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Introduccion al Derecho unidad 6

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Introduccion al Derecho unidad 6

Agregado: 07 de DICIEMBRE de 2007 (Por Guillermo Hassel) | Palabras: 3496 | Votar |
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Categoría: Apuntes y Monografías > Derecho >
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    Autor: Guillermo Hassel (guillehassel@arnet.com.ar)


    Introduccion al Derecho unidad 6


    6.1. El derecho positivo: concepto. Notas esenciales. Clasificación. La obediencia del derecho.
    6.2. La validez jurídica: concepto. Validez material, formal y sociológica. Las dimensiones del derecho positivo: teorías uni, bi y tridimensionales.
    6.3. El ordenamiento jurídico positivo. Diversas concepciones del orden jurídico: Kelsen, Hart y Dworkin. Los principios y las normas jurídicas positivas. Estructura lógica normativa. Normas generales e individuales. La sentencia como norma individual. La derivación normativa: normas superiores e inferiores. Validez formal y sustancial en el proceso de creación de normas positivas. Inconstitucionalidad e ilegalidad.
    6.4. Características del ordenamiento jurídico: unidad, coherencia y plenitud. Las ramas del derecho. Derecho público y privado: distinciones sustanciales y formales. Origen y fundamento de las ramas del derecho.

    6.1. En latín, "positum" quiere decir poner, colocar, disponer. De aquél deriva "positivus" (positivo) que significa lo que se pone o impone como por ejemplo el nombre a una cosa.
    El concepto derecho positivo surge al finalizar la Baja Edad Media: Pedro Abelardo (1079 - 1142) utilizo el ius positivum en contraposición al ius naturale. Su uso se generalizó a partir del siglo XIII, apareciendo las correspondientes lex positiva, lex humanitus posita o lex positionis.
    Luego, etimológicamente, se puede definir al derecho positivo como aquel derecho puesto o impuesto.
    Según Mouchet - Zorraquín Becú es el conjunto de normas jurídicas emanadas de autoridad competente y que ésta reconoce y aplica.

    Las características del derecho positivo son:
    la bilateralidad o alteridad (nota común a todos los derechos)
    la obligatoriedad (nota común a todos los derechos)
    la particularidad (nota propia o esencial del derecho positivo): el derecho positivo es propio de cada lugar o país. Por ejemplo: en Argentina es obligatorio circular por la derecha, mientras que en Australia lo es por la izquierda.
    la mutabilidad (nota propia o esencial del derecho positivo): el derecho positivo puede cambiar de acuerdo a las circunstancias. Por ejemplo: la reforma introducida por la Ley 17.711 al Código Civil cambia la filosofía liberal, individual y positivista de éste (propia de la época de Vélez Sarsfield) por otra mas social y humana, acentuando la penetración de la idea moral en el derecho positivo.

    El derecho positivo puede tener distintas clasificaciones, a saber:
    1) Según su vigencia:
    derecho vigente: es el que se aplica actualmente
    derecho no vigente: es el que no se aplica actualmente, el que a su vez puede ser:
    actual: normas promulgadas, pero que no son acatadas, ya sea desde su promulgación (letra muerta) o luego de un tiempo (desuetudo o derogación por la costumbre)
    histórico: es aquel que fue reemplazado legalmente por otro. Por ejemplo: las Leyes de Indias.
    2) Según sus ramas: (ver 6.4.)
    derecho público
    derecho privado.
    3) Según la jurisdicción de origen:
    derecho nacional
    derecho provincial
    derecho municipal.
    4) Según las relaciones contempladas:
    derecho interno: rige las relaciones dentro del Estado
    derecho externo: rige las relaciones con otros Estados.
    5) Según su expresión:
    derecho consuetudinario: no está escrito pero está sustentado en las costumbres
    derecho legislado: está escrito en forma de ley, decreto, etc.
    6) Según su origen inmediato:
    derecho divino: se origina directamente en el Supremo. Por ejemplo: Decálogo, Corán
    derecho humano: su origen es el hombre.

    6.2. Validez
    Al considerar la gradación del orden jurídico cabe preguntarse si las normas que lo integran son válidas, es decir si forman parte efectiva de ese ordenamiento. En general, la validez de una norma se funda en su concordancia con las normas que la preceden. En este sentido, deben considerarse tres aspectos de la validez: la material, la formal y la sociológica.
    validez material: una norma es válida materialmente cuando su contenido no se opone (es decir: deriva lógicamente) al contenido de otra de orden superior. No obstante, en este punto, se debe aclarar que hay distintas concepciones:
    escuela iusnaturalista: la validez deviene de la ley natural y queda fundada en una orden de la razón, expresión cognoscitiva imperativa de lo naturalmente justo. Más simplemente: una norma es válida si es justa; en caso contrario es "corrupción de la ley" (Santo Tomás).
    escuela iuspositivista: la validez deriva de la norma fundamental y se justifica dogmáticamente. Se admite como válida la norma fundamental sin considerar si es justa o no.
    validez formal: una norma es válida formalmente si es creada de acuerdo a lo que una norma superior establece en cuanto a:
    que el organismo que la crea sea competente para hacerlo
    que se utilice un determinado procedimiento para crearla.
    validez sociológica: este tipo de validez, si bien no es admitido por la escuela iuspositivista, es impulsado por algunos autores:
    Olivecrona (Escuela escandinava del realismo jurídico): una norma es válida cuando su aplicación genera una fuerza vinculante entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la relación que esa norma regula. Esta fuerza se produce a nivel de ideas de las personas, es una convicción.
    Ross (Escuela de Upsala): una norma es válida si es efectiva, es decir: existe y actúa en la sociedad. Para esto se deben cumplir dos aspectos:
     la real observancia de la norma
     se debe sentir que la norma es socialmente obligatoria.
    Holmes (Escuela norteamericana del realismo): una norma es válida si un juez dice que la es. Este es el llamado criterio "judicialista" del derecho.

    Las dimensiones del Derecho
    Es posible asociar a la palabra "derecho" la palabra "norma", la que prescribe una conducta. Esta última es la primer dimensión del derecho: la dimensión normativa. Inmediatamente se le puede añadir también una segunda dimensión: la valorativa.
    El derecho presenta una dimensión normativa o formal, que se refiere a la dimensión normativa de una conducta que pretende cumplirse y es observada en el sentido de que contribuye al logro de algo que nos parece correcto.
    Pero si prescindimos de la dimensión valorativa, es decir, de la justicia, podemos desembocar en arbitrariedad.
    Por otra parte, no sólo podemos tener en cuenta sus dimensiones formal y valorativa (la forma y el contenido), sino que el derecho por definición también tiene una dimensión social: la conducta en sociedad.
    Podemos encontrarnos con leyes formalmente válidas pero que nadie cumple, de la misma manera que podemos encontrarnos con comportamientos que todo el mundo sigue pero que no son leyes, como la costumbre, que carece de la dimensión normativa.
    En el derecho deben concurrir estas 3 dimensiones. Los mayores desajustes jurídicos vienen propiciados por un desequilibrio entre estas 3 dimensiones (normativa, valorativa y social).

    En síntesis, el derecho puede ser clasificado según la cantidad de dimensiones consideradas en él, de acuerdo a las siguientes teorías:
    Unidimensional: toma en cuenta solamente la dimensión formal o normativa. Es propia del positivismo puro (Kelsen)
    Bidimensional: Además de la dimensión formal o normativa considera la dimensión social.
    Tridimensional: Toma en consideración, además de las dimensiones formal y social, la dimensión valorativa. Es propia de los sistemas iusnaturalistas.





    6.3. El ordenamiento jurídico positivo
    Las normas jurídicas no se hallan sueltas o aisladas entre sí, sino unidas en una estructura. Una ley se funda y se deriva de otra. Este sistema unitario o conjunto de normas recibe el nombre de orden jurídico.

    Diversas concepciones del orden jurídico
    Hans Kelsen (1881 - 1973): Es el creador de "La teoría pura del derecho" a partir de un pensamiento regido por la pureza del método que elimina todo componente moral, sociológico, histórico, político, etc. del campo normativo.
    Su teoría de la unidad del orden jurídico permite referir todos los preceptos jurídicos vigentes a un centro jurídico: la primera Constitución.
    El orden jurídico es un orden graduado de normas: la llamada pirámide jurídica. La graduación es la siguiente: Constitución - ley - sentencia - actos de ejecución. Por encima de la Constitución (ley puesta) está lo que llama norma fundamental (ley supuesta), que puede ser otra constitución precedente y que a su vez se apoya en otra ley constitucional anterior o revolución triunfante.
    Según Kelsen, "La constitución crea la ley y ésta aplica la constitución; la sentencia aplica la ley y crea una norma jurídica individual: la individualización o concreción de la norma jurídica general o abstracta. La continuación del proceso de producción jurídica va desde lo general a lo particular".
    Sólo en el vértice y en la base de la pirámide se dan la pura creación (primer constitución) y la pura aplicación (los actos materiales de ejecución) respectivamente.

    H. L. Hart: Perteneciente a la Escuela analítica del lenguaje común. Distingue normas primarias que se ocupan de las acciones que los individuos deben hacer o no, y normas secundarias que se ocupan de las normas primarias y cuyo objeto es establecer la manera en que éstas pueden ser verificadas en forma concluyente, introducidas, eliminadas, modificadas y su violación determinada de manera incontrovertible.
    La pregunta por la validez de una norma cualquiera conduce de manera mediata o inmediata a una última regla de reconocimiento. Este esquema es similar al de Kelsen, con la diferencia que la última regla de reconocimiento existe por una cuestión de hecho y no es supuesta como la norma fundamental. En este esquema, el orden es: última regla de reconocimiento - normas primarias y normas secundarias.

    Estructura lógica normativa
    Las normas son juicios y de acuerdo a su sintaxis se las puede clasificar de la siguiente manera:
    normas como juicios categóricos: propias de las corrientes kantianas, corresponden a las normas imperativas del sentido común. Su estructura es "S es P" (por ejemplo: no matarás).
    normas como juicios hipotéticos: los juicios hipotéticos son aquellos en los cuales la verdad que se afirma está supeditada a la verdad de un antecedente (si Q es R, entonces S es P). Para Kelsen las normas son juicios hipotéticos que los reduce a la forma "si T es, S debe ser" (si la transgresión ocurre debe ser la sanción). Esta forma es lo que el llama norma primaria y describe la consecuencia de la conducta contraria al deber ser: la sanción, que utiliza como principio para definir el resto de los conceptos jurídicos fundamentales.
    La conducta debida es, para Kelsen, irrelevante y está contenida en la norma secundaria.
    normas como juicios disyuntivos: los juicios disyuntivos son aquellos en los que hay una alternativa entre dos posibilidades (S es P o Q es R). Según Cossio, las normas son juicios de este tipo que se pueden escribir "C es P o no P es S" (la conducta es prestación o la no prestación es sanción).
    El primer juicio de la disyunción contempla la prestación y lo llama endonorma (equivalente a la norma secundaria de Kelsen) y el segundo juicio, que contempla la transgresión y la sanción (equivalente a la norma primaria de Kelsen) es llamado perinorma.

    Normas generales e individuales
    La primer clasificación que corresponde hacer entre las normas es en función de su ámbito de aplicación, es así que pueden ser generales e individuales.
    normas generales: son aquellas que regulan un número indefinido de casos. Son normas formuladas en términos abstractos. Por ejemplo: las costumbres, los preceptos doctrinarios, las leyes, etc.
    normas individuales o particulares: son aquellas que son aplicables solamente a una situación o persona. Son normas formuladas concretamente. Por ejemplo: los decretos que resuelven un contrato, las leyes que otorgan pensiones, etc.

    La sentencia como norma individual
    La sentencia, es decir la decisión judicial sobre un hecho concreto y particular, tiene el mismo sentido jurídico u objetivo de una norma. Es decir, que es una norma individual.
    Tiene la validez de una norma si está fundada tanto en normas de fondo (leyes civiles, penales, etc.) como en normas de forma (Ley de Organización de los Tribunales y Códigos de procedimiento).

    La derivación normativa: normas superiores e inferiores
    Al considerar el sistema normativo, queda claro que existe una gradación o estructura jerárquica entre las normas. Esto ocurre porque toda norma deriva de otra anterior, y ésta de una primera constitución cuyo carácter normativo se funda en la norma básica o fundamental (en los sistemas positivistas).
    Esta estructura permite clasificar a las normas en superiores e inferiores. Una norma es superior a otra si se encuentra más cerca de la primer constitución, siendo ésta superior a todas. Una norma es inferior a otra si se encuentra más alejada de la primer constitución.
    En nuestro país, el ordenamiento es: Constitución nacional, leyes, tratados, decretos y resoluciones administrativas.

    Validez formal y sustancial en el proceso de creación de una norma positiva
    validez formal: una norma es válida formalmente si es creada de acuerdo a lo que una norma superior establece en cuanto a:
    que el organismo que la crea sea competente para hacerlo: en nuestro país, las leyes deben emanar de los respectivos Poderes legislativos (nacional, provincial o municipal), los decretos de los respectivos Poderes ejecutivos (nacional, provincial o municipal), etc.
    que se utilice un determinado procedimiento para crearla: es usual que una norma (por ejemplo una ley) siga el siguiente procedimiento:
    formación
    discusión
    sanción
    promulgación
    publicación
    validez material: una norma es válida materialmente cuando su contenido no se opone (es decir: deriva lógicamente) al contenido de otra de orden superior.

    Inconstitucionalidad e ilegalidad
    Como es sabido, la validez de una norma (fundada) queda establecida cuando ha sido dictada por el órgano, mediante el procedimiento y con el contenido prescrito en las normas superiores (fundantes).
    Resulta claro que si no se cumple alguno de los requisitos mencionados, la norma resulta inválida. Pero esta situación no es inmediata.
    En efecto, en general, el mismo sistema normativo indica el órgano encargado de determinar si una cierta norma es inválida o no. En nuestro país, el Poder Judicial es el que decide sobre esa situación ante la presentación de un hecho concreto.
    Pueden darse dos posibles casos:
    que el Poder Judicial determine la validez de la norma: es la habilitación de la norma.
    que el Poder Judicial determine la invalidez de la norma: es la inconstitucionalidad (de una ley respecto de la Constitución) o ilegalidad (de un decreto respecto de una ley).
    Si no existe un acto expreso de este órgano, toda norma debe ser tenida por válida, aunque a los particulares les parezca que no lo es. La opinión de éstos es irrelevante para determinar si una norma es válida o no.

    6.4. Origen y fundamento de las ramas del derecho.
    En los sistemas jurídicos de la antigüedad, especialmente el romano, el derecho era general. Es decir que la producción de normas no aparece especializada por materias.
    En la Edad Media comienza el proceso de la división del derecho en ramas (por ejemplo: derecho comercial, derecho marítimo, etc.) el que se profundiza en la Edad Moderna, y tiende a una gran diversificación en nuestros tiempos. Esto es consecuencia directa del progreso y complejización creciente de la sociedad, especializando la producción y el estudio de las normas jurídicas. Este proceso lleva incluso a la derivación de nuevas ramas a partir de ramas ya existentes. Por ejemplo: en nuestro país, de los artículos 1.623 al 1.628 inclusive (locación de servicios) del Código Civil (Derecho Civil) se originaron leyes, decretos, convenios colectivos obligatorios, jurisprudencia, etc. que hoy constituyen el Derecho del Trabajo o Derecho Laboral.
    Queda claro que con el transcurrir de la historia, absolutamente variable, las ramas del derecho también tomen esa característica además de ser contingentes, es decir que mientras una determinada rama puede existir en un cierto sistema jurídico, puede que no exista en otro.

    El fundamento de la subdivisión del derecho en ramas es, en principio, doble:
    se produce por motivos contingentes, prácticos o técnicos, y estaría referida solamente a cuestiones pedagógicas relacionadas al estudio y enseñanza del derecho y a cuestiones de organización legislativa y jurídica del Estado.
    se produce por la existencia de estructuras necesarias o, al menos, constantes. Por ejemplo: el derecho internacional que se contrapone al derecho estatal, en cuanto que determina el ámbito de validez de los ordenamientos jurídicos estatales singulares.

    Los fundamentos esbozados, parecería que determinan que las distintas ramas del derecho son autónomas entre sí. Esta cuestión es de singular importancia para la Ciencia del Derecho, y a juicio de Aftalión, sólo existen dos formas de saber si una rama es autónoma o no:
    si los principios que la informan, por su carácter original y por constituir una construcción jurídica sistemática, completa y cerrada, hacen innecesaria toda recurrencia a los principios de otra rama, entonces la rama es autónoma.
    si los principios de la rama en cuestión aparecen como contingentes excepciones o especificaciones de los de otra rama y se recurre a ésta para la solución de casos no previstos, la rama no es autónoma. A lo sumo se la puede considerar un ramal excepcional (derecho de excepción) o especializado (derecho especializado).

    Derecho público y privado. Distinciones sustanciales y formales.
    El origen de la distinción entre el derecho público y privado viene de los romanos: consideraban como derecho público al referente a la organización de la cosa pública y como derecho privado al referente al interés de los particulares (Ulpiano).
    Esta idea de división en dos ramas, que subsiste en los países influidos por el derecho romano, fue desarrollándose, produciendo nuevas subdivisiones de acuerdo a esas líneas originales. No obstante debe aclararse que la división entre ambas ramas no tiene límites tan claros, existiendo diversas opiniones al respecto: hay quién dice que la división es un a priori lógico (Radbruch), autores que niegan tal división (Duguit) y otros que aducen que además existe, incluso, como tercera rama el llamado derecho mixto (Roubier).

    Si se admite la existencia de solamente las dos primeras ramas, es necesario establecer los criterios de distinción de las mismas. Los criterios pueden dividirse en tres grupos, según que consideren:
    la sustancia o contenido de las relaciones jurídicas
    Conforme a este tipo de criterio, se elaboraron dos teorías:
     Teoría del interés en juego o clásica: es la que viene de los romanos. El derecho público se refiere a los intereses generales de la comunidad y el privado a los que se relacionan con el provecho individual.
    Esta teoría es objetada en cuanto la noción de interés no permite establecer científicamente una divisoria, en atención a que el interés es subjetivo. Al respecto, Bunge decía que "no es cierto que el interés privado y el público puedan separarse en dos categorías tan absolutas y antitéticas...los intereses individuales coinciden a menudo con los sociales y viceversa". Más contemporáneamente, Kelsen afirmó que "pretender clasificar las normas jurídicas de acuerdo al fin que persiguen es lo mismo que clasificar a los cuadros de un museo por su precio".
     Teoría finalista o de los fines: para Savigny, "lo que distingue profundamente el derecho político (así llama al derecho público) del derecho privado es que el uno se ocupa del conjunto, y considera a los individuos como un objeto secundario, y el otro tiene por objeto exclusivo el individuo mismo y no se ocupa más que de su existencia y diferentes estados".
    la forma que asumen las relaciones jurídicas.
    Esta distinción parte de la teoría de Korkounov de que existen normas distributivas y normas adaptativas.
    Por las primeras, que caracterizan al derecho privado, se garantiza el derecho de propiedad: es posible diferenciar entre lo tuyo y lo mío, particionando al objeto a ser repartido y ejerciendo la facultad de servirse de alguna de las partes en arreglo a la norma.
    Si esta repartición es imposible, pues haría perder al objeto su utilidad privada, las segundas normas -características del derecho público- adaptarán al objeto a la satisfacción común de ciertos intereses.
    Bunge, que introduce esta teoría en nuestro país en su libro "El derecho", afirma que se puede extender a todos los géneros de derecho, por ejemplo a los derechos potestativos: éstos son distributivos respecto de tales o cuales personas (derecho privado), en cambio la autoridad del Estado es de adaptación a toda la sociedad. Aunque ésta se divida en clases o grupos y la acción del gobierno recaiga diversamente sobre ellos, debe siempre adaptarse por lo menos a un conjunto numeroso de individuos (derecho público).
    la naturaleza de las relaciones jurídicas entre el Estado y los particulares.
    Jellinek, Radbruch y García Maynez, entre otros, sostienen que las normas jurídicas son de derecho privado cuando establecen relaciones de coordinación en un plano de igualdad entre los sujetos, sea entre particulares o entre un particular y el Estado (por ejemplo: el contrato). En cambio, son de derecho público las relaciones de supraordinación o de subordinación, es decir aquellas en las que el Estado interviene en su carácter de tal o sea ejerciendo su soberanía o imperium.

    Ramas del derecho
    Partiendo de las ramas definidas anteriormente (público y privado), es posible establecer la siguiente clasificación del derecho positivo:

    Público
    Interno
    Constitucional
    Administrativo
    Financiero
    Penal
    Procesal
    Externo
    Internacional
    Eclesiásico

    Privado
    Interno
    Civil
    Comercial
    De minería (mixto entre público y privado, según Torres Lacroze, puesto que se desprende del administrativo y del civil)
    Rural (mixto entre público y privado, según Torres Lacroze, pues las leyes de arrendamiento y aparcería y de tierras públicas le dan carácter público)
    Del trabajo (discutible, según Torres Lacroze, pues algunas instituciones de este derecho como los contratos colectivos y el problema de los sindicatos, pertenece al público)
    Canónico
    Externo
    Internacional


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