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EL CRAMDOWN Y LAS COOPERATIVAS
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LIBRO SOBRE EL CRAMDOWN Y LAS COOPERATIVAS
Agregado: 20 de AGOSTO de 2006 (Por JUAN CARLOS O´BRIEN) | Palabras: 23759 | Votar |
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Autor: JUAN CARLOS O´BRIEN (obrien@infovia.com.ar)
EL CRAMDOWN Y LAS COOPERATIVAS
DE
DR. JUAN CARLOS O´BRIEN
INDICE
CAPITULO I
INTRODUCCION
CAPITULO II
EL CRAMDOWN
1.- INTRODUCCION
2.- CONCEPTO
3.- ALGUNAS CONSIDERACIONES
4.- SOBRE LA INTERPRETACION DEL CRAMDOWN
5.- ASPECTOS DEL CRAMDOWN
5.1.- LA EMPRESA
5.2.- EL EMPRESARIO CONCURSADO
5.3- EL CAPITAL
5.4.- LA TRANSFERENCIA DE LA EMPRESA CONCURSADA
CAPITULO III
EL PROCEDIMIENTO DE SALVATAJE DE LA EMPRESA
1.- INTRODUCCION
2.- LA TRANSFERENCIA DE LA EMPRESA
3.- LIMITACION A LAS SOCIEDADES DE CAPITAL
4.- PRESUPUESTO OBJETIVO
5.- LA RESOLUCION E APERTURA
6.- ELIMINACION DEL CONCEPTO DE ¨EMPRESA EN MARCHA
7.- LA SOCIEDAD CONCURSADA
8.- INEXISTENCIA DE INSCRIPTOS
9.- LA VALUACION DE LA EMPRESA
10.- EL EVALUADOR
11.- LA FALTA DE PLAZOS
12.- PERIODO DE NEGOCIACION
13.- CRITERIOS DE ADJUDICACION
14.- PLAZOS
15.- AUDIENCIA INFORMATIVA
16.- CONFORMIDADES
17.- ACUERDO POR LA CONCURSADA
18.- ACUERDO POR TERCERO
19.- PAGO DE LA VALUACION
20.- PAGO PRECIO INFERIOR
CAPITULO IV
LAS COOPERATIVAS
1.- INTRODUCCION
2.- LA LEY DE COOPERATIVAS
3.- EL ACTO COOPERATIVO
4.- ALGUNAS CONSIDERACIONES JURISPRUDENCIALES
CAPITULO V
LAS COOPERATIVAS Y EL CRAMDOWN
1.- INTRODUCCION
2.- ALGUNAS NOCIONES BASICAS
3.- LA COOPERATIVA COMO SUJETO PASIVO DEL CRAMDOWN
4.- LA COOPERATIVA CRAMDISTA
5.- COLOFON
EL CRAMDOWN Y LAS COOPERATIVAS
¨...ARTICULO 48.- Supuestos especiales. En el caso de sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por acciones, sociedades cooperativas, y aquellas sociedades en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, con exclusión de las personas reguladas por las leyes 20.091, 20.321, 24.241 y las excluidas por leyes especiales, vencido el período de exclusividad sin que el deudor hubiera obtenido las conformidades previstas para el acuerdo preventivo, no se declarará la quiebra, sino que: 1) Apertura de un registro. Dentro de los dos (2) días el juez dispondrá la apertura de un registro en el expediente para que dentro del plazo de cinco (5) días se inscriban los acreedores y terceros interesados en la adquisición de las acciones o cuotas representativas del capital social de la concursada, a efectos de formular propuesta de acuerdo preventivo. Al disponer la apertura del registro el juez determinará un importe para afrontar el pago de los edictos. Al inscribirse en el registro, dicho importe deberá ser depositado por los interesados en formular propuestas de acuerdo. 2) Inexistencia de inscriptos. Si transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior no hubiera ningún inscripto el juez declarará la quiebra. 3) Valuación de las cuotas o acciones sociales. Si hubiera inscriptos en el registro previsto en el primer inciso de este artículo, el juez designará el evaluador a que refiere el artículo 262, quien deberá aceptar el cargo ante el actuario. La valuación deberá presentarse en el expediente dentro de los treinta (30) días siguientes. La valuación establecerá el real valor de mercado, a cuyo efecto, y sin perjuicio de otros elementos que se consideren apropiados, ponderará: a) El informe del artículo 39, incisos 2 y,3, sin que esto resulte vinculante para el evaluador; b) Altas, bajas y modificaciones sustanciales de los activos; c) Incidencia de los pasivos postconcursales. La valuación puede ser observada en el plazo de cinco (5) días, sin que ello dé lugar a sustanciación alguna. Teniendo en cuenta la valuación, sus eventuales observaciones, y un pasivo adicional estimado para gastos del concurso equivalente al cuatro por ciento (4%) del activo, el juez fijará el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. La resolución judicial es inapelable. 4) Negociación y presentación de propuestas de acuerdo preventivo. Si dentro del plazo previsto en el primer inciso se inscribieran interesados, estos quedarán habilitados para presentar propuestas de acuerdo a los acreedores, a cuyo efecto podrán mantener o modificar la clasificación del período de exclusividad. El deudor recobra la posibilidad de procurar adhesiones a su anterior propuesta o a las nuevas que formulase, en los mismos plazos y compitiendo sin ninguna preferencia con el resto de los interesados oferentes. Todos los interesados, incluido el deudor, tienen como plazo máximo para obtener las necesarias conformidades de los acreedores el de veinte (20) días posteriores a la fijación judicial del valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. Los acreedores verificados y declarados admisibles podrán otorgar conformidad a la propuesta de más de un interesado y/o a la del deudor. Rigen iguales mayorías y requisitos de forma que para el acuerdo preventivo del período de exclusividad. 5) Audiencia informativa. Cinco (5) días antes del vencimiento del plazo para presentar propuestas, se llevará a cabo una audiencia informativa, cuya fecha, hora y lugar de realización serán fijados por el juez al dictar la resolución que fija el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. La audiencia informativa constituye la última oportunidad para exteriorizar la propuesta de acuerdo a los acreedores, la que no podrá modificarse a partir de entonces. 6) Comunicación de la existencia de conformidades suficientes. Quien hubiera obtenido las conformidades suficientes para la aprobación del acuerdo, debe hacerlo saber en el expediente antes del vencimiento del plazo legal previsto en el inciso 4. Si el primero que obtuviera esas conformidades fuese el deudor, se aplican las reglas previstas para el acuerdo preventivo obtenido en el período de exclusividad. Si el primero que obtuviera esas conformidades fuese un tercero, se procederá de acuerdo al inciso 7. 7) Acuerdo obtenido por un tercero. Si el primero en obtener y comunicar las conformidades de los acreedores fuera un tercero: a) Cuando como resultado de la valuación el juez hubiera determinado la inexistencia de valor positivo de las cuotas o acciones representativas del capital social, el tercero adquiere el derecho a que se le transfiera la titularidad de ellas junto con la homologación del acuerdo y sin otro trámite, pago o exigencia adicionales. b) En caso de valuación positiva de las cuotas o acciones representativas del capital social, el importe judicialmente determinado se reducirá en la misma proporción en que el juez estime —previo dictamen del evaluador— que se reduce el pasivo quirografario a valor presente y como consecuencia del acuerdo alcanzado por el tercero. A fin de determinar el referido valor presente, se tomará en consideración la tasa de interés contractual de los créditos, la tasa de interés vigente en el mercado argentino y en el mercado internacional si correspondiera, y la posición relativa de riesgo de la empresa concursada teniendo en cuenta su situación específica. La estimación judicial resultante es irrecurrible. c) Una vez determinado judicialmente el valor indicado en el precedente párrafo, el tercero puede: i) Manifestar que pagará el importe respectivo a los socios, depositando en esa oportunidad el veinticinco por ciento (25%) con carácter de garantía y a cuenta del saldo que deberá efectivizar mediante depósito judicial, dentro de los diez (10) días posteriores a la homologación judicial del acuerdo, oportunidad ésta en la cual se practicará la transferencia definitiva de la titularidad del capital social; o, II) Dentro de los veinte (20) días siguientes, acordar la adquisición de la participación societaria por un valor inferior al determinado por el juez, a cuyo efecto deberá obtener la conformidad de socios o accionistas que representen las dos terceras partes del capital social de la concursada. Obtenidas esas conformidades, el tercero deberá comunicarlo al juzgado y, en su caso, efectuar depósito judicial y/o ulterior pago del saldo que pudiera resultar, de la manera y en las oportunidades indicadas en el precedente párrafo (i), cumplido lo cual adquirirá definitivamente la titularidad de la totalidad del capital social. 8) Quiebra. Cuando en esta etapa no se obtuviera acuerdo preventivo, por tercero o por el deudor, o el acuerdo no fuese judicialmente homologado, el juez declarará la quiebra sin más trámite...¨
CAPITULO I
INTRODUCCION
Siguiendo los lineamientos del trabajo del distinguido jurista Doctor Ariel Angel Dasso nos adentraremos en el tratamiento de esta tesina. Agradeciendo desde ya su tutoría y sin temor a equivocarme puedo afirmar que ha sido mucho el trabajo, el tiempo que se ha tomado y las angustias que ha pasado para enseñarme a entender el Instituto del Cramdown. La verdad es que no se si logro su cometido pero puedo asegurarles que, por sus palabras, sus actitudes, sus hechos y por sus escritos, me enseño a comprender el significado de la frase ¨Amar el Derecho¨.
El Instituto del Cramdown o Salvataje de Empresas resulto novedoso desde su nacimiento, señalando en el Proyecto de Elevación su importancia ¨... con este procedimiento se procura tutelar a la empresa y a sus acreedores permitiendo la reconversión, reestructuración o salvataje del negocio, y también el patrimonio de los accionistas que recibirán una justa compensación por la participación societaria, de la que deberán resignar el mismo porcentaje del valor patrimonial que resignan los acreedores...¨ .
El proyecto planteaba desde su inició la posibilidad de la modificación de la norma ¨... tras su utilización del modo que prevé el proyecto durante un cierto lapso podrá eventualmente profundizarse, a través de otra reforma legislativa...¨
Señalamos que el Proyecto original de Poder Ejecutivo no contenía referencia alguna sobre las cooperativas en el artículo 48. La mención fue incluida por el Senado .
La inclusión de las cooperativas en el elenco de sociedades susceptibles del salvataje ha merecido censuras . Como hemos dicho su incorporación fue dispuesta por el Senado, debido que en la actividad productiva y de servicios esta modalidad asociativa ha tomado un importante auge, además de la fuerte incidencia que presentan estas organizaciones en las economías regionales . Aunque tomaron sus precauciones los redactores agregan que puede darse una posterior necesidad por parte del adquirente de las cuotas de tener que proceder una vez transferidas las mismas a modificar la forma de organización empresaria .
El análisis de las dificultades que plantea la aplicación del artículo 48 de la ley 24522 en relación con las cooperativas ha introducido cuestiones específicas que rebasan la problemática general propia del Instituto.
El asunto reviste interés práctico pues se han producido casos en los que se aplico la figura a cooperativas .
Este trabajo se circunscribe a brindar algunos aportes en una materia de por sí compleja como es la aplicación del Instituto del Cramdown a las cooperativas.
Puntualmente va dirigido a contestar los siguientes interrogantes:
1.- ¿Las cooperativas son sociedades comerciales?
2.- ¿La adquisición de las acciones de una cooperativa por un tercero, a través del mecanismo del "Cramdown", significa desnaturalizarla, desvirtuar su régimen funcional, y socavar los principios fundamentales que inspiran su accionar mutualista y solidario?
3.- ¿La inclusión en el artículo 48 de la ley 24522 puede atribuirse al legítimo deseo de otorgar a las cooperativas un medio legal de salvataje?
4.- ¿Las cooperativas pueden adquirir una empresa mediante el proceso del cramdown?.
Adelanto la respuesta a cada uno de los interrogantes planteados pues considero:
1.- Que es evidente que las cooperativas no son sociedades comerciales por la naturaleza de aquéllas. Al sancionarse la ley 20.337 se las desvinculo de las sociedades comerciales, esto se desprende ya de la exposición de motivos, del artículo 6 que impide que las mismas se transformen en sociedades comerciales y civiles y del art. 118 de la citada norma aplica en forma supletoria las normas de las sociedades anónimas ¨ ... en cuanto se concilien con las de esta ley -20337- y la naturaleza de aquélla...¨-
2.- Que la adquisición de las acciones de una cooperativa por un tercero, a través del Cramdown, desnaturaliza la figura cooperativa, salvo que el tercero sea la misma cooperativa o otra cooperativa con idéntico objeto.
3.- La inclusión de las cooperativas en el artículo 48 de la ley 24522 persigue fines políticos. Es pretensioso pero las cooperativas deberían tener un régimen diferenciado para su salvataje, si es viable.
4.- Es evidente que una cooperativa puede adquirir a otra cooperativa y la ley 20.337, mediante el mecanismo de integración cooperativa y el ¨principio de puertas abiertas¨ hace viable este procedimiento .
CAPITULO II
¨El CRAMDOWN¨
SUMARIO:1.- INTRODUCCION, 2.- CONCEPTO, 3.- ALGUNAS CONSIDERACIONES, 4.- SOBRE LA INTERPRETACION DEL CRAMDOWN 5.- ASPECTOS DEL CRAMDOWN, 5.1.- LA EMPRESA, 5.2.- EL EMPRESARIO CONCURSADO, 5.3- EL CAPITAL, 5.4.- LA TRANSFERENCIA DE LA EMPRESA CONCURSADA.
1.INTRODUCCION
La ley 24.522 ha introducido en el régimen concursal argentino, el llamado salvataje o rescate de la empresa o Cramdown del artículo 48. Los propios redactores del proyecto lo consideran la reforma más importante.
La doctrina y jurisprudencia están superando las controversias que se originaron en el artículo 48 de la Ley 24.522 de 1995, teniendo el Cramdown argentino aplicación . Para ello se debe tener en cuenta que es aplicable en un espectro reducido por la doble limitación de los sujetos y la entidad del emprendimiento exigido que solamente abarca a un 8% entre los concursos preventivos existentes. Además debe tratarse de una empresa viable y que sea objeto de interes por parte de terceros .
El 17 de abril del 2002, el Poder Ejecutivo envió un Proyecto de Reforma a la Reforma de Ley de Quiebras 25.563, cuyos fundamentos están expuestos en el mensaje de elevación a la Cámara de Diputados suscrito por el Presidente Duhalde, el Ministro Vanossi y el Jefe de Gabinete de Ministros Capitanich el que consta de diecisiete artículos que derogan la mayoría de las suspensiones de plazos de la Ley 25.563 y restablece el art. 48 de la Ley 24.522, derogando el derogatorio art. 21 de la Reforma .
El mensaje considera cumplidos los objetivos de la Ley transitoria 25.563 en sus aspectos fundamentales y meritúa la necesidad de la reimplantación del orden interrumpido o suspendido, en razón de las exigencias de los Organismos Internacionales de Crédito en general y del Fondo Monetario Internacional en particular. Específicamente hace referencia al requerimiento de la reinstalación del sistema de Cramdown, cuyos beneficios aparecen resaltados.
El proyecto tuvo una rápida gestión, empujado por la necesidad del restablecimiento del diálogo con los Organismos Internacionales de Crédito y con el G7 (Grupo de Países relevantes en la economía mundial) celebrado en Madrid a mediado de mayo del 2002 en cuyas circunstancias el entonces Presidente Duhalde mantuvo contacto con los interlocutores de los Organismos Estatales y de Crédito Internacional.
Sorpresivamente el Proyecto del Poder Ejecutivo del 17 de abril simplemente derogatorio de la Ley 25.563, fue ampliado en la Cámara de Diputados, incorporándose algunos contenidos novedosos y modificaciones de suma importancia en el texto de la Ley 24.522, entre los cuales se destacan los cambios introducidos en el régimen del acuerdo preventivo extrajudicial; dos nuevos artículos dedicados a la verificación y voto en los casos de títulos emitidos en serie; la modificación del art. 48, que el proyecto del Poder Ejecutivo se limitaba a restablecer y la novedosa incorporación en el art. 52 del poder de homologación judicial o Cramdown Power del sistema estadounidense .
Así pues con la Ley 25.589 la legislación de quiebras argentina tiene dos Cramdown. El preexistente, de los llamados "supuestos especiales" del art. 48 que aparece ahora reformado y el Cramdown Power, sintetizado en el art. 52, con un mismo sustracto subyacente al de la Sec. 1129, (b) (1) del Chapter eleven de la Bankcruptcy Act. en el U.S.Code .
La Ley 25.563 artículo 21 había derogado el único preexistente, y 61 días después la Ley 25.589 lo reimplantó con dos modalidades, la autóctona del artículo 48 y la american style en el art. 52.
Volviendo al Cramdown podemos decir que este instituto permite por primera vez en el proceso concursal que terceros ajenos al deudor convocatario intervengan en el mismo, efectuando propuestas concordatarias a esos fines que, de ser exitosas, podrán culminar en la transferencia forzosa de la titularidad de la sociedad concursada a manos de aquellos.
El cramdown es innovador porque ha dado consagración legislativa en materia concursal a un principio jurídico proveniente del campo del Derecho Societario, cual es la subordinación de los socios de una sociedad - aún con limitación de responsabilidad - respecto de los acreedores sociales.
También este instituto es novedoso porque limita el principio de conservación de la empresa, sustrayéndose de aquella generosa pero ya superada concepción de favorecerla sin más por considerarla - a priori, intrínsecamente, sin medir costos ni resultados - una actividad socialmente útil a la comunidad, reservándose ahora a preservar solamente aquellos emprendimientos que sean económicamente viables .
Ya Mosso decía del primigenio artículo 48 de la Ley de Concursos y Quiebras que este incorporaba a nuestra normativa concursal un instituto inspirado en el Derecho norteamericano, pero legislado con rasgos propios, que consistía en que una vez fracasado el intento concordatorio preventivo de ciertos deudores no se declarará la quiebra y, en cambio, se abrirá una segunda ronda concursal. En su transcurso, terceros o acreedores podrán formular propuestas de acuerdo prevencional a los acreedores que, de ser conformada por éstos y homologada judicialmente, dará derecho al proponente exitoso a adquirir las participaciones de capital de los titulares del ente societario concursado .
Las consecuencia del nuevo instituto son varias pues ante el fracaso del acuerdo no implica necesariamente la quiebra y el salvataje de la empresa preventivo se puede reproducir temporalmente con la introducción de un módulo con este preciso fin, durante el cual se legitima a extraños y al deudor mismo para proponer un acuerdo preventivo. Si es exitoso, el proceso culmina con el salvataje de la empresa con la transferencia obligada de las alícuotas de capital de los anteriores integrantes quienes, además, compartirán el sacrificio económico de los acreedores. Todo ello para evitar la quiebra, salvando al emprendimiento .
Este instituto es el que ha despertado comentarios de la doctrina. Siendo su originalidad el motivo que provocó tanto revuelo.
2. CONCEPTO
La denominación común de proceso establecido en el art. 48 de la ley 24522 es de Cramdown , otros estiman incorrecto dicho nombre por sus diferencias con el instituto norteamericano, denominándolo " salvataje " , y no falta quienes, pragmáticamente, prefieren caracterizarlo como un " Cramdown a la criolla ".
También se lo ha denominado como " Cramdown a la cuyana " por el lugar de origen de las primeras resoluciones judiciales sobre el mismo .
Es ajeno a este estudio de las semejanzas y de las diferencias entre el Cramdown criollo y el legislado en el Chapter eleven (cap. 11) de la Bankruptcy Act (ley de Quiebras de los EE.UU.).
Pero la cuestión es que ambos institutos y en especial el Cramdown de los Estados Unidos facultad del juez del norte, ausente acá, para forzar, en equidad, a una clase de acreedores a aceptar el acuerdo " aplastándola ". El Cramdown criollo conservó algunos rasgos aunque no su entera fisonomía. Los corredactores del proyecto de la ley 24522 se empeñan en denominarlo " rescate " o " salvataje
El caso del instituto creado por la ley 24.522 poca semejanza tiene con el verdadero Cramdown del " U.S. Code " pero se sigue llamando así con lo que llevan razón Escuti y Junyent Bas cuando se refieren al " mal llamado Cramdown " .
Uno de los corredactores de la ley insiste en varios de sus trabajos en que el instituto, coincidiendo con los autores citados, está incorrectamente denominado Cramdown , porque éste difiere sustancialmente de lo previsto por ley 24.522, no teniendo nada que ver . Este propone llamarlo " salvataje de la empresa " . El otro coredactor lo define como " propuestas por terceros "
3.- ALGUNAS CONSIDERACIONES
Lo cierto es que el artículo 48 de la L.C.Q. se trata de un texto largo y poco claro .
Un reconocido autor expresa que la norma es por demás extensa: parece un estatuto que una norma y por dentro, inextricable , denominándolo como " el satánico artículo 48 " .
Otro destacado autor lo califica como una extensa norma con una compleja diagramación .
Otro autor opina que es la norma más larga de la nueva Ley de Quiebras y de la historia de nuestra legislación .
Lo cierto es que aquella es de muy difícil comprensión , motivo por el cual nadie debería ruborizarse si manifestase haberla leído y releído con tesón y, sin embargo, haberse encontrado al final del camino con la misma perplejidad que al comienzo . El procedimiento del salvataje determina un complicado trámite .
Esta norma dio nacimiento a otro funcionario concursal ¨el estimador¨, quien es el que deberá obtener el porcentaje de reducción del valor patrimonial de la empresa a través del cálculo del valor presente a que quedan reducidos los valores nominales del pasivo (verificado y admisible). Ello para que, aplicado sobre un valor patrimonial inicial, permita obtener otro final que refleje -castigando los de las participaciones societarias- la pérdida que experimentan los acreedores en virtud del acuerdo propuesto por el tercero y conformado por aquellos. Las novedades introducidas todas " por junto " -las ya indicadas más el valor presente de los pasivos, el porcentual de reducción, el traslado de éste al patrimonio neto, en fin, la figura misma de los estimadores -, como para no despertar sorpresas y recelos, críticas y temores. Para más, todo ello en un recorrido legislativo -por lo menos en sus últimos tramos- más que apurado, urgido, que, superponiendo plazos para actos negociales diferentes, hace, en la práctica, de muy difícil cumplimiento el cronograma estipulado en virtud del mismo procedimiento exigido por la ley para la obtención de los cálculos respectivos .
Se debío seguir el ejemplo de la unificada Alemania, la nueva normativa concursal -la Inzolvenzordnung- fue sancionada en octubre de 1994 pero entró en vigor recién el 1º de enero de 1999 . El Dr. Mosso sostenía que este tiempo sería aprovechado para recoger críticas y sugerencias , a la par que el prolongado lapso dispuesto para su vigencia aseguraba una adecuada transmisión en el momento de la sucesión de las leyes .
4.- SOBRE LA INTERPRETACION DEL CRAMDOWN
El Cramdown argentino por ser un instituto jurídico nuevo requiere interpretación. Podrá, sin duda, discutirse acerca de la conveniencia o no que comporta la introducción de la nueva figura en el Derecho Concursal Argentino. Pero el caso es que la misma constituye normativa vigente que debe ser aplicada por los magistrados del país, pese a los juicios académicos o las opiniones personales. Agotadas o vigentes las discusiones, siendo ahora Derecho positivo, el problema se traslada al campo interpretativo .
En la alternativa de optar entre una interpretación rigurosa y formalista o una más flexible y finalista, pensamos que se debe poner en práctica una hermenéutica que favorezca y no que ponga piedras en el andamiento concreto de las nuevas disposiciones normativas.
Las palabras de Gebhardt al realizar el balance global del instituto, superando críticas puntuales en el sentido de favorecer el remedio, aportan soluciones de equidad y realismo, capaces de dar certeza y seguridad jurídica
Se debe realizar una labor interpretativa de las normas que no se deje atrapar por las mallas ritualistas y por criterios inflexibles porque ciertas cuestiones de tratamiento especial, por sus matices y maleabilidad, requieren de una inteligente tarea de razonable y prudente adaptación, cuando no de verdadera creatividad integradora .
Los rasgos atípicos del Cramdown ponen de resalto la necesidad de adaptar o flexibilizar sus previsiones en una medida prudente pero efectiva . Este extenso artículo 48 de la Ley de Concursos y Quiebras demanda siempre a la doctrina y jurisprudencia una esforzada interpretación sistemática y finalista .
El Cramdown no puede analizarse fuera del contexto general de la reforma y de los objetivos que se tuvieron en mira al sancionarla, por lo cual las soluciones que se adopten se deberán compatibilizar con ella .
El intérprete debe situar el instituto dentro de la realidad económica y politica que vive el país en cada epoca .
Al interpretar y al aplicar el Cramdown lo que se evalúa, al momento del salvataje, es privilegiar el mantenimiento de la empresa en marcha, frente a la declaración inminente de la quiebra , procurando así facilitar el reemplazo del empresario cesante por una nuevo inversor y administrador que lleve adelante la explotación de la empresa viable (mensaje de Elevación, punto 9, quinto párrafo). Este es el espíritu que informa la ley, el que debe rastrearse en procura de una aplicación racional que avénte el riesgo de un formalismo paralizante .
Es destacable al evaluar el Cramdown criollo que su símil norteamericano tuvo una suerte relativa pues la aplicación del " Chapter 11 " sólo dio como resultado un 10 % de empresas que pudieron sobrevivir después del plan de reorganización .
El Cramdown argentino como una institución valiosa y puede ser mejorada con el trabajo de los juristas. El tiempo podrá juzgar .
5.- ASPECTOS DEL CRAMDOWN
Si la deudora - sólo sociedades y de éstas, algunas- no obtuviera las conformidades de los acreedores, el juez no puede declarar su quiebra sino que debe dar paso a un proceso peculiar, insertado dentro del proceso concursal. Es el período del artículo 48 de la Ley de Concursos y Quiebras en el cual durante los primeros cinco días de abierto, " acreedores y terceros interesados en la adquisición de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada ", deberán anotarse en un registro y así podrán formular " propuestas de acuerdo a los acreedores ", cabe aclarar que ¨... el deudor recobra la posibilidad de procura adhesiones...¨. El primero de los inscriptos y en su caso el deudor que obtuviera las conformidades de éstos con sus respectivas mayorías adquiere el derecho, en caso que el acuerdo fuere homologado, a que le sea transferida la totalidad de la participación que los socios o accionistas poseen en la sociedad. El valor del traspaso no podrá ser inferior al patrimonial inicial fijado al comenzar este operativo reducido en la misma proporción en que lo fuere el pasivo verificado y declarado admisible tomado a valor presente según las propuestas conformadas.Esto será para los casos en que el valor patrimonial final fuere positivo.
Pero si por este patrimonio neto final se ofreciere -siempre existiendo posición patrimonial positiva- una suma menor a la resultante de los cálculos, además de las conformidades de los acreedores se requerirá la de los socios o accionistas, tanto por cabezas -mayoría absoluta- como en capitales - las dos terceras partes-.
Tras otras etapas y previo depósito del precio de adquisición del capital en dos tiempos, primero del 25% y luego del saldo, el procedimiento culmina con " la transferencia de las participaciones societarias o accionarias de la sociedad deudora al ofertante " que deberá disponer la sentencia homologatoria (artículo 53, párrafo tercero, Ley de Concursos y Quiebras).
El artículo 47 de la Ley de Concursos y Quiebras se refiere en variadas oportunidades a la empresa, a la sociedad concursada y a los titulares del capital de ésta (socios o accionistas). Cuando la propuesta de acuerdo por tercero o el deudor resulte aceptada y homologada trae consigo lo que llamamos " la cesión de la empresa " , por lo que se hace necesario efectuar algunas precisiones.
5.1 EL CONCEPTO DE EMPRESA
La noción de empresa es difícil y ardua, y su comprensión ha sido y sigue siendo muy discutida sin haberse logrado, pese a los empeños, una clara conceptualización. Para el moderno Derecho Mercantil se ha dicho -queriendo simplificar las cosas- que empresario singular es sinónimo de comerciante individual y empresario colectivo es igual a sociedad comercial. El comerciante ayer es, pues, el empresario de hoy y por lo tanto, acercándonos a nuestro tema, la crisis económica del primero es ahora una patología empresarial. Sin embargo, la aprehensión de lo que en realidad sea ese organismo funcional y dinámico aún no ha sido conseguida enteramente, luciendo variados matices. Arriesgada temática, sostiene Cámara .
Al cabo del siglo XX, se ha determinado que no era posible reducir al procedimiento colectivo a la organización de los pagos de los acreedores y a la liquidación del activo del deudor. No se puede desinteresar de la empresa, lugar de creación de riquezas, de servicios y fuente de creación o soporte de empleos, ni desconocer la perturbación grave que su desaparición conlleva para la vida económica, social y política. El interés general ordena preocuparse por preservar su vida. El procedimiento colectivo debe tener una función nueva: eliminar las empresas económicamente condenadas y asegurar la sobre vida de aquellas que pueden ser recuperadas .
Es así que aparece la idea maestra: el derecho de la quiebra debe ser conocido no más a partir del comerciante o de los acreedores, sino más bien atendiendo a la empresa misma .
Para la ejecución del principio, el legislador francés de 1967 ha procurado la distinción del hombre y de la empresa y dos décadas después la ley 85-98 del 25 de enero de 1985 relativa al "Redressement et liquidation judiciare des entreprises" con la misma inspiración va más lejos que el texto anterior y da lugar más importante a la empresa y a su recuperación (sin definirla) y consagra, afirmando la télesis inaugurada en 1967 el pasaje del derecho de las quiebras al derecho de las empresas en dificultades .
La vía por la cual se desarrolla el derecho de los procedimientos colectivos supone idealmente que fuera definido el concepto de la empresa .
Si la ley no lo ha hecho la doctrina se ha esforzado para precisar sus contornos y la considera como "un conjunto de medios humanos y materiales concurrentes en una dirección económica para la realización de un objetivo económico" .
Por su parte el legislador europeo, con el propósito de favorecer la permanencia del contrato de trabajo en caso de transferencia de empresas ha adoptado un criterio vecino caracterizando a la empresa como "un conjunto organizado de medios, en vista de la consecución de una actividad económica, que en sí sea esencial o accesoria" .
Este concepto de empresa existe en las diferentes ramas de la disciplinas jurídicas y una de sus funciones esenciales es procurar empleo; es por ello que el legislador moderno facilita su creación, multiplicando las disposiciones de toda naturaleza para favorecerlo .
Si bien la noción jurídica no ha sido todavía definida el legislador admite la existencia de la empresa a partir de la cual debe ser aprehendido el derecho nuevo de los procedimientos concursales. Pero es necesario definir el uso por parte el legislador de la palabra "empresa" pues no tiene siempre el mismo sentido: a veces es el objeto del derecho con el cual la ley organiza la cesión o la administración o bien el sujeto que tiene un activo, un pasivo, o en un derecho para conservar .
Es claro que la empresa no está dotada de personalidad jurídica lo que no le impide existir jurídicamente .
El derecho de los procedimientos colectivos es un punto de encuentro de los intereses a menudo contrarios de deudores, asalariados, acreedores, reivindicantes, co-contratantes, sin olvidar el interés de la economía, el interés social y todo lo que constituye interés general. Pero he aquí que la empresa que es también el punto de convergencia de los diferentes intereses, no es una persona jurídica sino si una suerte de entidad que sirve de cuadro a esa concurrencia de intereses y su permanencia, tanto en el interés de asalariados como de deudores deberá estar asegurada lo más a menudo posible. De allí la noción del salvataje de la empresa .
El concepto de empresa se origina en el campo de la Economía antes que en el del Derecho, designando una determinada forma de organizar los factores de la producción ( el trabajo humano, l naturaleza y el capital) con mira a la generación de bienes o a la prestación de servicios. La importancia que adquirió ese organismo funcional y dinámico, nota , en la realidad del mundo de los negocios - especialmente con el advenimiento de la revolución industrial, las innovaciones tecnológicas y la expansión del capitalismo- llevó al Derecho a ocuparse de él. La atención estuvo centrada en la figura del empresario, de quien organiza y coordina los factores productivos, nota .
Pero la empresa no debe ser confundida con el empresario. Aquella es la actividad de organización de los factores de producción, es un ejercicio de algo, un hacer inmaterial. Esencialmente es despliegue de actividad económica organizada para determinado fin, una fuerza que opera: concepto dinámico. Por ello no puede ser definida optando entre la categoría de los sujetos y la de los objetos, porque es un tertium genus .
El Código Civil italiano de 1942 define al empresario, pero no a la empresa: es quien ejercita profesionalmente una actividad económica organizada a los fines de la producción o del cambio de bienes o de servicios (art. 2082). De esta definición se obtiene la de empresa, cuyos caracteres son ser una actividad económica, profesionalmente organizada y destinada a la producción o al cambio de bienes y/o servicios para el mercado . Todos ellos, además, dan la idea de continuidad pues no se la concibe como hecho aislado o efímero .
Si bien aparece siempre debatida y no definitivamente lograda la definición legal de la empresa, no ocurre lo mismo desde el punto de vista económico. Allí esta claro que los ingredientes de la empresa que no pueden ser desconocidos como fundamentales son el capital y el trabajo. Algunos autores también involucran el factor "riesgo" en articulación con el lucro pero lo cierto es que el concepto tradicional ya define a capital y trabajo amalgamados por el factor organización .
La intervinculación es imprescindible y puede sí afirmarse que si alguno de ellos falta no existirá la empresa.
Alguna vez se ha insinuado la escisión del capital de la trilogía. Sin embargo el razonamiento disfraza una argucia pues para excluírlo se sostiene que el capital queda definido como trabajo y organización sumados.
La dilución del concepto de capital por inmersión en el de trabajo resulta no solo inconvincente desde el punto de vista dogmático sino por falta de adecuación a la necesidad de determinar la importancia de la afectación de bienes al objeto de la empresa. Sin el capital no es posible la percepción de los fenómenos económicos asociados.
El bien apropiado por la empresa o si se quiere por la organización o entidad es el capital y su importancia es tal que GARRIGUES conceptúa a la sociedad "como un capital con personalidad".
Para CIURO CALDANI "la empresa no es sólo una realidad particularmente característica del capitalismo, sino la fórmula de integración de esos tres elementos vitales que más identifica a la vida occidental en general. Cada tipo de cultura cuenta con distintas presencias de la naturaleza, el trabajo y el capital y los organiza de distintas maneras, sobre todo con diferentes asunciones de riesgos y distintas finalidades que pueden ser por ejemplo de mera satisfacción de las necesidades o de lucro".
Un rarísimo fenómeno casi mecánico ocurre con el auge del capitalismo y como deformación de los sistemas de mercado producidos por la brutal concentración de poder, que cobran particular vigor en el mundo globalizado: el capital, concepto objetivo por antonomasia solo adquiere subjetivación cuando pasa a ser conducido por el capitalista que realiza por sí tareas propias del trabajador pero recíprocamente el trabajo, que antes fuere concepto inmanente al género humano, se ha ido objetivando en máquinas que desplazan al hombre y lo excluyen del sistema generando el desquicio social .
Compleja determinación, entonces, la de la empresa, ya que siendo esencialmente actividad, no es un objeto porque el hacer no es una cosa, pero tampoco se trata de un sujeto, porque sujeto es el empresario que es su titular el cual no puede tener nunca la calidad de sujeto de derecho . No tiene patrimonio porque falta el sustento para titularizar derechos y tomar obligaciones .
Nuestro Código de Comercio no define la empresa y sólo hace algunas referencias a ella, por ejemplo, en el artículo 8º, inciso 5º. Jurídicamente aquella es ese quid inmaterial y algo abstracto consistente en la actividad de organización. Junto a ella y ocultándola un poco bajo el velo de su materialidad, se encuentra lo que modernamente se denomina l " hacienda ", que es el conjunto de los bienes organizados para la explotación de la empresa. La hacienda o establecimiento mercantil es substractum material. Está constituida por cosas corporales (dinero, mercaderías, inmuebles), derechos (nombre comercial, enseña, marcas), créditos y deudas... y esa especial aptitud de la hacienda para producir utilidades, conocida con el nombre de avviamento. Es el conjunto de los bienes organizados por el empresario para el ejercicio de su actividad profesional .
Visto de un aspecto podemos decir que los elementos de la empresa, de esta forma, son tres :
a) Uno objetivo, la hacienda, constituida por el conjunto de bienes materiales e inmateriales de que se vale el empresario, que en nuestro Derecho no es una universalidad jurídica sino meramente fáctica,
b) otro subjetivo, el empresario, titular de la hacienda que es siempre una persona física o jurídica, y
c) el tercer elemento es inmaterial, apareciendo como término medio entre los anteriores y es generado por el empresario: consiste en su actividad de organización de la hacienda . Poniendo especial énfasis e estos dos últimos elementos se ha dicho que no hay empresa hasta que el empresario no la ha organizado .
Visto de otro aspecto también se puede decir que la empresa está pues constituida por organización, capital y trabajo
5.2 .- EL EMPRESARIO CONCURSADO
Si bien pura actividad, ésta se realiza para algo (producir bienes y servicios) y, fundamentalmente, por alguien. Este -que coordina y organiza los factores- en última instancia será siempre - por cuanto la empresa es esencialmente organización- una persona que, asumiendo los riesgos, apunte a sus beneficios. Quien toma este rol es el empresario (l' imprenditore de los italianos, l'entrepreneur de los franceses, el businessman en lengua inglesa), que puede ser una persona física o una persona jurídica. Empresario es, entonces, quien explota la empresa, ya personalmente, ya bajo forma societaria. Si sé trata de una persona física, empresario será su titular, si se trata de una ideal, la sociedad que la activa. Ambos son empresarios pero no es " la empresa " pues ésta es distinta del empresario unipersonal y de la persona jurídica .
El empresario es el titular de la empresa porque ésta pertenece siempre a un sujeto de derecho individual o colectivo, puede ser un individuo o una sociedad . Sujeto de derecho, entonces es el empresario-persona (física o jurídica) que titulariza las relaciones negociales de la empresa, adquiriendo derechos y contrayendo obligaciones. La empresa nunca podría tener la calidad de sujeto de derecho.
No debe confundirse sociedad con empresa. El empresario puede ser individual o plural (una sociedad). Esta, entonces, es uno de los empresarios posibles (el empresario social, el otro es la persona física: el empresario individual). De allí que la relación de la empresa con la sociedad lo será de género a especie .
Tradicionalmente han sido sujetos de los procesos concursales en la legislación patria las personas en cesación de pagos, ya sean de existencia ideal, como lo establece la actual normativa (artículo 2º, párrafos primero y quinto, Ley de Concursos y Quiebras). Salvo excepciones puntuales -el patrimonio del fallecido y el caso de los deudores domiciliarios en el extranjero respecto de bienes existentes en el país -, las que se concursan son las personas físicas o jurídicas - esto es, los sujetos de derecho -, no los patrimonios .
La persona concursada puede ser de existencia visible o de existencia ideal. El ámbito de aplicación de los supuestos especiales descarta totalmente a las primeras y de las segundas sólo incluye algunas: las sociedades. Aún más, limita su aplicación a ciertos tipos. Aquellas en que existe certeza sobre la existencia de la sociedad y la identidad de sus integrantes, limitación de la responsabilidad, división del capital en cuotas y fácil transmisibilidad de las mismas.
Esto así, a los efectos del artículo 48 el deudor concursado no puede ser entendido sino como la sociedad concursada. Esta es la que oportunamente solicitó el llamado judicial a sus acreedores (artículo 11, Ley de Concursos y Quiebras) y fracasó en su intento de conseguir un acuerdo con ellos (art. 46, Ley de Concursos y Quiebras). Este ente ideal, bajo tipología societaria, es le que desarrolla la actividad empresarial. Cesante, reunió a sus acreedores y correrá con los avatares de la presentación, pero queda en claro que el soporte patrimonial sigue siendo la hacienda empresarial y la desventura corresponderá a su titular, al dominus.Es la consecuencia de la necesaria distinción conceptual entre empresa y empresario .
5.3 . EL CAPITAL
Para comprender el artículo 48 debemos detenernos ahora en éstos. La sociedad concursada, según vimos, es el empresario (social) que lleva adelante el emprendimiento. Siendo así, los bienes necesarios para el desarrollo empresario provienen del conjunto de personas que, reunidas con aquel fin, realizan aportes destinados al fondo común (artículo 1º , Ley de Sociedades Comerciales), mediante el cual el emprendimiento podrá ser sustentado. Ello así porque sin aporte no hay patrimonio y sin patrimonio no puede existir sociedad . El valor del conjunto de los aportes constituye el capital social estableciendo la participación de cada socio en él; como consecuencia el valor individual establece la participación en los resultados y de la cuota de cada uno en la liquidaciónecuencia lo hace respecto de los resultados y de la cuota de cada uno en la liquidación .
Los vínculos económico-políticos del socio con la sociedad que reflejan sus contribuciones, están dados por el capital social. Este representará proporcionalmente la medida del interés de cada uno conforme a la magnitud del aporte.
Los dos tipos societarios más usuales en el país - incluídos además en el artículo 48 de la L.C.Q.- , que son las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades anónimas, el capital se divide en alícuotas de igual valor (art. 148 y arts. 163 y 207, respectivamente, Ley de Sociedades Comerciales).Tal se sabe, se denominan cuotas sociales en el primer caso y acciones en el segundo.
Al representar la correlación económico-jurídica entre el socio o accionista y el patrimonio societario, determinan la participación societaria de cada uno de ellos . En adelante las denominaremos genéricamente " participaciones " con el indicado alcance de porcentual individual sobre el capital societario.
Según el artículo 2º de la ley 19.550, las sociedades comerciales son sujetos de derecho. Como consecuencia de ello, la sociedad constituye una entidad jurídica diferente de los miembros que la componen (artículo 39 del Código Civil ), con capacidad suficiente para adquirir derechos y contraer obligaciones. Mediante el recurso de dotar a aquella de personalidad jurídica, se le confiere el carácter de sujeto de derecho, con aptitud suficiente para exteriorizarse en el mundo de los negocios con un nombre y domicilio propios, con un patrimonio independiente al de los socios que la integran y con capacidad de adquirir por sí y para sí derechos y obligaciones .
De acuerdo al principio de la personalidad de la sociedad, ésta y sus socios son diferentes. En consecuencia, el patrimonio social pertenece a la sociedad, y el socio tiene un derecho de crédito -su parte social, cuota, acción -, que sólo le autoriza a reclamar sobre esos bienes la cuota final de liquidación .
Más adelante trataremos en profundidad el tema de las cooperativas señalando desde ya que no consideramos a las cooperativas como sociedades comerciales o civiles. El asociativismo cooperativo asume particularidades que lo separan de las sociedades civiles y comerciales, toda vez que el objeto no es sumar capitales para producir ganancias o utilidades, sino reunir usuarios de servicios comunes cuya utilizacion se hace posible mediante el esfuerzo propio y la ayuda mutua .
No hay en el proceso del Cramdown argentino liquidación de la sociedad, sí hay, en cambio, transferencia de las participaciones de los socios .
La empresa (la actividad) es desarrollada por un empresario colectivo (la sociedad) que es su titular. Pero las personas jurídicas no son sino elementos instrumentales o medios técnicos de que se valen las personas físicas para hacer posible la actuación colectiva en una actividad económica normalmente organizada en forma durable como empresa . La personalidad jurídica -expresa Ferrara- es una forma de regulación, un procedimiento de unificación. No es una cosa, sino un modo de ser de las cosas y es imposible encontrar tras la persona jurídica, una entidad especial orgánica o psicológica. Detrás de la persona jurídica no hay otra cosa que asociaciones y organizaciones sociales. La personalidad jurídica es la vestidura orgánica con la que cierto grupo d hombres se presenta en la vida del Derecho... para participar en el comercio . La expresión persona jurídica constituye propiamente una expresión verbalizada que se emplea por comodidad de lenguaje.
De esta forma, el titular de la empresa, la sociedad, tiene yuxtapuesta a ella la de sus propios titulares- los socios, bien que con el alcance señalado -, pues estas acciones o cuotas son bienes particulares de los partícipes . A la postre tendríamos este esquema lineal: la empresa -la hacienda empresarial -es explotada por la sociedad concursada que, a su vez, es de propiedad de los socios. Estos, a través de la sociedad, son los titulares (finales, aunque indirectos) de la hacienda empresarial.
Empresa (la actividad, la organización)
Sociedad (el sujeto jurídico que explota la empresa)
Socios (los titulares de la sociedad)
5.4 . TRANSFERENCIA DE LA EMPRESA CONCURSADA
Así, quienes se inscriben en el registro lo hacen a efectos de formular ofertas para la adquisición de la empresa en marcha, a través de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. La prioridad en la adjudicación la tiene el primero de los registrados que obteniendo las conformidades adquiere el derecho, en caso que el acuerdo fuere homologado, a que le sea transferida la totalidad de la participación que los socios o accionistas posean en la sociedad deudora. En el caso de que la oferta del tercero fuera menor al valor patrimonial reducido (o actual), se habla primero de participación societaria y luego " del capital social de la sociedad deudora ".
Cuando la elaboración se encontraba en el ámbito de proyecto, sus autores expresaban que lo que se transfería era la totalidad de la participación que los socios o accionistas poseían en la totalidad deudora aunque hablaban asimismo de la adquisición de la titularidad de la empresa . Ya convertido en ley 24.522, se refieren a las cuotas sociales, acciones o cuotas representativas del capital social como también a la participación que los socios o accionistas posean en la sociedad deudora que deben transferirse forzosamente .
En el procedimiento del artículo 48 algunas cosas se mantienen y otras, en cambio, se modifican. Debemos inquirir sobre ambas pues tenemos para nosotros que un propósito claro ha sido expresado d manera confusa, producto de la urgencia con que debieron proceder los redactores y, específicamente en este punto, de la supresión de los términos " asumiendo los pasivos concursales " que efectuara el Senado, en el inciso 1º del artículo 48.
En primer lugar examinaremos cómo queda la empresa, esa actividad organizativa y coordinadora de los factores a los fines de la producción de bienes y/o servicios. Se habla de la empresa " en marcha ", lo que podría dar lugar a pensar en una primera lectura que aquella deberá estar en funcionamiento para acceder al salvataje, como parecerían entenderlo algunas opiniones o como es nuestro criterio de entender que aquellas lo consideran. En realidad, puede o no ser así, es decir, no necesariamente deberá estar " andando " la empresa para que el operativo se le aplique. Debemos entonces representarnos dos escenarios posibles, a saber: que la empresa esté en actividad o que se halle inactiva.
El artículo 48 abarca a ambos: tanto podrá ser su objeto una empresa que no esté operando pero recuperable como, a la inversa, otra mantenida artificialmente en movimiento. Lo de empresa " en marcha " no debe entenderse como un condicionante normativo. " En marcha " en el sentido de la ley es, más bien, " capaz de marchar ", continuando o reiniciando, según los casos, la actividad. Y quien, en realidad de los hechos, en definitiva lo dirá, no es la norma sino el mercado. La empresa tendrá o no interesados que postulen por ella según el específico posicionamiento de aquella en el ramo de actividad respectivo, su armadura tecnológica, las expectativas futuras, el cálculo del riesgo a tomar, en fin, un complejo de variables tanto endógenas y exógenas harán atractiva o no la inversión.
Podrá, entonces, tener interesados una empresa que por circunstancias derivadas de su estado de cesación de pagos no funcione o, por el contrario, no tenerlos por inviable aún estando activa. Lo esencial es la capacidad de aquel complejo funcional y dinámico de seguir operando o, al menos, de tener posibilidades para hacerlo. De allí que sea técnicamente incorrecto hablar de " transferencia de la empresa ", por el contrario: para que el rescate funcione la empresa -en tanto emprendimiento actual o potencial -, debe subsistir. Si así no fuera, si lo que aquella hace no tuviera horizonte, no hubiese interesados ni salvataje sino sólo quiebra liquidativa que es, precisamente, lo que se procura evitar.
Para la adecuada interpretación del instituto, nos permitimos insistir: no hay transferencia de la empresa, ésta subsiste, el emprendimiento continúa, la actividad prosigue o es potencialmente capaz de todo ello. No hay, en rigor, compra de la empresa y se realiza con total prescindencia de que ella esté en marcha o no . La posibilidad de la adquisición de la " empresa en marcha " muestra una intelección nada feliz del legislador ya que no se adquiere " la empresa ", ni en marcha ni paralítica... la empresa sigue siendo la misma .
Tanto no se transfiere la empresa la empresa que, precisamente, su permanencia actual o virtual es la razón del interés para preservarla, continuándola. No ignoramos, por cierto, que pueden existir desvíos en esta operatoria que terminen, finalmente, en su desactivación . Pero pensamos que la intención de la ley es la conservación de la empresa, en tanto y en cuanto un tercero " desde afuera " advierta su viabilidad.
Atento a lo dicho, el operativo del artículo 48 se hará estando o no la empresa " en marcha ". Todo dependerá de la existencia de interesados que serán quienes, en definitiva, determinen su suerte final. Entonces, lo de " empresa en marcha " es más una aspiración que una realidad. . O quizá la traducción de la idea de que ella está funcionando o que, tras el salvataje, podrá volver a hacerlo. Y lo de " transferencia de la empresa " es un modo verbal cómodo de sintetizar la verdadera operación jurídica consistente en la adquisición por el tercero interesado con acuerdo homologado, de las participaciones societarias de los titulares de la sociedad concursada quienes, a su vez, han tenido la obligación legal de transferirlas, dispuesta en la sentencia homologatoria del acuerdo preventivo por el juez del concurso.
También continúa el ente ideal que actúa y explota la empresa. Ella seguirá siendo la misma porque no cambia el deudor concursado , ni hay transferencia de establecimiento. Este aspecto debe contemplarse en las relaciones externas y en las internas. Externamente la sociedad seguirá tal cual era: se mantendrán las relaciones jurídicas preexistentes, porque el proceso supone a ésta como un continuar, una subsistencia sin cortes. No hay desaparición de la sociedad anterior y creación de una nueva. Es la misma persona jurídica que continúa. De acuerdo a esto, por ejemplo, las inscripciones regístrales de los inmuebles se mantendrán, seguirán teniendo los mismos números de contribuyente ante el Fisco, si está acogida a alguna moratoria impositiva o previsional continuará pagando (si puede) sus cuotas, si están inscripta en ciertos registros licitaciones, proveedores del Estado, aduana, etc. ) así continúa y -lo que es muy importante a la hora de sacar las cuentas- no hay ruptura de los contratos de trabajo, que no sufren modificación alguna.
La empresa sigue siendo la misma, la sociedad que la explota sigue siendo la misma. Todo lo que ocurre es el reemplazo de los accionistas de la sociedad en concurso -el autor al que seguimos ejemplifica con las sociedades anónimas -, sociedad que, inmodificada, explota una empresa igualmente inmodificada .
Tampoco hay transferencia de activos, como en el caso del artículo 205 de la Ley de Concursos y Quiebras, de venta de la empresa fallida en marcha como unidad, se apunta con razón . Lo que se adquiere no son los activos físicos sino las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada, los activos vendrán con ellas . Estos activos seguirán integrando la hacienda empresarial de propiedad de la sociedad concursada.
Como los activos de la sociedad concursada bajo tratamiento del artículo 48 de la Ley de Concursos y Quiebras siguen en cabeza de ésta, no es necesario publicar los edictos de la ley 11.867, puesto que no hay traspaso de ello, ni individualmente ni como universitas facti porque no hay transferencia de fondo de comercio, hacienda o establecimiento . A este respecto debe recordarse que alguna doctrina proponía seguir el régimen de aquella ley sobre transferencia de fondos de comercio .
Contemplada la situación desde el otro extremo de la relación creditoria, los acreedores seguirán teniendo el mismo débito pues no hay novación subjetiva ya que el deudor no cambia. Por tanto, en los instrumentos de deuda en poder de aquellos no habrá que realizar ninguna modificación, ni es necesario canje de documentación alguna. Es la misma sociedad concursada la que adeuda, aunque con la importante aclaración de que no será la obligación primitiva sino la que surja del acuerdo homologado (artículo 57, Ley de Concursos y Quiebras).
Por lo que se ha visto, al no haber transferencia de establecimiento, no hay necesidad de efectuar nuevas inscripciones de los bienes registrables (inmuebles, automotores, marcas, patentes). Tampoco habrá publicaciones edictales. Y con respecto a los bienes de cambio, como no hay venta o traspaso de ellos a otro titular ni se da ninguno de los otros hechos imponibles, no habrá que tributar el Impuesto al Valor Agregado. Se evitan, entonces, importantes costos .
Lo que se va a transferir se relaciona sólo con el aspecto interno de esta sociedad concursada. Consiste en la titularidad de las participaciones de los socios o accionistas de la indicada sociedad concursada, que es la propietaria de la hacienda empresarial.
En cambio, donde sí se producen modificaciones es en el elenco de los propietarios del capital. Transferidas ex lege las cuotas o las acciones, egresan los anteriores propietarios y en su lugar ingresan los nuevos, o sea, los terceros interesados. En virtud del acuerdo logrado con los acreedores -y, en los casos que corresponda, previo el pago del precio del valor patrimonial final de la empresa o de uno menor -, los antiguos socios dejarán su lugar a los nuevos. Estos, a mérito de las conformidades allegadas y de ser homologado el acuerdo, tienen el derecho de origen legal de adquirir el capital del ente societario propietario de la empresa, suplantando a los originarios dueños de la totalidad de las acciones o cuotas representativas de aquel capital .
Los terceros interesados exitosos serán quienes en el futuro, haciéndose cargo de la empresa, continuarán el emprendimiento. O para decirlo con mayor precisión: la persona jurídica que explota la empresa será operada por personas físicas diferentes. En este sentido, entonces, puede hablarle de la transferencia a un muevo empresario de la empresa insolvente .
De acuerdo a lo dicho, entonces, el salvataje del artículo 48 de la Ley de Concursos y Quiebras no culmina ni en la transferencia de la empresa ni en la transformación de la sociedad concursada, que sigue tal cual es al menos hasta que no se decida cambiar el tipo, sino sola y únicamente en el reemplazo de los anteriores partícipes (socios, accionistas, cuotapartistas) por otros nuevos integrantes. No se adquiere la empresa, el establecimiento o los activos sino que la continuidad de la explotación es concebida en cabeza del mismo sujeto de derecho concursado. Lo que adquiere el tercero son participaciones societarias , de fácil transmisibilidad perdiendo los socios o accionistas con la homologación su carácter de tales . De esta forma, el tercero interesado, de ser exitoso el operativo, sustituirá al empresario en fracaso pero se mantendrá el emprendimiento como tal . Un nuevo empresario suplantará al anterior que no logró su objetivo .
Es que en el procedimiento del artículo 48 no se adquiere la empresa sino las acciones de la sociedad. Esta sigue siendo la misma. Se sigue explotando la empresa. El único cambio está en que salen unos socios y entran otros nuevos porque lo que puede adquirirse en este procedimiento es el capital perteneciente a los socios de la concursada . Como lo expresan los antecedentes parlamentarios lo que se compra, entonces, no es la empresa sino la sociedad que la explota y idéntico concepto sostiene Moccero .
En el sentido indicado es, pues, acertado definir el resultado de este proceso como un " cambio de manos " , " toma de la empresa por terceros " o take over .
En suma: lo que los acreedores o terceros adquieren no es, entonces, " la empresa en marcha¨ sino el capital de esta última y deja entonces de pertenecer a los viejos socios . Esto es lo que también explica el Dr. Ariel Angel Dasso con gran claridad .
CAPITULO III
EL PROCEDIMIENTO DE SALVATAJE DE LA EMPRESA
SUMARIO: 1.- INTRODUCCION, 2.- LA TRANSFERENCIA DE LA EMPRESA, 3.- LIMITACION A LAS SOCIEDADES DE CAPITAL, 4.- PRESUPUESTO OBJETIVO, 5.- LA RESOLUCION E APERTURA, 6.- ELIMINACION DEL CONCEPTO DE ¨EMPRESA EN MARCHA¨, 7.- LA SOCIEDAD CONCURSADA, 8.- INEXISTENCIA DE INSCRIPTOS, 9.- LA VALUACION DE LA EMPRESA, 10.- EL EVALUADOR, 11.- LA FALTA DE PLAZOS, 12.- PERIODO DE NEGOCIACION, 13.- CRITERIOS DE ADJUDICACION, 14.- PLAZOS, 15.- AUDIENCIA INFORMATIVA, 16.- CONFORMIDADES, 17.- ACUERDO POR LA CONCURSADA, 18.- ACUERDO POR TERCERO, 19.- PAGO DE LA VALUACION, 20.- PAGO PRECIO INFERIOR.
1.-INTRODUCCION
Siguiendo el trabajo del distinguido jurista Ariel A. Dasso nos adentraremos en el tratamiento de este capítulo en el cual analizaremos de manera más profunda el proceso de salvataje de la empresa.
El Cramdown del art. 48 ha sido reformado bajo la mano de dos reconocidos juristas a quienes la Comisión de Legislación de la Cámara de Diputados encomendó la tarea, por cierto difícil en función del estrecho margen cronológico en que debieron desarrollar la misma, Julio Cesar Rivera también coautor del proyecto de la Ley 24.522 y Juan Anich.
Como excepción al principio general en virtud de la cual en caso de frustración o imposibilidad del logro de las mayorías exigidas por la ley procede la quiebra, la Ley 24.522 de 1995 incorporó el art. 48 que el Proyecto del Ministerio de Economía en el punto IV en su nota de elevación llamó indistintamente "Salvataje de la empresa" o "Cramdown" .
El régimen se aplica necesariamente en el concurso preventivo de determinados tipos de sociedades: SRL, Sociedades por acciones y cooperativas, incluidas las de estos tipos con participación del Estado Nacional, Provincial o Municipal. El procedimiento de Cramdown se abre:
• cuando al vencimiento del periodo de exclusividad el deudor no presentó las conformidades con las mayorías en cada una de las categorías (mayoría simple de personas y dos tercios del capital comprendidos en la propuesta) (artículo 46);
• cuando el deudor no hubiere presentado en el expediente su propuesta de acuerdo 20 días antes del vencimiento del plazo de exclusividad (artículo 43, in fine);
• cuando prospera una impugnación deducida contra la propuesta conformada: (artículo 51 párrafo 1º).
En estas hipótesis correspondería el decreto de quiebra pero tratándose de sociedades cuyo tipo societario está comprendido en el elenco de los sujetos de enumerados, "no se declarará la quiebra" y el juez debe dictar en forma inmediata (dentro de las 48 horas decía el originario artículo 48. "Dos días" reza el actual) la resolución de apertura del registro de interesados en adquirir la empresa.
2.- LA TRANSFERENCIA DE LA EMPRESA
La finalidad del Cramdown es la transferencia de la totalidad de las cuotas o acciones representativas del capital de la sociedad concursada al sujeto que obtuviere la condición de adquirente cumpliendo los requisitos establecidos por la ley. No se trata de la transferencia de la empresa en bloque lo cual es prácticamente imposible, pues sería necesario completarla por pasos sucesivos que comprendan los distintos elementos heterogéneos que la componen con respeto de las normas en particular referidas a los bienes registrables, y el elevado coste tributario .
3.- LIMITACIóN A LAS SOCIEDADES DE CAPITAL
Si bien no está explícita la razón que llevó al legislador de 1995 (Ley 24.522) a constreñir el procedimiento del salvataje a las empresas institucionalizadas a través de los tipos sociales de la responsabilidad limitada (Sociedad de Responsabilidad Limitada, Sociedades Anónimas y Cooperativas), es perceptible que son estos tipos societarios los únicos en los que aparece factible la clara y fácil distinción del patrimonio de la empresa-sociedad, respecto de la responsabilidad patrimonial, personal del empresario (socio o accionista) .
La dificultad insuperable para la transferencia coactiva de la empresa, separada del empresario, radica en que en el mundo jurídico la empresa carece de personalidad jurídica y de patrimonio .
Solamente en la sociedad de capitales la "personalidad jurídica" marcha de la mano con la característica inderogable de la organización corporativa en función de la "responsabilidad limitada" de los socios en tanto que en la sociedades de personas, la imputación de carácter de "sujeto autónomo" se revela en un orden cualitativamente más leve que la doctrina denomina "subjetividad" o imputación unitaria de autonomía de grupo frente a terceros.
En las sociedades de capital, la personalidad jurídica, que se refleja por la organización corporativa funda su naturaleza en la responsabilidad limitada de los socios y administradores mientras que en las de personas, la característica es la responsabilidad ilimitada de sus miembros lo que corresponde al poder de administración inherente a su calidad de socios. Se suele decir que las sociedades con responsabilidad limitada tienen personalidad jurídica "perfecta", terminología esta cara a la doctrina española y que individualiza una capacidad de independencia o autonomía para actuar, con total abstracción de los socios.
No se niega a las sociedades de personas su personalidad jurídica pero esta no tiene trascendencia en la limitación de la responsabilidad (artículo 37 y 38 Ley de Sociedades Comerciales).
Son estas notas diferenciales de responsabilidad las que determinan que la sociedades de capital tengan un funcionamiento y naturaleza que las hacen susceptibles de la aplicación u operatoria que permita definir su patrimonio con independencia de los de sus socios en tanto que en las sociedades de personas, fundaciones, asociaciones etc. tal posibilidad es altamente conflictiva y "a priori" imposible. Estos razonamientos sobre la base de los principios del sistema legal del derecho societario, la teoría de la responsabilidad y la explicación dogmática de la limitación de responsabilidad constituyen la explicación del reducido ámbito de los sujetos de la transferencia de la empresa insolvente.
Menester es anticipar al respecto que el modelo que tuvieron en cuenta Anich y Rivera para plasmar el nuevo artículo 48 de la Ley 25.589, fue el proyecto del Ministerio de Justicia generado por la Comisión creada por la Resolución del Ministerio de Justicia Nº 89 de 1997 el que establecía la aplicación del sistema a la totalidad de los activos que integren una unidad empresaria o un conjunto productivo de bienes de propiedad de personas físicas, sociedades de personas, cooperativas, asociaciones o fundaciones (Proyecto Artículo 48, 1º párrafo) consagrando así una notaria ampliación de sujetos y objetos susceptibles de Cramdown. Ya no aparecía limitado a la totalidad de las participaciones sociales, cuotas o acciones, de la sociedad de capital, con lo cual, en vista de su resultado positivo, auspiciaba la extensión a otras hipótesis que permitirían un mayor marco de aplicación.
La exclusión de las restantes sociedades colectivas (artículo 125 Ley de Sociedades Comerciales), en comandita (artículo 134 Ley de Sociedades Comerciales), capital e industria (artículo 141 Ley de Sociedades Comerciales) al igual que las de las personas físicas, asociaciones o fundaciones etc. aparecía así superada, trasladando el objeto de la transferencia (última ratio del Cramdown) a un "conjunto de bienes" separando el criterio selectivo de la naturaleza jurídica de los sujetos, para incluir el nuevo, centrado en la calidad del objeto de la transferencia, abriendo campo al "derecho de las cosas" .
Sin lugar a dudas el propósito del Proyecto del Ministerio de Justicia de 1997 guardaba relación con las tendencias reveladas en un tema que en el derecho comparado tiene su primera exposición en la famosa Ordonnance francesa 563 de 1967 denominada "Règlemment Judiciaire, Liquidation des biens, fallite personelle et banqueroutes", que establece un sistema por el cual los terceros interesados en la adquisición total o parcial de la empresa o alguna de sus ramas factibles de explotación independiente, pueden formular una propuesta de compra con determinación o inventario de los bienes que la componen. En esta ley la cesión total o parcial de la unidad de producción o (ensemble) esta prevista como una etapa transitoria destinada a la liquidación de los bienes (cessión a forfait: artículo 88) .
La doctrina advirtió que la puntillosa reglamentación no impidió que los adquirentes (repreneurs) después de la adjudicación agravaran la situación de los activos, llevando a una liquidación para beneficiarse después, en otra adjudicación a menor precio de la unidad productiva ya desguazada .
La reformulación reclamada se concretó en la "Loi de Redressement o de liquidatión judiciare de enterprises" Número 98 del 25 de enero de 1985 -con vigencia desde el 1º de enero de 1986-, en la cual la transferencia del conjunto de elementos de explotación está realizada con una expresa y muy prolija regulación teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes que constituyen el conjunto que se transmite y en particular el tratamiento de los contratos vinculados. Exige un plan de explotación y pago a los acreedores, a cargo del oferente, el que debe ser merituado y homologado, o rechazado por el Juez .
Es patente que toda aquella sistemática, que alude a los contratos en marcha o en curso de ejecución no estaba previsto en Proyecto del Ministerio de Justicia de 1997 y, al margen de la conveniencia de su incorporación, lo cierto es que los proyectistas del 2002 no pudieron disponer de tiempo para concretar un difícil sistema satisfactorio por lo cual lo descartaron in limine. Así, los sujetos del procedimiento de Cramdown del artículo 48 siguen siendo los mismos de la Ley 24.522 a despecho de aquella tentación, pero el camino esta sugerido .
4.- PRESUPUESTO OBJETIVO
El nuevo artículo 48 mantiene los presupuestos objetivos del artículo 48 según Ley 24.522 . Hubiera sido una excelente oportunidad para extender el sistema del Cramdown a los pequeños concursos. La doctrina y los pequeños empresarios, -a los que no interpretó la Unión Industrial Argentina- aspira la posibilidad de que el instituto pueda ser aplicado aún en caso de sociedades con menos de 20 operarios y aún sin alcanzar aquellos requisitos establecidos en el artículo 289 para diferenciar a los pequeños concursos. Lo cierto es que en muchas regiones del país pequeñas empresas bajo el tipo de Sociedad de Responsabilidad Limitada, Sociedad Anónima, o cooperativas con menos de 20 empleados, revisten singular importancia para la vida económica de una región. Sin perjuicio del carácter inconstitucional de la discriminación por aparentemente violatoria del artículo 16 de la Constitución Nacional, en el supuesto que el Cramdown constituye un beneficio para la sociedad y para la comunidad, el nuevo artículo 48 pudo haber superado la barrera de los pequeños y grandes concursos y haber colocado en la facultad judicial la posibilidad de aplicarlo aún en hipótesis en que no se hubieran cumplido los formales límites del artículo 289. Si tanto se apuesta a la madurez del juez en el artículo 52 esta otra delegación, tendría plena consistencia (a maiore ad minus) .
5.- LA RESOLUCIóN DE APERTURA
En tanto en el sistema de la Ley 24.522 la resolución de apertura debía 1.- fijar el valor patrimonial de la empresa según registros contables, 2.- designar la institución o experto que realizaría el cálculo del valor presente y 3.- determinar la fecha para la audiencia informativa, la nueva regulación cambia los tiempos y los contenidos. Sólo abrirá el registro y fijará la suma para la ulterior publicación de edictos que deberán depositar quienes se inscriban (una vez que conozcan, por vía de los edictos la apertura del registro). La publicación no estaba prevista originalmente por la Ley 24.522, (no obstante lo cual en muchos casos los jueces lo ordenaron ).
El Dr. Dasso habla del apuro en la redacción que llevó a dejar sin prever las circunstancias de la publicidad, tiempo y lugar por lo que el texto no es sincrónico. El juez deberá cubrir la laguna de la ley. No es grave. Por lo demás en la resolución de apertura el juez ya no fija el valor patrimonial de la empresa ni designa la institución o experto que realizará el cálculo del valor presente ni fija fecha para la audiencia informativa. Todo esto ocurrirá con posterioridad .
6.- ELIMINACIóN DEL CONCEPTO "EMPRESA EN MARCHA".
En la Ley 24.522, el inciso 1º del artículo 48 alude a los inscriptos llamados para anotarse en el registro que se abre en el expediente como "terceros interesados en la adquisición de la empresa en marcha", y si bien continúa exponiendo que ello acontecerá "a través de la adquisición de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada...", la referencia a la "empresa en marcha" provocó alguna jurisprudencia que llevó a conceptuar que no era procedente la apertura del registro del artículo 48 cuando no estuviere "en marcha" remitiendo a la apreciación judicial dicha circunstancia. Esto generó una doctrina contradictoria de la Cámara de Apelación en lo Comercial de la Capital Federal, Sala E, en dos casos diversos, los cuales, si bien con notas fácticas también distintas, provocaron una cierta dispersión interpretativa generada por la posibilidad de diferenciación (en marcha o no) que contenía el texto anterior. La reforma del artículo 48 ha eliminado la referencia a la "empresa en marcha" por lo cual, la apertura del registro corresponderá en todo caso, sin que la circunstancia de que la empresa se encontrare en marcha o no constituya un factor excluyente del mismo. La nueva redacción es satisfactoria pues supera, con sentido correcto, un posible conflicto .
7.- LA SOCIEDAD CONCURSADA
El Cramdown sigue siendo una competencia entre los inscriptos para determinar que el primero que obtenga las conformidades dentro de los plazos establecidos por la ley se adjudicará la empresa, pero aparece un nuevo sujeto "habilitado": la propia sociedad concursada. Es este el resultado de una puja sin mayor consistencia generada en los pasillos del Congreso en ocasión del debate sobre la derogación, subsistencia o ampliación de Cramdown. Basta leer los Antecedentes Parlamentarios para advertir que un sector del empresariado argentino, consideró que la participación de la sociedad concursada en la segunda ronda o Cramdown constituía una condición inexcusable que restablecía un supuesto desequilibrio generado por la prohibición de competir que se destacaba en la Ley 24.522 .
Esta apreciación carece de verdadero contenido porque en la práctica, nada impedía a los accionista mayoritarios o minoritarios, en forma aislada o conjunta, participar en la segunda ronda inscribiéndose a dicho efecto, con lo cual el grupo controlante o los minoritarios estaban en igualdad de condiciones para defender en paridad con los terceros interesados su propio interés en adquirir la totalidad de las cuotas o acciones.
Fue tan grande el desvío que existió una corriente de opinión en el Congreso que aspiró consagrar un texto que permitiera a la sociedad concursada igualar la propuesta del cramdista conformada por los acreedores, pasando por sobre la circunstancia que la conformidad fue prestada teniendo como criterio la calidad del proponente, su credibilidad y condiciones eminente subjetivas, por supuesto no susceptibles de ser atribuidas a la sociedad deudora. La conformidad atiende más a las condiciones del proponente que al contenido de la propuesta .
8.- INEXISTENCIA DE INSCRIPTOS
El inciso 2 determina bajo el título "Inexistencia de inscriptos" que en este caso el Juez declarará la quiebra. No varía el sistema establecido en el artículo 48 según Ley 24.522.
En el inciso 4º bajo el titulo de "Negociación y presentación de propuestas de acuerdo preventivo", aparece en el 1er. párrafo 2da. oración la explícita novedad que consagra: "El deudor recobra la posibilidad de procurar adhesiones a su anterior propuesta o a las nuevas que formúlase, en los mismos plazos y compitiendo sin ninguna preferencia con el resto de los interesados oferentes".
El silencio que se advierte en los incisos anteriores respecto a la exigencia a la sociedad concursada para inscribirse en el registro como condición para competir en la segunda ronda o Cramdown, lleva a concluir que la aptitud o legitimación para hacerlo, solo existe en tanto cuanto se inscriba otro interesado.
Esto carece de importancia práctica pues, bastará que lo haga un "tercero" (no tan tercero, como decía Mosso ), puede ser incluso un socio o accionista para que automáticamente se ponga en marcha la posibilidad de competencia de la concursada.
9.- LA VALUACIóN DE LA EMPRESA
Como en el sistema de la Ley 24.522, valuar la empresa en el marco del artículo 48 es solo determinar un valor base o de referencia para que el cramdista, en caso de ser un tercero, conozca sí primero puede adquirir la totalidad de las cuotas o acciones de la sociedad concursada pagando la suma resultante de los cálculos establecidos según el procedimiento y fórmulas determinadas por la ley (en cuyo caso es indiferente la actitud de los socios o accionistas, no pueden oponerse a la expropiación de sus títulos) o como segunda posibilidad ofrecer un precio menor para lo cual necesita la conformidad de los socios o accionistas titulares de las dos terceras partes del capital social, (cuyo acuerdo es oponible a los socios o accionistas disconformes).
Valuar la empresa es una tarea muy complicada. La empresa vale lo que los interesados puedan - o quieran- pagar por ella.
En ocasión de la discusión del proyecto se advirtió fuerte presión de la Unión Industrial Argentina, en las distintas comisiones de la Cámara de Diputados y el Senado de la Nación para determinar un procedimiento del cual resultare el valor más alto a los efectos de impedir que el cramdista adquiriera la empresa sin pagar a los socios o accionistas antiguos, o bien haciéndolo por montos insignificantes.
Con este objetivo el legislador plasmó una nueva fórmula pero respetando la filosofía que preside el artículo 48 según Ley 24.522: el valor de la empresa sigue siendo el reflejo del contenido del acuerdo con los acreedores. Es pues siempre un valor que depende de la propuesta conformada y por ello relativo a cada uno de los cramdistas.
Como en la redacción primigenia, la fórmula tiene un primer componente que está fijado sobre la base de la información producida por el síndico en ocasión del informe general del artículo 39. En aquel sistema en el informe general inciso 9 el síndico debía establecer el valor de la empresa según registros contables. Aquel esquema queda ahora modificado. Se elimina el inciso 9 y se reformulan los incisos 2 y 3. En el inciso 2 se establece que el síndico debe informar sobre "la composición actualizada y detallada del activo, con la estimación de los valores probables de organización de cada rubro, incluyendo intangibles".
Se advierte que los "intangibles" aparecen ahora impuestos a la consideración en el informe del síndico. Si bien es cierto en la redacción anterior este precepto no existía, doctrina y jurisprudencia eran contestes en que debía formar parte del informe o por lo menos de la apreciación del valor de la empresa que debía realizar el Juez al momento de la apertura.
Además en el nuevo inciso 3º del artículo 39 se establece que el síndico debe informar sobre la "composición del pasivo, que incluye también, como previsión, detalle de los créditos que el deudor denunciara en su presentación y que no se hubieren presentado a verificar, así como los demás que resulten de la contabilidad o de otros elementos de juicio verosímiles".
Esta norma, tiende a dar a la valuación un contenido real pues la previsión está destinada a evaluar créditos no insinuados. Se advierten que están comprendidas en estas previsión también pasivos resultantes de elementos contables, u otro antecedente verosímil y ello pone de relieve que el propósito del legislador no es simplemente elevar el resultado de los cálculos finales, sino que los mismos respondan a la realidad económica (v.gr: previsión: de pasivo fiscal contingente, pendiente de trámite administrativo o judicial, créditos litigiosos), lo que también constituye una garantía para el cramdista.
El Juez, una vez constatada la existencia de inscriptos debe designar el valuador. Este deberá aceptar el cargo y presentar la valuación en el expediente dentro de los treinta días siguientes. Queda la duda si el dies a quo de dicho plazo es el de la designación o el de la aceptación del cargo apareciendo metodológicamente convincente en virtud de la forma en que está redactado el texto, la segunda.
Los cálculos estimarán el "real valor de mercado" (inciso 3º, in capit: se advierte aquí la literal transcripción del real value market, pues en nuestro idioma el sustantivo precede al adjetivo por lo cual debió haberse dicho simplemente valor real de mercado ). La determinación de dicho valor será realizada teniendo en cuenta el informe del artículo 39 incisos 2 y 3 ya analizado; las altas, bajas y modificaciones sustanciales de los activos, producidas entre la solicitud de apertura y la presentación del informe, y asimismo la incidencia de los pasivos generados con posterioridad a la presentación. El contenido del informe general no es vinculante para el experto (inciso 3, 2º párrafo apartados a, b y c).
Esta valuación puede ser observada en el plazo de 5 días. Se sigue aquí el mismo sistema expeditivo de las observaciones con relación al informe general (artículo 40) ponderado por la doctrina, advirtiendo que es practicado sin mayores críticas .
Deben considerarse legitimados para "observar" todos los interesados: la sociedad concursada, los acreedores, los terceros inscriptos y los socios o accionistas individualmente, pues tienen vocación al valor residual de las cuotas o acciones cuyo valor base surgirá de este procedimiento.
Sobre el dictamen del experto y las eventuales observaciones el juez fijará el valor de las cuotas o acciones y además deberá sumar al pasivo del 4% del activo, estimado para gastos del concurso. La resolución del Juez es inapelable y esto sin duda puede generar conflictos que la terminante preceptiva pretende evitar. Recordemos que análoga prohibición existía en el artículo 48 según Ley 24.522 y que los jueces procuraron ingeniosas interpretaciones para evadir el carácter irrecurrible de la estimación del "estimador del valor presente". En todo caso podrán superarse los errores que calificados como materiales, por vía de reposición o aclaratoria de la resolución judicial.
Aparece plausible que la nueva ley atribuya al juez la responsabilidad de la valuación.
10.- EL EVALUADOR
El artículo 262 de la Ley 24.522 complementaba el artículo 48 del mismo cuerpo legal estableciendo las condiciones de designación del "estimador del valor presente del pasivo verificado y admisible", elemento éste componente de la fórmula de valuación de la empresa, a cargo de dicho nuevo funcionario del concurso preventivo.
En el sistema del artículo 48 de la reforma, el estimador de valor presente es denominado ahora evaluador y por cierto su función, si bien análoga no tienen identidad con la que tenía en el sistema anterior, ni tampoco su relevancia.
Conforme al artículo 48 de la Ley 24.522 al estimador competía realizar el cálculo del valor presente de los créditos en relación con la propuesta y, además, expresamente el texto legal predicaba que "esta estimación será irrevisable a los efectos de dicho cálculo" (art. 48, inc. 4º, 1er. párr., 5ta. oración, según Ley 24.522).
Ésta terminología literalmente transcripta llevó a grandes debates doctrinarios y también, como he anticipado, a diferentes soluciones judiciales, tendientes en todos los casos a justificar la revisión o nulidad de los cálculos , para superar de ésta manera el bloqueo legal respecto de estimaciones notoriamente apartadas de parámetros correctos, pero "irrevisables".
En este sentido la nueva ley mejora el texto anterior, ya que ahora es el juez quien tiene a su cargo el dictado de la resolución de valuación la que inexorablemente debe realizar en el curso de la segunda ronda, 30 días después de la designación del evaluador o desde el momento en que estuviera aceptado el cargo (no está claro el dies a quo), conforme lo dispone el inciso 3º, 2da. oración.
Existe la posibilidad de una segunda resolución judicial de valuación, la que solamente acontecerá (a.-) cuando el primero que presentare las conformidades de los acreedores dentro del plazo legal fuere un tercero y (b.-) en tanto la primer valuación hubiera arrojado resultado positivo (inciso 7º, b).
Esta segunda resolución, por lo visto contingente, también debe estar precedida por un dictamen del evaluador: consiste en un ajuste de la primera valuación en cuanto procederá a su reducción en la misma proporción al castigo o reducción que experimente el valor presente del pasivo quirografario en virtud de la propuesta conformada.
El dictamen o dictámenes del experto, técnicamente sus cálculos, son solamente un asesoramiento al juez, obviamente no vinculante. Esta es la diferencia más notoria con la Ley 24.522.
El experto puede ser los bancos de inversión y las entidades financieras autorizadas por el Banco Central de la República Argentina, así como también los estudios de auditoría con más de 10 años de antigüedad y deberán inscribirse en un registro de la Cámara de Apelaciones de la respectiva jurisdicción.
Del elenco de la Ley 24.522 han quedado eliminados los bancos comerciales, los que de todas maneras aparecen incluidos entre las entidades financieras autorizadas por el Banco Central de la República Argentina lo cual supone la subsistencia de su habilitación.
También desaparecen de la lista los "expertos en materia financiera", sustituidos por los estudios de auditoría con más de 10 años de antigüedad. La primera observación es que no existen registros de auditorías para determinar éstas cualidades.
Se innova también en cuanto al criterio de la elección. Entre los inscriptos con las cualidades analizadas supra, la Cámara de Apelaciones de cada jurisdicción formará una lista de evaluadores y el Comité de acreedores propondrá una terna entre los que elegirá el juez.
Esta preselección a cargo de los acreedores genera distintas lecturas: se advierte que tienen interés en el resultado pues cuando aspiren a adquirir las cuotas o acciones por vía de Cramdown, les convendrá la determinación de un valor bajo.
Éste óbice no parece relevante pues partiría de una descalificación de la independencia del evaluador, pero sin duda significa un grado de reconocimiento a la mayor participación de los acreedores.
La balanza aparece excesivamente inclinada cuando no existiere tal lista, en cuya hipótesis el Comité de Acreedores "sugerirá" al juez dos o más evaluadores que habrán de reunir las condiciones similares a las requeridas para integrar la lista, entre los que este elegirá (artículo 262, 4to. párrafo). Aquí el juez quien deberá agudizar su prudencia. Obviamente la "sugerencia" no es vinculante.
Finalmente se suprime el criterio de remoción de la ley anterior que remitía a las disposiciones del artículo 255, y no instala nuevos criterios en sustitución de los eliminados. En cuanto a la remuneración, que en el sistema de la Ley 24.522 tenía pautas (entre el 0,3% y el 0,5% del valor resultante de su actuación y no inferior a un sueldo ni superior a cinco sueldos del secretario en Juz. de 1ª Instancia de la jurisdicción), la remite a una genérica base "del trabajo efectivamente realizado sin consideración del monto de la valuación", lo que abre campo a la apreciación judicial y no constreñida a límites de porcentual sobre bases prefijadas, pone el acento dirimente en la entidad del trabajo. Obviamente como en el sistema anterior estos gastos son a cargo de la sociedad concursada o, lo que es lo mismo, del cramdista pues en la culminación del procedimiento, este identifica con la sociedad.
11.- LA FALTA DE PLAZOS
A diferencia de lo que acontecía en el artículo 48 Ley 24.522 en que la determinación de los plazos es sumamente precisa, el legislador del 2002 ha preferido una gran labilidad al respecto, con un criterio que no compartimos. No está establecido en el texto legal el plazo para que el Juez dicte la resolución judicial de valuación de la empresa a la cual alude el inciso 3 último párrafo. La Ley de Concursos y Quiebras es claramente un sistema sustancial y procesal. En el procedimiento del Cramdown la determinación de los plazos resulta un criterio de legislación valioso. Podría admitirse que, aún fijados, no son perentorios y facultar al Juez para, con fundamento, apartarse de ellos; pero dejar librado a la apreciación del Juez los momentos en que se deben dictar las resoluciones, aún cuando se interprete la implícita remisión a las normas procesales, constituye una fuente de conflictos. La imprevisión del texto siempre es susceptible de disputas interpretativas. Si esto ocurre cuando se trata de cuestiones conceptuales más aún acontecerá cuando, como en la hipótesis, el problema aparece por la omisión de los plazos .
12.- PERIODO DE NEGOCIACIóN
En el artículo 48 según Ley 24.522 la competencia en el procedimiento del Cramdown comenzaba con un prolijo cronograma establecido en sucesivos plazos. Una vez inscriptos los interesados debía cumplimentar en pasos sucesivos con una primera obligación procesal significada por la presentación en el expediente de las propuestas de acuerdo a los acreedores. Este requisito inexorable para continuar participando en la competencia debía cumplirse a los 10 días del vencimiento del plazo fijado para la inscripción .
Los inscriptos que hubieren presentado dichas propuestas sobre el expediente disponían también de dos plazos sucesivos de 10 días cada uno para modificar las propuestas a los acreedores. La última propuesta presentada en el expediente era conceptuada definitiva. Solo respecto de esta podrían ser prestadas las conformidades de los acreedores. El sistema tendía a la recíproca información de todos los inscriptos y aún de la misma sociedad deudora. De esta manera se iba advirtiendo por parte de cada uno de los cramdistas cuales eran las condiciones que, en la negociación los competidores en la puja por la adquisición de las acciones, manejaban con los acreedores. Este sistema sin lugar a dudas significaba una negociación transparente en el expediente.
La Ley 25.589 ha preferido un sistema complejo al que no le encontramos explicación pues solamente habría estado justificado en razón del objetivo de acortar los plazos, circunstancia esta que, como se ha dicho precedentemente, no ha constituido preocupación para el legislador del 2002.
La propuesta a los acreedores no debe ser exteriorizada en el expediente sino hasta el momento de la realización de la audiencia informativa, la que acontecerá 5 días antes del vencimiento para la presentación de las conformidades de los acreedores. La falta de presentación de la propuesta determinaría la descalificación del cramdista (artículo 43 in fine) pero no la quiebra, si otro cramdista o la sociedad deudora presentaran las propuestas y luego las conformidades en término.
Se sigue el régimen sugerido por el Proyecto del Ministerio de Justicia de 1997 en el cual la presentación de las propuestas en el expediente no era requerida hasta la audiencia informativa y, es importante destacar esta circunstancia, ello acontecía también en el periodo de exclusividad, extremo al que no llega la Ley 25.589.
Conceptuamos preferente todo aquello que permita transparentar en el expediente el curso de la negociación con los acreedores tanto en el período de exclusividad como en la segunda ronda del Cramdown, más aún en esta última. La doctrina y legislación de avanzada marcan el carácter valioso de este objetivo, potenciado en el marco de posibilidad de formular categorías de acreedores, hacer propuestas diferenciadas y prestar conformidad a propuestas de distintos cramdistas .
13.- CRITERIO DE ADJUDICACIóN
La Ley 25.589 mantiene el mismo criterio de adjudicación consagrado por la Ley 24.522 focalizado en el primero que presentara las conformidades y, en su caso, depositase el 25% en garantía de pago de precio.
Sostuvimos que el criterio de adjudicación o favor del primero que presentase las conformidades no es adecuado. El derecho concursal se justifica fundamentalmente como una fórmula excepcional que exalta la "par conditio creditorum" para neutralizar o derogar el principio general del derecho del "prior in tempore potior in iure" en el que el que primero agrede el patrimonio del deudor obtiene la satisfacción de su crédito y posterga a los menos impacientes o tolerante.
Ante la crisis del patrimonio el principio de la par conditio creditorum logra concreción a través de la apertura del concurso preventivo el que constriñe la actividad de los acreedores. No ya el primero sino todos en igualdad de condiciones concurrirán a una propuesta en la que los de iguales condiciones podrán optar por análogos contenidos.
Dentro de nuestro ordenamiento, las transferencias forzosas sólo pueden prescindir de la voluntad del acreedor (artículo 1324 del Código Civil ), cuando quedan validadas por medio de un "justo precio" o "precio cierto", y la figura análoga a la del Cramdown del art. 48 es la del citado 1324 Código Civil inciso 4º ), esto es la ejecución forzosa en cuyo trámite la mayor oferta justifica la expropiación. El justo precio o precio cierto es requisito inexorable sin el cual carecen de legitimidad las transferencias forzosas, esto es aquellas que -como el Cramdown - prescinden de la voluntad del propietario obligado por imperio de la ley (artículos. 1788 bis, 1349 a 1356 Código Civil, artículo 13 inciso 5º, 91 inciso 1º, 92 y 245 Ley de Sociedades Comerciales).
Por eso más adecuado, el criterio de la oferta que contuviera el precio mayor, porque aparece como justificante constitucional de la transferencia forzosa o expropiación, que constituye la naturaleza jurídica del Cramdown del artículo 48.
El Proyecto del Ministerio de Justicia de 1997 desechaba el criterio del primero y consagraba la preferencia legal para la propuesta que mayor cantidad de adhesiones hubiera obtenido. Con éste parámetro cobra relevancia como objetivo fundamental el interés de los acreedores. Implica que la propuesta que contaría con mayores adhesiones sería la de mejor contenido en cuanto a las condiciones de pago, plazos, porcentajes. Sin embargo esto no es inexorable, en el Cramdown en el que el interés mayoritario está fuertemente influenciado por los de acreedores vinculados al deudor.
Éste óbice no ser advierte cuando se pone en juego el criterio del precio más alto.
Queda claro de todos modos que el criterio del precio más alto solamente puede ser aplicado cuando los cramdistas resultaren terceros, pues la sociedad concursada no puede adquirir sus propias cuotas o acciones, es por ello que cuando compite como lo permite en la Ley 25.589 el artículo 48 inciso 3º, y su propuesta obtuvo las mayorías, el juez no fija el precio o ajuste definitivo que, en cambio, debe fijar si el cramdista fuere un tercero (artículo. 48, inciso 7º, b) .
El Legislador del 2002 ha preferido mantener el régimen del artículo 48 versión Ley 24.522. En este sentido creemos se pierde una excelente ocasión para darle contenido jurídico o dogmático a la figura del Cramdown, tan severamente cuestionada por tratarse de un instituto evidentemente no sistemático o contrario al ordenamiento, a priori derogatorio del principio de la voluntad sobre el cual está estructurado nuestro sistema legal .
Pero desde el punto de vista pragmático, en cambio, hemos puesto de relieve que hasta hoy, nunca se ha dado un caso de Cramdown en el que las conformidades de los acreedores hubieren sido obtenidas y presentadas por más de un cramdista.
En la práctica siempre el que llega con las conformidades no es ni siquiera el primero sino el único y ello después de haber requerido del juzgador la ampliación del plazo legal.
El sistema del primero no está consagrado con el mismo énfasis que aparece en la Ley 24.522 pero de todas maneras su tardía expresión aparece en forma clara en los incisos 6º y 7º del artículo 48 según versión Ley 25.589, cuando establece los procedimientos diversos según que el primero que hubiera obtenido las conformidades fuere el deudor o cuando lo fuere un tercero .
14. PLAZOS
En el cronograma del Cramdown del artículo 48 según Ley 24.589, se advierte también la omisión de la determinación del plazo para el dictado de la resolución de valuación (inapelable) en la que el Juez debe también fijar la fecha de realización de la audiencia informativa (inciso 3, 1er. párrafo in fine e inciso 5).
Ambas omisiones, la ya acotada respecto de la fecha o plazo para la resolución de designación de valuador, y la resolución de valuación, no parecen ser inadvertencias del legislador. Coincide con la misma técnica legislativa que se advierte en el nuevo art. 52 cuando omite el plazo para el dictado de la sentencia de homologación. Alguna doctrina sugiere que el tema no tiene mayor relieve por cuanto o en todo caso se aplican los plazos procesales. Se me ocurre pensar que no ha sido así y lo que el legislador ha procurado es dar al juzgador una mayor elasticidad para dictar las resoluciones, con lo cual podrá adecuar los plazos a las circunstancias. Preferimos el sistema anterior.
El cronograma del cramdown como en general todo el proceso del concurso preventivo está teñido por las características fundamentales de las negociaciones entre acreedores y deudores. Los plazos constituyen hitos de suma importancia que hacen previsible para todos los interesados el estado de las negociaciones. Las distintas etapas relativas a las obligaciones puestas a cargo del deudor y de los acreedores, e inclusive las que debe cumplir el juez deben estar previstas en forma prolija y en la medida en que se admita mayor elasticidad o amplitud de criterio se diluirá el aspecto ponderable de la previsibilidad.
También podrá aseverarse que diferir al Juez de dictar la resolución sin estar constreñido al plazo perentorio significará la posibilidad de un manejo más acorde con la finalidad del instituto, destinado al salvataje de la empresa. Podrá adecuar los tiempos en consonancia con dicho objetivo. Sin embargo, a la vista de un país inmenso en el que las estructuras de los Tribunales del interior carecen de especialización, en aquellos lugares los riesgos serán mayores que los eventuales beneficios, supuesto que estos existieran desde el punto de vista dogmático en la forma que esta particular óptica lo justificaría.
El plazo para la negociación sigue siendo de 20 días pero, incierto en cuanto a sus fechas, pues según se ha expuesto la falta de determinación del plazo para el dictado de la resolución de valuación y fijación de audiencia informativa (aludida en el inciso 3, c) 2da. oración e inciso 5, 1era. oración) que constituye el dies a quo lleva a la incertidumbre respecto del deis ad quem.
Como en la ley anterior los acreedores verificados y admisibles pueden otorgar conformidad a las propuestas de más de un tercero y, ahora también, a la del deudor. Para la aprobación del acuerdo rigen las mayorías y requisitos establecidos en el periodo de exclusividad en los artículos. 45 y 67 según se trate de concurso de un solo sujeto o de un agrupamiento. (inciso 4, in fine)
15.-AUDIENCIA INFORMATIVA
En el desarrollo del cronograma la audiencia informativa debe celebrarse cinco días antes del vencimiento para presentar las propuestas a los acreedores. (inciso 5) La fecha de la audiencia se fija por el Juez en la misma resolución de la valuación de la empresa, por lo cual en dicha resolución resulta indirectamente establecido el plazo de vencimiento para la presentación de las conformidades de los acreedores por parte del cramdista (ya fuere un tercero o la misma sociedad deudora) . Se había criticado el texto del artículo 48 de la Ley 24.522, por la falta de mención del síndico entre los asistentes (Juez, Secretario, deudor, acreedores inscriptos, comité provisorio y acreedores en general). La doctrina entendía que el legislador lo conceptuaba conveniente pero no imprescindible, situación esta que por otra parte abarcaba a otros de los posibles asistentes.
La nueva ley evita la enunciación de los asistentes y no hace explícita referencia al objeto de la audiencia que se encontraba en cambio expresamente consagrado en la ley anterior: informar sobre la marcha de las negociaciones, formular preguntas y requerir información. La omisión no es sustancial y debe interpretarse la nueva normativa con análogo sentido al de la Ley 24.522: el objetivo de la audiencia resulta de su mismo nombre. Lo que aparece diferente ahora es la circunstancia de que la fecha fijada para la audiencia informativa, con prescindencia de que esta se realice o no, constituye la última oportunidad para manifestar o exponer en el expediente la propuesta de acuerdo a los acreedores. En rigor pareciera que esta, más que la última oportunidad, será la única, pero la respuesta no es tan terminante, pues manteniéndose el criterio del primero, sería posible que antes de la audiencia algún cramdista presentare las conformidades. Esto no es descartable si se piensa que no es menester la previa exteriorización de la propuesta (como lo postula el Proyecto del Ministerio de Justicia de 1997) .
Se debe decretar la quiebra si ningún cramdista se presenta con las conformidades en la Audiencia Informativa. La ley debería haber tenido más precisión al respecto, dando respuesta a esta pregunta inexorable. Creo que la quiebra es la sanción, aun cuando la respuesta no sería tan contundente, si dentro de los 5 días siguientes en plazo para hacerlo -algún cramdista presentara las propuestas juntamente con las conformidades de los acreedores.
Pienso que ya no existe la posibilidad de que la audiencia informativa no se realice, por haber obtenido algún cramdista las conformidades con anterioridad, como lo preveía el artículo 48, versión Ley 24.522, pues con la nueva redacción la audiencia informativa es el momento de la presentación de las propuestas en el expediente lo que excluye por definición la hipótesis de presentación anterior de las conformidades (inciso 5, in fine).
La ley nada dice al respecto pero admitir la solución contraria sería vulnerar las condiciones de igualdad entre los competidores y la sociedad concursada y abrir la puerta a "ventajas" contrarias a la finalidad del salvataje.
Estas dudas son las consecuencias no queridas de la disvaliosa inclusión de la sociedad concursada en el elenco de "habilitados", que sin mejorar sus posibilidades complica las soluciones.
16.-CONFORMIDADES
Las conformidades deben ser presentadas según se expuso cinco días después de la realización de la audiencia informativa. El plazo se calcula a través de un cómputo regresivo respecto del acto procesal anterior, la audiencia informativa y por ello aparece constituido por sólo cinco días posteriores a la manifestación de las propuestas a los acreedores (inciso 6 , 1era. oración).
A partir de este momento, el procedimiento cobra alternativas diversas según fuere el sujeto que hubiere presentado primero las conformidades fuere la sociedad concursada o un tercero, y a su vez en este caso según la valuación de la empresa hubiera arrojado un valor negativo o positivo y en el último caso, según que el cramdista decidiere pagar el monto del cálculo final del valor base, o bien, uno inferior.
17. ACUERDO POR LA SOCIEDAD CONCURSADA
Si en el orden de presentación de las conformidades apareciera primero la sociedad deudora corresponderá aplicar las reglas previstas para el acuerdo preventivo obtenido en el período de exclusividad (inciso 6, 2da. oración). Es decir, dentro de los tres días el Juez debe dictar la resolución del art. 49 que hace saber el acuerdo ( hace saber las conformidades) la cual abre el período de impugnación regulado en los artículos 50 y 51, los que no sufren modificaciones. Si no hubiera impugnaciones o se rechazaran las interpuestas el Juez debe pronunciarse sobre la homologación del acuerdo en la forma establecida por el art. 52 en su introducción.
La circunstancia de que en la nueva ley la sociedad concursada esté habilitada para competir en la segunda ronda, ya fuere manteniendo las propuestas anteriores o variando las mismas, genera la cuestión de determinar si son válidas en la segunda ronda las conformidades obtenidas a las propuestas durante la primera ronda. Esta cuestión supone que la sociedad concursada mantendrá inexorablemente en la segunda ronda las propuestas formuladas en la primera. La respuesta no es simple, pero encuentro más convicción en la posición negativa.
La condición legal para la participación de la sociedad deudora en la segunda ronda es que lo haga "compitiendo sin ninguna preferencia con el resto de los interesados oferentes" (inciso 4º, 1er. párr., in fine).
Ésta exclusión de toda preferencia no aparecerá cumplimentada cuando la sociedad concursada disponga de un plazo mayor para la obtención de conformidades, lo que acontecería inexorablemente respecto de aquellas que obtuvo en la primera ronda. Además y siempre en la misma línea de razonamiento, tampoco parece tratamiento igualitario el de la sociedad deudora que negoció las conformidades en condiciones temporáneas y objetivas que pueden haber sido diversas a aquellas otras que existieren en el período necesariamente posterior de la segunda ronda.
En suma, pensamos que aún cuando la sociedad deudora reitere en la segunda ronda la misma propuesta que aquella que formuló en la primera, habrá de (1) actualizar las conformidades obtenidas, o bien (2) obtener nuevas conformidades.
18. ACUERDO POR TERCERO
Por el contrario si quien primero presentara las conformidades fuera un tercero el procedimiento variará según las distintas alternativas que se advierten en el inciso 7, separados con otros dos incisos a) y b).
Valuación negativa (inc. 7, a): si el resultado de la valuación, que el juez debe practicar según lo dispuesto en el inc.3, fuere negativo el tercero adquiere el derecho a que se le transfiera la titularidad del cien por ciento de las cuotas o acciones, lo que debe expresar el juez "junto con la homologación del acuerdo" y agrega "y sin otro trámite pago o exigencias adicionales".
La redacción es defectuosa. El tiempo ha apremiado al legislador. Una lectura lineal lleva a considerar que la omisión en la referencia al procedimiento consagrado para el deudor en el inciso 6; con la explícita remisión a las reglas previstas para el acuerdo preventivo en el periodo de exclusividad significa que estas pueden omitirse en el caso del tercero. Y esto es simplemente inconsistente. También corresponde la aplicación de dichas reglas previstas en los art. 49 a 52.
Valuación positiva (inc. 7, b): La alternativa expuesta en el sub inciso b) es la pertinente cuando la valuación resultare positiva. En esta instancia corresponde que el Juez integre la valuación de la empresa en una nueva resolución que consistirá en la reducción del valor declarado en la resolución prevista en el inciso 3, en proporción a la reducción o quita que soportare el valor presente del pasivo quirografario, en relación al acuerdo alcanzado por el tercero (inciso 7, b), 1era. oración). Este cálculo, tendrá como resultado la determinación del valor base o de referencia final
A los efectos de los referidos cálculos el Juez debe dar vista previa al "evaluador". Tampoco se fijan plazos: será el que el Juez estime procedente según la complejidad del cálculo, pero no debería exceder de cinco días (artículo 273, inciso 1º). La resolución de valuación es irrecurrible y tendrá en cuenta "la tasa de interés contractual de los créditos, el vigente en el mercado argentino e internacional, en su caso, y la posición relativa de riesgo de la empresa concursada" , siguiendo al respecto las mismas pautas que estaban establecidas en el artículo 48 según Ley 24.522.
La nota más importante que se advierte en esta segunda parte del proceso de formación del valor de la empresa cuando el mismo fuere positivo y el adquirente un tercero, aparece en la clara determinación de que los cálculos habrán de ser realizados tomando en cuenta exclusivamente el valor presente del pasivo quirografario (la ley anterior decía del "pasivo verificado y admisible" sin realizar ninguna distinción, por lo cual la discusión inevitable radicaba en la consideración, o no, de los créditos privilegiados).
La solución del nuevo texto legal es correcta por cuanto los acreedores privilegiados no están alcanzados de ordinario por el acuerdo preventivo, pero parece patente que si estuvieren comprendidos en una propuesta de acuerdo, el cálculo también deberá incluirlos (artículos 44 y 47 LCQ).
Una vez dictada la resolución de reducción del valor del inciso 7, b) (lo que debe hacerse en proporción a la reducción del valor presente del pasivo quirografario en relación al acuerdo), el cramdista debe optar entre (1) pagar a los socios o accionistas antiguos el monto resultante de la valuación (inciso 7, c, (i)) o (2) bien pagar un monto inferior (inciso 7, c, (ii)).
En el inciso 7º, se advierten las imprecisiones en la redacción pero las mismas no obsta a una interpretación que debe hacerse armonizando las normas confusas u oscuras con el contexto.
19.-PAGO DE LA VALUACIóN
Al manifestar la opción -pagar el importe que resulte de la valuación- debe depositar el 25% en carácter de garantía y a cuenta del saldo (inciso 7, c, (i)), luego de lo cual el Juez debe proceder en la forma determinada por los artículos 49 y 52: resolución que hace saber el acuerdo, período de impugnación, y homologación. La ley no lo dice, como en cambio lo expone expresamente cuando trata del acuerdo obtenido por la sociedad deudora (inciso 6º, 2da. oración) por lo que podría pensarse que en esta hipótesis obvia la etapa de impugnación. Se trata de un texto no suficientemente prolijo, pero sus defectos no autorizan esa interpretación no sistemática. Una vez cumplidos los pasos pertinentes (artículos 49, 50, 51 y 52) si el acuerdo fuere homologado, el cramdista dispone de 10 días para depositar el saldo; y si no lo hiciera perderá la garantía y procederá la quiebra. Producido el deposito el juez ordenará la transferencia de las cuotas o acciones .
El texto no establece cuál es el plazo del que dispone el cramdista para decidir el pago de la suma resultante de la resolución de reducción. Debe entenderse que este plazo es el mismo del que dispone si en lugar de pagar el valor base, decide negociar con los socios o accionistas un precio menor, es decir 20 días (inciso 7, c, (ii)) . No se justificaría, ante el silencio legal, el plazo de 5 días sugeridos por calificada doctrina , pues privaría a las partes (accionistas-socios y cramdistas) de márgenes para la negociación.
20.- PAGO PRECIO INFERIOR
Si decidiere no pagar el monto resultante de la valuación de la empresa y ofrece un precio inferior, en tanto consiga la conformidad de las dos terceras partes de los socios o accionistas titulares del capital social depositará el 25% en garantía (inciso 7 c) ii, 1ra. oración) el precio acordado constituirá el precio de la transferencia de las cuotas o acciones y será irresistible por los accionistas o socios disconformes . El procedimiento ulterior será el mismo establecido para la hipótesis en que decidiera pagar la totalidad del valor resultante de la resolución judicial, esto es el previsto para el periodo de exclusividad: por los artículos 49 a 52 y dentro de los 10 días de la homologación pagar el eventual saldo, cumplido el cual, el juez ordenará la transferencia .
CAPITULO IV
¨LAS COOPERATIVAS¨
SUMARIO: 1.- INTRODUCCION, 2.- LA LEY DE COOPERATIVAS, 3.- EL ACTO COOPERATIVO, 4.- ALGUNAS CONSIDERACIONES JURISPRUDENCIALES
1.- INTRODUCCION
Si para definir el concepto de sociedad en sentido técnico-jurídico (a diferencia de lo que ocurre con las asociaciones) se debe acudir como caracterizante al propósito de lucro, es evidente que las cooperativas no lo son.
En verdad, tienen un fin interesado - que alguna la doctrina lo a equiparado al fin de lucro -distinto de la finalidad de bien común propio de las asociaciones (artículo 33 del Código Civil ), pero su propósito no es el de repartir utilidades entre sus asociados, sino el de prestarles un servicio que les permita otro tipo de ventaja económica, como la de suprimir o reducir costos de intermediación.
Los excedentes (y no ganancias), que resulten de su actividad, se retornan a los asociados en la forma prevista por el artículo 42 de la ley específica 20337, es decir, según su propia participación en la empresa, en la medida en que han contribuido a formarlos (compras efectuadas, consumos diversos, horas trabajadas, primas pagadas, etc.) y no en virtud de su tenencia de cuotas sociales(salvo en las de crédito, si lo autoriza el estatuto, porque en éstas la mutualidad consiste precisamente en el suministro de recursos financieros).
Esta regla "de oro" es uno de los principios universales del cooperativismo, denominados "de Rochdale" (suburbio de Manchester, lugar de constitución de la primera cooperativa de consumo que resultó definitivamente exitosa, en 1844), que se mantienen en vigencia, si bien han sido objeto de sucesivas actualizaciones para adaptarlos a los tiempos presentes.
En verdad el cooperativismo arranca desde mucho tiempo antes de esa fecha, merced a los trabajos de sus precursores, y conforma en la actualidad un movimiento mundial, de base solidaria, regido por principios ajenos a la concepción "capitalista" del mercado.
Sus entidades se fundan en el esfuerzo propio y la ayuda mutua de sus asociados, se unen en federaciones y confederaciones, y a nivel mundial se nuclean en la Alianza Cooperativa Internacional, ente que asesora a las Naciones Unidas en todas las cuestiones relacionadas con el movimiento.
Por lo demás, los asociados no participan en ningún caso de las reservas sociales, que tienen siempre un fin desinteresado. Pero a su vez, se diferencian de las asociaciones en que aquéllos hacen aportes de capital, pero en las cooperativas, cualquiera sea el número de cuotas sociales que posea asociado, rige el principio "un hombre, un voto", lo que establece el carácter democrático de estas entidades.
De tal modo, en las cooperativas ni el voto, ni la participación en los excedentes a través del mecanismo del retorno, dependen de la cuantía de la tenencia de cuotas sociales del asociado, que sí tiene un mínimo: por lo menos, una cuota social.
2.- LA LEY DE COOPERATIVAS
La confusión generalizada entre las cooperativas con las sociedades nace de sus antecedentes legislativos y de un desinteres por parte de la doctrina. Tal vez por presumir que la temática carece de fines prácticos.
Si bien el Código de Comercio de 1859/62 nada disponía al respecto, la reforma de 1889 introdujo el Capítulo "De las sociedades cooperativas", integrado por los artículos 392, 393 y 394, permitiendo el funcionamiento de dichas entidades mientras adoptaran alguno de los tipos de sociedades existentes, acompañando su denominación con las palabras sociedad cooperativa "limitada" o "ilimitada" según el tipo social que utilizara.
En ese Código eran tratadas como verdaderas sociedades, como consecuencia del escaso desarrollo de la doctrina cooperativista en nuestro país y de la inexperiencia operativa, ya que hasta esa fecha sólo existían aquí unas pocas entidades así llamadas y, en rigor, la primera apareció en 1875. Lo cierto es que la única regla válida de las incorporadas en esa ocasión al Código de Comercio, fue precisamente la de ¨un hombre un voto¨.
Vale agregar que el Derecho Cooperativo Argentino tiene fecha de nacimiento con la tesis doctoral de Francisco Medina, de 1887, defendida en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.B.A., denominada ¨Las sociedades cooperativas¨ y que constituye un verdadero y fundado aporte al conocimiento de ellas.
La ley 11388 de 1926 vino a llenar un gran vacío, pues reconocía los principios básicos del cooperativismo, pero era muy incompleta, y mantenía su estrecha dependencia con el Código de Comercio, al que fue incorporada como un título especial.
La ley 20337 del año 1973 introdujo el nuevo régimen legal de las cooperativas, en base a numerosos proyectos, entre ellos el preparado por el entonces "Instituto Nacional de Acción Cooperativa". Para conformar una regulación conforme con la naturaleza de estas entidades, su artículo 119 derogó el segundo párrafo del artículo 372 de la ley 19550 de sociedades comerciales (hoy art. 389) que disponía su aplicación supletoria a las cooperativas .
Las normas de la sociedad anónima sólo rigen supletoriamente en cuanto se concilien con las de la misma ley y la naturaleza de las cooperativas (artículo 118 ).
La ley 20337 omite denominarlas como sociedades o como asociaciones, y las llama sencillamente "cooperativas" o "entidades" cuando se refiere genéricamente a ellas.
Además, según su artículo 6º , no pueden transformarse en sociedades comerciales o asociaciones civiles, siendo nula toda resolución en contrario. Esta disposición demuestra que para la ley no son ni una cosa ni la otra.
En honor a la verdad cabe recordar que el artículo 62 de la ley 24485 del año 1995, relativa al sistema de seguro de garantía de los depósitos bancarios, en casos muy especiales permite a las cajas de crédito y bancos comerciales que revistan la forma jurídica de cooperativa o asociación civil, transformarse en sociedad anónima, o constituir una sociedad anónima para transferirle el fondo de comercio. Pero nada más, esta excepción no altera el principio general, como erróneamente ha sugerido algún legislador.
Por lo tanto, ni su naturaleza jurídica ni su regulación autoriza a llamarlas con propiedad "sociedades" .
3.-EL ACTO COOPERATIVO
Con toda evidencia las cooperativas no constituyen uno de los "tipos" previstos por la ley 19550, y aun en el supuesto de tratarse de sociedades, no serían comerciales por su forma.
Y tampoco podrían serlo por su objeto, ya que dichas entidades, en el cumplimiento de sus fines, no realizan ni pueden realizar actos de comercio, sino específicamente actos cooperativos.
Desde que en 1954 ANTONIO SALINAS PUENTE enunciará el concepto de ¨acto cooperativo¨ la doctrina no ha dejado de investigar esta nueva figura; sin embargo los resultados distan de ser concluyentes .
Ello es así porque según el artículo 4º de la ley 20337 tales actos son los realizados entre las cooperativas y sus asociados y por aquellas entre sí, en el cumplimiento del objeto social y la consecución de sus fines institucionales.
También lo son - respecto de las cooperativas -, los actos jurídicos que con idéntica finalidad realicen con otras personas .
La doctrina del acto cooperativo ha sido motivo de elaboración por los especialistas de esa rama del derecho y fue considerada especialmente en ocasión del Primer Congreso Continental de Derecho Cooperativo celebrado en la Ciudad de Mérida (Venezuela), en 1969.
Incorporada como queda dicho, por el artículo 4º de la ley 20337 no deja dudas de que actualmente el objeto de las cooperativas no puede ser considerado comercial, y la opinión contraria sólo puede ser producto de la escasa difusión alcanzada por esta importante elaboración, que deslinda el ámbito de la economía cooperativa de la del mercado.
Este mismo criterio informa la ley brasileña 5764, que dedica el artículo 77 al tema y dice textualmente que "el acto cooperativo no implica operación de mercado" .
En consecuencia, las cooperativas no realizan actos de comercio, no son sociedades, y mucho menos sociedades comerciales, a pesar de respetables opiniones en contrario a esta postura.
Se trata de entidades asociativas de una categoría sui géneris, sólo asimilables a las sociedades por analogía (artículo 16 Código Civil), en las cuales el vínculo asociado-entidad tiene un carácter personalísimo (no el de un simple inversor de capital), a través del cual el asociado es acreedor a determinado servicio y a la vez compromete su esfuerzo en favor de la finalidad común.
Frecuentemente, para pertenecer a la cooperativa, es exigible la calidad personal adecuada a su objeto. Para la cooperativa de médicos, de choferes o de tamberos puede exigirse esa calidad, y no es indiferente la personalidad del asociado.
La cuota social de la cooperativa, representada por acciones nominativas, no es un simple título de inversión que pueda negociarse o transmitirse libremente como un título valor. Confiere a su titular un "vínculo cooperativo" personal, cuya transmisión sólo puede hacerse entre asociados y con acuerdo del consejo de administración en las condiciones que determine el estatuto (artículo 24 , Ley 20337).
4.- ALGUNAS CONSIDERACIONES JURISPRUDENCIALES
Suele citarse como antecedente contrario a nuestra postura, un Fallo Plenario de la Justicia en lo Comercial de la Ciudad de Buenos Aires dictado el 31 de julio de 1947 en los autos "Fischer, Mauricio c/Institución Cooperativa del Personal de los Ferrocarriles del Estado Limitada", por el cual se decidió que "las sociedades cooperativas son siempre y sin distingo alguno sujetos del derecho comercial".
Sin embargo, de la simple lectura del fallo, dictado cuando estaba en vigencia la ley 11388 resulta su actual intrascendencia.
Tanto los autores citados por el Fiscal de Cámara doctor Juan A. Britos, como por el vocal preopinante doctor Horacio Bouquet, se inspiran en el régimen legal por entonces vigente, según el cual, como lo hemos visto, las cooperativas estaban regidas por normas incluidas en el Código de Comercio, de donde resultaba la comercialidad de las cooperativas "en la ley argentina", ya que "en nuestra legislación son siempre sujetos del derecho comercial". Aunque en verdad, según Segovia, sólo lo eran si adoptaban la forma de sociedad anónima fundado en los derogados artículos 392 a 394, Código de Comercio.
Si bien reconoce que las cooperativas no tienen fin de lucro, considera que las disposiciones estatutarias no pueden contrariar la voluntad del legislador que las "ha incorporado a la legislación mercantil".
Por lo demás, se trataba en la especie de una cuestión de competencia relativa a la aplicación de la ley 11729 sobre contrato de trabajo de los empleados mercantiles, que por aquel entonces, no existiendo normas específicas del derecho laboral en gestación, se integraba en el Código de Comercio.
Los demás integrantes del Tribunal pleno, doctores Eduardo Williams, Vicente Rodríguez Ribas, Santo S. Faré, David Zambrano, y Francisco García, no aportaron otros argumentos.
Como se ve el plenario ha quedado totalmente desactualizado por la sanción de la ley 20337 y el desarrollo de la doctrina cooperativista. Sostener su vigencia sólo puede ser producto de una lamentable desinformación, que se ha deslizado en algunos pocos fallos más recientes. Por lo demás, no resulta agregar que, en tanto desarrollan su actividad bajo la forma de empresa, les corresponde el fuero comercial, aunque las cooperativas en sí carezcan de este carácter.
CAPITULO V
LOS SOCIEDADES COOPERATIVAS Y EL CRAMDOWN
SUMARIO: 1.- INTRODUCCION, 2.- ALGUNAS NOCIONES BASICAS, 3.- LA COOPERATIVA COMO SUJETO PASIVO DEL CRAMDOWN, 4.- LA COOPERATIVA CRAMDISTA, 5.- CONCLUSIONES
1.- INTRODUCCION
El artículo 48 de la ley 24.522 dice que el salvataje empresario se aplica ¨... en el caso de sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por acciones, sociedades cooperativas, y aquellas sociedades en que el Estado Nacional, Provincial o Municipal sea parte...¨. Con lo cual de entrada debe señalarse un error del legislador al denominar sociedades a las cooperativas .
Con ello queda acotado estrictamente el ámbito subjetivo de su aplicación, pues quedan fuera de él las asociaciones y fundaciones, las sociedades civiles y las sociedades comerciales por parte, también se excluye de manera expresa las entidades reguladas por las leyes 20.091 (aseguradoras) (ALJA 1973-A-433), 20321 (mutuales) (ALJA 1973-A-623), 24.241 (AFJP) (LA 1993-C-3023), las excluidas por leyes especiales (entidades financieras, ART) y los pequeños concursos.
Cabe señalar que las inclusiones previstas por la Ley de Concursos y Quiebras comprenden entidades organizadas conforme con ciertos tipos societarios (Sociedad de Responsabilidad Limitada, Sociedades Anónimas, Sociedades Anónimas con Participación Estatal, cooperativas). Las exclusiones, a su vez, abarcan tanto determinadas formas jurídicas de organización (mutuales) como entidades de cierto objeto social, con prescindencia de su forma jurídica (bancos, aseguradoras), como aquellas que tienen una determinada magnitud según su pasivo, cantidad de acreedores o de trabajadores (pequeños concursos). Cuestión aparte son las sociedades en las que el Estado sea parte, ya que en esos casos habrá que determinar sí importa o no la forma jurídica asumida (Sociedad de Estado, SEM, Sociedad Anónima-PEM, Empresas del Estado, etc.) y el objeto específico que atienden. De todas maneras resulta claro que en ninguno de esos criterios (forma jurídica, objeto social, magnitud económica) el que define específicamente el ámbito subjetivo del Cramdown.
Para Lorente es absurdo incluir a las cooperativas y para Manóvil una ¨herejia¨ . Jurídicamente hablando resulta imposible que la totalidad de las participaciones de los asociados ( no socios) de una cooperativa sea transferida a un tercero como si fuera un tipo ordinario más de sociedad comercial. Las cooperativas no son una especie dentro del genero de las sociedades comerciales como lo sostiene Mosso o Manóvil por su estructura interna y su finalidad. Si un Cramdown resultase exitoso en una sociedad cooperativa, es elemental suponer que la persona jurídica concursada no podrá seguir siendo cooperativa, pero esto violaría lo dispuesto por el art. 6 de la ley 20.337 que prohibe a las entidades solidarias ¨... transformarse en sociedades comerciales o asociaciones civiles. Es nula toda resolución en contrario...¨.-
Manóvil califica de verdadera herejía jurídica a la inclusión de las cooperativas dentro de los supuestos especiales, porque su esencia es diferente de los demás tipos societarios comerciales - adelantamos que nuestro criterio es que las cooperativas no son sociedades comerciales - : sus excedentes sólo son distribuibles entre los asociados, bajo el nombre de ¨retornos¨ y, en esta porción, no en función de los aportes sino de la utilización de los servicios, existen reservas no distribuibles que, de liquidarse el ente, van al Estado, reitera que no pueden transformarse en otro tipo societario . Concluye con la pregunta que frente a estas diferencias ¿ Cómo se habrá imaginado el legislador que pueda funcionar el Cramdown? .-
A estas críticas los redactores responden que la ley (de Concursos) no ha pretendido soslayar las normas de la ley 20.337 sino rescatar su actividad productiva, no pretendiéndose que un nuevo propietario desnaturalice el carácter cooperativo del ente sino que se permite que se rescate la empresa, bajo el mismo régimen de cooperativismo con el que fue concebida y esto está como carga en cabeza de los adquirentes pues sigue rigiendo la legislación de fondo en este tema .
Las críticas de Manóvil y Lorente fueron premonitorias pues vemos que es imposible someter al proceso de Cramdown a una cooperativa concursada a punto de quebrar.
Consideramos el artículo 6 de la ley 20.337 una barrera infranqueable para el procedimiento del Cramdown cuanto interviene un tercero salvo que la cramdista fuere la misma cooperativa o otra cooperativa que tenga la misma actividad productiva siguiendo el acertado criterio del Dr. Ariel Angel Dasso .
No podemos dejar de considerar que resultaría válido que el artículo 6 de la ley 20.337 puede ser desplazado por el artículo 48 de la ley 24522 por ser una ley específica y posterior para sostener la posibilidad de la adquisición de un tercero ajeno al supuesto excepcional planteado, pero creo que este argumento cae cuando se analiza la naturaleza de las cooperativas.
2.- NOCIONES BASICAS
En el procedimiento del "cramdown", los roles principales corresponden: 1) a la entidad concursada, objeto del "salvataje", y 2) al "cramdista", como se da en llamar al interesado en la adquisición de la empresa que se inscribe en el registro abierto al efecto por el juez concursal.
3.- LA COOPERATIVA COMO SUJETO PASIVO DEL CRAMDOWN
Las hipótesis que se plantean según se trate de la cooperativa como "cramdista", asumiendo el rol activo del salvataje, y la cooperativa como sujeto pasivo de dicho salvataje, o sea, como objeto de la transmisión forzada de sus participaciones sociales (cuotas sociales integradas y suscriptas) a un tercero.
Resulta obvio que las entidades incluidas tienen en común la responsabilidad limitada, al menos tratándose de las Sociedades de Responsabilidad Limitada, Sociedad Anónima y Cooperativas , puesto que las Sociedades Anónimas con participación Estatal (especie dentro de las sociedades por acciones que cuenta con socios de responsabilidad ilimitada) y algunas de las sociedades en las que participa el Estado (tales como las Sociedad del Estado y las Empresas del Estado, en las que éste es socio único) acarrean serias dudas en cuento a la aplicabilidad del Cramdown. Esta responsabilidad limitada las diferencia de las personas físicas y las sociedades por partes de interés, pero no explica porque el instituto no contemplo a las asociaciones civiles cuya responsabilidad era limitada. Cabe aclarar que los pequeños concursos de las Sociedad de Responsabilidad Limitada, las Sociedades Anónimas y Cooperativas las excluye del Cramdown.
El ámbito de aplicación del instituto consiste en identificar con precisión a la entidad pasible del rescate y a sus respectivos socios. En el caso de las cooperativas, asociados .
Mosso ha señalado que el Cramdown se aplica en personas jurídicas cuyas participaciones sociales son fáciles de transferir .
El problema viene cuando se quiere aplicar a las cooperativas el criterio de la facilidad en las transferencias de las participaciones sociales . En el caso de las cooperativas para asociarse es necesario reunir los requisitos establecidos por el estatuto, conforme lo dispone el artículo 17 párrafo primero de la ley 20.337 . Las cuotas sociales solo pueden transferirse entre asociados y con acuerdo del Consejo de Administración en las condiciones que determine el estatuto. Ello resulta consistente con su calidad de entidades cuyo objeto consiste en ¨organizar y prestar servicios¨ (artículo 2 párrafo 1 de la ley 20.337), por lo cual se diferencian netamente de las sociedades comerciales constituidas con el propósito de obtener lucro o ganancia para repartir entre sus asociados. Se asocian, pues quienes necesitan utilizar los servicios de la cooperativa y reúnen para ello los requisitos previstos por el estatuto (artículo 8 inciso 6 ley 20.337 ), no simplemente quienes desean invertir con miras ha obtener una ganancia .
Es por esto que el Cramdown no es viable para las cooperativas, pues la naturaleza de las mismas tal como es definida por el artículo 2 de la ley 20.337, resulta claramente diferente de las otras sociedades previstas por el artículo 48 Ley de Concursos y Quiebras
Existen otras razones adicionales que conspiran contra la aplicación de este instituto en el caso de las cooperativas. La primera es que la cooperativa es una entidad de PUERTAS ABIERTAS (artículo 2 inciso 2 ley 20.337), lo cual significa que cualquiera que reúna los requisitos del estatuto puede ingresar libremente a ellas sin que el puedan oponer trabas (excepto las que deriven del propio objeto social, según el art. 17 último párrafo. De manera no tiene sentido el Cramdown de una entidad a la que puede asociarse libremente cualquier persona y gozar de los mismos derechos que los restantes asociados conforme con la fórmula ¨un socio un voto¨ (artículo 2 inciso 3 ley 20.337), principio del gobierno democrático diferente del voto en proporción al capital que es la regla en las sociedades comerciales.
Las cooperativas en su función de organizar y prestar servicios distribuyen los resultados anuales de su actividad económica en proporción con el uso que cada asociado haya hecho de sus servicios durante el ejercicio, artículos 2 inciso 6 y 42 inciso 5 ley 20.337. Esta característica las torna esencialmente diferentes de las sociedades comerciales en las cuales el resultado que arroje el ejercicio se distribuye en proporción al capital aportado por cada socio, pues tal es su razón de ser. En las cooperativas, en cambio, solamente se reconoce ¨un interés limitado a las cuotas sociales, si es que el estatuto autoriza aplicar excedentes a alguna retribución del capital¨, de acuerdo con lo prescrito por el artículo 2 inciso 4 de la ley 20.337.-
No se advierte la posibilidad jurídica ni la conveniencia económica del rescate en el caso de las cooperativas . No obstante se ha sostenido que una vez producido el rescate podría de inmediato producirse la transformación en otro forma societaria .
Pero debe tenerse presente la terminante prohibición del artículo 6 ley 20.337: ¨ No pueden transformarse en sociedades comerciales o asociaciones civiles ¨ que además fulmina de nulidad toda resolución en contrario. Esta disposición legal - totalmente distinta del régimen de sociedades comerciales (Sección X, Capítulo I, ley 19550 - texto ordenado 84 L.A. 1984-A-46) - abona la especificidad de la cooperativa como entidad de naturaleza peculiar .
Otra nota tipificante de la cooperativa esta en el artículo 4 de la ley 20.337, que introduce en el derecho positivo argentino la teoría del ACTO COOPERATIVO que es ¨... el realizado ente la cooperativa y sus asociados en el cumplimiento del objeto social, el cual asume características propias, diferentes del acto de comercio .
Dada la naturaleza personalísima del vínculo existente entre la cooperativa y sus asociados (cooperadores ) aparece como muy improbable la legitimidad de este supuesto.
Más bien diríamos que es un despropósito que un tercero, particular o empresa, adquiera las participaciones de los cooperativistas y ocupe su lugar en la cooperativa mediante el procedimiento del "Cramdown".
Esa posibilidad no estaba prevista en el proyecto original de la reforma sino que fue introducida durante el trámite legislativo en el Senado, según se informó, a pedido de una agrupación de cooperativas.
Sin duda quienes gestaron tal incorporación se sintieron atraídos por la idea de que las cooperativas concursadas pudieran ser objeto de un " salvataje ", pero sin medir las consecuencias derivadas de la particular característica " expropiatoria " del Instituto.
Más ambiciosa resulta la pretensión de las entidades mutualistas de ser incluidas en idéntica regulación, reclamo del que se hace propio el diputado Polino . Favier Dubois califica a esta propuesta como desubicada.
Pero en verdad, del texto aludido por dicho legislador, se dice que las mutuales lo que pretendían era ser incluidas en el régimen concursal del que estaban excluidas hasta la reforma de la ley 20.321 por la 25.374, ya que estaban sujetas a una liquidación administrativa dispuesta por el ex-Instituto Nacional de Acción Cooperativa y Mutual (Inacym) hoy Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social (Inaes) lo que les impidía recurrir a las instituciones que le brinda Ley de Concursos y Quiebras en caso de estar en cesación de pagos. Lo que no es lo mismo que ser incluidas en el "salvataje", pues hay sociedades como las colectivas, que si bien son concursables no son susceptibles de cramdown.
Con referencia a la inclusión de las cooperativas en el texto del artículo 48 opina con acierto Manóvil, que es una verdadera herejía jurídica y no porque se las califique como sociedades, cosa que la mayoría de la doctrina cooperativista mayoritaria rechaza, sino porque su esencia es diferente de los demás tipos de "sociedades comerciales" .
Funda su postura en la prohibición de transformarse que para las cooperativas dispuesta por el artículo 6º de la ley 20337, en el destino de los retornos, y de las reservas no distribuibles, que pertenecerían no ya a asociados, en función de la utilización de los servicios de la cooperativa, como lo manda la misma ley, sino a empresarios adquirentes de las cuotas.
Por lo demás, se pregunta, en la valoración de las cuotas a pagar a los socios, ¿como se excluiría la porción de las reservas no distribuibles? El planteo de este interrogante descalifica, a su juicio, la inclusión de las cooperativas en este sistema.
En oportunidad de las Jornadas organizadas para evaluar el proyecto por la Comisión de Justicia de la Cámara de Diputados de la Nación, el mismo criterio fue sustentado en la exposición formulada por el autor citado precedentemente. También el doctor Héctor Alegría, en dicha oportunidad, dejó planteados sobre este punto específico serios interrogantes .
En este orden de ideas, cabría preguntarse, en una cooperativa de trabajo, el asociado suele tener una mínima participación social, tal vez una sola cuota social, y una relación laboral que no es técnicamente una locación de servicios, sino un vínculo sin relación de dependencia, de índole asociativa y mutualista. Adquirida dicha acción por un "cramdista", al trabajador cooperativista, ¿le sería expropiada esa relación asociativa, que conlleva la obligación de trabajar personal e indelegablemente en la cooperativa de trabajo y que dado su carácter intuitu personae no podría ser ejercida por un tercero?
También los doctores Dasso , señalan que, por los caracteres que presentan, las cooperativas son difícilmente reconducibles al sistema societario.
Recuerdan que el artículo 6º de la ley 20337 prohíbe la transformación de la cooperativa en otro tipo, lo que parece significar un grave valladar en orden a la prosecución de la actividad de la empresa bajo esa fórmula.
En cuanto a la posibilidad de transformación de las cooperativas bancarias y de crédito en sociedades anónimas, precisamente estas entidades, sometidas al régimen de liquidación previsto por la ley 21526, no son susceptibles de concursamiento, y por lo tanto tampoco de "Cramdown" .
No es desdeñable el argumento de la doctrina, que no compartimos, que la ley 24.485 había autorizado la transformación de las cooperativas regidas por la Ley de Entidades Financieras en sociedades comerciales . Si aplicamos el criterio del diputado José Dumont, o sea el principio por analogía esto posibilitaría la adquisición de un tercero de la explotación o emprendimiento como empresa independiente de la naturaleza de la entidad con posibilidades para poder transformarla . Pero esta hipótesis solo es viable para nosotros si se dicta una norma que contemple este supuesto en caso de que se aplique el Cramdown a una cooperativa.
4.- LA COOPERATIVA CRAMDISTA
Cabe asimismo plantearse la hipótesis de que una cooperativa se presente como oferente para el rescate de uno cualquiera de los sujetos previstos por el artículo 48 de la Ley de Concursos y Quiebras, aun cuando no se trate de otra cooperativa; es decir que no actúe como sujeto pasivo del Cramdown sin que ella intente el salvataje.
Sobre el primer supuesto contamos con un antecedente favorable, cual es el caso resuelto por el Tercer Juzgado de Procesos Concúrsales y Registro de Mendoza, Primera Circunscripción Judicial, a cargo del doctor Guillermo G. Mosso, con fecha 25 de setiembre de 1998 .
En este caso se resolvió homologar el acuerdo propuesto por una cooperativa de trabajo como tercero oferente inscripto en el registro abierto al efecto, el cual fuera conformado por los acreedores con las mayorías legales correspondientes.
Se trataba en la especie de una cooperativa de trabajo constituida por el personal de la convocatoria (una sociedad anónima) que fue la única de los tres postulantes inscriptos que quedó habilitada para ofrecer el acuerdo y obtuvo las conformidades respectivas.
En su fallo el juez realiza un control de legalidad sustancial y formal previo a la homologación del acuerdo, en el cual analiza la capacidad jurídica de la cooperativa para acceder a la titularidad de las acciones de la sociedad anónima concursada. Allí examina detenidamente los perfiles jurídicos de la singular cuestión planteada (¨una cooperativa intentando el salvataje de una sociedad comercial¨), despejando toda duda acerca de la aptitud para cumplir dicho cometido .
El juez llegó a una conclusión favorable, luego de realizar un prolijo examen de los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales, acerca de la naturaleza jurídica de la cooperativa, sin duda alguna sujeto de derechos, y de su capacidad. En el caso, la entidad "cramdista" tenía por objeto la prestación de servicios relacionados con la industria metalúrgica, al igual que la concursada, pues precisamente se trataba de una cooperativa de "trabajo y comercialización" (en formación), constituida por el personal de la empresa con el objeto de continuar con su actividad y salvar así su fuente de trabajo.
Del examen de su estatuto, el magistrado infiere "la amplitud de sus posibilidades negociales, siempre que su naturaleza no quede desvirtuada en su accionar", más allá de las discusiones doctrinarias y jurisprudenciales, tanto cuando regía la anterior ley 11388 de cooperativas, como en el actual régimen de la ley 20337 acerca de si éstas son asociaciones, sociedades civiles o comerciales, o ninguna de ellas, sino otra cosa, "simplemente cooperativas", a cuyo respecto se apoya en la obra del doctor Dante Cracogna .
En verdad, entra luego el fallo en algunas consideraciones sobre la comercialidad de dichas entidades, con argumentos que no compartimos, pero lo importante es que en base a la posibilidad de que las cooperativas presten servicios a terceros tal como lo autoriza en ciertas condiciones el art. 2º, inc. 10), de nuestra ley, las juzga habilitadas para el salvataje de una sociedad comercial. Como adjudicataria de las acciones de la sociedad concursada, el desarrollo de su actividad social en la práctica consistirá en la realización de actos cooperativos.
Claro está que las utilidades que distribuya la sociedad anónima en lo sucesivo, serán con respecto a la cooperativa excedentes que deberán ser retornados a sus asociados en función de la labor cumplida por cada uno, conforme a los principios aplicables a toda cooperativa de trabajo.
Además surge la situación de unipersonalidad sobreviniente para la sociedad objeto del salvataje, ya que todas sus acciones quedaron en manos de la cooperativa "cramdista", pero ese es un problema común a todos los casos en que la totalidad de las acciones o cuotas de la sociedad objeto de "salvataje" son adquiridas por una sola persona física o jurídica.
Reafirmamos que la doctrina es conteste en reconocer que la finalidad del instituto consiste en asegurar la continuación de la empresa viable, aun cuando merezca diversas críticas el régimen adoptado .
Esta finalidad es igualmente válida para las cooperativas, como con respecto a empresas organizadas bajo cualquier forma jurídica, pero la regulación del Cramdown las asimila a las sociedades comerciales no teniendo en cuenta su particular naturaleza, por ello se hace difícil compatibilizar el Salvataje de Empresas regulado en el artículo 48 de la Ley de Concursos y Quiebras con las cooperativas.
Se ha sostenido que el Cramdown constituye un mecanismo que permite que los dueños de la empresa fallida soporten una pérdida equivalente a la que se impone a los acreedores .
Se puede afirmar que el propósito mencionado ¨ut supra¨ se encuentra sobredimensionado en la regulación del instituto, o que no esta suficientemente garantizado y puede permitir maniobras de los dueños de la empresas o de terceros inescrupulosos.
En el caso de las cooperativas es dudoso que esto pase pues los asociados cuentan solamente con el capital necesario para poder utilizar los servicios y no tienen una inversión significativa, pues tenerla no representa ventaja especial en el orden económico o paralítico. Es por esto que el eventual castigo del valor de las cuotas sociales no resulta significativo como en el caso de las sociedades comerciales.
Se trata aquí de la posibilidad problemática de que en la situación prevista por la ley 24522, una cooperativa se inscriba en el registro de interesados en adquirir la titularidad de la empresa objeto del "Cramdown".
El tema pasa por la posibilidad de que una cooperativa, a través de la adquisición de las participaciones sociales de la sociedad concursada, asuma la explotación de una actividad comercial o industrial acorde con su objeto, o ajena al mismo.
Por nuestra parte pensamos lo siguiente: sin perjuicio de la incorporación de un nuevo socio en el plazo de tres meses, conforme al artículo 94 , inciso 8), de la ley 19550 de sociedades comerciales cabe la posibilidad de la disolución de la sociedad pero sin liquidarse, siendo absorbida por la cooperativa "cramdista", en solución acorde con lo previsto por el artículo 93 de la misma ley de sociedades. Así lo ha sostenido el Dr. Favier Dubois en su ponencia presentada en las Jornadas Argentino-Chilenas de Institutos de Derecho Comercial, celebradas en Mendoza, en agosto de 1999 .
Son aceptables las conclusiones del fallo comentado ante la identidad del objeto de ambas entidades, no parece viable que una cooperativa pueda adquirir mediante el "Cramdown" las acciones de una sociedad comercial cuyo objeto fuere distinto del suyo propio, sin perjuicio de lo expuesto con referencia al art. 94 inciso 8 y 93 de la ley de sociedades.
5.- COLOFON
De lo expuesto anteriormente la posición sostenida en este trabajo es:
a)Las cooperativas por su naturaleza jurídica no son sociedades comerciales .
bQue la adquisición de las acciones de una cooperativa por un tercero, a través del mecanismo del "Cramdown", significa desnaturalizarla, desvirtuar su régimen funcional, y socavar los principios fundamentales que inspiran su accionar mutualista y solidario.
c) Que la inclusión de las sociedades cooperativas en el artículo 48 de la ley 24522 puede atribuirse al legítimo deseo de otorgar a las cooperativas un medio legal de salvataje, pero sin medir su incompatibilidad con su naturaleza.. Es pretensioso pero las cooperativas deberían tener un régimen diferenciado para su salvataje, si es viable.
d) Que es evidente que una cooperativa puede adquirir a otra cooperativa mediante el procedimiento de salvataje de la empresa. La ley 20.337, mediante el mecanismo de integración cooperativa y el ¨principio de puertas abiertas¨ hace viable este procedimiento .
e) Concluyendo este punto no podemos dejar de considerar un hecho relevante que puede cambiar la figura del Cramdown. Este es el proyecto aprobado por la Cámada de Diputados de reforma a la ley de Concursos y Quiebras que proponen una norma claramente disvaliosa que admite que en el proceso de cramdown que la cooperativa de trabajo, constituída por los trabajadores de la empresa concursada e inscripta como cramdista en el registro del artículo 48, tenga la posibilidad de compensar el precio de las cuotas o acciones que constituye el valor residual que debe pagarse al socio o accionista de la sociedad cramdaneada, con los créditos laborales en caso de valor positivo . Pues tal compensación no es jurídicamente posible ¨... No se explica teleológicamente que el concurso preventivo desde el punto de vista estrictamente jurídico puede haber compensación entre dos sujetos que no están ligados por vinculo crediticio; tal el de la cooperativa de trabajo, que aglutina los créditos de los trabajadores que la integran y los socios o accionistas que ninguna deuda tienen frente a la cooperativa de trabajo, ni a sus integrantes...¨ .
Es este aspecto creo que los legisladores olvidaron los antecedentes y la jurisprudencia que permitío la ingenieria jurídica de la existosa experiencia de la jurisprudencia que tuvo como protagonista al Dr. Mosso y que nosotros resaltamos como un caso paradígmatico .
Resaltamos la posición del Dr. Dasso con relación al Proyecto de Reforma de la Ley de Concursos y Quiebras ¨...El proyecto con media sanción, es inmaduro: si nace como viene habrá de ser mejorado, pero sería preferible hacerle un tratamiento adecuado aún no nato, con lo que se emitiría el fárrago de otra Reforma y se ahorrará el interprete la afanosa búsqueda en el exclusivo ámbito concursal de respuestas a problemas que no la tienen en el ámbito del mundo cooperativo...¨ .
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