ, LECCIONES DE DERECHO PENAL.
    8. C. ROXIN, PROBLEMAS BASICOS DEL DERECHO PENAL.
    9. C. ROXIN, DERECHO PENAL PARTE GENERAL
    10. OTROS DE SU INTERES Y RELACIONADOS.





    MODULO OCHO


    DERECHO PENAL
    ESTRUCTURA DEL DELITO.

    TIPO Y TIPICIDAD.


    Hemos dicho ya, que toda acción u omisión es delito si infringe el ordenamiento jurídico (antijuridicidad) en la forma prevista por los tipos penales (tipicidad; relación de adecuación conducta- norma penal) y puede ser atribuida a su autor (culpabilidad en cualquiera de sus formas).

    El imperativo NULLUM CRIMEN SINE LEGE nos enfrenta a que solo los hechos tipificados en la ley penal como delitos pueden ser considerados como tales. Ningún comportamiento por antijurídico y culpable que parezca puede llegar a la categoría de delito si, al mismo tiempo no es típico, es decir, no corresponde a una descripción normativa de la ley penal .

    El PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA, autoriza al estado para que dentro de la amplia gama de comportamientos intervenga, regule, controle y sancione aquellos mas intolerables y lesivos para los bienes jurídicos mas importantes y los amenaza con una pena. Cumpliéndose así, el principio DE LEGALIDAD O INTERVENCIÓN LEGALIZADA.

    Esa intervención del estado en las conductas de los hombres se hace a través de la enunciación típica de dichos comportamientos.

    Esa descripción típica es puramente conceptual. Ya hemos hecho el análisis gramatical de los tipos donde tenemos un verbo rector que nos orienta en la acción que debe o no desplegarse y su interpretación inferencial.

    TIPO se define ; “La descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal”.
    “Tipo es la descripción de la conducta hecha por el legislador, frecuente en la parte especial del código o en las leyes penales complementarias" .
    Debemos distinguir;

    TIPO (como la descripción de la conducta). Es un instrumento legal o dispositivo plasmado en la ley, que también es lógicamente necesario porque para saber si una conducta es delictuosa no se puede prescindir de el, y que es predominantemente descriptivo, porque el legislador se vale de el para describir aquellos comportamientos que estima dañosos utilizando figuras lingüísticas apropiadas como; “matar”, “cosa”, “vehículo automotor”, “arma de fuego”, etc., los cuales se perciben mediante los órganos de los sentidos. También puede utilizar dicciones que se sustentan con relación a los juicios de valor de carácter jurídico; “matrimonio valido”, “arbitrariamente”, “injustamente”, “resolución contraria a la ley”, “imputaciones deshonrosas”, etc. También suele utilizar el legislador elementos de índole puramente subjetivo; “animo de lucro”, “fin de crear o mantener en zozobra”. Lo fundamental es que la redacción es compatible con la exigencia taxativa (principio de taxatividad; expresamente consagrado en la ley).

    El tipo tiene en derecho penal una FUNCIÓN TRIPLE; Una función Seleccionadora de los comportamientos humanos penalmente relevantes, una Función de garantía en la medida en que solo los comportamientos subsumibles en el pueden ser sancionados penalmente y una función Motivadora general, por cuanto la descripción de los comportamientos en el tipo penal indica a los ciudadanos que comportamientos están prohibidos y se abstengan de hacerlos.

    JUICIO DE TIPICIDAD como la valoración que se hace con miras a determinar si la conducta objeto de examen coincide o no con la descripción típica contenida en la ley. Es una operación mental (proceso de adecuación valorativa conducta – tipo) llevada a cabo por el interprete (juez, fiscal, analista) mediante la cual se constata o verifica la concordancia entre el comportamiento estudiado y la descripción típica consignada en el texto legal. La norma típica debe ser vigente, valida formal y materialmente.

    TIPICIDAD Y ATIPICIDAD. Por tipicidad se entiende la peculiaridad presentada por una conducta en razón de su coincidencia o adecuación a las características imaginadas por el legislador y descritas en el tipo penal. Tipicidad es adecuación típica de la conducta. La tipicidad es la resultante afirmativa de un juicio de tipicidad. Puede ocurrir que la resultante de este juicio sea negativa y por tanto no haya lugar a adecuación típica, pues la acción no encaja, no coincide con los caracteres imaginados por el legislador en el tipo concreto, se dirá que estamos frente a un evento de Atipicidad.

    La tipicidad puede ser plural, cuando con una sola actuación se vulneran varias normas penales (violación e incesto) o puede ocurrir que en un mismo acto despliegue varias conductas (hurta, mata y viola) o de manera reiterada incurra en la misma conducta (todos los días hurta).

    Si la relación se hace entre el tipo y la antijuridicidad decimos que estamos frente a un TIPO DE INJUSTO. La antijuridicidad es un juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano y que es contrario a las exigencias del ordenamiento jurídico en sentido unitario, pues lo que es antijurídico para una rama del derecho, lo es para todo el ordenamiento jurídico total. Pero, no todo comportamiento antijurídico es penalmente relevante, pues además deben ser típicos. Ahora bien, caso contrario, no por ser típico el comportamiento necesariamente es antijurídico, es solo un indicio de que la conducta puede ser antijurídica (FUNCIÓN INDICIARIA DEL TIPO) pues el comportamiento típico puede estar justificado y por tanto no es antijurídico. Por ello se dice que las causas de justificación son elementos negativos del tipo que hacen que la conducta sea irrelevante. Es aquí donde radica la importancia de la tipicidad, es necesario hacer la adecuación tipo-conducta para lograr la antijuridicidad, que de no darse, o de resultar un valoramiento negativo, nos deja en presencia de una conducta antijurídica.

    EUGENIO RAUL ZAFFARONI, define el tipo como las formulas que usa la ley para señalar los pragmas conflictivos cuyas acciones amenaza con pena. El tipo es una formula textual de selección de acciones, pero el poder punitivo la usa para seleccionar a personas en razón de sus características, al menos en la mayoría de los casos y en razón de la estructura del sistema penal. Entre mayor sea el numero de tipos penales de una legislación, mayor será el numero de conductas seleccionadas y por ende mayor será el ámbito poblacional sobre el que pesa el riesgo de criminalizacion secundaria, si se tiene en cuenta que en esa selección de conductas, las habrán de carácter mediano y leve de criminalidad.

    Para el poder punitivo es la formalización de la criminalizacion primaria que habilita su ejercicio en leyes con función punitiva manifiesta.

    En el plano de la tipicidad debe verse como un terreno de conflicto en el cual colisionan el poder punitivo y el derecho penal. El primero pugna por la mayor habilitación de su ejercicio arbitrario; el segundo, por su mayor limitación racional. Por lo anterior el concepto de tipo es dual; para el poder punitivo es instrumento habilitante de su ejercicio, para el derecho penal, lo es de su limitación.

    Dado lo anterior, ZAFFARONI, termina por definir el tipo penal así “Tipo Penal es la formula legal necesaria al poder punitivo para habilitar su ejercicio formal y al derecho penal para reducir las hipótesis de pragmas conflictivos y para valorar limitativamente la prohibición penal de las acciones sometidas a decisión jurídica”.

    Es una formula legal porque pertenece a la ley; en tanto que la tipicidad es una característica de la acción y el juicio de tipicidad es la valoración jurídica que, con base en el tipo, permite establecer la tipicidad de la acción.
    Es necesario al poder punitivo formal para habilitarse, porque este siempre requiere habilitaciones, dado que un estado de policía absoluto e ilimitado no existe, seria un caos. La necesidad del tipo penal es de naturaleza lógica, ya sea que se fundamente en estricta legalidad o en una legalidad débil.
    Su formulación legal es necesaria al derecho penal, porque sin ella este no pude llevar cabo una interpretación reductora del ámbito de lo prohibido, que debe partir de una limitación semántica.

    El TIPO es producto de una decisión política, de una valoración.

    Valoración es la limitación interpretativa de la actividad jurídica. Que es una faceta del juicio de TIPICIDAD que se traduce en la valoración de un pragma o tipo como prohibido (penalmente). El TIPO es claramente valorativo porque se genera en un acto de valoración y porque se usa para traducir una prohibición, sin contar con que el mismo debe ser valorado al emplearlo en esa función de establecimiento de prohibiciones .

    El tipo siempre es necesario porque no puede averiguarse si algo esta prohibido, sin partir de una previa definición de lo prohibido, por provisional que sea. El juicio de valor no puede llevarse a cabo sin el tipo; Principio de Legalidad. De esta forma, la tipicidad refrendada en el texto legal protege al ciudadano del ejercicio arbitrario del poder del estado; Función de Garantía. A su vez, de la selección que hace el legislador de entre las posibles conductas antijurídicas, solamente algunas son tipificadas; Principio de la intervención mínima del derecho penal. Esta selección de las conductas a tipificar y sancionar, están amparadas por la Función de selección que tiene el legislador.

    ELEMENTOS DEL TIPO.

    Los elementos que integran cualquier tipo penal son la ACCIÓN, los SUJETOS, y el OBJETO y algunos autores añaden como un cuarto elemento; TIEMPO Y LUGAR de la perpetración del delito.

    LA ACCIÓN. Es el elemento más importante del tipo. Entendemos la acción como el comportamiento en sentido amplio y por tanto, comprensivo de conductas activas y omisivas. Los aspectos externos e internos de la acción (comportamiento) quedan recogidos en la parte objetiva y subjetiva del tipo.

    El tipo Objetivo recoge la aparición externa del hecho que se describe. Todo aquello que se encuentra fuera de la esfera psíquica del autor.

    El tipo subjetivo comprende aquellos elementos que dotan de significación personal a la realización del hecho. La finalidad, el animo, la tendencia que determino el actuar del sujeto activo del delito. En resumen, la presencia del dolo, de la imprudencia o de otros especiales elementos subjetivos.
    La acción ya ha sido suficientemente estudiada en documento anterior y en notas de clase. Remitirse a lo ya visto y a los libros fuentes de autores sugeridos.

    LOS SUJETOS. El tipo penal supone la presencia de un sujeto activo y uno pasivo. L genérico en la norma tipo es que se llame al sujeto Activo “el que...” y al sujeto pasivo “el otro...” pero igual puede ser sujeto activo uno caracterizado por algo, siempre indeterminado pero determinable, por su cargo, su función, su posición dentro del comercio o una característica propia o una calidad especifica de personalidad o biológica, entre muchas otras. Tal es el caso del servidor publico, cuyo cargo lo discrimina, o la madre que es solo aquella mujer que tiene hijos o el comerciante que es solo aquel que como oficio realiza actos de comercio, o el menor, que es aquel sujeto que esta en minoría de edad o quien insemine artificialmente o transfiera ovulo que no puede ser cualquiera porque se refiere a un sujeto con especialidad medica o similar...etc. lo cierto es que el sujeto activo, siempre será un ser humano y ningún otro. Siempre el sujeto activo será un autor o un participe. No ocurre igual con el sujeto pasivo.

    También ya estudiados en clase y a donde deben remitirse. Pero de manera resumida diremos:

    Por sujeto activo entendemos a quien realiza el tipo, pudiendo serlo solo las personas físicas. En general la acción puede ser realizada por cualquiera, pero en algunas ocasiones, el tipo exige una serie de cualidades personales de forma que solo quien las reúna puede llegar a ser sujeto activo del delito. Así, no se precisa ninguna calificación particular para estafar, lesionar o injuriar, aunque si se necesita para cometer un delito contra la familia, solo es inasistente alimentario el que tiene la obligación de prestar alimentos, se debe ser padre, tutor o encargado de la custodia del menor, etc. Si la calidad exigida es la de funcionario publico, el delito solo podrá imputársele a quien tenga esta y no otra. También el nacional, el extranjero, el colombiano...

    Nuestro código habla del sujeto activo singular, pero sabemos que en la realidad el sujeto activo suele ser plural pues actúan en concurso de personas para cometer un delito, varios que se juntan para delinquir. Solo en los delitos del titulo XVIII de la ley 599 de 2000, sugiere autores plurales, esto en razón de las características propias de esos tipos penales. En algunas normas aisladas también el autor es plural, como en el articulo 340, Concierto para Delinquir, y algunos agravantes indican que si la conducta se comete con el concurso de otra u otras personas...

    Ahora, si el sujeto activo es funcionario publico hablamos de un sujeto activo calificado, es el cargo el que lo califica frente al estado.. Si en el sujeto encontramos cualidades especiales, como que es mujer, madre, menor, comerciante, extranjero, nacional, etc, estamos frente a un sujeto activo cualificado. Si el sujeto activo es una persona con dignidad legal como es el caso de ciertos funcionarios del estado o extranjeros que gozan de inmunidad legal o fuero decimos que estamos frente a un sujeto activo de régimen penal especial, también es el caso de los menores y los militares.

    En general todos somos sujetos activos comunes y se nos aplica el derecho penal común.
    Finalmente los sujetos activos son imputables e inimputables, según que tengan capacidad de comprensión de ilicitud y autodeterminación o no. El principio general es que todos los que cometen delito son imputable, caso contrario requiere demostración medico legal. La imputabilidad se presume, la inimputabilidad se prueba.

    El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico lesionado. Puede serlo una persona física sea o no imputable; Un ser humano en los delitos contra la vida, el titular del patrimonio hurtado, sea persona natural o jurídica, el estado o la misma sociedad. El sujeto pasivo no coincide siempre con la figura del perjudicado o con la persona sobre la cual recae la acción (víctima) del delito. Así, el mensajero que es hurtado de la remisión de mercancías que lleva en nombre de su patrono, es la víctima y su patrono es el sujeto pasivo y los clientes que han quedado privados de sus encargos son los perjudicados. La determinación del sujeto pasivo es importante en relación con los agravantes o atenuantes del delito, o si el delito se cometió con el consentimiento del sujeto pasivo, o si se trata de un delito querellable donde solo se puede proceder a instancias de la parte afectada. Puede ocurrir que la culpabilidad se radique en la víctima y no en el victimario, como en algunos accidentes de transito donde la falta al deber de cuidado fue de la víctima.

    Si se trata de una persona jurídica hemos de decir que estos no delinquen pero su representante legal si y lo hace para si o en representación de la entidad .

    OBJETO.
    OBJETO MATERIAL Y OBJETO JURÍDICO DEL DELITO.
    El objeto material sobre el que recae físicamente la acción típica es el objeto del delito.
    No hay que confundir, lo que es objeto de la acción con el objeto jurídico del delito. En el delito de hurto el objeto jurídico es la propiedad sobre la cosa que esta en el patrimonio, mientras que el objeto material es el bien mueble o cosa sobre la cual recae el derecho de propiedad: carro, billetera, joyas, dinero, apropiado contra la voluntad de su dueño o sujeto activo.

    Lo usual es que el objeto jurídico, que es el derecho en ideal protegido (patrimonio, propiedad) tenga como sustrato una concreta realidad empírica que se representa en la cosa material (dinero, carro, joyas), sin embargo, en algunos casos esa realidad empírica es inmaterial, como en el Honor , sucediendo entonces que el objeto jurídico no encuentra correspondencia con el objeto de la acción.

    El objeto jurídico, equivale al bien jurídico. Constituye la base de la estructura e interpretación de los tipos penales. Los bienes jurídicos no aparecen como objetos aprehensibles del mundo real. Son por definición valores ideales (inmateriales) del orden social sobre los que descansa la armonía, el bienestar y la seguridad de la vida en sociedad. Esta es la finalidad que persigue el legislador cuando hace la norma. El bien jurídico se conforma o constituye como una guía material de alto valor a la hora de interpretar el tipo. Permite determinar que los delitos mas graves son aquellos que afectan bienes jurídicos individuales y los menos los que lo hacen a bienes jurídicos de carácter institucional, además, permite formar grupos de tipos en atención al contenido de cada uno de ellos. El código penal dedica un titulo para cada bien jurídico tutelado y dentro de cada titulo, un capitulo para cada modalidad delictiva.

    TIEMPO Y LUGAR
    Normalmente, resulta fácil determinar el momento temporal y espacial en que se realiza el delito. Aun así, surgen problemas con aquellos en los que la acción se produce en un determinado momento y lugar y el resultado en otro distinto. Supongamos que A envía una carta injuriosa escrita con términos desobligantes y ofensivos a B que se encuentra en otra ciudad, o el carro que se prepara con explosivos en una ciudad y se coloca en un determinado lugar de otra ciudad para que explote un día después.

    El tiempo es importante para decidir si una ley es anterior o posterior al delito, o al momento en que debe referirse la inimputabilidad del autor, o a partir de cuando deben comenzar a contarse los plazos de prescripción del delito.

    El lugar importa sobre todo a efectos de establecer la competencia jurisdiccional oportuna.
    El tiempo esta regulado en el código penal y el lugar, por tratarse de las competencias, se disciplina en el código de procedimiento penal.

    Complementar el estudio del elemento tiempo y lugar con el tema visto en clase sobre los Ámbitos de Valides de la ley penal.

    CLASES DE TIPOS

    La Doctrina, partiendo de la presencia de los elementos del tipo ha permitido su clasificación. Veamos.

    1 – Según las Modalidades de la Acción.
    La presencia en el tipo de determinados elementos, objetivos y subjetivos permite diferentes distinciones.

    En atención a los elementos objetivos pueden ser;

    A - Delitos (tipos) de resultado y mera actividad. Según la relación existente entre Acción y Objeto de las acción.

    Los de Resultado requieren que la acción vaya seguida de la causacion de un resultado separable espacio – temporalmente de la conducta. Para que se de este delito debe darse una relación de causalidad e imputación objetiva del resultado de la acción a un sujeto. Por el contrario, los delitos de mera actividad o mera conducta como se reconocen en nuestro medio doctrinario, se caracterizan porque no existe resultado. La mera acción consuma el delito.

    Los delitos de resultado pueden ser, según el momento consumativo en tipos delictuales Instantáneos, permanentes y de estado.

    Delitos instantáneos son aquellos en los que el resultado es concomitante con la acción. En el homicidio, el delito se consuma en el instante en que se da el resultado muerte, antes de que se de esta, estamos en presencia del delito de lesiones.

    Delitos permanentes, son aquellos en los que se supone el mantenimiento de una situación antijurídica en el tiempo por voluntad del autor. Tal es el caso de la detención ilegal, el secuestro, la inasistencia alimentaría, entre otros. El delito se sigue consumando hasta que el agente detiene la acción.

    En el delito de estado, aunque se crea una situación antijurídica duradera, la consumación cesa desde la aparición de este, pues el tipo solo describe la producción del estado y no su mantenimiento, es el caso de la falsificación de documentos, pues el tipo solo describe su producción y no su mantenimiento. Basta con producir el documento falso para que se de el delito, no importa si el documento falso permanece en el tiempo o se agota al producirse.

    Esta clasificación, en delitos de resultado y de mera conducta o actividad, es importante para determinar:

    1 – El momento consumativo del delito,
    2 – Establecer las formas imperfectas de realización del delito (tentativa), y,
    3 – Exigir o no la relación de causalidad e imputación objetiva del resultado, como elemento del tipo objetivo.

    Revisar notas de clase. Sobre estos ya se ha hablado suficientemente y se han ejemplificado.

    B – Delitos (tipos) de acción y omisión.
    Son dos formas básicas del comportamiento humano, la actividad y la pasividad.

    Se distinguen entre delitos de Comisión (acción en sentido estricto) y Omisión. En los primeros se realiza una conducta expresamente prohibida por su nocividad. Infringen una norma prohibitiva. En los segundos, el sujeto se abstiene de realizar una conducta ordenada por la norma, infringe una norma preceptiva o de mandato

    En los delitos por comisión, la conducta es un hacer, matar, hurtar, herir, dañar, etc. En los delitos de omisión la conducta es un no hacer; no prestar socorro, no impedir la realización de determinados delitos, no denunciar teniendo la obligación de hacerlo, no prestar alimentos.

    Los delitos de omisión se dividen en delitos de omisión propia y delitos de comisión por omisión u omisión impropia.

    - Omisión propia, son delitos de mera actividad, se castiga la simple infracción de un deber de actuar. Los elementos que componen este tipo penal, son:

    la situación típica, pues en ella se establece el presupuesto de hecho que da origen al deber de actuar y que varia según el tipo especifico, por ejemplo, en la omisión del deber de socorro, encontramos dos situaciones que deben darse para que ocurra el delito; primero, encontrar a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave y segundo, la ausencia de riesgo propio o de tercero

    Ausencia de realizar la acción mandada, es decir, según cada caso; abstenerse de auxiliar, cooperar con la justicia, denunciar el delito, etc.

    Capacidad personal de realizar la acción mandada. Para ello se requiere que concurran determinadas condiciones externas; cercanía espacial y temporal entre el sujeto y la acción típica, medios de salvamento, etc. Y personales, que el sujeto cuente con los suficientes conocimientos y facultades para realizar la acción. Un cuadraplejico no podrá auxiliar al que se ahoga en un río.

    - Comisión por Omisión u omisión impropia, equivale a la realización activa de un delito de resultado. Se plantea el problema de encontrar el criterio que permita equiparar la omisión a la causacion del resultado. Las diferentes codificaciones se han encargado de resolver de alguna manera este problema; en nuestra codificación, se dice que no impedir el resultado pudiendo hacerlo, equivale a producirlo.

    Determinados sujetos tienen un deber especifico de actuar para evitar que se produzca el resultado típico. A estos se les denomina garantes y se dice que han cometido un delito de omisión impropio si se abstienen de cumplir con el deber específico mencionado. La comisión por omisión u omisión impropia equivale entonces, como ya se indico, a un delito de resultado.

    La estructura de la tipicidad objetiva de la comisión por omisión se corresponde con las omisiones propias salvo en el detalle de agregar a cada elemento del tipo un nuevo componente así:

    A la situación típica, debe añadirse la posición de garante del sujeto activo;
    A la ausencia de una acción determinada, se añade la aparición de un resultado;
    Y, la capacidad de realizar la acción debida debe comprender la capacidad de evitar la aparición de un resultado.

    C – Delitos (tipos) de Medios Determinados y Resolutivos.

    En los delitos de medios determinados el legislador acota expresamente las modalidades comisivas; por ejemplo la estafa, puesto que se exige que la acción se concrete en forma de engaño, en el hurto con violencia sobre las cosas, que solo cabe realizarlo si se emplea alguna de las formas de fuerza previstas en la norma.

    En los delitos resultativos, el tipo no limita las posibles modalidades de la acción, basta con que sean idóneas para la producción del resultado. En los delitos contra la vida, lo que importa es el resultado muerte, no importa cuales sean los medios utilizados, siempre que sean idóneos para obtener el fin deseado.

    D – Delitos (tipos) de un Acto, de Pluralidad de Actos y Alternativos.

    Según que el tipo describa una acción, una pluralidad de acciones o varias alternativas. El hurto es un delito de un acto consistente en el apoderamiento, el hurto con violencia sobre las personas o las cosas, es del tipo de los plurales en las acciones, pues se hurta y se emplea la violencia sobre las personas o las cosas, y el allanamiento de morada que prevé que se puede cometer si se entra en morada ajena o se mantiene en ella contra la voluntad de su dueño.

    2 – Según los sujetos.
    A – Delitos (tipos) Comunes y Especiales.

    Lo normal es que la ley no delimite el circulo de eventuales sujetos activos del delito y por ello utiliza formulas de gran amplitud como pueden ser “el que” “quien” u otras análogas. Pero hay delitos en los que se exige la concurrencia de determinadas calidades personales en el sujeto activo; funcionario publico, estar en posición de garante, ser padre, contratante, etc. A los primeros s eles denomina Tipos delictuales comunes y a los segundos, tipos delictuales especiales, ya que solo pueden ser realizados por algunos sujetos.

    Los delitos especiales admiten una división interna; Delitos especiales propios y delitos especiales impropios.

    En los primeros, el tipo prevé solo como posibles sujetos activos a personas especialmente cualificadas, de forma que esa conducta realizada por otra persona nunca les convertiría en autores del delito. Por ejemplo el prevaricato no es posible en la conducta de un particular.

    Los delitos especiales impropios, a diferencia de los anteriores, tienen correspondencia con el delito común, pero su realización por un delito cualificado hace que se convierta en un tipo autónomo distinto. Así el hurto cometido por un empleado público sobre bienes de la administración, lo hace incurrir en el tipo penal del PECULADO.

    B – Delitos (tipos) de Propia Mano.

    La especificidad del delito reside en que el sujeto activo tiene que realizar personal o físicamente el tipo penal. En la mayoría de los casos, esta exigencia esta implícita en la propia descripción de la conducta que debe ser ejecutada corporalmente, tal es el caso del delito de abuso carnal violento. No admiten la autoría mediata.


    3 – Según la relación con el bien jurídico.

    A – Delitos (tipos) Simples y Compuestos.

    Puede suceder que algunos preceptos penales protejan no uno, sino varios objetos jurídicos. En el delito de secuestro con extorsión se afectan la libertad y el patrimonio. En el delito de homicidio se afecta la vida en el primer caso estamos frente a un tipo compuesto y en el segundo simple.

    B – Delitos (tipos) de Lesión y de Peligro.

    En atención a la modalidad del ataque al bien jurídico la doctrina distingue entre delitos de lesión y delitos de peligro. Los primeros son aquellos en que se menoscaba o lesiona el bien jurídico protegido en el tipo. Los segundos son aquellos en que la consumación del tipo exige la creación de una situación de peligro efectivo, concreto y próximo para el bien jurídico.

    Delitos de lesión son todos los delitos contra la vida y la integridad corporal. Delitos de peligro concreto serian los delitos relativos a las armas químicas, nuclear, incendio, contaminación de aguas, etc., el ponga en peligro la vida o la salud, el que ponga en riesgo..., etc.

    Hay delitos de peligro concreto y de peligro abstracto. Los segundos constituyen un grado previo respecto a los de peligro concreto. Se castiga es la peligrosidad de la conducta en si misma. Conducir un vehículo automotor bajo los efectos del licor, drogas tóxicas, alucinógenas o drogas médicas que inhiban los sentidos sensoriales con previa indicación médica del riesgo, estupefacientes. La consumación de un delito de peligro concreto requiere la comprobación por parte del juez de la proximidad del peligro al bien jurídico y de la capacidad lesiva del riesgo. Por esta razón estos delitos son siempre de resultado. Los delitos de peligro abstracto son por el contrario de mera actividad, se consuman con la realización de la conducta supuestamente peligrosa, el juez no tiene que valorar si la ebriedad del conductor puso o no en concreto peligro el bien protegido, para entender consumado el tipo.

    Respecto a la FORMULACIÓN DE LOS TIPOS PENALES, ver notas de clase, reconstruir lo relativo a tipos de normas; en blanco, de reenvío, de reenvío especial, etc. los elementos descriptivos y los elementos normativos, verbo rector, otros verbos presentes en el tipo, aspectos gramaticales, delitos cualificados o privilegiados, valoración judicial de la conducta, hipótesis, consecuencias, tipo base, tipo autónomo, tipo derivado.


    LA TIPICIDAD EN LOS DELITOS DE COMISIÓN DOLOSA.

    Características Típicas.
    A – La actividad misma y sus medios de realización,
    B – Los sujetos, activo y pasivo,
    C – El objeto material, circunstancias espacio - temporales, especiales y sociales. Veamos,

    A - Actividad y Medios. En cuanto a la actividad, esta surge del verbo utilizado por el tipo,; matar, hurtar, herir, sustituir, constreñir, etc. El propio tipo de actividad a su vez delimita los medios que pueden ser utilizados para la realización de tal actividad; así: el verbo matar permite la realización de la acción utilizando cualquier tipo de medios siempre que sean idóneas, ya sean materiales; cuchillo, revolver, veneno, etc., o sean de carácter intelectual; como los psicológicos: hipnosis, aguda depresión, superstición o aprovechando la debilidad espiritual del otro, otros verbos en cambio, imposibilitan tal utilización amplia y restringen solo a los materiales, así, herir, golpear, maltratar, etc., la actividad misma esta, impregnada de sentido social, lo que permite señalar actividades típicas y atípicas. Hay tipos penales que determinan de manera taxativa cuales son los medios que deben ser utilizados para la comisión del delito, en el hurto con violencia, debe estar presente la fuerza.

    B – los sujetos.

    Sujeto activo; solo lo es la persona humana. Un animal, en caso de delito cometido a través de este, será el medio utilizado, pero jamás será sujeto activo. Este sujeto debe actuar con inteligencia y voluntad, deberá tener un fin al que dirija su actividad, esto es que según la finalidad, en la escuela Welseniana, este dirigida de manera inequívoca a la causacion de un daño. Estamos pues frente a un sujeto que actúa con dolo. Con intención notoria y clara de hacer daño. Por ese elemento psicológico que se requiere presente en la actividad delictiva, es que se niega la posibilidad de que las personas jurídicas sean sujetos activos de derecho, (por incapacidad de acción), más no así, las personas naturales que las representan.
    Consultar notas de clase con respecto al sujeto.

    Sujeto Pasivo. Es el destinatario de la protección del bien jurídico. Cualquier persona puede ser sujeto pasivo, bien sea natural o jurídica. Imputable o inimputable, no es lo mismo el sujeto pasivo del delito con el sujeto pasivo de la acción y con los sujetos pasivos perjudicados (recordar el ejemplo del mensajero que lleva las mercancías y que es hurtado y por tanto las mercaderías no pueden llegar a sus destinatarios).


    C - Objeto Material, circunstancias temporales, espaciales y sociales.

    El Objeto material es aquel sobre el cual recae físicamente la acción delictiva, no es el objeto jurídico o bien jurídico, como ya se explico anteriormente. Tampoco es valido confundir objeto material con el sujeto pasivo, aunque a veces coincidan, como en el caso del homicidio, donde la acción recae sobre un hombre y el sujeto pasivo es el hombre.

    Las circunstancias temporales, espaciales y sociales son aquellas destinadas a la determinación especifica del ámbito social de la tipicidad, así, en el infanticidio la expresión “recién nacido”, “causa Criminal” en el falso testimonio, “uso” en la falsificación del sello, etc. Sin tales expresiones no seria posible la atribución de la acción a ese tipo legal y no se podría graduar y matizar los delitos en el código penal.

    Además sin el análisis de las circunstancias del hecho, no se podrían determinar las circunstancias de exclusión de la responsabilidad o causas de justificación, la imputabilidad o inimputabilidad, en general las diferentes valoraciones que se pueden hacer sobre el hecho o sobre el tipo, las valoraciones de índole social y psicológico permiten la ubicación de la acción y del sujeto infractor y del resultado.

    Dentro de los elementos subjetivos del tipo, debemos considerar que la tipicidad implica la atribución de un comportamiento a una persona. Nos ayuda a entender su actuación y a valorarla: dolo, culpa o preterintencion. En los delitos de comisión
    dolosa, se exige el dolo como presupuesto de culpabilidad.

    El dolo exige conocimiento de lo que se hace y se quiere y voluntad de realizarlo e Inteligencia para comprender la ilicitud. Sobre estos presupuestos ya se ha hablado suficientemente en clase. Retomar estos conocimientos. Más adelante se tratara el aspecto del dolo con más profundidad.

    LA TIPICIDAD EN EL DELITO DE COMISIÓN CULPOSA

    El finalismo, como teoría, dice que en el delito doloso hay una finalidad real y en el delito culposo solo una potencial, por lo tanto en este lo único real es la causalidad, pues si se hubiese podido aplicar una finalidad se habría podido evitar, el principio de evitabilidad, es el que le da sentido al delito culposo. El cuidado objetivo es entonces un problema de antijuridicidad, pues se habría podido evitar el delito si se observa el cuidado exigido por la ley. Si se realiza una actividad, deben observarse los riesgos y por ende evitar los daños. Actuar con imprudencia o negligencia o impericia o aun con inexperiencia, da lugar a que se de un delito culposo.

    Son elementos del tipo de comisión culposa, la falta de cuidado requerido para la realización de una actividad que implica riesgo y que exige la protección de los bienes jurídicos para que no sufran daño ante el evento irresponsable. Los sujetos siempre como en todos los tipos serán activo y pasivo. Lo demás como en los delitos dolosos, teniendo en cuenta que la actuación del delincuente culpable no esta recubierta de una finalidad dañosa, sino de una actividad realizada con descuido.

    Para mejor comprensión de los temas anteriores y explicitados en clase, remitirse a los siguientes autores;

    1. FERNANDEZ CARRASQUILLA, DERECHO PENAL FUNDAMENTAL.
    2. FERNANDO VELASQUEZ V. DERECHO PENAL PARTE GENERAL.
    3. FRANCISCO MUÑOZ CONDE, TEORIA GENERAL DEL DELITO.
    4. REYES ECHANDIA, DERECHO PENAL.
    5. GAITAN MAHECHA, CURSO DE DERECHO PENAL.
    6. MESA VELASQUEZ, LECCIONES DE DERECHO PENAL.
    7. CLAUS ROXIN, PROBLEMAS BASICOS DEL DERECHO PENAL.
    8. CLAUS ROXIN, DERECHO PENAL PARTE GENERAL, TOMO 1
    9. JUAN BUSTOS RAMIREZ, MANUAL DE DERECHO PENAL.
    10. LUIS ARROYO ZAPATERO Y OTROS, LESIONES DE DERECHO PENAL.
    11. EUGENIO RAUL ZAFFARONI, DERECHO PENAL, PARTE GENERAL.
    12. ANTON VIVES, TEORIA FUNCIONALISTA DEL DELITO.
    13. GUNTER JACOBS, DERECHO PENAL PARTE GENERAL.
    14. OTROS DE SU INTERES Y RELACIONADOS.


    ESTRUCTURA DEL DELITO.
    DISPOSITIVOS AMPLIFICADORES DEL TIPO
    COPARTICIPACIÓN


    AUTORES DE LA CONDUCTA PUNIBLE.

    Concurso De Personas En La Conducta Punible. Art. 28 Cp ley 599 de 2000.
    Concepto De Autor. Art. 29 Cp.
    Concepto De Participes. Art. 30 Cp.

    El tipo penal esta diseñado de tal manera que siempre indica quien comete la conducta delictiva: es el sujeto activo. Indica Cual es la acción emprendida y que constituye el delito y lo hace a través de un verbo rector, contiene además un objeto que se vulnera por la acción delictiva del sujeto actor. La consecuencia en la norma penal se denomina pena y esta elaborada por medio de una amenaza.

    El tipo penal esta escrito en términos de un autor único, en singular; "el que", "el funcionario publico", pero la realidad jurídica es que en un delito pueden participar varios sujetos activos o plural. Esto se denomina coparticipación, tal es el caso de algunos tipos con sujeto activo compuesto, en el que un solo sujeto no puede cometer el ilícito, como en la asonada, la rebelión, conspiración, el concierto para delinquir o en delitos donde pueden participar varios sujetos en la comisión del mismo, aunque también puede ser uno solo el que lo cometa. La realidad factica nos muestra que cuando se comete un ilícito siempre participan varias personas. Ahora ya son pocas las modalidades delictivas cometidos por sujeto único, sobre todo en los delitos contra el patrimonio, en los delitos contra la vida que usualmente son el resultado de un delito previo contra el patrimonio, entratandose de delincuencia común, también participan varios sujetos. La modalidad del delincuente que desarrolla su acción por si y para si, esta desueta, ahora lo común es la conformación de bandas o grupos o por lo menos pares para delinquir, pues ello garantiza protección y seguridad para cada uno de los integrantes del grupo o banda y por demás la distribución funcional del trabajo delictivo, o por especialidades, garantiza eficacia en el desarrollo del ilícito y la obtención de un resultado querido.

    Los delincuentes se han especializado y formado empresas criminales donde la improvisación es un factor superado. La tecnología esta siendo parte importante de su logística, la Internet, los sistemas, las más avanzadas técnicas, artefactos mecánicos y electrónicos y sofisticados procedimientos son utilizados con maléficos propósitos.

    Son los autores del ilícito los sujetos activos. Son los seres humanos que realizan la conducta punible. Ellos despliegan la acción, el comportamiento, la conducta típica. Son los responsables del injusto penal.

    Los hechos delictivos no son necesariamente obra de una sola persona. Suelen tomar parte criminosa distintos sujetos y por ello es importante diferenciar los grados de responsabilidad penal en base a las aportaciones que realice cada uno de ellos, de tal forma que habrá sujetos que recibirán la totalidad de la pena amenazada, otros que al realizar contribuciones secundarias estarán mas alejados de los aspectos fundamentales del delito y, por tanto, podrían llegar a recibir una pena menor y, por ultimo sujetos cuya responsabilidad penal es totalmente inexistente.

    La problemática de la autoría y participación se ha trabajado mucho en la doctrina penal y es así como se ha logrado un concepto evolucionado de lo que es el autor del ilícito. Varias son las elaboraciones doctrinales que se postulan y que he de resumir así;

    Concepto Unitario de Autor. La primera respuesta doctrinal al problema de la pluralidad de sujetos en un hecho delictivo consiste en la no diferenciación

    ROXIN. DOMINIO DEL HECHO


    Zaffaroni, pabon parra y gomez lopez




    ESTRUCTURA DEL DELITO.
    DISPOSITIVOS AMPLIFICADORES DEL TIPO



    LA TENTATIVA

    No siempre el delito se agota en el resultado. A veces va mas allá, como en el caso de algunos delitos contra el patrimonio, donde luego del resultado viene el aseguramiento de lo birlado. Otras, el delito no va mas allá de su inicio de ejecución o no termina su ejecución aunque avanza mucho en ella o simplemente aunque termine su ejecución, el resultado queda incompleto o no se logra. En estos casos el delito esta incompleto y se le denomina en la doctrina internacional como delito tentado .

    El tipo penal esta estructurado de manera hipotética como un delito en el que el resultado es parte del tipo y por ello es que se aplica una pena. El delito acabado es la generalidad en el derecho penal especial. Pero en la realidad factica, una acción puede ser iniciada y no concluida en el resultado querido y aun así, pone en inminente peligro el bien jurídico tutelado. El logro del resultado querido depende única y exclusivamente de la destreza del sujeto activo para planearlo, seguirlo en su ejecución y dominarlo hasta el resultado, lo anterior incluye la idoneidad de medios y el conocimiento necesario sobre las circunstancias de tiempo modo y lugar en que deba desatar el plan trazado, es el conocimiento y aprovechamiento de la oportunidad. Si una voluntad o circunstancia externa impide el desarrollo total de la acción o el logro del resultado, es o porque el sujeto activo no valoro correctamente la acciona desplegar ni trabajo acertadamente sobre la valoración del riesgo propio y el colateral. Un iter criminis debidamente concebido desde su origen y en todos sus detalles, aun en los más pirricos, no debe fallar.

    Aunque la doctrina y la jurisprudencia se ha dedicado a darle categorías a la Tentativa, finalmente, pienso, que esto no es lo mas importante, si un delito se inicia y no logra su resultado, poco importa si es mucha o poca la proximidad o inmediatez de los actos ejecutados a la realización del delito, el peligro del bien jurídico de todas maneras existe. ¿Como graduar la magnitud del peligro para imponer una mayor o menor punibilidad? Capricho legislativo, simple capricho.

    Obsérvese que la mera inducción no aceptada, o no cumplida, al igual que todo acto preparatorio que no vulnere ni ponga en peligro bien jurídico alguno, queda por fuera de la punibilidad. Es posible que la ley establezca tipos penales para punir ciertas conductas que se pueden realizar en los actos preparatorios de un delito en concreto, pero estos actos en si, ya son delitos y nunca dejaran paso a que se configure una tentativa.

    El estado no debe intervenir en el delito cuando el daño ya esta hecho: puede y debe hacerlo antes si el riesgo es serio y es inminente. El derecho penal exige la confluencia de un doble desvalor: el de acción y el de resultado, los que por demás, deben aparecer estrechamente unidos.

    Pero es posible que el delito no asuma una forma perfecta de ejecución y no alcance a causar el daño o lesionar el bien jurídico, entonces es necesario que el estado haya previsto esta posibilidad y mediante criterios político-criminales se resuelva por su ataque y control, tenemos entonces el desvalor de acción aunque no se haya causado efectivamente el del resultado pero sí hay inminencia potencial de que llegue a causarse.

    Como forma perfecta de ejecución, solo esta la consumación. Son formas imperfectas aquellas en que el autor no llega a realizar “perfectamente” la conducta descrita en el supuesto de hecho típico, pese a intentarlo. Si la ejecución obedece a un plan perfecto, entonces la ejecución será perfecta y estaremos ante la consumación del delito.


    Aunque creo que el autor logra y consuma la infracción cuando logra su propósito, no siempre es esto así. Puede ocurrir que su fin ultimo no coincida con la definición expresada por el legislador, sino que vaya mas allá, y en este caso el delito seguirá considerándose consumado cuando la actividad practicada se corresponda con el supuesto de hecho contenido en el tipo, sin que tenga demasiada relevancia el logro por el autor de ese “de mas” posterior logrado y que recibe el nombre de agotamiento del delito. Este asunto es importante en el tratamiento de los delitos de peligro, cuya consumación no exige siquiera la lesión del bien jurídico, por mucho que quizá sea este el interés ultimo del autor. El delito de incendio se causa (consuma) con la sola puesta en peligro del bien jurídico, sin importar si efectivamente el bien jurídico sufre un daño efectivo, pues en este caso ese “ultimo daño”, el legislador no lo exige.

    La consumación entonces, no depende tanto del proyecto criminal del sujeto como de los términos en los que el legislador ha plasmado la conducta en el tipo.

    Cuando el sujeto no logra entonces perfeccionar el delito, y se queda en el intento, el legislador anticipa la consumación, invadiendo el terreno de lo antijurídico tradicionalmente reservado para las formas perfectas, e impone una pena por el solo intento de delito. El problema se presenta si el legislador quisiera punir la tentativa que recae sobre un delito de peligro que no logra consumarse, pues estaríamos castigando “el peligro del peligro”, lo cual no es racional frente al principio de lesividad.


    EL ITER CRIMINIS.

    Para entender el fenómeno del delito consumado y El delito tentado, es importante volver sobre el estudio del recorrido criminal o ITER CRIMINIS y sus fases.

    Desde el momento en que se concibe la idea criminal, el sujeto autor sigue un recorrido o camino que solo termina con la consumación o logro del fin perseguido. Este camino se denomina ITER CRIMINIS e idealmente identifica el perfil del delincuente que actúa paso a paso, siguiendo un plan criminal siniestro y voluntariamente trazado, no dejando pie a la especulación porque todo se ha calculado previa y sigilosamente. Su intención dolosa esta presente en cada centímetro recorrido hasta obtener con airosidad y victoria el triunfo para el que puso todas sus fuerzas y su inteligencia.

    La verdad, sea dicha, exceptuando el criminal o criminales organizados y que han hecho del delito una delicada y precisa profesión, tan organizados en sus actuaciones que podrían detentar la calidad de empresarios y que utilizan una logística tan especializada que nada, nunca, les sale mal, los demás delincuentes, por lo general ocasionales, eventuales o imprecisos reponeros u oportunistas, entre la idea criminal y la ejecución de la misma apenas si media un instante. Concluyamos entonces, cualquier razonamiento sobre el iter criminis distribuido espacio temporalmente, es solo un esfuerzo didáctico que permite, en veces, entender ciertos momentos esenciales o como pudo haber ocurrido este o aquel delito.

    En el iter criminis se distingue: una fase interna, una fase externa y dentro de esta están los actos preparatorios, los actos ejecutivos y el resultado o consumación. Si los actos ejecutivos no terminan, o habiendo terminado el delito no se consuma o no se obtiene el resultado o habiéndolo obtenido, este no alcanza a cubrir los requerimientos del tipo penal para el delito buscado, estamos en presencia de una Tentativa. Veamos:

    Fase Interna. En el arcano de su conciencia el delincuente delibera a cerca de la ilicitud. Tomada la decisión, mentalmente, se diseñara una estrategia para lograr tal fin. Nadie, salvo el, conoce su maléfico propósito. La observación exterior que hagan del sujeto no afecta y es imposible detectar lo que pasa por su cabeza. No hay una acción exterior que vulnere, que cambie, mute el mundo fenomenológico, nada que puedan percibir los sentidos en su apreciación del entorno. El estado no interviene en este proceso mental del pensamiento, primero porque no es conveniente que un estado democrático de derecho sancione el pensamiento, el libre pensar es una garantía constitucional y segundo porque materialmente no podría hacerlo. Maquinar mentalmente es un proceso impunible. El pensamiento, por malo que sea, no delinque. El aparato represivo del estado no puede reprimir a nadie por lo que piensa, sino solo por lo que hace. Solo son punibles los actos y no las malas intenciones no exteriorizadas. El dolo que nunca logra llegar al mundo exterior, jamás podrá ser sancionado. En la mente el delincuente puede elaborar el más temible plan criminal y allí desarrollarlo a nivel de prueba hasta perfeccionarlo, puede hacerlo y rehacerlo hasta obtener la certeza del mínimo riesgo, en la mente se elabora a la perfección el Dominio del Hecho .

    Fase Externa. Cuando el Iter Criminis sale a la luz, cuando de alguna manera se exterioriza y puede ser percibido por los sentidos, porque el sujeto ha realizado acciones que forman parte de su proyecto delictivo y que son observables por los demás, estamos en la fase externa que una vez iniciada, se espera, no termine hasta su consumación. En esta fase es necesario dilucidar cuales actos practicados deben considerarse punibles, teniendo en cuenta los principios político-criminales que el estado ha diseñado para regir el sistema punitivo. Es posible que en la fase de mera preparación no se cometa delito alguno y que no estemos frente a conductas que sancionar, pero en la fase ejecutiva, el delito cometido o iniciado, se castigara con una sanción.

    LA TENTATIVA. Como forma imperfecta de ejecución punible.

    Solo son punibles los delitos consumados y la tentativa. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo este no se produce por causas independientes a la voluntad del autor .

    La primera parte de la definición legal nos sitúa ya en el campo de la fase externa (hechos exteriores) y mas concretamente en la fase ejecutiva (el sujeto da principio...). Pareciera que los actos preparatorios quedan por fuera de la punibilidad y es lógico, pues aun no se ha cometido vulneración a nada y de cometerse serian delitos independientes consumados. Aun así, hay actos preparatorios que son de suyo, delitos consumados porque el legislador así lo ha querido: la conspiración, la provocación, la proposición, son modalidades preparatorias de participación criminal de consecuencias graves. En nuestra legislación no se castigan los actos preparatorios, a menos que en ellos haya un delito, entonces se castiga es ese delito cometido y no el acto preparatorio como tal, si hay castigo es para los actos ejecutivos iniciados y dirigidos a la comisión de un hecho punible. La fase de ejecución, en todas las legislaciones del mundo occidental, se identifica con la tentativa y como tal se castiga.

    CLASES DE TENTATIVA. La doctrina enseña dos clases de tentativa, dependiendo de si el sujeto realizo solo algunos actos de ejecución o por el contrario ya los ha practicado todos, sin conseguir, pese a ello, su propósito; suele denominarlas inacabada y acabada, respectivamente. La diferencia entre ellas esta en la mayor o menor proximidad a la consumación, así entonces, la sanción varia según sea una u otra.

    Tradicionalmente se ha llamado tentativa a aquella acción en que el agente había comenzado la ejecución (hoy tentativa inacabada) y con el nombre de delito frustrado la acción en que el sujeto hizo todo lo que estaba a su alcance para consumar el delito, sin lograrlo (hoy tentativa acabada).


    PROBLEMAS RESPECTO DEL MOMENTO EN QUE SE DA EL INICIO DE EJECUCIÓN. Solo es punible la tentativa desde el mismo instante en que se da el inicio de ejecución, pero ¿y como sabemos cuando es el comienzo de ese inicio?. Para solucionar este impase jurídico se han elaborado varias teorías:

    Partamos de un ejemplo: Juan quiere matar a su competidor comercial. Un día se le ocurre invitarlo a su casa y envenenarlo (fase interna). Elaborado el plan, le hace la suspicaz invitación mediante llamada telefónica y, efectivamente lo lleva a su casa donde le da una suculenta cena y le sirve una copa de buen vino al que le mezclo arsénico suficiente para matarlo (fase externa).

    ¿Cuando se inicia la ejecución de la acción?: cuando se hace la llamada y es invitado a la fatal cena?; cuando se sirve la cena acompañada de la copa, de vino envenenada? O, cuando el invitado esta dispuesto a ingerir el trago letal.

    La solución esta a la luz de la teoría que se siga para explicar la tentativa. Adelantemos que la teoría subjetiva se basa exclusivamente en el dolo y por tanto no hay diferenciación en cuanto a ninguno de los interrogantes planteados, Imposibilita cualquier diferenciación entre la fase preparatoria y la ejecutiva, basta el elemento dolo y la responsabilidad persiste. El debate debe rendirse entre la teoría Objetivo-subjetiva y la teoría puramente objetiva.

    Teoría Objetivo –Subjetiva. La ejecución comienza en el mismo plan del autor, “la forma en que este piensa cometer el delito”. Por eso es en parte subjetiva y en parte objetiva. Esta teoría procura distinguir, dentro de la fase externa una fase preparatoria y otra ejecutiva. En la actualidad esta es la doctrina mejor acogida . En el caso propuesto, veamos:

    - Plan del autor. Juan quiere envenenar a su competidor comercial durante una cena en su casa.
    - Comienzo de Ejecución. Una vez desplegado completamente el plan. Señalaríamos como tentativa un momento en el que la proximidad a la consumación permitiera decir que la vida del invitado corre inminente peligro, y ese momento podría ser aquel en que Juan invita a un brindis, copa en mano, al competidor comercial. Es de anotar que a los ojos de un observador ajeno externo la acción seria completamente ajustada a derecho y desde su óptica no hay comienzo de ejecución, pero como para esta teoría todo se analiza según el conocimiento del plan del autor, no es el hecho en si lo que resulta peligroso, sino el conocimiento que se tiene de la proximidad a la consumación. En esta teoría el dolo esta presente, aunque de manera difusa, siempre.

    Teoría Objetiva. Se analiza la acción desde la óptica de quien desconoce totalmente los planes del autor y espera que sus acciones lo delaten, es decir que los actor por el realizados reflejen a un tiempo el peligro para el bien jurídico y, consecuentemente, e dolo con que ejecuta la acción. El plan queda al margen. Es el, hecho mismo lo que se valora. En esta teoría se ubica la tentativa que se castiga en la ley colombiana cuando el articulo 27 de la ley 599 de 2000 modificada por la ley 890 de 2004, exige que se realicen “actos idóneos e inequívocamente dirigidos a la consumación...”. Como el nuestro, el código penal italiano en su articulo 56, hace la misma exigencia; la verdad nuestro código en este aspecto copia al italiano, en otros copia al español y al alemán . En el caso que analizamos, y si le aplicamos esta teoría, deberíamos decir:”la acción se detecta en el instante en que el veneno es vertido en la copa de vino del invitado que un instante después tomara y que representa un inminente peligro para su vida. En el acto hay una inequívoca y expresa intención de matar.

    VALORACIÓN DEL PELIGRO.
    EL Art. 27 DEL Cp. LEY 599 DE 2000 MODIFICADA POR LA LEY 890 DE 2004, Exige que la ejecución de la acción se inicie y los actos sean idóneos e inequívocamente dirigidos a la consumación. De lo anterior se desprende que estos actos deben ser idóneos y efectivamente tengan la fuerza necesaria para poner en peligro el bien jurídico tutelado, eso hace que a continuación analicemos el asunto de la idoneidad e inidoneidad de al acción lo que nos ubicaría dentro de la tentativa idónea e inidonea que hacen relación no exactamente a la acción sino a los medios con que se acompañará la acción.

    Cuando un sujeto planea cometer un crimen, además del plan trazado y reelaborado, debe seleccionar los medios mas adecuado para llevarlo a cabo. No siempre la selección de medios es la mas adecuada, lo cual puede suceder porque el sujeto es un inepto, es un ignorante o un inadaptado o simplemente no conoce los medios propios para desarrollar su acción. Tal es el caso del que pretende matar a otro con un arma de juguete o un arma descargada, o maldiciendo o por medio de conjuros, o mediante un brebaje otorgado a un muñeco símbolo en simbólica ceremonia , etc., O disparar al que ya esta muerto, o querer embarazar a la mujer ya embarazada o intentar un aborto en la mujer que no esta en embarazo aunque ella piense que si lo esta, casos en los cuales se pretende cometer un crimen sobre un objeto inexistente . En los anteriores casos, aunque la intención (dolo) exista la consumación es imposible porque los medios o el objeto son inidóneos. Si se castigara el delito o la tentativa imposible, el castigo seria con base en la mera intencionalidad pero jamás por el peligro real que representa al bien jurídico, hay una patente inocuidad que no admite de ninguna manera punición.

    En los eventos anteriores, la inocuidad es reina y la impunidad debe ser la regla general. La valoración del peligro debe hacerse no solo con respecto a la intención, sino además con respecto a los medios utilizados para cometer el ilícito. Así las cosas, es ridículo penalizar la tentativa inidonea y solo seria un acto de imposición de poder del estado, pero jamás de necesidad jurídico penal.

    Un problema que se plantea es el del que utiliza un medio aparentemente idóneo pero en real ineptitud, como la pistola descargada, pues el arma es apta e idónea para lesionar, solo en el evento de tener munición. Se habla entonces de una idoneidad aparente, el medio es idóneo solo ante el espectador eventual (a priori), nunca en materialidad de acción (a posteriori), contrario a lo que opinan otros autores, es de mi percepción que no hay lugar a punibilidad tampoco en este caso, el peligro jamás existió , no hay desvalor de acción ni de resultado.

    Finalmente, con relación al artículo 27 del Cp. Citado, es necesario hablar de la tentativa desistida.

    La característica básica de la tentativa es la falta o ausencia de resultado. La norma en cita exige que este no se produzca por causas ajenas a la voluntad del agente. La causa de la frustración es ajena a la voluntad actor. Pero si el agente actor, por su voluntad abandona la ejecución de la acción o interrumpe la ejecución de la acción o habiéndolo ejecutado impide el resultado, se considera que ha desistido de su acto criminal y nos deja en presencia de la tentativa desistida o abandonada. Esta tentativa no es punible y por tanto no se debería contemplar en la estructura sistemática del código pena, carece de relevancia jurídica. El desistimiento debe ser voluntario, eficaz y exitoso, no se admite el desistimiento tardío ni el aplazamiento de la actividad criminal, estos darían paso a otras formas delictuales que ameritan sanción.

    SI LAS PERSONAS QUE ACTÚAN DENTRO DEL PLAN CRIMINAL, LO HACEN EN COAUTORIA, EL DESISTIMIENTO DE QUIEN YA HIZO SU PARTE ANTES DE QUE TERMINE LA COMPLEJIDAD DE LA ACCIÓN, NO LE EXIME DE RESPONSABILIDAD, PUES EL DELITO SE REALIZA EN MANOS DE LOS DEMÁS CON SU APORTE YA REALIZADO, POR TANTO DEBERÁ DESISTIR ANTES DE REALIZAR SU ACCIÓN PROPIA O APORTE CRIMINAL.
























    ESTRUCTURA DEL DELITO.
    DISPOSITIVOS AMPLIFICADORES DEL TIPO


    CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES

    PRINCIPIOS QUE RIGEN.

    UNIDAD DE ACCIÓN Y UNIDAD DE CONDUCTA

    Un problema propio del derecho penal es determinar cuando existe una acción y cuando varias. Si una o múltiples conductas en una o varias unidades de tiempo y lugar. Es un problema que interesa no solo al concurso y su regulación sino al derecho penal mismo en todos su sentido, pues el asunto no es solo un problema relacionado con la punibilidad, sino la incidencia constitucional del principio de legalidad, el de la prohibición de la doble punición, el ne bis in ídem, y el problema internacional de la extradición, por delitos que ya han sido juzgados en el país. Si no hay una solución sabia y jurídica, se corre el riesgo de que colapsen las garantías constitucionales y aun las que se tengan por internacionales.

    Es innegable que el artículo 31 del Cp. Brinda la posibilidad que una misma conducta brinde una tipicidad plural. Que varias acciones u omisiones se infrinjan varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición. La conducta es actividad final tanto en el plano ontico como en el jurídico penal, pero es importante determinar cuando una porción de esa actividad final de un sujeto debe ser considerada en forma unitaria a los efectos penales y cuando habrá de tenerse por plural. De manera naturalistica no hay forma de predicar la existencia de una unidad de acción, pues estaríamos hablando de un único movimiento, esto es una acción que esta constituida por varios, quizás cientos, de movimientos que la conforman, son múltiples acciones las que conforman la acción completa perceptible por los sentidos y que funda el delito. Ninguna conducta humana simplemente considerada conforma un delito, es necesario que la conducta se represente por repetidos y diversos movimientos que dan como resultado final una acción jurídica reprochable unitariamente observada. Esa multiplicidad de movimientos con finalidad considerada da lugar a que la unidad de acción represente una unidad de conducta que es lo que al derecho penal le importa y se toma como un hecho autónomamente considerado, independientemente de que este constituido por varias acciones que se siguen infaltables unas a otras para poder obtener el resultado criminoso buscado. La unidad de conducta es la que se reprocha punible.

    ¿Pero que ocurre cuando a la unidad de conducta le sobreviene una segunda tipicidad que se cumple como forma de agotamiento de la primera? El legislador los ha legislado conjuntamente aunque les tenga penas aisladas, en razón de la peligrosidad de la conducta independientemente considerada.

    En el delito permanente o continuo, todos los actos con que se prolonga el estado consumativo deben ser considerados como una unidad de conducta. No es lo mismo delito permanente que el resultado o efecto permanente. La permanencia del delito no cesa porque se produzcan cortas interrupciones que en rigor no han tenido el efecto de hacer cesar el estado . Las interrupciones generalmente no son para terminar la actividad delictual, sino para retomar la decisión delictiva, o asumirla con mas fuerza, o modificarla, o asegurar la impunidad, etc.

    La unidad de conducta igual es activa o pasiva, según que esté compuesta por una unidad de acciones o una unidad de omisiones, pues es posible en este ultimo caso, que el autor omita evitar varios resultados contra el mismo deber de garante. Habrá una sola omisión cuando hubiese podido evitar con una sola conducta todos los resultados lesivos, y habrá pluralidad de conductas típicamente omisivas cuando después del advenimiento de un resultado hubiese sido posible todavía la evitación de otros.

    De la unidad de hecho o unidad de acción, dice el tratadista español MIRG PUIG, posible determinar cuando concurre un hecho y cuando varios. Cuando concurren varios hechos que dan lugar a varios delitos se habla de “Concurso Real” mientras que cuando un solo hecho constituye dos o mas delitos tenemos un “Concurso Ideal”. Nuestra codificación penal, ley 599 de 2000, en el articulo 31 dice que “El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedara sometido a la que establezca la pena mas grave...”. Queda claro que la ley penal colombiana contempla los casos en que “un solo hecho constituya dos o más infracciones. No podemos prescindir de la problemática de la unidad o pluralidad de hechos y entender que basta estudiar la unidad o pluralidad de delitos.

    Varios son los criterios propuestos para determinar la unidad de hecho. Seria absurdo pretender que los innumerables movimientos musculares que llevan a un sujeto a disparar su arma contra otra persona constituyan otros tantos hechos dentro del contexto del derecho penal: si el disparo causa la muerte de un sujeto hablaremos de una sola acción homicida. El concepto de unidad de hecho es, pues, valorativa, en el sentido de que depende de una determinada valoración según la cual varios movimientos musculares deben contemplarse como formando una unidad. La doctrina esta de acuerdo en esto, las opiniones se paran al momento de resolver que punto de vista es el que decide dicha valoración.

    Es valido aclarar que no siempre que haya unidad de hecho deba concurrir un solo tipo penal y un solo delito. El artículo 31 citado del C.p. Colombiano admite que un solo hecho puede constituir dos o más delitos. Una conducta puede constituir al mismo tiempo un hecho, desde el punto de vista de determinado tipo y varios hechos desde el punto de vista de otros tipos, como el hurto continuado, el hurto con violencia sobre las personas o las cosas..., etc. en esos casos por separado habrían varios hechos: el apoderamiento de un lado y la violencia del otro, lo cual según el caso podría traducirse en daños sobre bien ajeno, si es sobre las cosas o lesiones personales, si la violencia se ejerce sobre las personas. Lo anterior significa que la unidad de hecho depende de la unidad típica es, pues, que puede hablarse de un hecho en cuanto la conducta pueda realizar un tipo, con independencia de que además realice otros tipos .

    Existe un concepto amplio de Unidad de hecho (o acción) son otros supuestos en los que el sujeto solo FORMALMENTE realiza varios hechos típicos: son casos de realización repetida del tipo, acción que se produce por actos inmediatamente sucesivos y los de realización progresiva del tipo. En el primer caso tenemos el delito continuado de hurto y para el segundo evento: los de realización progresiva del tipo podemos ejemplarizar el saco del sujeto que intenta matar a otro pero solo lo consigue luego del tercer disparo. Con respecto a los dos primeros disparos hay una tentativa, también se da este presupuesto cuando la ejecución se divide en dos o mas partes por si solas ya típicas. En todos estos casos el sentido del tipo dará fundamento a la unidad de hecho, pues la repetición o progresión aumenta cuantitativamente la gravedad objetiva del hecho y no varía la unidad motivaciónal del autor.

    EL DELITO CONTINUADO.

    El delito continuado es una interesante construcción de la doctrina y la jurisprudencia penal y tiene como finalidad evitar la concurrencia de varios hechos típicos constitutivos de otros tantos delitos cuando existe una unidad objetiva y/o subjetiva que permite ver a distintos actos, por si solos delictivos y no producidos en forma de “Unidad Natural de Acción” , como parte de un proceso continuado unitario: Unidad Jurídica de Acción. Si un cajero de un almacén se apropia en distintas ocasiones de diferentes cantidades de dinero, siguiendo un designio unitario o bien aprovechando circunstancias parecidas, se puede admitir la presencia de un delito continuado y se le juzgara por un delito único de hurto por el monto total de lo sustraído.

    Diferentes teorías dan respuesta a la cuestión de la naturaleza jurídica del delito continuado: teoría de la ficción, teoría realista y teoría de la realidad jurídica . Veamos;

    Teoría de la ficción. Aceptada por los pensadores penales italianos . Sostiene que el delito continuado supone realmente una pluralidad de hechos que daría lugar a un concurso real de delitos si no fuera por que se admite la ficción jurídica de que existe un solo delito, con objeto de evitar la acumulación de penas. La ficción se apoyaría en la unidad de designio.

    Expone la teoría realista que el delito continuado supondría una unidad real de acción, en cuanto a los actos parciales responden a un solo designio criminal (unidad subjetiva) y producen una sola lesión jurídica (unidad objetiva). Que la resolución criminal se actué en una o varias veces afectaría solo a los modos de ejecución.

    La teoría de la realidad jurídica, expuesta en Alemania, admite que el delito continuado es una creación del derecho, que cuando no se halla prevista por la ley, ha de fundarse en el derecho consuetudinario. No requiere la unidad real ni precisa acudir a la idea de ficción basada en la unidad de designio, sino que cree suficiente su admisión jurídica (no importa si por derecho de costumbre), debida a razones de utilidad practica y con independencia de que se beneficie el reo. Entre nosotros el delito continuado se haya previsto en el articulo 31 del código penal o ley 599 de 2000, inciso primero texto y parágrafo: “En los eventos de los delitos continuado y masa la pena imponible correspondiente será la del tipo aumentada en una tercera parte”.


    La doctrina considera como requisitos Fundamentales del delito continuado, en lo objetivo, que haya una pluralidad de acciones, la unidad de ley violada y a veces la unidad del sujeto pasivo, y, en lo subjetivo, la unidad de designio, propósito, intención o dolo; como secundarios: la unidad o identidad de ocasión, la conexión espacial y temporal y el empleo de medios semejantes. La legislación alemana añadía a estos requisitos, como fundamental, el de indeterminación de las diversas acciones, criterio a estas alturas ya abandonado. Lo que si se exige, por una corriente de pensamiento, frente a las diversas acciones, es que haya un dolo conjunto que abarca todos los actos parciales; una segunda corriente exige el dolo continuado, consistente en la homogeneidad de la parte subjetiva de los distintos actos. Cada acto obedece a situaciones motivacionales semejantes.

    Del articulo 31 de la ley 599 de 2000 desprendemos que para el delito continuado se requiere: 1). El aprovechamiento de idéntica ocasión, (puede ser que estemos frente a un plan preconcebido, pues el delito continuado no se da por la mera casualidad, debe el sujeto haber encontrado la oportunidad repetida para aprovecharse de ella y tenerla en su mente siempre presente (elemento subjetivo)); 2). Realización de una pluralidad de acciones u omisiones (situación factica que actúa como elemento objetivo);3). Infracción de varias veces la misma disposición (unidad relativa normativa).

    La unificación de las distintas acciones puede darse, primero: si se actúa en un plan preconcebido estamos frente a un dolo conjunto que supone una unificación meramente sujetiva; o bien, en aprovechamiento de idéntica ocasión, que exige objetivamente la unidad de ocasión y subjetivamente el aprovechamiento conciente de la ocasión, correspondiendo a dolo continuado.


    EL CONCURSO DE DELITOS

    UNIDAD Y PLURALIDAD DE HECHOS. Normalmente la teoría del delito se ha explicado de acuerdo con el esquema genérico unitario: una acción es igual a un hecho delictivo, pero es frecuente que en la realidad estos fenómenos pluralicen, complicándose así la solución judicial, por ello es importante tener claro cual es la unidad de acción y la unidad de conducta, para saber si estamos frente a un hecho delictivo o frente a varios que concurren en unidad de tiempo y lugar. Además es importante tener en cuenta dos elementos básicos de todo tipo penal; el dolo y el bien jurídico, lo que nos permite estar atentos a los intereses lesionados por la acción o acciones del autor para determinar si el hecho se considera uno o varios.

    Las combinaciones posibles entre “hecho” y “delito” abarcan desde la confluencia de varios hechos diferentes para dar vida a varios delitos (concurso real) hasta los casos en que de un solo hecho se deriva la comisión de varios delitos (concurso ideal), y finalmente aparecer la figura del discutido delito continuado: Varios hechos dan vida a varios delitos, pero jurídicamente se unifican en uno solo “continuado”.

    Existe concurso de delitos cuando un hecho constituye dos o más delitos o cuando varios hechos de un mismo sujeto constituyen otros tantos delitos, si ninguno ha sido cometido después de haber recaído condena por alguno de ellos. En el primer caso se habla de concurso ideal, mientras que en el segundo se produce un concurso real. Ahora puede darse el supuesto de que uno de los delitos sea medio necesario para cometer otro (concurso medial). El concurso ideal y el medial reciben el mismo tratamiento jurídico en nuestro derecho, contraponiéndose al régimen general del concurso real .

    Una o varias personas cometen, con una o varias acciones, dos o mas delitos que son valorados conjuntamente en el mismo proceso. La institución del concurso real o efectivo nace cuando el hecho humano que el juez debe examinar, conformado por uno o varios comportamientos de la misma persona, coetáneamente encuadra en varios tipos penales que, sin excluirse el uno del otro, deben simultáneamente aplicarse

    Hay unidad delictiva si una sola acción ejecutada por un solo sujeto o por varios en coparticipación, se adecua a un solo tipo penal, o varios que se excluyen entre si, y se configuran cabalmente los juicios de antijuridicidad y culpabilidad. Pero si tenemos una o varias acciones, efectuadas por un mismo sujeto o por varios en coparticipación, cometen varios tipos penales o varias veces el mismo tipo penal, de manera antijurídica y culpable, estaremos frente a un concurso de delitos .
    Si el autor realiza varios delitos sucesivamente, o si la ejecución de un comportamiento (es decir, el movimiento corporal en el delito de comisión o su ausencia en el delito de omisión) forma parte de varias realizaciones de delitos, al decidir acerca de en que relación se encuentran las realizaciones de delitos concurrentes hay que distinguir tres esferas de problemas. Estas solo en ocasiones afectan a la imputación, y en otras en cambio a la determinación y cumplimiento de la pena. Son, según lo dicho; el concurso aparente, el concurso de marcos penales y el concurso de penas .


    CLASIFICACIÓN DEL CONCURSO.

    Tradicionalmente se ha dividido el concurso en Efectivo y Aparente, siendo el primero aquellos casos en que la pluralidad de adecuaciones típicas no es excluyente y se hace imperiosa la aplicación de los varios tipos estructurados. Aparente es aquella hipótesis en que las varias adecuaciones típicas se excluyen entre si y solo es dable aplicar uno de los tipos estructurados. A su vez, el concurso efectivo se divide en ideal, material y continuado. Esta clasificación tiene un gran calor didáctico .

    Dividimos el concurso en ideal y material, desechando la categoría del concurso aparente que no es un verdadero concurso de tipos, sino tan solo un conjunto de hipótesis en las causales .


    CONCURSO REAL O MATERIAL

    Cuando un sujeto realiza varias acciones punibles de las que deriva la comisión de otras tantas infracciones, se habla de concurso real. Puede ser que los hechos se cometan de manera simultánea. Pero puede ser que los distintos hechos se cometan a lo largo de un determinado periodo de tiempo y el enjuiciamiento conjunto de todos ellos, que están en concurso real se da según el artículo 90 de la ley 600 de 2000: reglas de conexidad.

    Cuando los distintos hechos no se cometen simultáneamente, sino a lo largo de un determinado periodo de tiempo, podríamos estar frente al delito continuado, si es el mismo delito el que se repite o a distintos delitos ejecutados de manera independiente si no hay unidad de tiempo y lugar.

    Enseña MIR PUIG que hay concurso real cuando una pluralidad de hechos del mismo sujeto constituye una pluralidad de delitos. Se excluye aquel caso en que una pluralidad de hechos da lugar a varios delitos unidos en relación de medio a fin, que constituyen el supuesto de concurso medial.


    Para el concurso real existen distintos tratamientos posibles:

    A) Acumulación material de todas las penas. Es en apariencia la solución más coherente con una perspectiva retribucionista. Mas una pena extinguida después de otra es mucho más aflictiva que si se cumple aisladamente, y una pena que se cumple bajo la perspectiva de otra cuando termine la primera, resulta mas dura que si se viera el fin del sufrimiento próximo .

    B) Absorción de la pena menor por parte de la más grave o mayor. Criterio opuesto al anterior y según los doctrinantes lleva a la impunidad del delito menor.

    C) Acumulación jurídica. Supone una vía intermedia entre los dos anteriores y supone una pena más grave que la correspondiente al delito de mas gravedad, pero no tanto como resultaría la sumatoria de las penas.

































    CONFLICTOS DE INTERPRETACIÓN EN EL CONCURSO DE LEYES.

    Concurrencia aparente de varios tipos . El principio que rige el concurso ideal consiste en que el contenido delictivo de una acción solo es comprendido en todos sus aspectos mediante varios tipos. Por eso, no hay concurrencia de varios tipos, cuando ciertamente desde un punto de vista formal serian aplicables varios tipos a la acción, pero el contenido delictivo es determinado totalmente ya mediante uno de estos tipos. Este tipo elimina a todos los restantes. Es el llamado concurso de leyes.


    Existe concurso de leyes en los siguientes casos:

    Evento de la especialidad . Un tipo es más reducido respecto de otro; por eso prima frente al más general: de la especialidad en sentido estricto, de la cualificacion y privilegio de un tipo. En el caso de los delitos independientes (delictum sui generis), en los cuales se extrae una forma de comisión de una clase de delitos y se le independiza totalmente. Es también el caso de los delitos compuestos; el hurto con violencia sobre las cosas (hurto y daños) respecto del hurto simple. También se trata de la especialidad de las ideas legales básicas, cuando ciertamente el ámbito conceptual de dos tipos puede darse por separado al mismo tiempo desde un punto de vista formal, pero la idea básica de un tipo es la forma especial de otro.






    GOMEZ LOPEZ PAG. 73

    MIR PUIG PAG 661

    PABON PARRA PAG. 229, 250...

    WELSEL, D. P. ALEMAN. 308, 315 SS

    La aplicación de la ley penal, en especial en el caso del concurso de delitos, en veces, necesita de que se resuelvan situaciones de conflicto y se decidan aspectos como el de la ley aplicable al hecho o, cual es el tiempo de ejecución de ese acto o, de varias leyes aplicables, cual es la que se debe acoger? o, es posible aplicar varias de ellas? (concurso aparente), Entre leyes especiales y generales, ¿Cuál se aplica? (principio de especialidad), ¿si la aplicación de una norma desplaza la aplicación de otra que es absorbida por la ley de mayor contenido (principio de absorción o consunción), o si una norma se utiliza únicamente cuando no es aplicable otra de mayor descripción? (principio de alternatividad o subsidiaridad) .

    Concurso aparente de normas penales.


    SOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE INTERPRETACIÓN EN EL CONCURSO DE DELITOS.


















    DERECHO PENAL
    ESTRUCTURA DEL DELITO.

    ANTIJURIDICIDAD


    Verificado que la acción y el tipo son concordantes en derecho, luego de la valoración de tipicidad, encontramos la antijuridicidad.

    Precisar si el acto humano típico contradice el ordenamiento jurídico en su totalidad y si es lesivo o amenazante de un bien jurídico, estamos frente a la antijuridicidad. Pero no siempre que estamos frente a este aparente presupuesto, pues ocurre que en ocasiones la norma prohibitiva, se convierte en permisiva y así tengamos tipicidad, la antijuridicidad se desvirtúa por efecto de una causal excluyente de responsabilidad o causa de justificación. (Art. 32 C.P.) de allí que podamos considerar el delito de homicidio desde la óptica de una norma prohibitiva o desde la óptica de una norma permisiva y en cada caso, las consecuencias serán diferentes aunque el resultado muerte sea el mismo.

    Definición. Según lo establece el jurista F. VELASQUEZ VELASQUEZ; Antijuridicidad es la característica de contrariedad al derecho presentada por un comportamiento consistente en la no observancia de la prohibición o el mandato contenido en la norma. Esto se conoce como antijuridicidad formal; sin embargo, para poder predicar el carácter antijurídico de la conducta es, además, indispensable la vulneración del bien jurídico protegido, concebido como la contradicción ideal con el valor protegido por la norma, lesión al bien jurídico, es la antijuridicidad material.

    La antijuridicidad debe ser entendida como un juicio negativo de valor, donde el hecho contraviene el precepto legislativo de protección de un bien jurídico. Se determina si la conducta típica pugna con el ordenamiento jurídico en su conjunto y si amenaza o lesiona el bien jurídico tutelado, pues hay tipos delictivos en los cuales no se exige un resultado daño, sino que basta la puesta en peligro del mismo para que se realice la conducta punible determinada en el tipo. Es pues, lo anterior, un juicio valorativo, objetivo y subjetivo.

    MUCHOS SON LOS PROBLEMAS que se plantean con respecto al “conocimiento actual de la antijuridicidad”. Se dice que no esta llamado a ser regla general dada la existencia de muchos delitos, como los emocionales y los instantáneos, en que ese conocimiento efectivo o actual no se da. En estos casos, con frecuencia los infractores no comprenden cabalmente la ilicitud de sus conductas. Por eso no han hecho carrera las teorías estrictas del dolo y la culpabilidad, pero si lo han hecho las limitadas. Es así entonces, que se habla de “conocimiento Potencial” o “conocimiento posible” que en verdad no es conocimiento. Se da lugar pues a la teoría limitada del dolo y la teoría limitada de la culpabilidad.

    SOLUCIONES:

    A - Formal. Autores como BINDING, BELLING, JAKOBS y otros, piensan que “Basta que el sujeto conozca la norma descrita por la ley para que quede cumplida la exigencia del conocimiento de la antijuridicidad”.

    Se discute que esta postura da lugar a un mero injusto formal, pues, ni el mas refinado jurista alcanzaría a conocer todas las normas del ordenamiento jurídico del estado, menos aun estaría esta posibilidad al alcance de la ninguno de los destinatarios de las leyes penales.

    Si se da un injusto formal sin injusto material esto es cuando el sujeto viola la norma positiva, sin daño real o potencial concreto al bien jurídico tutelado, no hay injusto penal, pues la mera desobediencia a la norma sin daño no lo alcanza a constituir.

    B. Material. Con arreglo a ella se exige que el sujeto al realizar su comportamiento, conozca su daño social o contrariedad a los valores sociales (injusto material). Son partidarios de ella, entre otros autores como: SAUER, GALLAS, JESCHECK FERNANDEZ, Etc.

    En contra de esta teoría surge el problema del delincuente “por convicción” que delinquen a sabiendas del orden jurídico y que justifican su actuar en motivos de orden social, político o moral.

    C – Solución de la influencia ideológica. Teniendo en cuenta que esta se funda en ideas generales, tradicionales, creencias costumbres y decisiones de autoridad, la ideología suele influir en el contenido de las normas y con frecuencia se utiliza como instrumento de poder. La ideología, a diferencia de la ciencia, es algo no demostrado, pero es opinión que se generaliza para ayudar a resolver los problemas sociales. La ideología finge saberlo todo porque requiere una respuesta para todo, cuando contribuye, como suele hacerlo, con la expedición del ordenamiento jurídico del estado.

    “Cuando el derecho no se funda en lo científico se funda en lo ideológico. Es un proceso empírico deductivo. El saber y el poder se conjugan para solucionar los problemas públicos, porque lo que no resuelve el saber lo resuelve el poder, toda vez que este se ejerce en términos estratégicos”.

    Si lo jurídico, al lado de su carácter científico, tiene entonces un perfil ideológico, el contenido de lo antijurídico conlleva la violación de reglas de poder.

    Si el derecho tiene clarificado “en lo fundamental” el contenido de la conciencia de lo injusto, el sujeto debe saber que “su comportamiento contradice las exigencias del orden comunitario y que por consiguiente, se ha prohibido jurídicamente” . Se concluye pues, que es suficiente el conocimiento de la antijuridicidad material como “conocimiento profano”. Pero hay una excepción a la regla según la cual el conocimiento del injusto es conocimiento del injusto material, que es la del delincuente por convicción, para quien basta “la conciencia de que vulnera una norma jurídica formalmente valida, aunque se halle convencido de la utilidad social se comportamiento”

    De manera que el delincuente por convicción, es responsable penalmente, pues conociendo las normas que prohíben su conducta ha decidido realizarla, a pesar de que no se sienta persuadido por la norma.

    El conocimiento del injusto es el conocimiento del “injusto especifico” de que se trata; si me propongo menoscabar el patrimonio ajeno, el conocimiento de la ilicitud obviamente debe estar referido a este aspecto de la antijuridicidad.

    Cuando el sujeto no esta seguro de la prohibición, pero alberga la probabilidad de que lo este, la doctrina habla de la “conciencia eventual de antijuridicidad”, en cuyo caso se afirma, por la vía del dolo eventual, el conocimiento de la antijuridicidad y se niega el error de prohibición.

    Ante todo lo dicho, la mejor solución la ha planteado MEYER; “La obligatoriedad de la ley, no descansa en su conocimiento, sino en la circunstancia de que las normas jurídicas coincidan con las normas de cultura, cuya obligatoriedad es conocida por el sujeto”.

    Cuando el injusto material, a su vez, esta previsto por la ley penal, basta que el sujeto conozca el injusto material y lo realice para que incurra en un injusto penal, aunque el sujeto no conozca la norma penal positiva, pues la ignorancia de la ley penal no es sinónimo de ignorancia de injusto. Pero cuando el sujeto conoce la norma positiva, mas no lo convence (en el caso del delincuente por convicción), de todos modos conoce lo que el legislador objetivamente considera “injusto Penal”.

    CORDOBA RODA, se opone a que “el conocimiento de la antijuridicidad esta integrado por la representación de lo antisocial y lo inmoral” de la conducta, y argumenta que, entonces, los delincuentes políticos, al creer que ocasionan un bien a la sociedad, y los habituales, al estar privados de todo sentido moral, no deberían ser castigados y acoge la opinión de quienes afirman que el contenido del conocimiento de la antijuridicidad esta integrado por la conciencia de realizar un acto lesivos de un bien o interés jurídicamente tutelado. Se opone a que el contenido de la antijuridicidad se integre con la conciencia del injusto penal.

    El Doctor MARIO SALAZAR MARIN, jurista de nuestro medio, catedrático universitario y autor de valiosos libros contentivos de sus ponencias, dice que en el momento en que el sujeto apunte al daño del bien jurídico ha de conocer la protección de que es objeto y así no la comparta, ha de darse cuenta de la lesividad de su conducta.

    Opina que el conocimiento de la antijuridicidad no es el conocimiento de la norma positiva, sino el conocimiento de los valores que recoge. Por consiguiente, cuando el sujeto conoce los valores e ignora la norma positiva, conoce el injusto. Por tanto el conocimiento de injusto es conocimiento de la antijuridicidad material. Al respecto, y lo demostró PIAGET, la conciencia moral se forma desde la niñez con referencia primariamente a situaciones y comportamientos de otras personas y solo secundariamente a partir de un determinado grado de desarrollo intelectual con referencia a normas jurídicas.

    Cuando un sujeto conoce los valores y la norma positiva, pero no se motiva porque ha hecho parte de otro entorno cultural, también conoce el injusto, pues aquí se impone la regla general y objetiva del estado. Lo mismo pasa con los delincuentes por convicción, los delincuentes religiosos y los criminales políticos.

    Ahora, si el sujeto no conoce ni comprende los valores, ha de admitírsele el ERROR, vencible o invencible, según el caso. Art. 32 numerales 10 y 11.

    ERROR DE TIPO.

    Error de tipo, es el que recae sobre los elementos objetivos del tipo, que son los descriptivos y normativos.

    Si el sujeto yerra sobre las características objetivas del tipo, no habrá congruencia entre los aspectos objetivo y subjetivo del mismo por falta de este ultimo. En tal caso el tipo concreto no se integra y la conducta es atípica. Este aspecto se plantea con mayor énfasis frente al delito doloso, sin que se deje de reconocer por la dogmática que también es frecuente en los delitos culposos.

    Recordemos;
    Elementos descriptivos; son referencias a objetos o fenómenos reales, mediante expresiones como “inundación”, “nave”, “vehículo”, “arma de fuego”, “agua”, el contenido de esos elementos se conoce mediante la intuición o la experiencia y el error sobre ello es de poca ocurrencia por ser de sencilla observación y fácil comprensión. La palabra “vehículo” de inmediato no relaciona mentalmente con un carro, moto, avión o cualquiera que tenga esas características.

    Ejemplos;

    Un sujeto lleva consigo un revolver convencido de que es de juguete.

    Alguien porta marihuana con la creencia de que es hierbabuena.

    Un sujeto lleva consigo cocaína convencido de que es bicarbonato.

    Un ciudadano Colombiano destruye un hito fronterizo, creyendo que es un principio de construcción que amenaza ruina.


    Elementos normativos, son significados que el derecho penal le asigna a determinadas expresiones como “traición diplomática”, “emblemas patrios”, “servidor publico”, “sello oficial”, “marca”, “documento”, “patente”, “Bien Mueble” y que por tanto adquieren rango de conceptos jurídicos. Estos elementos normativos tienen como consecuencia, en la mayoría de los casos, connotaciones técnicas, pero también adquieren valores culturales, como “la introducción arbitraria y engañosa” en habitación ajena, porque es necesario tener en cuenta las costumbres culturales del lugar, o “la perturbación engañosa” en el ejercicio de derechos políticos, los “actos de irrespeto” sobre los cadáveres, las “maniobras engañosas” en el estupro o la estafa, pues, lo perturbador, irrespetuoso o engañoso han de valorarse para saber si alcanzan o no esas significaciones. Por supuesto estos elementos están sometidos a las reglas del conocimiento y sobre ellos recae el error con mayor frecuencia, pues estos significados jurídicos y de valor se prestan por su naturaleza, con mayor frecuencia al yerro o error. Estos elementos normativos son parcialmente percibidos por los sentidos, como el papel en el documento, la cosa en la ajenidad, o la persona que es objeto de la conducta lesiva.

    Ejemplos;

    Miguel se lleva la maquina de escribir de Alfonso creyendo que es la suya.

    Aquí el error recae sobre el elemento normativo de “ajenidad” que es un concepto de valoración jurídica. Si la maquina es ajena y me la llevo creyendo que es mía, es error sobre un elementos normativo del tipo porque me equivoco sobre la ajenidad. Pero si la maquina es mía y creo que es ajena y me la llevo con animo de lucro, surge la discusión de si es error de tipo por la equivocación sobre la ajenidad, o es error de prohibición al revés (delito putativo) porque el sujeto ha creído equivocadamente violar una prohibición y un derecho.

    Andrés vende un vehículo de su propiedad que esta gravado con prenda a favor de Daniel, ignorando el gravamen.

    Aquí la expresión “gravado con prenda” referida a disposición de bien propio (art. 255 C.P. 2000) es un elemento normativo del tipo sobre el cual recae el error y que excluye el tipo cuando es invencible.

    Federico hace uso de una “marca”, sin saber que esta registrada y protegida legalmente.

    Aquí el error surte igual efecto que en caso anterior.

    Elementos subjetivos. Estos escapan a las influencias del error de tipo. Para el finalismo son el dolo, la culpa y los ánimos especiales. Para los clásicos y neoclásicos, son únicamente los ánimos especiales. De estos últimos son ejemplos el “animo de ilícito provecho” en el hurto y el secuestro, la “finalidad de cometer ilícitos” en el concierto para delinquir, “el animo de poner fin a intensos sufrimientos” en el homicidio pietativo o pietistico, la “finalidad de procurar la alteración de precios” en el pánico económico, etc. Pues en los tipos en que se exigen estos tipos especiales, no basta la realización de los elementos descriptivos y normativos y menos aun la sola parte objetiva y externa del comportamiento, que se explica por el nexo de causalidad con el resultado, sino que se requiere además el “animo especial”, en oposición al dolo genérico, desprovisto de ánimo especial. En la concepción moderna del derecho, la distinción, dolo genérico – dolo especifico cayo en desuso. Los ánimos especiales son una concepción dogmática de autores como FISCHER, NAGLER Y HEGLER. Nacida a partir de 1911 y que contradice la concepción de IHERING sobre antijuridicidad objetiva separándola de la culpabilidad.

    FERRI concibió como elementos del tipo los sujetos; activo y pasivo. Los objetos; material y jurídico y la conducta que comprendería la causalidad y el resultado incluidas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que el tipo describe.
    Elementos estudiados en clase. Favor remitirse a notas.

    ERROR DE PROHIBICIÓN.

    Es el que recae sobre lo antijurídico de la propia conducta, o sea sobre la lesividad injusta ocasionada al bien jurídico protegido. sucede cuando el sujeto cree que el hecho dañino realizado no esta prohibido (error directo), o cuando sabe que si lo esta pero cree que en el caso concreto lo ampara una causal de justificación (error indirecto)

    Las Causas de justificación como excluyentes de responsabilidad y que anulan la antijuridicidad, fueron detalladamente expuestas en clase, favor remitirse a las notas allí elaboradas.

    Error de prohibición directo. Es el referido a la ignorancia de la ley por parte del sujeto, ignorancia que en la doctrina penal se trata dentro del error, pues es equivalente ignorar algo a concebirlo equivocadamente. A pesar de esto se declara por la misma ley que la ignorancia no sirve de excusa, lo que solo se explica por conveniencias políticas, para evitar que los destinatarios se excusen en el desconocimiento para imponer impunidad. En el C.P. de 2000 se suprimió esta norma.

    La presunción de conocimiento de la ley por parte de todos los destinatarios obedece al carácter general de la norma, a fin de imponer su obligatoriedad a los asociados. Esta presunción solo puede ser legal o juris tantum y por consiguiente admite prueba en contrario. Luego, no es absoluta, la presunción, pues hay momentos en que debemos aceptar la ignorancia de la ley como excusa, es el caso de los extranjeros que están en imposibilidad de conocer la ley del país que visitan. La ignorancia de la ley si debiera servir de excusa, cuando el sujeto por circunstancias especiales deba tener un desconocimiento de la misma. Suele decirse entonces, que el error directo o ignorancia de la ley no es causal de inculpabilidad. La doctrina distingue tres casos;

    A - Cuando el agente desconoce la norma, es decir la ignora.
    B - Cuando el sujeto conoce la norma, pero considera que no esta vigente,
    C – Cuando el agente, por interpretar mal la norma, estima que no es aplicable.

    Error de Prohibición Indirecto. Es aquel en el cual el sujeto conoce el contenido de la norma. Comprende en general la prohibición o el mandato, pero cree en el caso en concreto, por error, que la conducta suya esta justificada o es inculpable. Veamos;

    A – Error sobre la existencia jurídica de justificantes no reconocidas.
    El autor supone la existencia de una causal de justificación. El agente sabe que su comportamiento esta prohibido en general, comprende la función valorativa de la norma, pero cree que en el caso concreto su conducta esta permitida o legitimada. El autor no comprende la antijuridicidad porque actúa bajo lo que el cree que es una causa de justificación. En este caso se envuelven las causales culturales y constitucionales de justificación que no encuentran estructuración en las leyes ordinarias.

    B – Error sobre los límites de las justificantes reconocidas.
    El agente yerra sobre uno de los límites, requisitos o extremos de una causal de justificación establecida en la ley. El sujeto se equivoca sobre los límites de la necesidad, en que generalmente se fundamentan las justificantes. Este error, alcanza tanto los excesos cometidos sin conciencia de la antijuridicidad como a los errores sobre la necesidad. Por ejemplo, en el estado de necesidad el sujeto se equivoca sobra la inevitabilidad del peligro: por su error no advirtió que pudo evadirlo. O en la legítima defensa se equivoca sobre la actualidad de la agresión: contraataca cuando el peligro ha cesado.

    C – Error sobre los presupuestos fácticos de las justificantes reconocidas.
    Es el más discutido. Toca sobre los supuestos de hecho putativos o suposición errónea de las circunstancias objetivas que de haber concurridos de veras justificarían la conducta. Se discute si es un error de tipo o lo es de prohibición, se concluye por algunos que no son ni lo uno, ni lo otro, pues son casos donde hay dolo.

    En este se mezclan el error de tipo y el error de prohibición, lo que hace compleja una solución. Por un lado el sujeto se equivoca sobre una situación real o fáctica y podría tratarse como error de hecho y por consiguiente como error de tipo, y por otro lado, porque su equivocación no versa sobre la realización del tipo penal, pues sabe que lo esta realizando pero cree que su hecho típico esta justificado, o sea permitido en la situación concreta y por consiguiente, se da el error de prohibición. Lo importante es que sea cual sea la clasificación del error en este caso, el tratamiento que se le da es igual y por tanto no tiene importancia al discusión.


    ARTICULO 32 DEL CÓDIGO PENAL. "AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD"

    Toda norma incriminadora, es un mandato prohibitivo que el legislador ha creado para mantener el control sobre la seguridad del estado y la seguridad ciudadana. Es su forma de atacar el delito en la batalla que a diario libra el estado contra la criminalidad.

    Las normas prohibitivas ante las circunstancias planteadas en el artículo 32 se convierten en normas permisivas, pues la realización de la conducta prohibida frente a los eventos señalados se justifica y por tanto se tolera. El homicidio, como acción lesiva de la destrucción de la vida de un hombre en manos de otro hombre es reprochable jurídicamente y por eso el artículo 103 del C.P. lo prohíbe y sanciona. Pero, si la destrucción de esa vida, la acción de matar, se da en el plano de que quien mata esta defendiendo su propia vida frente a una agresión injusta de quien resulto víctima, no se puede considerar delito, pues existiendo la acción lesiva, la norma típica y la adecuación de tipicidad, el evento de la antijuridicidad material se rompe porque una disposición, contenida en el articulo 32, exactamente el numeral 6, le permite matar en defensa de un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente y condiciona esta defensa del bien propio a que la defensa sea proporcionada a la agresión sufrida. La norma prohibitiva entonces, se torna permisiva. Y aclaro, no es que no exista el daño, lo que ocurre es que se rompe la disposición de mantener incólume el bien jurídico tutelado, cual es la vida (en el caso propuesto), el legislador permite que la defensa sea un derecho ejecutable. Aquí matar (en defensa de los propios intereses o los ajenos) se convierte en un requisito de sobrevivencia para quien en principio esta en peligro. No hay lugar a reproche penal y la responsabilidad que fundamentaría la culpabilidad queda redimida.
    El artículo 32 contempla los casos genéricos de ausencia de responsabilidad, pues también, dentro del código penal existen casos específicos de ausencia de responsabilidad, como lo que ocurre con lo dispuesto en el artículo 129. Cuya aplicación y reconocimiento es de orden específico para los artículos 127 y 128. Igual pasa con el artículo 224 en relación con los artículos 220, 221, 222. o el articulo 452 respecto del articulo 448.


    SOBRE LA ANRTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL, VER LAS NOTAS TOMADAS EN CLASE, AL IGUAL QUE LAS CAUSALES EXCLUYENTES DE ANTIJURIDICIDAD. LA NORMA PROHIBITIVA CONVERTIDA EN PERMISIVA.


    LOS BIENES JURIDICOS PROTEGIBLES

    LOS BIENES JURIDICOS PERSONALISIMOS

    Libro ANTIJURIDICIDAD PENAL Y SISTEMA DEL DELITO

    El conocimiento de la antijuridicidad no es un fenómeno exclusivo del derecho penal sino predicable de todo el derecho.
    (Ver notas de clase al respecto).


    El DAÑO....fisico, siquico, moralo espiritual o del placer o del equilibrio de le existencia


















    DERECHO PENAL
    ESTRUCTURA DEL DELITO.


    CULPABILIDAD


    En este punto ya hemos establecido, luego de haber conocido la conducta o comportamiento y adecuarlo con un tipo penal para encontrar la tipicidad y determinar que ninguna causa justificaba ese actuar y que violento, agredió, un bien jurídico, quedando así establecida la antijuridicidad, debemos, sin falta iniciar el estudio de la culpabilidad para determinar el grado de responsabilidad imputable al sujeto activo.

    La conducta paso de ser un acto simplemente humano a ser un hecho antijurídico en todos los casos en que se señala expresamente por el legislador. Cuando falta ese señalamiento, se rompe la estructura prescrita por el principio de legalidad y la conducta auque dañosa no puede ser reprimida.

    Mediante la culpabilidad estableceremos las condiciones que debe reunir el autor de esa conducta para que pueda atribuírsele el carácter de culpable. La culpabilidad no es un rasgo intrínseco de la persona, sino una cualidad que se predica jurídicamente de alguien en relación con el hecho ilícito realizado, que es el objeto de la responsabilidad penal. Debemos darle curso a un derecho penal de acto y no de autor pues podríamos hacer responsable penal a alguien por lo que es y no por lo que ha hecho, por ello si el sujeto no reúne la condiciones legalmente exigidas para tenerle por culpable no será acreedor a una pena, pero, probablemente, a una medida de seguridad, previa la comisión del hecho punible,

    Durante los primeros años del siglo XIX, periodo de la escuela clásica, la idea de culpabilidad, estaba imbuida en connotaciones morales, aludiéndose con ella a “la maldad del autor del delito” quien pudiendo seguir el camino del bien, se inclino, sin embargo, por la realización de un hecho negativo. Se consideraba que el hombre, independientemente de su origen o condición social, esta naturalmente dotado para distinguir el bien del mal, es decir, esta dotado de libre albedrío. Esta concepción dio pie para que diversas explicaciones sobre el concepto de culpabilidad se elaboraran. Veamos.

    CONCEPTO PSICOLOGICO DE CULPABILIDAD.

    A finales del siglo XIX y durante los primeros 30 años del siglo XX, predominaba una concepción de la culpabilidad que seguía fielmente lo expresado por el causalismo naturalistico, entendiendo que su atribución a un sujeto requería la comprobación de un nexo psíquico con el hecho cometido. Una relación de causa efecto que permitiera hacerle penalmente responsable del mismo. Se trataba así, de trasladar el esquema explicativo de la teoría de la equivalencia de condiciones al ámbito de la culpabilidad. Lo ontológico – naturalistico desplazaba cualquier valoración jurídica.

    CONCEPTO NORMATIVO DE CULPABILIDAD.

    Sin destronar el apoyo en el libre albedrío, autores como MEZGER o WELSEL, adoptan un concepto normativo de culpabilidad que se sustancia en un reproche dirigido al autor por haber realizado el hecho, reproche que solo tiene sentido si se parte de que ese sujeto podía haberse abstenido de ejecutarlo y, por tanto, de que era libre de hacerlo o no. Su fundamento era que el ordenamiento jurídico esta en condiciones de exigir a los ciudadanos un determinado comportamiento y el merecimiento de la pena nace por no haberse conducido según lo que jurídicamente le era exigible. El punto neurálgico entonces, estaba en la exigibilidad de una conducta diferente. Entonces, al loco no puede exigírsele que se comporte de manera diferente; a quien ignora la ley, que no sabe que su conducta es punible, no podía exigírsele un comportamiento diferente.

    Un arduo debate se formo por la década de los años sesenta del siglo en mención, esto dio lugar a que en Alemania se presentara un interesante proyecto donde se hallaba una concepción de la culpabilidad diferente.

    Se empezó por negar la construcción de la culpabilidad sobre el libre albedrío. Se propugno por la inclusión de las ciencias jurídicas a las ciencias sociales, esto chocaba con la idea que se traía de la culpabilidad fundada en una idea metafísica: la libertad intrínseca del hombre.

    Se partía de una idea central; la culpabilidad es requisito para la imposición de una pena, pero esta no tiene nada de metafísico sino que se trata exclusivamente (como dice Roxin) de una institución humana creada con el fin de proteger a la sociedad, por tanto la culpabilidad, presupuesto de la pena, habrá de estar ligada a esas necesidades de carácter social que se sintetizan en la idea de prevención, fin por excelencia de la sanción penal.

    Este vinculo esencial entre culpabilidad y prevención social obliga a ponerla en contacto con los intereses, necesidades y directrices que guían el modo de configurarse una sociedad concreta en un determinado momento histórico. No existe culpabilidad en si, sino en función de las coordenadas sociales imperantes, las cuales señalaran las condiciones bajo las cuales se pueda atribuir el carácter de “culpable” a un sujeto. Al decir de MUÑOZ CONDE este es un concepto dialéctico, expresión que identifica semánticamente el dialogo permanente entre la idea de culpabilidad y las necesidades preventivas del sistema social en que ella se enmarca.

    POSICION DE ROXIN SOBRE LA CULPABILIDAD,
    Roxin había planteado una culpabilidad vaciada de contenido y solo como limite de la pena; “la pena no puede en mi opinión, sobrepasar la medida de la culpabilidad. Así pues, la culpabilidad, a la que hemos declarado inadecuada para fundamentar la potestad estatal, sin embargo ahora debe servir para limitarla. ¿cómo es ello posible? Pues bien, esto es necesario porque los conceptos de dignidad humana y autonomía de la persona, que prescinden nuestra ley fundamental y la tradición occidental, indiscutiblemente presuponen al hombre como ser capas de culpabilidad y responsabilidad” este concepto resulto difícil de entender y por ello Roxin hablaba de responsabilidad donde lo importante no era la culpabilidad sino los criterios preventivo – generales y especiales y de manera indirecta le daba contenido a la culpabilidad, y mas difícil de entender era que la culpabilidad, sin contenido, fuera limitante de la pena. Se decía entonces que la culpabilidad había que mirarla desde sus contenidos externos, pero sin ninguno interno.

    En la actualidad Roxin varia su pensamiento: la responsabilidad esta constituida por la culpabilidad y los criterios preventivos (la culpabilidad es condición necesaria pero no suficiente), pero la culpabilidad no esta determinada ni siquiera indirectamente por los fines de la pena, sino por su propio contenido. Dice “la capacidad de culpabilidad es, por tanto, la capacidad de autoconduccion de impulsos psíquicos y la resultante diridirigibilidad normativa de un sujeto en una determinada situación. Actúa culpablemente quien dolosa o imprudentemente realiza un injusto jurídico penal, pese a que en la concreta situación de decisión era dirigible normativamente” pero aunque este dada la culpabilidad puede ser que no sea dable una pena por razones de prevención. “el legislador solo hace responsable al individuo por un injusto penal cometido, cuando, en primer lugar ha actuado culpablemente y, en segundo lugar, existe una necesidad preventiva de sanción penal de este comportamiento culpable”, hay una interacción reciproca de la pena entre culpabilidad y prevención.

    Culpabilidad es responsabilidad. Pero se entiende la responsabilidad como la de la sociedad, pues entendida como los controles; la pena. La conciencia del hombre surge del proceso social, de su relación social: luego la sociedad responde también por esa conciencia lograda por el hombre. Conciencia en este contexto no es una cuestión psíquica, sino todo ese contenido histórico – social que determina la psiquis del hombre.

    Culpabilidad no es un reproche, es responsabilidad, lo que implica que el hombre es actor, esto es, desempeña un papel y tiene conciencia de el dentro de la realidad social y por tanto responde por su comportamiento. Ante la sociedad y si ha vulnerado un bien jurídico, su responsabilidad es ante el grupo social, mediante le exigibilidad que el estado hace. Responsabilidad implica exigibilidad, esto es, lo que el estado pude exigir de una persona frente a una situación concreta. Responsabilidad y exigibilidad son términos indisolublemente unidos. Por eso hay una teoría del injusto (referida a el delito) y en forma diferente una teoría de la responsabilidad (referida al delincuente), y ambas están unidas por un mismo elemento común, que tanto el injusto ha de referirse a un hecho (no al autor) y la responsabilidad ha de ser también en relación al sujeto respecto de su hecho (y no respecto al sujeto en relación a su personalidad, carácter, forma de vida, etc.).

    ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD.

    La Imputabilidad.
    Es la capacidad de comprensión del injusto y, además de actuar en consecuencia con esa comprensión. Dentro de las diferentes formulas o elaboraciones dogmáticas sobre la imputabilidad, esta, resultado del pensamiento penal moderno y denominada formula psicológico – jurídica o de la imputación disminuida, es el dominante en la doctrina de los últimos tiempos y en la legislación comparada.

    El énfasis se hace en el proceso psicológico desde una perspectiva valorativa; no se trata de cualquier comprensión, si no solo la del injusto, y tampoco cualquier actuar, sino del que debiera resultar de esa comprensión.

    La Exigibilidad De La Conciencia Del Injusto.
    El sujeto debe ser motivado por la norma y por tanto para motivarlo es necesario no solo el conocimiento de la tipicidad, sino también de la norma (De la antijuridicidad): lo cual se compatibiliza con la teoría de los elementos negativos del tipo, de las causas de justificación como parte del tipo y , por tanto, su concepción de un tipo total que implica la antijuridicidad en cuanto la tipicidad es ratio essendi de la antijuridicidad. Por eso el dolo (malo) pertenece al tipo de injusto, como tipo total (que abarca la antijuridicidad), no a la culpabilidad.

    No siempre se puede exigir la conciencia de injusto, pues esto desvirtúa los delitos culposos. La actuación en estos no esta determinada por el dolo o intención de hacer daño, aquí no hay conciencia de injusto, pues la actuación en la mente del actor, no conduce al delito, aunque por su descuido, se dé el delito. Entonces, se dice que, si no puede exigirse un conocimiento actual del injusto, si debe exigirse un conocimiento potencial del injusto.

    La Exigibilidad De La Conducta.
    Esta será exigible siempre al sujeto. No es un aspecto de la culpabilidad, sino que esta se completa con la imputabilidad y la conciencia del injusto, por tanto tales requisitos son suficientes para ejercer el reproche, pero el legislador lo puede dispensar en razón de darse determinadas circunstancias (de no exigibilidad), el legislador lo puede indultar, por ejemplo.

    La exigibilidad de la conducta implica, pues, que junto a la exigencia de la posibilidad de comprensión del injusto se considere si, además, se le puede exigir una determinada conducta (de no obrar en contra del ordenamiento jurídico) al sujeto, dados los condicionamientos concretos en que se encontraba.


    CAUSAS DE EXCLUSION DE LA IMPUTABILIDAD. VER CODIGO PENAL ESPAÑA


    A – alteraciones o anomalías psíquicas en general. El art. 33 del C.P. establece de manera muy amplia que una persona puede, en el momento de cometer una infracción, sufrir cualquier anomalía o alteración síquica. Esta seria la causa por la que procede su incapacidad, lo relevante entonces desde el punto de vista jurídico, no es la comprobación de dicha causa, sino la consecuencia de ser inimputable frente al hecho. No basta la certificación medica de que se sufre un trastorno mental , debe el juez valorar el grado de afectación que esa patología ha provocado en el autor en el momento de cometer el hecho y solo le permite conceder la impunidad cuando comprueba que el acusado fue incapaz de comprender la ilicitud del hecho o de obrar en consecuencia; en otras palabras; cuando compruebe que es inimputable. Es necesario deslindar la causa de la inimputabilidad y el efecto psicológico (inimputabilidad misma) que puede ser mayor o menor y permite, por ello, una correlativa graduación de la pena a imponer. Valga decir, que nuestro legislador no trae como otras legislaciones una escala de graduación de la responsabilidad y por tanto, es a juicio del juez, que se hace la valoración.
    La valoración de las diferentes patologías deberá hacerlas el profesional medico respectivo. La psicosis (esquizofrenia, paranoia, en sus múltiples manifestaciones), Oligofrénias (falta de inteligencia en el sujeto que no le permite tener clara la ilicitud que parte de la norma, hay un coeficiente intelectual menor en el sujeto, problemas de sociabilizacion), las psicopatías (característica de los autores de los mas horrendos crímenes, asesinos en serie, descuartizadores, mutiladores, etc. Cometen el hecho a sangre fría y carecen de remordimiento). Neurosis, se discute su inimputabilidad, por la característica transitoria de la enfermedad.

    B – Las Anomalías Causadas por la ingestión de Drogas.
    Barca la ingestión casual como la adicción. Las segundas, según la doctrina mundial se consideran dentro de las enfermedades de trastorno mental transitorio. Lo cual debería hacer al sujeto un inimputable, pero en nuestro medio esta situación no es bien mirada y el enajenado mental por adicción a la drogas es mas un simple delincuente que un delincuente ha considerase dentro de los que deben tener miramientos especiales. La norma citada, art. 33, del C.P. de manera categórica dice “NO SERA INIMPUTABLE EL AGENTE QUE HUBIERE PREORDENADO SU TRASTORNO MENTAL” y esto es ya una cortapisa para valorar el caso anterior. Autores varios opinan que el drogado es un enfermo mental y por tanto requiere de un tratamiento especial, en la practica es un simple vicioso que ha delinquido.

    C – trastorno mental transitorio.
    Si es transitorio, esto ya desvirtúa la base de la enfermedad patológica mental, quedándose en un estimulo exterior el que perturba su estado psíquico y es factible que el actor recurra a su estimulo para cometer el delito. Si se droga por ejemplo, o toma licor.

    D – las alteraciones de la percepción.
    Tradicionalmente se vincula a la ceguera y a la sordomudez, para que sean inimputables el sujeto debe estar en ausencia de socialización derivada de una minusvalía física y no psíquica, esa falta de integración en el entorno puede conducir a una inadaptacion de tal magnitud, que el sujeto no interiorise las claves que limitan las acciones dentro del marco social; lo aceptado y lo que no. (art. 33 “diversidad sociocultural?).

    E - La Minoría de Edad. (inmadurez sicologica)
    Este tema ha sido de amplio debate, pues determinar el limite dentro del cual se mueve a plenitud la comprensión no ha sido fácil. Si son los 16 años o los 18, ha sido el gran problema político criminal. A los 18 años, se dice que es la edad ideal por la amplitud mental en que el sujeto esta frente a su capacidad cognoscitiva y comprensible. A los 16, años estamos abarcando una gran gama de sujetos que requieren control criminal, pero intereses ajenos al sistema penal, pelean por decir que los hombres a los 16 años son niños. Habría de considerarse el joven moderno, cuyo acceso a las ciencias educativas, académicas y al desarrollo tecnológico, le hace maduro y comprensible con más prontitud.

    El articulo 33, no deja por fuera a los menores que delinquen, lo que hace es que los saca de la esfera punitiva del código penal (ley 599 de 2000) y los pone en el sistema de responsabilidad penal juvenil.












    MODULO
    DERECHO PENAL
    ESTRUCTURA DEL DELITO.

    PUNIBILIDAD


    Finalmente, la pena. Luego de todo el andar procesal, del análisis del acerbo probatorio, de descartar cualquier situación justificante del hecho, de lograr reconocer la capacidad delictiva y el conocimiento de ilicitud del agente imputado, demostrada su culpabilidad, de garantizar un debido y justo proceso; el juez dicta sentencia condenatoria. Impone una pena. La sociedad, se dice, ha quedado redimida y el delincuente castigado por su afrenta a la sociedad, el derecho y el estado mismo.


    A MANERA DE INTRODUCCIÓN TEMATICA

    LAS PENAS

    Muerte, vergüenza pública, confinamiento, pérdida de derechos...

    “La legislación penal española continuó rigiendo por algunas décadas luego que se declarara la independencia política. Mientras se organizaba el poder judicial, se estableció que tanto en materia penal como en la civil rigieran, en un orden predeterminado, las leyes y decretos que en lo sucesivo dictare el Congreso y las pragmáticas, cédulas y leyes españolas vigentes hasta 1808. Subsistieron la pena capital, la de azotes, la de vergüenza pública, la prisión, la confiscación, los trabajos forzados, el confinamiento, la privación o pérdida del oficio, y las multas, entre otras.
    Sin embargo, se fueron tomando varias medidas tendientes a suprimir prácticas penales que se consideraban oprobiosas y que simbolizaban la arbitrariedad del dominio español. Cuando se dio el grito de independencia, la Junta Suprema de gobierno abolió el uso legal de la tortura, lo cual fue ratificado por la Constitución de Cundinamarca, "aunque el delito fuera de los más atroces". En 1821, el vicepresidente de Cundinamarca abolió el Tribunal de la Inquisición, entregando a los prelados las facultades eclesiásticas que el Santo Oficio les había usurpado y conservando el derecho del gobierno de "prohibir los malos libros cuando a bien tenga".

    Sólo hasta 1837 fue sancionado el primer código penal colombiano influenciado por el código penal francés de 1810 y el español de 1822. El código dividió las penas en "corporales" y "no corporales". Las primeras comprendían los trabajos forzados, "la vergüenza pública", la expulsión del territorio nacional y el encierro carcelario que se denominaba como prisión, presidio o reclusión, según el número de años de condena. Las penas no corporales estaban constituidas por la "declaración de infamia", la privación o suspensión de los derechos políticos y civiles, la inhabilitación, suspensión o privación del ejercicio del empleo, profesión o cargo público, la multa, la vigilancia por las autoridades, la fianza de buena conducta, arresto o encierro no superior a cuatro años, y el "apercibimiento" o llamado de atención por un juez de la República. La pena de muerte se ejecutaba mediante el método del "garrote", es decir, con la aplicación de un torniquete que se fijaba a un palo vertical y al cuello del reo, quien permanecía sentado y amarrado; la muerte se producía por estrangulamiento. Con la pena de muerte concurrían los castigos de "vergüenza pública" y la declaratoria de "infamia". Estas dos sanciones se aplicaban simultáneamente en un ritual público que comenzaba sacando al reo de la cárcel con las manos atadas, "descubierta la cabeza, y sobre un jumento", mientras un pregonero indicaba el nombre, la patria, la vecindad, el delito y la pena que iba a sufrir. Luego, el condenado era instalado por dos horas amarrado en el centro de la plaza pública sobre un tablado y con un cartel con las indicaciones ya señaladas. Concluido el tiempo, y sin permitir que el condenado fuera maltratado o injuriado, se le devolvía a la cárcel en las mismas condiciones en que había salido.

    ENTRE LA ATENUACIÓN Y LA ACENTUACIÓN DE PENAS

    A mediados de siglo XIX, con el ascenso de una nueva generación política que pretendía introducir reformas para desmontar las supervivencias del viejo orden colonial, se plantea introducir cambios en los procedimientos judiciales y en los dispositivos de castigo. Bajo el impacto de los argumentos en torno a la modernización de las penas provenientes de Europa y particularmente de Francia, se deroga la pena capital, se extingue la pena de vergüenza pública y se impone la pena de destierro para delitos políticos en sustitución de las penas de trabajos forzados, presidio, prisión e infamia. La abolición de la pena capital, que rigió primero para delitos políticos, se consagró en las normas penales de los Estados y luego en la Constitución de 1863, carta política que inició su vigencia con un acto de reconciliación, al decretarse la amnistía y el indulto tanto para delitos políticos como comunes.

    Posteriormente, en 1873, se promulgó un nuevo código penal, el de los Estados Unidos de Colombia, que en desarrollo del mandato constitucional elimina la pena capital. Adicionalmente, ese estatuto derogó las penas infamantes y disminuyó la pena de presidio a diez años, la de reclusión a ocho y la de prisión a cinco. Del mismo modo redujo la drasticidad de la pena de exclusión del territorio de la República al señalar que no podía pasar de diez años y al disminuir el confinamiento, que no podía rebasar los cinco.

    Desde finales de la década del setenta, tanto liberales como conservadores parecieron coincidir en que se estaba presentando un aumento de la delincuencia, que fue atribuido a la "relajación de las costumbres", al debilitamiento del principio de autoridad, la impunidad y el mal ejemplo del gobierno al ejecutar actos injustos y violentos. Esos criterios contribuyeron a la promulgación de la Constitución de 1886 y a la expedición del código penal de 1890. Este texto, que recoge la antigua división entre penas corporales y no corporales, endurece las formas de castigo al restaurar la pena capital y al ampliar el tiempo de los diversos castigos penitenciarios. El regreso de la pena capital con el método del fusilamiento, pretendió intimidar a delincuentes comunes que habían perdido "la sensibilidad y la conciencia", pero terminó por aplicarse al delincuente ocasional y con mayor énfasis al delincuente político por obra de los decretos de "estado de sitio".

    PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD
    Luego del acto legislativo Nº 3 de 1910, que abolió por segunda vez la pena capital, la pena privativa de la libertad se convierte en el principal dispositivo de castigo contra la delincuencia. En 1936, en el marco de un proceso de reformas promovidas por el liberalismo, se expediría un nuevo código penal que partiría de la concepción del delito como una manifestación de un "estado antisocial peligroso, tanto en el hombre cuerdo como en el anormal". El código, que asumía la teoría de "la defensa social", intentaba resolver la creciente inquietud generada por el crecimiento de la delincuencia y de la inconformidad social, ligada al proceso de industrialización, al crecimiento de la población en algunas ciudades y al desmoronamiento de antiguos valores sociales. El código de 1936 dividió las sanciones en penas y medidas de seguridad, las primeras destinadas a ser aplicables a las personas normales, y las segundas a los menores de edad, los enajenados o los que en el momento de cometer el delito padeciesen una anomalía psíquica o se hallaren en "estado de enajenación crónica producida por el alcohol o por cualquier otra sustancia". Las penas en ese estatuto se dividieron en principales y accesorias: las principales comprendían el presidio, la prisión, el arresto, el confinamiento y la multa; las accesorias, incluían, entre otras, la relegación a colonias penales, la pérdida de toda pensión, jubilación o sueldo de retiro de carácter oficial, la publicación especial de la sentencia, la prohibición de residir en determinado lugar, etc.

    En el código de 1980, concebido en el contexto del Frente Nacional y en una etapa de movilizaciones sociales y de nuevas expresiones de violencia política, se vuelven a retomar los criterios de la defensa social y se definen como fines de la pena, la función "retributiva, preventiva, protectora y resocializadora". El texto insiste en la distinción entre penas y medidas de seguridad, aquellas aplicables a los "imputables" y estas aplicables a los "inimputables", para los cuales se establecen nuevos criterios de definición. Al clasificar como en el anterior estatuto las penas principales y accesorias, elimina de las primeras la pena de prisión y reduce las accesorias a la interdicción de derechos y funciones públicas, la restricción domiciliaria, la pérdida del empleo público, la suspensión de la patria potestad, la expulsión del territorio nacional para los extranjeros y la prohibición de consumir bebidas alcohólicas.

    En el nuevo código penal o ley 599 de 2000, a diferencia de los anteriores, las penas se clasifican en principales, sustitutivas y "accesorias privativas de otros derechos cuando no obren como principales". Son penas principales la de prisión, multa y privativa de derechos que aparezcan en la parte especial como pena principal; son sustitutivas de la pena de prisión, la prisión domiciliaria, y de la multa, el arresto de fin de semana convertible en arresto ininterrumpido. Las demás son penas accesorias privativas de otros derechos. Respecto de la pena privativa de la libertad en los tipos penales particulares, se percibe cierta tendencia al incremento de los mínimos y a la disminución o mantenimiento de los máximos. Otra particularidad de la ley 599 es que determina los parámetros para imponer mínimos y máximos de la pena de acuerdo a reglas específicas, mientras que en el código penal de 1980, esa aplicación se circunscribía al examen de las circunstancias de atenuación y agravación punitiva”.

    LA PENA, COMO CONSECUENCIA DEL DELITO.

    El moderno derecho penal, al decir de Welsel, en su contenido genuino no se agota en la creación de deberes jurídicos, ni puede pretender ejercitar a los ciudadanos en la virtud de la obediencia o la realización utópica e inviable de valores absolutos de la justicia sobre la tierra, sino que su función es hacer posible la convivencia de los seres humanos asegurando los valores supremos de esta mediante la amenaza del castigo.

    Al derecho penal corresponde una doble función: una instrumental, protectora de bienes jurídicos donde el derecho no es mas que un instrumento de tutela y, otra formalista preventiva, que se encarga de mantener en los integrantes de la sociedad intimidados para que no delincan. No se trata de un derecho penal preventivo, es un derecho penal intimidante con relación a específicas manifestaciones de la criminalidad.

    El derecho penal es un instrumento necesario para la protección de bienes jurídicos, pero no el único. El estado moderno dispone de un basto arsenal de medios para abordar el problema criminal y prevenir el delito. Hoy se dispone de una valiosa información que demuestra la selectividad del crimen y la posibilidad de neutralizar eficazmente las variables que concentran mayores índices de delincuencia . Se necesitan políticas de estado para combatir la criminalidad y no simples políticas penales contra el crimen.

    Las políticas de estado son generales y diversas. Involucran no solo lo penal, sino también lo social, lo económico, lo cultural y en general todos los frentes que incidan en el desarrollo de la sociedad y el hombre. Una política de estado es preventiva, educativa, futurista y ambiciosa. Proyectada en el tiempo y asegurada de recursos para el trabajo del colectivo y el desarrollo de la misma. Una política de estado se planea a desatarse durante años e involucra sin falta todas las instituciones y los estamentos gubernativos. En esta hay compromiso. Las políticas penales contra el crimen, son las que hemos tenido durante y desde tiempos remotos hasta la fecha y casi siempre son fruto de la improvisación. Mas Derecho penal no significa menos delito; más leyes, penas más severas, mas guardias y policías, mas cárceles, no significan menos criminalidad . La pena no convence, disuade o atemoriza. Refleja más la impotencia, el fracaso y la ausencia de soluciones, que la convicción y la energía necesarias para abordar los problemas sociales. La eficacia preventiva del derecho penal es bastante limitada, casi nula, la norma penal no intimida. El carácter preventivo de esta raya con lo ridículo. El derecho penal interviene tarde en el conflicto social, no cuando este se produce, se manifiesta y, para colmos, interviene mal, solo entra como derecho represor, para nada preventivo.

    Los costos sociales de la intervención penal son incalculables. La comunidad paga un elevado precio. La pena, no cabe duda, es el instrumento socialmente mas caro y gravoso, el mas invasivo y destructor y jamás es bienhechor de conflictos sociales, tampoco lo es para el delincuente, porque la pena no resocializa, sino que estigmatiza; no limpia, mancha: un hombre esta marcado en la sociedad no por el delito cometido, sino por la pena infligida y esto es el verdadero obstáculo para su reinserción . Por ello la intervención penal debiera ser mínima.

    La efectividad del derecho penal es bien cuestionable. Es el instrumentos mas drástico con que cuenta el estado y eso no garantiza que sea el mas eficaz y resolutivo. Carece de capacidad disuasoria y no intimida al delincuente, solo intimida al ciudadano que por convicción no delinque, en tanto, esta intimidación es innecesaria.

    El criminal de profesión, el habitual, aun el potencial, sabe que no será apresado. Confía en que no será descubierto y conoce que las probabilidades de que lo descubran son mínimas. Es conciente de que el sistema es en extremo falible y que la constante del estado frente al delito es la impunidad. El calculo del riesgo esta presente en el plan criminoso, la valoración de las posibilidades de que algo salga mal en la comisión de un hecho punible esta calculada en la mente del infractor. El análisis del grado de dificultad que entraña la ejecución del delito, pericia y capacidad propia para llevarlo a cabo exitosamente, efectividad real de intervención del sistema penal, esta valorado previamente a la comisión del hecho criminoso. La policía judicial es torpe en la forma como dirige la investigación y resolver un hecho en concreto es un azar dentro del inmenso mundo de los actos delictivos. El estado frente al delito, antes que aplicar tecnología y técnica investigativa de avanzada, prefiere aumentar considerablemente las penas pero esto no garantiza una reducción en la actividad criminal, solo garantiza, que si el sujeto es apresado estará más tiempo por cuenta del estado. Porque el homicidio pueda llegar a tener una pena de hasta sesenta años, según la ley 890 de 2004, modificatoria de la ley 599 de 2000, no tendremos menos muertos, lo que si garantiza tal situación, es que el homicida estará mas tiempo viviendo del erario estatal.

    Hoy, esta demostrado que la severidad del castigo es solo una de las variables que intervienen en el mecanismo disuasorio, pero no es única ni principal, sí, la mas fácil para el legislador frente al estimulo aversivo.

    Mantener en la cárcel al criminal, no resuelve el problema del delito frente a la sociedad, ni frente al estado, y mucho menos del criminal mismo y su familia cercana o su vecindad, aun menos con respecto a la victima-sujeto y la victima-comunidad.

    La victima-sujeto es aleatoria, accidental, marginal, no cuenta en el proceso penal. Es sí, importante sujeto civil frente a los actos indemnizatorios, pero eso es otro asunto. Y, la victima- comunidad es un sofisma de distracción, irreal, una mera abstracción doctrinal con fundamento constitucional para legitimar un actuar punitivo del estado.

    La pena entonces, no redime, no resocializa y menos reeduca. Estos fines teleológicos de la sanción son irreales y apenas si sirven para ilustrar la cátedra de derecho penal ideal en la universidad. La realidad esta lejos de estos paradigmas. Una pena será reeducadora y resocilizadora cuando ella, en si misma, permita al condenado recuperar la dignidad, le otorgue oportunidades dentro del medio, lo haga socialmente útil y le de preponderancia como ser humano. Imaginemos un criminal, que no es condenado a pagar con su libertad y el consecuente encierro por décadas su delito, imaginemos una política estatal de sanción donde concurren la libertad vigilada y el trabajo dirigido, que en vez de cárcel tengamos un gran sistema de producción en donde los condenados “como sanción” trabajen para mantenerse ellos y a sus familias, de un lado, para cancelar la deuda adquirida con la victima, el ofendido y el perjudicado, de otro y para pagar su manutención (deuda) frente al estado. Un sujeto que sabe que tiene la oportunidad de mantenerse dignamente y pagar su afrenta no será un delincuente recaído y menos si en el pago de su sanción (Sanción-producción) se le brinda la oportunidad de la capacitación: un estudio profesional o adquirir un oficio que le garantice oportunidades de sobrevivencia una vez cancelada la deuda que como condena estará pagando en la fabrica de trabajo vigilado y dirigido. Pero conociendo todos de antemano la capacidad corruptiva de los empleados del estado y su desmesurada ambición y deseos de enriquecimiento rápido, la sanción - Producción deberá estar en manos de directores empresarios privados que gozaran de la garantía de administración no solo del establecimiento sino de los penados. No se entiende como en un sistema de derecho penal constitucional capitalista se desperdicie tanta mano de obra y medios productivos solo porque el estado en su incapacidad aun no recobra la deuda que el criminal tiene.


    Contra la justicia arbitraria e, impositiva y contra las penas inhumanas y bárbaras se pronuncio en su momento CESAR DE BECARIA. En aquel entonces no estaba el acompañamiento del abogado en juicio. Supongo que también habría sido amenazado si hubiere obrado a favor del reo. Basándose en actuaciones secretas en donde los hombres se acostumbraban ha enmascarar sus sentimientos y a fuerza de ocultárselos a los demás llegan finalmente a ocultárselos así mismos. Elocuente Becaria al decir: desdichados los hombres que llegan a este extremo sin principios claros e inmóviles que los guíen, vagan descarriados y fluctuantes en el vasto mar de las opiniones. Según Jhon Locke la libertad de un hombre sometido a un poder civil consiste en disponer de una regla fija para acomodar a ella su vida. La ley no es opresión sino garantía, de ella, según becaria, la muerte de un ciudadano se debe dar por dos motivos: el primero: cuando estando este en cautiverio y se sirve todavía aun de medios externos para dañar a la sociedad y; segundo, cuando este causa la desestabilización y pone en peligro la seguridad del estado. Ahora bien actualmente la pena tiene como fin la prevención general y especial para que con este no se destruya el tejido social y la seguridad del estado. Frente al reo la pena tiene una finalidad reeducadora, resocializadora y rehabilitadora con el fin de que en el futuro este pueda reintegrarse a la sociedad. La pena debe estar en grado con el delito, de ahí que tal pena cual delito, la pena es la restricción que se hace por el órgano jurisdiccional competente a la persona que a realizado un hecho punible, pero la tarea básica de ésta es la protección del bien jurídico tutelado a fin de asegurar la existencia humana en sociedad.

    El estado social de derecho fue incorporado en Colombia a partir de la constitución de 1991 y su característica mas importante es la prevalencia del individuo; los derechos humanos. Cuando hablamos que la pena es la privación o restricción de bienes jurídicos pues se supone que se coarten derechos personales: el recorte de la libertad, el patrimonio. Durante la época monárquica se daban penas inhumanas y rudimentarias puesto que el poder absoluto del monarca constituía la única y última palabra. En el derecho moderno, fundamentado en el estado social de derecho, predomina el individuo y el bienestar social, el derecho a la vida, el debido proceso, la legalidad, la dignidad humana, la igualdad y la justicia soportados todos en los derechos humanos como base central. En la época monárquica de Becaría no se tenía un fundamento jurídico proporcional con la pena por cuanto ella sobrepasaba los limites de la legalidad y a los principios que se derivan de esta. El estado está frente a la limitación constitucional para ejercer el ius puniendi o derecho a castigar limitado por sus principios.

    La pena consiste en reprimir al infractor de gozar y disfrutar de derechos básicos para el desarrollo de su personalidad como lo son fundamentalmente la libertad, el honor, la vida y su patrimonio. El derecho penal en su artículo 1 ley 599 de 2000 nos habla sobre la dignidad humana, priorizando protección al individuo en sus derechos fundamentales de los cuales se deduce que el fin es la justicia cuando a este se le haya violado un bien jurídico. El juez para imputar la pena debe basarse en la norma constitucional y en el derecho penal utilizando medios o instrumentos de interpretación como lo son la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. La pena en nuestro ordenamiento jurídico tiene una función preventiva general y especial frente a la prevención general busca una actitud disuasiva para que el que no a delinquido no delinca y para que el que delinquió no delinca mas, por tanto, la prevención especial esta basada en la criminalizacion del sujeto activo, la función de la pena lleva ha que este se reeduque, se resocialice y rehabilite.

    El principio de legalidad es pieza fundamental en el desarrollo histórico del proceso punitivo del estado contra el sujeto, es este principio el que marca la diferencia entre la época monárquica y la democracia por que conforma la garantía procesal del reo. Su origen histórico revolucionario esta en la revolución francesa a partir del cual se ha incluido en casi todas las leyes fundamentales de todos los países. la conquista de la burguesía liberal contra el absolutismo del antiguo régimen están ligadas, sin embargo no solo a la reserva de ley ,sino también a la claridad y precisión de las leyes penales, a la institucionalización de jueces independientes (frente al gobierno) e imparciales, a Principios como el de el debido proceso, la legalidad de la prueba y al respeto de la lógica y el lenguaje en el contexto de unas reglas generales de carácter metodológico en torno a las tareas de la interpretación jurídica, reglas que son suministradas por la dogmática jurídica y jurídico-penal (sistematización de las normas penales). Desde el punto político criminal es la exigencia constitucional e internacional dirigida al legislador para que no autorice la imposición de procesos, pruebas y sanciones criminales sin la existencia previa de una ley debidamente promulgada en que se defina con claridad y precisión el hecho amenazado y determine igualmente la clase y medida de la pena criminal que le corresponde. Es una atribución jurídica constitucional del legislador bajo la forma de la ley. Solo la ley en sentido formal puede definir delitos y estatuir penas. En cualquier caso, el sentido de la ley mas clara puede ser pervertido si los jueces no están sujetos a las leyes del pensamiento lógico y dogmático y no tienen una comprensión nítida de los limites de lo razonable en cada caso concreto. Las definiciones de la ley penal deben identificar el hecho por sus rasgos facticos esenciales, conceptualmente de modo completo o exhaustivo de tal manera que la conducta penalmente amenazada no pueda confundirse con ninguna otra. El sentido del tipo penal debe pues tender al máximo posible de univocidad y al mismo tiempo de demostrabilidad (esto mismo lo exige el carácter práctico del derecho penal). La certeza como garantía de los tipos penales se cumple tan solo en la medida en que las leyes incriminadoras elaboren tipos determinados o ciertos por medio de un lenguaje sencillo, claro y preciso describiendo acciones y calificaciones verificables o comprobables empíricamente. Por otra parte la ley determina la naturaleza de la pena y el marco para su dosificación o individualización judicial, el marco esta constituido por imites cuantitativos de un mínimo y un máximo que son irrebasables para el juez mientras no encuentre circunstancias especiales de atención o agravación que autoricen la formación de un marco con limite inferior o superior que el tipo básico o superior. Para la individualización discrecional de la pena dentro del marco legal, en la mas modernas leyes penales se proporcionan a los jueces por lo menos como criterios fundamentales, los de "gravedad de injusto" (importancia del bien jurídico y magnitud de su lesión o puesta en peligro)y "grado de culpabilidad" (formas de culpabilidad e intensidad de la culpabilidad) así lo hace el articulo 61 del código penal que ha de entenderse siempre en relación con el 67 del mismo ordenamiento. Se prohíbe imponer el máximo cuando concurran circunstancias genéricas de atenuación punitiva e impide acudir al mínimo de la pena legal cuando se presenten circunstancias de agravación punitiva, de suerte que el juez puede moverse entre uno y otro tope únicamente cuando se halle en presencia de circunstancias de uno y otro carácter, el principio de legalidad penal es una especial adaptación del principio general de legalidad administrativa propio de todo estado de derecho a las necesidades del derecho penal. Esta adaptación no hace que la legalidad sea distinta en uno y otro caso, sino que sea más estricta en materia criminal en virtud de la mayor severidad de los recursos punitivos y de su capacidad de afectación de los derechos fundamentales de los individuos. Fundamental, es en toda aplicación de la ley penal, tener en cuenta que los criterios para el juzgamiento y la penalización concreta no pueden provenir de las impresiones ético-sociales del caso concreto, sino de los criterios fijados con carácter general, igualitario y objetivo por la ley preexistente. Una ley debe ser cierta, estricta y escrita con el fin único de tutelar y desarrollar los derechos fundamentales y especialmente la dignidad humana de todas las personas. De igual forma Maurach a escrito: Todo el derecho procesal penal representa un compromiso entre las funciones de esclarecimiento y garantía, siendo esta ultima función, no solo evitar sentencias contra inocentes, sino impedir también en la medida de lo posible, procesos contra los mismos. Con la anterior consideración muestra que las garantías del derecho penal material no valen mayor cosa o carecen de eficacia sin una adecuada estructuración del debido proceso penal. Este cuadro estará incompleto sin la garantía jurisdiccional del derecho fundamental que ha ser juzgado por jueces independientes e imparciales previamente instituidos únicamente por medio de un proceso legal que asegure debidamente la defensa oportuna, autónoma, universal del imputado durante la investigación y juzgamiento.

    Del principio de legalidad se derivan otros principios como lo son: el de Reserva legal: la constitución garantiza que solo la ley formal puede crear delitos y penas y solo la autoridad jurisdiccional puede actuar con las normas del derecho penal. El de Determinación: la ley penal ha de definir el hecho punible y sus consecuencias de manera clara, precisa e inequívoca. El de Irretroactividad: no se aplicaran las leyes penales antes de su promulgación, ni se someterán a su imperio hechos cometidos con anterioridad, sin embargo la pena posterior será retroactiva cuando sea más favorable al acusado. El de Taxatividad: las figuras de la ley penal contienen de modo taxativo el catalogo de las figuras delictivas, de tal manera que por fuera de ellas no es posible otorgar a una conducta cualquiera que esta sea la calificación de criminosa. El de Prohibición de analogía: el juez penal no puede de ninguna manera integrar o completar la ley penal, por procedimientos analógicos o extensivos desfavorables al reo, al menos en la fundamentacion y el alcance de tipos y circunstancias agravantes. El de no fungibilidad: las figuras delictivas no son fungibles o intercambiantes entre si, ni complementarias las unas de las otras, hay entre ellas absoluta discontinuidad e incomunicabilidad de suerte que cada tipo actúa de manera autónoma e integral sobre la conducta imputable. El de Proporcionalidad: la pena criminal, el proceso penal y cualquier medida gubernamental que afecte los derechos fundamentales, y también las prohibiciones contenidas en los tipos legales han de ser proporcionales a los conflictos que se pretenden resolver, los males que quieren prevenir, los beneficios sociales que persiguen. Los fundamentos del principio de legalidad rasan con el imperio de la ley propio del estado derecho y con la necesidad de proteger a los ciudadanos. El fundamento político del principio de legalidad consiste en que el estado tiene que auto limitar su poder por la obligatoriedad de las normas jurídicas modernas tanto para gobernantes como para gobernados. Más aun el poder no es jurídico sino en tanto sea limitador y controlador del poder político y en cuanto poder, el mismo este autorregulado en virtud de la jerarquizacion de las normas que lo integran.

    El fundamento histórico tiene sus orígenes desde cuando empezaron a ponerse límites de contención a la omnipotencia de los soberanos. Los precedentes mas importantes de este tópico son jurídicamente la magna carta de Juan sin tierra promulgada en Inglaterra en 1215 a cuyo tenor solo se garantizaba a los ciudadanos ser juzgados penalmente por sus pares iguales. De igual forma las primeras constituciones americanas y poco después y desde el mismo ambiente ideológico la declaración de los derechos del hombre en 1799, pero a partir claramente del desarrollo de estos derechos en Francia fue donde empezaron a evolucionar las constituciones de los estados modernos, así estos hallan empezado como estados de policía, pero la idea cala en la declaración de los derechos de la ONU en 1948 que poco a poco va cobrando validez supranacional que sirve a su vez como criterio político para enjuiciar la legitimidad de los derechos primitivos de cada estado. El fundamento racional filosófico se expresa en criterios de igualdad o por lo menos de equivalencia. Como lo ha señalado Cossio es racional limitar lo irracional e irracional extenderlo, pues lo racional es la actitud que tiende al privado de la razón y por lo tanto a la reducción de lo irracional al máximo posible en vista de que el principio de legalidad limita la pena, que de suyo, implica una proporción irracional con el delito el principio de legalidad aparece como la única actitud racional frente a la misma, entonces el principio de legalidad aparece como racional. En Colombia la garantía criminal es de gran importancia puesto que ninguna conducta puede calificarse como delictiva o criminosa sin una ley formal que previa y expresamente la haya tipificado de modo claro y preciso conminado con una determinada pena criminal. "el ciudadano debe respetar la ley para lograr la estabilidad social " jhon locke . "


    EL DERECHO PENAL SIMBÓLICO O DE LA PENA SIN CONTENIDO MATERIAL REPRESOR

    No siempre que el legislador otorga una sanción a determinada conducta, esta está en posibilidad de ejecutarse materialmente, se trata de las penas simbólicas o sin ejecución material efectiva o pena en abstracto. No significa lo anterior que la pena impuesta en abstracto carezca de efectividad y punición. Este tipo de sanción esta diseñada para que ejemplarice en el medio social, para que en el sujeto quede la impresión de un estado vigilante y además de que su comportamiento esta reprochado y por tanto no deberá repetirlo. La pena simbólica debe incidir directamente en la psiquis del sujeto y crear en el la certidumbre de que ha de observar en adelante un comportamiento acorde a derecho y sociedad.

    Son delitos con condena simbólica los querellables, art. 35 ley 600 de 2000, cuya sanción no interna en la cárcel al sujeto infractor, también todos los demás que tienen un mínimo de la pena inferior a cuatro años y no están dentro de los requeridos por el catalogo del articulo 357 del Cpp y están por fuera de los requisitos para que haya detención preventiva, esbozados en el mismo articulo. La ley 906 de 2004 señala los querellables en el articulo 144. En el articulo 307 nos dice que son medidas de aseguramiento las Privativas de la libertad y enumera en ellas la detención preventiva en establecimiento de reclusión y la detención preventiva en la residencia del imputado o en la señalada por este, ahora, son requisitos para la detención preventiva los señalados en el articulo 308 y que se explican en su contenido en el articulo 309 y siguientes del mismo estatuto procesal. El articulo 314 indica cuando la detención preventiva puede sustituirse por detención preventiva domiciliaría. Y finalmente a efectos de los que nos interesa para el tema de las penas simbólicas, el articulo 315 indica: “Medidas de Aseguramiento no privativas de la libertad”. “cuando se proceda por delitos cuya pena principal no sea privativa de la libertad, o por delitos querellables, o cuando el mínimo de la pena señalada en la ley no exceda de cuatro (4) años, satisfechos los requisitos del articulo 308, se podrá imponer una o varias de las medidas señaladas en el articulo 307 literal B, siempre que sean razonables y proporcionadas para el cumplimiento de las finalidades previstas”. El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones impuestas al concederle la detención domiciliaria u otras de carácter no privativo de la libertad, da lugar a que se conmute por detención preventiva u otras de carácter no privativo mas severas. Luego del proceso seguido en estas condiciones el procesado tendrá condena simbólica de detención preventiva con otorgamiento de libertad vigilada.


    No hay lugar a predicar la imposición de pena simbólica en los términos del articulo 34 numeral dos del Cp., en este caso simplemente no se impone pena, aunque concurran todos los elementos constitutos del delito como son los señalados en el articulo 9 de la ley 599 de 2000. Veamos: el articulo 34 del cp, establece que “las penas que se pueden imponer con arreglo a este código son principales, sustitutivas y accesorias, y privativas de otros derechos cuando no obren como principales”.
    “En los eventos de los delitos culposos o con penas no privativas de la libertad, cuando la consecuencias de la conducta han alcanzado exclusivamente al autor o a sus ascendientes, descendientes, cónyuge o compañera o compañero permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad, se podrá prescindir de la imposición de la sanción penal cuando ella no resulte necesaria”.

    Y en el parágrafo del artículo 124 del código vigente, encontramos que el legislador hace la siguiente salvedad: “En los eventos del inciso anterior, cuando se realice el aborto en extraordinarias condiciones anormales de motivación, el funcionario judicial podrá prescindir de la pena cuando ella no resultare necesaria en el caso concreto”. Sea valido decir que en los casos del artículo 34 citado, y en el parágrafo trascrito, la armonía de pensamiento es facultad personalísima del juez que impondrá justicia. Si el juez es de pensamiento moderno, liberal y de avanzada, no dudo un instante en que dará pie a estas normas y serán muchas las aplicaciones legales que hará de no imposición de sanción por considerar que ya no es necesaria o que el castigo moral supera el físico y por tanto la sanción pierde vigencia. El juez en su sabiduría declarara que no hay necesidad de sanción alguna a pesar de haber existido delito y lo motivara jurídica e inteligentemente.

    La sanción simbólica ha adquirido en el pensamiento moderno del derecho penal una inquietante actualidad. Muchas decisiones criminalizadoras de conductas emanadas del legislador carecen de relevancia social y sancionadora. En veces la sanción haría mas daño a la sociedad y para nada seria redentora del presunto daño causado. Hay bienes jurídicos que son personalísimos y por tanto es el sujeto ofendido quien valora si hay un verdadero daño o no. Para nada debe intervenir el juez penal. Solo hay posibilidad de punición en caso de que l mismo sujeto victima así lo exprese. En los delitos querellables esta es la razón de ser del derecho represor: que el sujeto denuncie para poder poner en movimiento la acción penal. Si un padre no da alimentos para sus hijos, y no lo hace por dolo total sino que sus condiciones y las condiciones de la madre con quien procreo y la de los mismos hijos, son tan adversas, que el padre esta preocupado por su mísera subsistencia y no por la de los demás. O no tiene empleo, o no puede cumplir a cabalidad porque sus obligaciones son tan altas que mal podría entrar a cumplirlas aunque quisiera o, los efectos de las pasiones generados con la madre de sus hijos es tan acida que no hay lugar a acuerdo ninguno y todo entre ellos se vuelve desesperadamente delictual. Es una constante inobservada por los operadores de justicia que el derecho penal es atendido por alguno de los sujetos como un mecanismo legal de venganza que sin duda le prosperara hasta la sentencia, tal ocurre con los delitos y los asuntos de familia. No debería en estos eventos haber proceso penal. Por lo general quien no atiende alimentaríamente a sus hijos no es un delincuente aunque probablemente sea un irresponsable y por esta ultima circunstancia es que se le juzga y sanciona. Otro problema con este tipo de delitos es que no diferencian en la capacidad económica. Deberían estar estratificados. No es lo mismo un hombre sin recursos, de aquellos que no le importan al derecho porque no tienen bienes, que un hombre estrato tres o cuatro a seis, que de alguna manera tiene recursos y no cumple con sus obligaciones, en este ultimo caso, casi podríamos alegar una intención de no aportar alimentos mientras que en el primer caso, lo mas probable es que no haya ni para la propia subsistencia. La sentencia no debería ser una sanción simbólica, sino una declaración necesaria de ausencia de responsabilidad frente a las circunstancias que se viven y de las cuales no se saldrá jamás pues el sistema de políticas de estado no permite oportunidades para salir de el estado de precariedad a uno de menor incidencia. Hay delitos que no deberían serlo y por tanto al ser intervenidos habrían de serlo desde el punto de vista administrativo, nunca penal.

    La pena simbólica es un avance grato dentro del sistema penal represor. La cárcel, esta demostrado, es un fracaso sostenido por los estados en razón de que no vislumbran otras formas de contención del infractor de la norma. Hay una miopía estatal. Invertir en modelos sancionatorios de producción, reeducación y capacitación, quizás no sea el sueño de ningún gobernante, además porque en términos de valoración y cuantificación de gestión no le iría muy bien con la masa electoral, lo que finalmente marca sus portafolios de gestión. Falta voluntad política de cambio a este respecto.

    Cada tiempo trae sus necesidades. Los Procesos de redención de penas, de justicia restaurativa, de perdón y olvido, de la aplicación negociada de un derecho penal mínimo y la controvertida ley 975 de 2005 o ley de justicia y paz, darían lugar a que la pena simbólica sea de un valor incalculable en la negociación y concertación de la paz y la justicia dentro de una nación. Para lograrlo cualquier medio es bueno. Un estado siempre estará dispuesto a negociar las penas con aquellos que han demostrado cohesión y poder , tal es el caso de negociaciones con fracciones paraestatales y subversivas, no ocurre así con los que delinquen de maneras individual. Obsérvese que con respecto a las organizaciones, el estado siempre negocia porque taxitamente reconoce su falta de capacidad y poder para combatir el crimen de esos grupos, pero en el caso de un narcotraficante, no hay negociación ninguna posible y sin conmiseración, se le sanciona o se entrega en extradición a otros países para que allí se le imponga castigo. Las políticas criminales, en el caso de Colombia, son amañadas e irregulares. Como ya se indico, no hay políticas criminales de estado, sino, solo, políticas criminales penales.

    Este apunte fue enviado por su autor en formato ZIP (WinZip). Para poder visualizarlo correctamente (con imágenes, tablas, etc) haga click aquí o aquí si desea abrirla en ventana nueva.


     
    Sobre ALIPSO.COM

    Monografias, Exámenes, Universidades, Terciarios, Carreras, Cursos, Donde Estudiar, Que Estudiar y más: Desde 1999 brindamos a los estudiantes y docentes un lugar para publicar contenido educativo y nutrirse del conocimiento.

    Contacto »
    Contacto

    Teléfono: +54 (011) 3535-7242
    Email:

    Formulario de Contacto Online »
     
    Cerrar Ventana
    ALIPSO.COM
    Cursos Multimedia Online, CD y DVD