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LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN EL DERECHO URUGUAYO
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Las particularidades de los actos administrativos surge de la regulación propia de cada país. Su importancia se materializa por ser la forma de expresión de la voluntad de las Administraciones Públicas en un Estado de Derecho y democracia dónde se respetan los derechos humanos. Por ello el régimen jurídico de la especie que se analiza no es similar en cada orden jurídico. En este estudio del derecho uruguayo se presenta ampliamente la situación del derecho de mi patria. En ese sentido se observa qué se entiende por acto administrativos, sus principios y elementos, vicios, clasificaciones y su forma de extinción. Los actos administrativos se dan en todos los procedimientos; esto es licitatorio o de contratos administrativos, procedimientos disciplinarios ( sumarios e investigaciones administrativas, Decreto 500/91 y leyes 18331, 18381, 16011, etc.), expropiatorios o de expropiación forzosa (limitación del dominio) contra la propiedad , recursivos (leyes 15524 y 15869), de excusación, de acceso a la información pública , etc
Agregado: 24 de FEBRERO de 2011 (Por PROF. DR. RUBEN FLORES DAPKEVICIUS) | Palabras: 18740 | Votar |
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Autor: PROF. DR. RUBEN FLORES DAPKEVICIUS (floresdapkevicius@hotmail.com)
LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN EL DERECHO URUGUAYO
Por
RUBÉN FLORES-DAPKEVICIUS
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Mayor de la República
Prof. de Derecho Administrativo y Constitucional de la Universidad de la República Oriental del Uruguay
Prof. del Máster de Derecho Administrativo Económico de la Universidad de Montevideo
Resumen
Las particularidades de los actos administrativos surge de la regulación propia de cada país. Su importancia se materializa por ser la forma de expresión de la voluntad de las Administraciones Públicas en un Estado de Derecho y democracia dónde se respetan los derechos humanos. Por ello el régimen jurídico de la especie que se analiza no es similar en cada orden jurídico. En este estudio del derecho uruguayo se presenta ampliamente la situación del derecho de mi patria. En ese sentido se observa qué se entiende por acto administrativos, sus principios y elementos, vicios, clasificaciones y su forma de extinción. Los actos administrativos se dan en todos los procedimientos; esto es licitatorio o de contratos administrativos, procedimientos disciplinarios ( sumarios e investigaciones administrativas, Decreto 500/91 y leyes 18331, 18381, 16011, etc.), expropiatorios o de expropiación forzosa (limitación del dominio) contra la propiedad , recursivos (leyes 15524 y 15869), de excusación, de acceso a la información pública , etc.
PALABRAS CLAVES : actos administrativos, democracia, tutela judicial y administrativa efectiva, Estado de Derecho, discrecionalidad, abuso y desviación de poder.
ÍNDICE
PROLOGO
ACTOS ADMINISTRATIVOS
Concepto
Elementos
Principios
Clasificaciones
Acto principal
Actos preparatorios y de ejecución
Actos definitivos
Actos firmes
Dictámenes
Actos simples y complejos
Actos de gobierno y de administración
Actos discrecionales y reglados
Actos de autorización
Actos de aprobación
Actos de concesión
Los actos de dispensa y de renuncia
Las Sanciones administrativas
Actos tácitos o implícitos. Actos presuntos
Actos de directiva
Los actos administrativos irregulares
Vicios de los actos administrativos
Extinción de los actos administrativos
Conclusiones
Bibliografía
ACTOS ADMINISTRATIVOS EN EL DERECHO URUGUAYO
CONCEPTO
Para observar el derecho contencioso administrativo corresponde observar, en primer lugar, los hechos y actos administrativos. Estos serán los que, eventualmente, puedan ocasionar tal tipo de procedimientos.
Por hecho administrativo entendemos todo acontecimiento de la naturaleza o comportamiento material de un órgano administrativo o una actuación física humana pública, que produce la adquisición, modificación, transferencia o extinción de relaciones jurídicas [1].
Los acontecimientos no humanos son los hechos administrativos objetivos. Los que sí se desarrollan con la intervención del hombre se denominan hechos administrativo subjetivos [2].
Los hechos administrativo son, desde todo punto de vista fundamentales porque, como es natural, los actos administrativos necesitan ser, generalmente, ejecutados y, en esa ejecución, podrán generar la responsabilidad del Estado que se desarrolla judicialmente mediante la acción reparatoria patrimonial.
Resulta claro que pueden estar precedidos de un acto administrativo que ejecutan. También puede actuarse sin acto previo, se destaca. Por ejemplo el traslado de materiales de determinada oficina es un hecho, de principio, sin acto administrativo a ejecutar
Habiendo observado los hechos administrativos corresponde definir, precisamente, el concepto de acto administrativo.
Acto administrativo es toda manifestación de voluntad de la Administración que produce efectos jurídicos. Implica un proceso intelectual, una expresión de voluntad del emisor.
Lo expuesto merece el siguiente análisis.
En primer lugar el acto administrativo es una declaración de voluntad . Es la exteriorización de una idea del emisor.
Esa manifestación produce determinados efectos jurídicos. Los efectos jurídicos podrán ser resolutivos, conclusivos, de asesoramiento, de mero trámite, etc., si ampliamente se interpreta la expresión [3]. Volveremos sobre el tema cuando observemos las diversas clasificaciones de actos administrativos.
En segundo lugar la idea debe provenir de la Administración. Esto es toda autoridad estatal actuando en ejercicio de función administrativa. Es decir, los actos administrativos nacen del ejercicio poder etático función administrativa. Por lo expuesto, en el derecho uruguayo, los actos de las denominadas personas públicas no estatales, no son actos administrativos [4].
La definición propuesta no refiere , con intencionalidad, a si el acto debe ser bilateral o unilateral. Por tal motivo en el concepto de acto administrativo incluimos a los contratos administrativos.
Para nosotros la existencia de un régimen jurídico relativamente especial para los actos y los contratos administrativos no invalida que estos pertenezcan al género acto administrativo [5]. Es decir, existe el género acto administrativo y las especies acto administrativo en sentido estricto y contratos administrativos.
Los referidos actos se reglan por soluciones de fondo y procedimentales parcialmente diversas en virtud de la unilateralidad o bilateralidad de la expresión de voluntad. Sin embargo, la actuación pura de la Administración es, de principio, extremadamente similar en ambos casos.
Asimismo, la definición propuesta tampoco distingue si el acto es de carácter subjetivo, resolución, u objetivo, reglamento. Por tal motivo la definición es amplia e incluye a los reglamentos.
En este capítulo analizaremos el acto administrativo unilateral, ya sea subjetivo u objetivo. Ello sin perjuicio del estudio realizado , especialmente, del reglamento y de las consecuencias necesarias que se trasladen al estudio de los actos administrativos bilaterales.
ELEMENTOS
El tema de los elementos de los actos administrativos es de singular importancia porque, de acuerdo a los vicios que los puedan afectar, dependerá su legitimidad y validez .
Nuestra legislación no expresa lisa y llanamente cuáles son los elementos de los actos administrativos.
La situación es diversa a lo que acontece en el derecho argentino[6].
Por ello, nosotros, debemos observar cuál es la realidad que acontece en la dictación de los actos administrativos. Destacamos desde ya que los mismos guardan relación con los elementos de los contratos administrativos.
Desde nuestro punto de vista no parece trascendente, jurídicamente en la práctica, la distinción entre elementos, como componentes del acto y, presupuestos que serían extrínsecos respecto de los mismos y que deben existir al momento de su perfeccionamiento porque condicionan su validez.
El hecho de la anterioridad o integración del acto mismo, no supone, de principio, un régimen jurídico diverso de importancia determinante para efectuar tal distinción [7].
Por ello preferimos la clasificación clásica que sigue.
Lo expuesto no desconoce la importante doctrina que distingue entre elementos subjetivos, entre otros, Administración, órgano, competencia, etc.; y objetivos: fin, causa, forma, objeto , contenido [8].
Ingresando en el tema propuesto debemos decir que los elementos de los actos Administrativos son los siguientes: el sujeto, la voluntad, el objeto, la causa, el fin y las formalidades y la forma.
La doctrina italiana es acorde con lo que venimos diciendo. Así se entiende que los actos administrativos tienen los siguientes elementos esenciales: il soggetto, l´oggetto, la voluntà, la causa, el contenuto, la forma [9].
A) SUJETO
Un elemento caracterizante de los actos administrativos es que lo dicta la Administración, entendiendo el concepto como toda autoridad estatal actuando en el ejercicio de función Administrativa, como reiteradamente se expresa.
Entonces deberá observarse la competencia del órgano emisor [10].
Es decir, deberá observarse si el decisor actúa dentro de los límites de su competencia.
En ese sentido debemos recordar que los seres humanos viven de acuerdo al principio de libertad.
Sin embargo, las personas públicas y sus órganos, desarrollan su competencia de conformidad con el principio de especialidad.
B) OBJETO
Es lo que el acto decide, por ejemplo la destitución del funcionario, en el supuesto desarrollado cuando analizamos en el literal inmediato siguiente, la causa o motivo del acto.
El contenido del acto, debe ser cierto, determinado y lícito [11]. Esto es que debe ajustarse a lo que dispone la Constitución, principios generales de derecho, ley y reglamentos, aplicándose el principio de jerarquía formal de las fuentes.
El contenido del acto puede ser esencial, implícito y o eventual.
Esencial es el que define la especie de acto de que se trata. Por ejemplo la destitución o designación de un funcionario público.
El contenido implícito es el que integra el acto aunque no se hubiese mencionado expresamente. Surge del derecho vigente. Por ejemplo el período de prueba en el supuesto de designación de un funcionario público. Si esa estipulación no se hubiere efectuado, de todas maneras, debe entenderse formando parte de la designación materializada en el acto administrativo de que se trata.
El contenido eventual es el que puede existir pero que dependerá de la voluntad de la Administración. Así un plazo o condición determinada.
C) CAUSA O MOTIVO. LA MOTIVACIÓN
Constituye el por qué del acto administrativo y en sede jus publicista es el motivo del acto.
El motivo es un presupuesto de hecho [12]que impone a la Administración actuar de determinada manera ante su estímulo. Es decir, producido un hecho, deberá observarse si corresponde decidir una solución específica, por así imponerlo un principio o una norma jurídica, o si existe discrecionalidad.
Reiteramos: las personas públicas actúan dentro del principio de especialidad. Por ello el hecho que correspondiere deberá observarse dentro de los límites de su competencia.
La motivación es la exteriorización del motivo. La misma forma parte del acto y se observa en la forma que desarrolla su juicio el administrador que concluye, por ella, en una decisión.
La motivación es un elemento indispensable del acto y del Estado de Derecho [13].
En virtud de la misma, el administrado, sabrá por qué se adoptó la decisión que fuere. De esta forma podrá ejercer su derecho de defensa.
Veamos un ejemplo. En determinada Administración se observa que un funcionario público sustrajo de su oficina una computadora. La sustracción es el motivo o supuesto de hecho que debe desencadenar el procedimiento administrativo correspondiente. Así, luego de las secuencias correspondientes, por ejemplo vista de los cargos, el jerarca decide que corresponde dictar un acto destitutorio. Esa será la decisión expresada en el acto. Para llegar a la misma deberá motivarse.
La motivación, entonces, explica las razones de hecho y de derecho que la fundamentan. No son admisibles fórmulas generales de fundamentación, sino que deberá hacerse una relación directa y concreta de los hechos del caso específico en resolución, exponiéndose además las razones que con referencia a él en particular justifican la decisión adoptada.
La motivación debe ser, por lo menos, suficiente, y se materializa, generalmente, en los "resultandos" y en los “considerandos”.
En los “resultandos” se deben exponer los hechos que constituyen los antecedentes del acto administrativo de que se trate.
En los "considerandos", se desarrollan los fundamentos de derecho, las doctrinas aplicables, las razones de mérito y la finalidad perseguida.
En conclusión, en el Derecho Uruguayo, la motivación debe expresarse en el acto administrativo correspondiente. No procede la motivación anterior, que surja del propio expediente y, menos, aún, la motivación ex post. acto.
Veamos algunas sentencias respecto del tema que nos convoca.
La sent. 98/99 del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) dijo: “el acto que se resiste está motivado, pero erróneamente motivado, ya que no se adecua a los antecedentes de hechos, por ende los aspectos que se controlan del acto impugnado no conciernen a la oportunidad, conveniencia o mérito de un acto discrecional que en general no es susceptible de fiscalización por el Tribunal (sent. 125/87), sino a elementos que sí pueden y deben ser controlados.
La discrecionalidad -ha dicho esta sala- no implica arbitrariedad ni capricho, ni siquiera un actuar carente de razón de ser del acto emitido. No se puede entrar a discutir la solución adoptada en el acto, pues ello implicaría invadir la discrecionalidad en sí misma, pero en cambio el Tribunal puede y debe entrar a juzgar el cumplimiento de los supuestos normativos o de principio.
Estos supuestos interesan al orden público y, por ende, están por encima de la voluntad de las partes litigantes. Es por ello queel Tribunal debe -aun de oficio- entrar a su examen y resolución (conf. sents. 115/84, 14 y 18/86 y 474/86, entre otras).
En el caso si bien luce la motivación del acto, esta es absolutamente errónea, desconectada de antecedentes de hechos inexistentes, por lo que luce claro que no hay discrecionalidad (entendida como libertad limitada por fin a que debe responder el acto), sino mera arbitrariedad (libertad desenfrenada y mal orientada), sents. 391 y 621/96 de este Tribunal), la cual debe ser declarada”.
La sent. 656/99 del mismo órgano dijo:” La fundamentación ex post facto, que en el caso se concretó recién al contestar la demanda, no sanea, como parece evidente, el vicio original, desde que, y en la vía administrativa la ocurrente -como en el caso- quedó totalmente desguarnecida alignorar y no poder controvertir los fundamentos de su traslado .
La motivación posterior distinta, explicitada en la resolución confirmatoria de la Administración no puede ser admitida, en razón del principio de la inadmisibilidad de la motivación "ex-post-acto". La motivación puede darse en el momento de la formación de la voluntad de la Administración, cuando existe constancia de los hechos o circunstancias que constituyen el motivo, en el proceso de formación del acto o en el momento de la expresión, cuando en el propio acto se expresa la motivación en cuestión.
Se ha expresado, en efecto, que "la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la "expresión" de dicha voluntad o anterior a tal expresión, apareciendo en este último caso en el proceso de "formación de la voluntad administrativa". No es admisible la motivación "sucesiva" a "posterior" porque la misma traslada el problema del "saneamiento" del acto administrativo, por cuanto un acto que debiendo ser motivado no lo es, resulta un acto viciado" (Marienhoff: "Tratado de Derecho Administrativo" T, II , pags. 330 y 331; cf. sents. del Tribunal nos. 433/88, 522/88, 529/88 y 763/88 en A.D.A., T. III, pags. 33 y 34 nos. 103, 106, 108 y 109 y más recientemente sent. nos. 37/90 y 485/90). La falta de motivación constituye un vicio, según nuestroderecho positivo siguiendo la doctrina más prestigiosa, de tal entidad que determina la anulación del acto”.
La sent. 100/99 del TCA expresó: “...la mera invocación "ritual" que el acto efectúa a las "razones de mejor servicio", sin explicitarlas, desde que ésta es una fórmula de inadmisible generalidad que sirve para ser llenada con cualquier contenido (lo que se ha denominado fórmulas "pass partout", porque se adaptan a cualquier cuadro), por lo que carece de validez suficiente como para erigirse en motivo apropiado.
La motivación, en fin, consiste en exteriorizar, clara y sucintamente, las razones que determinan a la autoridad administrativa a emitir un determinado acto de dicha naturaleza. Y, si bien no existen fórmulas rígidas condicionantes de la motivación, es necesario que la argumentación o fundamentación del acto sea expuesta de una manera concreta y precisa. Porque es necesario que la motivación, para que sea idónea y eficaz, resulte suficiente para apreciar la exactitud de los motivos determinantes del acto ( Escola: "Tratado...", ed. 1973, pág. 52; Sents. 585 y 783/91; 138/92, etc.) .La ausencia o insuficiencia de la motivación acarrea la nulidad insubsanable del acto, como lo ha proclamado invariablemente el Tribunal”.
D) FIN
Es el para qué del acto. El fin puede estar expresamente determinado. Si así no aconteciera siempre será actuar conforme al interés público [14].
El fin es un elemento esencial del acto que surge como consecuencia de la obra del Consejo de Estado Francés [15].
Por ser necesariamente anterior al propio acto, a su exteriorización, parte de la doctrina nos habla de presupuesto de derecho objetivo. La distinción no tiene ninguna consecuencia práctica relevante ya que no existe un régimen jurídico especial por integrar o no el escrito del acto.
Por otra parte el fin, como el motivo y la atribución de competencia [16]surge, por lo menos, implícito en el acto. Así se observa, en el siguiente literal, que el fin debe constar en el propio acto.
La Sent 324/98 del TCA dijo “La desviación de poder se particulariza por trasuntar un contenido o elemento subjetivo, psicológico, caracterizado por la voluntad, generalmente encubierta o disimulada de lograr determinado fin, por lo que no puede presumirse ni examinarse de oficio, debiendo ser el presunto damnificado quien la invoque y pruebe.
En el caso, es evidente la falta de prueba de la invocada desviación de poder, puesto que siendo la actora fisioterapeuta y los funcionarios de menor rango y antigüedad que individualiza la misma, psicólogos, se genera una diferencia de profesiones que resta eficacia al único argumento esgrimido para alegar ese vicio del acto.
Podría agregarse a mayor abundamiento, que el título de psicólogo no es expedido por la escuela de tecnología médica dependiente de la facultad de medicina, sino por la escuela universitaria de psicología, lo que refuerza la diferencia existente entre ambas profesiones”.
E) FORMALIDADES Y FORMA
Las formalidades son los requisitos necesarios para la dictación del acto .
Las anteriores refieren al modo de elaboración de la voluntad administrativa, esto es el procedimiento administrativo correspondiente.
En este caso parte de la doctrina habla del presupuesto de procedimiento.
La actuación administrativa se desarrolla mediante procedimientos administrativos, ya sea el común o especiales.
Si existe algún vacío en los mismos, serán de aplicación los principios y normas del procedimiento administrativo de que se trate, del procedimiento administrativo común, del Derecho Administrativo y, aún, del Derecho Común. El llamamiento sigue el orden de prioridad que corresponde aplicar.
Se ha entendido que los vicios en el procedimiento deben ser de cierta entidad para causar nulidad [17].
Las concomitantes son las formalidades que deben cumplirse al dictar el acto.
Las formalidades posteriores son las que deben cumplirse en la ejecución del acto administrativo.
La forma es una formalidad más y es el modo como se documenta la decisión. Es, en definitiva, el modo como se documenta y da a conocer la voluntad administrativa.
Es, de principio, escrita, aunque se imponga la forma electrónica.
La forma del acto se materializa de conformidad a una parte expositiva, donde se determina el motivo, la motivación, los fundamentos de derechos, etc..
La técnica y el derecho obligan a exponer los hechos que constituyen los antecedentes del acto administrativo de que se trate. Ello se efectúa en los “resultandos”
En los "considerandos", se explicitan los fundamentos de derecho, las doctrinas aplicables, las razones de mérito y el fin perseguido con la resolución.
La otra parte esencial del acto y su forma es la dispositiva. Allí se expresa la decisión . Por ejemplo, el ascenso, destitución, etc., de un funcionario público.
F) VOLUNTAD
Como observamos, surge de la propia definición de acto administrativo: éste es una
manifestación de voluntad.
La voluntad que se exteriorice en el acto podrá estar viciada por error, dolo o violencia. En ese sentido se aplicarán las normas del derecho común, si no existe regulación de derecho administrativo.
G. ELEMENTOS EVENTUALES O ACCIDENTALES
Los elementos accidentales o eventuales son los que pueden integrar el acto, pero que no son necesarios para su validez, eficacia y perfeccionamiento . Entre ellos encontramos, entre otros, plazos, condiciones[18], modos, reservas [19]etc..
H. ELEMENTOS MERITORIOS
Refiere, esencialmente, a la zona del acto que se basa en la discrecionalidad, aunque el concepto es controvertido [20].
PRINCIPIOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
Como decimos cada vez que analizamos los principios, estos son el cimiento fundamental del tema al que corresponden . Nos aportan reglas de interpretación cuando los preceptos son oscuros. Toda excepción a un principio general debe ser interpretado en sentido estricto y sin posibilidades de formular extensiones analógicas. Por otra parte la existencia de un principio general limita la actuación de los agentes públicos que deben actuar de conformidad con el mismo [21].
Puede decirse, sin error, que los actos administrativos se impregnan de los principios que sustentan todo el orden jurídico. Como por ejemplo el principio de igualdad. También les resulta aplicables los principios propios del procedimiento administrativo, necesario para su dictación, ya que los mismos deben trasladarse, necesariamente, más o menos según el caso concreto, a la expresión final de voluntad que emana de la secuencia administrativa. En ese sentido, por ejemplo, el principio de legalidad objetiva [22].
Los referidos principios son analizados en el área temática propia según su especialidad.
Los principios generales de los actos administrativos, gozan de las características señaladas, y pueden enumerarse los siguientes : presunción de legitimidad, irretroactividad, ejecutividad, ejecutoriedad, estabilidad, impugnabilidad y suspensión de la ejecución .
PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD.
Los actos administrativos se presumen legítimos, conformes con el orden jurídico y la legalidad [23]. La presunción es relativa . Admite prueba en contrario que la destruya. Es decir que el impugnante debe probar la ilegitimidad del acto . De no hacerlo, éste, es considerado legítimo.
La sent 1173/91 del TCA dispuso que “el organismo no acreditó como debió hacerlo, los motivos de las opiniones vertidas en su decisión. No lo hizo y mediante un episodio aislado no puede destruir la presunción de idoneidad derivada del resultado de un concurso. Resulta claro que si bien el organismo tiene la facultad para decidir sin expresión de causa, aun en estos casos, si se invoca una causal, ella debe ser fehacientemente probada, lo que no sucedió en autos. Por otra parte la imprecisión y vaguedad detallada, es sinónimo de falta de motivación”. Ello demuestra, a las claras la relatividad, del principio.
La referida presunción se fundamenta , en forma similar a la presunción de legitimidad de la ley. Esto es en las garantías y los principios que orientan la actuación de la Administración [24], donde, sus principales dirigentes, son elegidos en representación del pueblo. Esto les otorga un carácter de plena fe, relativa.
En Argentina el principio tiene sanción legal en la ley nacional de procedimiento administrativo Nº 19549.
En Uruguay el principio deriva de la forma república representativa de gobierno [25].
Veamos, nuevamente que opina la jurisprudencia. En ese sentido la sentencia 531/98 del Tribunal de lo Contencioso Administrativo expresa: “Así, entonces y en tanto el actor no ha acreditado sus afirmaciones expuestas en la demanda, la calificación de que se queja aparece, prima facie, como razonable y discernida con adecuado ajuste a las perspectivas que regulan la materia. En fin, no se cuenta en el expediente con elementos demostrativos de que la calificación cuestionada responda a factores extraños o espurios no estrictamente determinados por la objetiva valoración de su labor funcional, susceptibles de poner, error de juicio o favorecimiento de competidores, por cuya razón y en mérito a la presunción de legalidad de que goza todo acto administrativo, no existe razón alguna para operar el descaecimiento de su validez y eficacia, máxime que el mismo es el resultado del examen realizado por la Comisión Calificadora, de alta jerarquía, y que integra un representante de los funcionarios (Dec. 658/78, art. 11, Manual , art.51), cuya intervención numérica y de control disminuye las posibilidades de error o ilegitimidad, fuera de ello entrar a examinar si correspondía notas mayores que las asignadas, supondría incursionar en aspectos de mérito que es de resorte de la Administración activa y no del órgano a quien solo le compete el control jurisdiccional referente a la adecuación del acto administrativo con la regulación de derecho, a la que debe ajustar su emisión”.
El tema que se comenta se relaciona estrechamente con el que sigue y forma parte de su fundamento.
ESTABILIDAD
Los actos administrativos se dictan para producir efectos permanentes, salvo aquellos que, necesariamente, producen efectos instantáneos [26].
Es lo que se denomina causar estado. El acto administrativo causa estado cuando es notificado al interesado y éste adquiere firmeza .
El supuesto del reglamento, acto administrativo general y abstracto, es sencillo. Como la ley nace a la vida jurídica con una vocación de permanencia, aunque debe considerarse su ubicación en la escala jerárquica .
Las resoluciones, actos particulares y concretos, también gozan de estabilidad cuando crean derechos adquiridos de los sujetos a los que alcanzan.
La estabilidad se discute en lo que respecta a la cosa juzgada administrativa. Especialmente a la revocación de oficio [27]. Y, en esta hipótesis, se distingue si la misma se realiza por razones de legalidad o conveniencia o mérito.
En ese sentido debe observarse que no existe la referida estabilidad en contra de la ley. Observada la ilegalidad, la Administración, de oficio, debe revocar el acto. Es la revocación por motivos de legalidad, ya sea de oficio o a instancia de parte.
En efecto, esta causal parece indubitable. La Administración, constatada una ilegalidad no puede, sino que debe, modificar sus decisiones de oficio.
En este estado el autor remite a la resolución de la Comisión Nacional del Servicio Civil Nº 57/99 de 18 de junio de 1999 de la que extraemos, y hacemos nuestras, las siguientes consideraciones:
“Considerando... 2) Que no es admisible la cosa juzgada administrativa, que sólo se produce con relación a la función jurisdiccional, por lo que la Administración está en condiciones de revocar por razones de jurisdicidad una resolución anterior ilegítima” 3) Que la revocación de actos administrativos, implica un análisis de la resolución primitiva, la revocada. La misma debe contener vicios de tal magnititud que justifique la revocación”. Y continuaba “En el Uruguay, la doctrina y jurisprudencia de la Suprema Corte y del T.C.A. han afirmado la tesis de que la Administración puede revocar de oficio, en cualquier momento, un acto administrativo que viole la legalidad...”.
En un sentido similar , agregamos, puede observarse al Anuario de Derecho Administrativo (A.D.A.), Tomo 6 Nº 193, 196 y 201; y, especialmente el A.D.A. tomo 4, N º 156 in fine que dice ”Por lo demás, por tratarse de una situación reglada, la revocación cuestionada no pudo basarse en meras razones de mérito, máxime vista la estabilidad, ya aludida, que adquirieron los actos revocados” . Esta distinción nos conduce al centro del tema a dilucidar.
Es decir, situación diversa, discutida ampliamente en doctrina, refiere a la posible revocación, de oficio, por razones de mérito, de un acto administrativo que causó estado.
La revocación por razones de mérito se produce cuando la Administración cambia su forma de interpretación de la norma que aplica, o del interés general que la preside.
La misma no procede si existe actuación reglada. Es decir, podrá proceder si nos encontramos con la existencia de cierta discrecionalidad. En este supuesto corresponde la revocación si el acto, legítimo, en tanto se ajustó a una de las soluciones de la norma, no creó derechos subjetivos adquiridos. De existir estos derechos no procede la revocación y , de autorizarse, por norma expresa, genera la responsabilidad del Estado que deberá abonar lo perjuicios.
El administrador podrá cambiar el precedente, para el futuro, en forma general y con cierta estabilidad en el tiempo, pero no puede revocar, de principio, el acto nacido válido y que produjo efectos jurídicos. Actuar de otra forma le asegura un seguro juicio que tiene amplísimas probabilidades de perder.
EJECUTIVIDAD
El acto principal, perfecto, tiene la eficacia de producir inmediatamente los efectos que correspondan por su contenido en virtud de su obligatoriedad. Es decir, que habiendo nacido a la vida jurídica, el acto debe ser cumplido, llevado a los hechos y ejecutado sin suspensión alguna [28].
El cumplimiento del acto es obligatorio, exigible, para la propia Administración como para el administrado desde su notificación.
Es decir, entonces, que el acto administrativo tiene la vocación de ser ejecutado desde su dictación perfecta.
Ello emana, de la presunción de legitimidad, de la satisfacción del interés común que el acto persigue e, inclusive, del efecto no suspensivo, salvo texto expreso de interpretación estricta, de los recursos administrativos [29].
Lo expuesto debe entenderse sin perjuicio de la posible suspensión de la ejecución del acto dispuesta por la propia Administración, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo o el Poder Judicial cuando resuelve una acción de amparo .
EJECUTORIEDAD
Ejecutoriedad significa la posibilidad de la Administración de ejecutar sus propios actos, aun si existe resistencia del ejecutado, luego de correcta notificación, pudiendo ocurrir a la coerción. Resulta un elemento imprescindible del ejercicio del poder etático, único y soberano.
La misma se explica en la presunción de legitimidad y en la necesidad fundamental de satisfacer el interés común.
Por ello la ejecutoriedad del acto procede aún cuando existan impugnaciones, salvo efecto suspensivo expreso o decido por los órganos competentes, y sin perjuicio de eventuales responsabilidades. El tema es analizado a continuación en el literal “G”.
La ejecución y la ejecutoriedad reflejan dos momentos de contenido distinto . La ejecutoriedad refiere al contenido operativo del acto, independiente del procedimiento de ejecución, para realizarse directamente o por medio de los órganos estatales en ejercicio de función jurisdiccional [30].
La duda se plantea respecto a la ejecutoriedad directa , por la propia Administración, que procedería en ciertas hipótesis, pero estaría vedada en otras. En las mismas resultaría necesaria la actuación y autorización judicial.
La ejecutoriedad directa, se entiende excepcional, en virtud de los principios generales que emanan del Estado de Derecho, especialmente, el principio de separación de poderes. Por ello, para proceder de esa forma , la Administración necesita texto legal expreso indubitable [31].
En nuestro país no existe norma general sobre la ejecutoriedad del acto y su cumplimiento coactivo cuando existe resistencia del administrado ejecutado.
De acuerdo a ello puede aceptarse , como principio general, que la Administración no puede ejecutar sus decisiones por sí misma, utilizando su propio personal y sus medios pero, ante la resistencia a su cumplimiento por parte del obligado, puede acudir al Poder Judicial para obligar al particular.
Se hace salvedad de texto expreso que permita cumplir totalmente los efectos de sus actos por sus propios medios [32].
IRRETROACTIVIDAD
En nuestro orden jurídico el principio de irretroactividad se encuentra consagrado, expresamente, en el Código Civil, art. 7.
Ello no obsta a que se pueda afirmar que es un principio que surge de la concepción jus naturalista que inspira nuestra Constitución [33]. Por ello el principio tiene un valor, por lo menos, constitucional.
La violación de derechos adquiridos, por retroactividad , luego de los procesos y, o, incidentes que correspondan, deben ser reparados de conformidad con la casuística [34].
Esa afirmación se funda en el Derecho del pueblo [35]y en el necesario valor de seguridad jurídica.
Debe distinguirse, por posibles particularidades en el régimen jurídico, la existencia de actos administrativos unilaterales objetivos y subjetivos. Y , dentro de aquellos, los de carácter subordinado o autónomo.
Los reglamentos subordinados, como se analizó, ejecutan la ley. De acuerdo a ello se les aplicará las máximas que se señalan respecto de la voluntad que emana del órgano más representativo del pueblo.
Esto significa que “Quant à l’étendue de l’application des lois dans le temps, tout le monde est accorde pour la déterminer par a règle très logique et bien connue da la non – rétroactivité” [36].
El reglamento autónomo, o independiente, está sujeto directamente a la Constitución. Por ello debe aplicarse el principio de seguridad .
La resolución es el acto administrativo de menor valor y fuerza. Por ello, le resulta aplicable, por sí, el principio, y por traslación de la aplicación de las normas legales y administrativas superiores.
Lo expuesto refiere a los actos administrativos legítimos. La existencia de una revocación en razón de legalidad puede hacer variar la conclusión en virtud de que no existen derechos adquiridos contra legem.
IMPUGNABILIDAD.
La impugnabilidad es un principio fundamental respecto de los actos administrativos , en sede administrativa, mediante los recursos administrativos que establece la Constitución Nacional, art. 309 y 317.
En sede jurisdiccional los actos administrativos pueden ser cuestionados en sede anulatoria, ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) y, en sede jurisdiccional, en vía reparatoria patrimonial.
SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO
La ejecutividad y ejecutoriedad del acto tienen su contrapeso en la posible suspensión de la ejecución del mismo . Es decir, que ante una especie de prerrogativa general del poder público, no sólo administrativo, se contrapone esta garantía. Ello es así de conformidad con nuestro orden jurídico que consagra un Estado de Derecho democrático personalista.
La suspensión de la ejecución del acto puede ocurrir por decisión o imperio de la ley, de la Administración, por la decisión del juez del amparo o, por último, del Tribunal de lo Contencioso Administrativo [37].
Comencemos por la primera hipótesis. La ley puede declarar que los recursos administrativos tengan efecto suspensivo. Ello ocurre, generalmente, por ejemplo, en sede de derecho administrativo contractual.
La Administración, ante la presentación de recursos administrativos, que de principio, no tienen efecto suspensivo, puede conceder ese efecto en virtud de las valoraciones correspondientes al caso concreto.
El juez del amparo tiene competencia para decidir la suspensión de la ejecución de un acto administrativo, mientras se tramitan los recursos administrativos presentados oportunamente, y que sean los adecuados para abrir la vía anulatoria. Ello será posible en el supuesto de que la ley no le conceda ese efecto o, la Administración por sí o ante solicitud de parte, no se lo confiera.
La medida debe tener efecto hasta que el amparado, cuyo acto le fuere suspendido, haya solicitado la suspensión ante el TCA y , éste hubiere decido el tema de conformidad con lo que a continuación se analiza.
Ello sucede si en la demanda de nulidad se solicita la suspensión provisional, total o parcial, de la ejecución del acto administrativo cuestionado, art. 2 y 3 de la ley 15869.
De acontecer dicha solicitud el Tribunal lo sustanciará con un traslado por seis días a la parte demandada.
En ese caso el órgano jurisdiccional podrá decretar la suspensión transitoria, total o parcial, de la ejecución del acto impugnado, siempre que la misma fuere susceptible de irrogar a la parte actora daños graves, cuyo alcance y entidad superen los que la suspensión pudiere ocasionar a la organización y funcionamiento del órgano involucrado.
La posibilidad de percibir la correspondiente indemnización no debe impedir que, atendidas las circunstancias del caso, el Tribunal disponga la suspensión.
Dicha suspensión también podrá ser decretada por el Tribunal cuando, a su juicio, el acto impugnado aparezca, inicialmente, como manifiestamente ilegal,
Decretada la suspensión del acto, ésta mantendrá su vigor desde su notificación a la parte demandada y hasta la conclusión del proceso, pero el Tribunal, a petición de parte o de oficio y en cualquier momento del trámite, podrá, y en atención a nuevas circunstancias, dejarla sin efecto o modificarla.
CLASIFICACIONES
A continuación observaremos las principales clasificaciones de los actos administrativos.
En ese sentido, como se ha intentado realizar en toda esta obra, analizaremos sólo aquellas en las que se observe un régimen jurídico especial aplicable al objeto clasificado [38].
ACTO PRINCIPAL
El acto principal , final u originario es el decide el fondo del asunto de que se trata en el procedimiento administrativo correspondiente. Por ejemplo el que decide el ascenso de una persona designándolo para ejercer determinado cargo. Así también el que impone un sanción administrativa o culmina el proceso de evaluación funcional.
El acto principal es el recurrible, eventualmente con éxito, por ser, de principio, el productor de efectos jurídicos .
Lo expuesto no olvida el tema de los actos separables que también pueden ser impugnables [39].
ACTOS PREPARATORIOS Y DE EJECUCION
Los actos preparatorios son los actos de trámite, los que forman el procedimiento administrativo correspondiente, desarrollado para dictar el acto principal u originario. Por ejemplo una vista, un dictamen, la apertura a prueba, etc..
De principio, para nosotros, todos los actos administrativos son recurribles. Sin embargo, para tener éxito en el procedimiento impugnativo o proceso judicial posterior, en el supuesto de los actos de trámite, o preparatorios, deberá observarse si pueden separarse del procedimiento y producen un perjuicio al legitimado activo.
Los ejemplo típicos de actos separables se observan en el procedimiento administrativo contractual. Así el llamado a una licitación pública, con cláusulas o requerimientos que determinen, de antemano, que un solo oferente podrá vencer en la puja, por presentar la oferta más conveniente. Otro ejemplo lo encontramos en la adjudicación del proceso licitatorio.
En sede de Derecho Administrativo Laboral el acto que inicia un sumario administrativo puede separarse del procedimiento sumarial . Ese acto no decide el fondo del asunto pero puede causar perjuicios morales y económicos basados, por ejemplo, en la falta, error, etc., de la motivación.
Los actos de ejecución son los que se dictan para ejecutar el acto principal. Por ejemplo el acto que ordena la devolución de las garantías de mantenimiento de oferta luego de dictado el acto adjudicatorio [40].
ACTOS DEFINITIVOS
Es el que expresa la última voluntad de la Administración luego de haberse agotado la vía administrativa mediante la interposición de los recursos administrativos contra el acto principal u originario, art. 24 del Decreto Ley 15524.
El interesado debe obtener el acto definitivo para ocurrir a la vía contencioso anulatoria y, para parte de la doctrina y jurisprudencia, en este caso por lo menos ampliamente mayoritaria, presentar la acción reparatoria patrimonial, arts. 309 y 312 de la Constitución.
La Sentencia 256/92 del Tribunal de lo Contencioso Administrativo expresa: “La interpretación doctrinal y jurisprudencial absolutamente dominante considera que es "definitivo" aquel acto respecto al cual se "ha agotado la vía administrativa" .
Surge, también, del mismo tenor, literal 1 del art. 24 de la Ley Orgánica del Tribunal de lo Contencioso Administrativo que los actos administrativos, a los efectos de la acción anulatoria adquieren carácter de definitivos cuando a su respecto se ha agotado la vía administrativa con la resolución expresa o ficta recaída sobre el o los recursos que corresponden”.
La Sentencia 882/99 del mismo Tribunal dice: “El acto que se procesa ante este Tribunal, es una intimación. Es decir que en principio se trataría de un acto no procesable, por no tener en apariencia, el carácter de definitivo, sería un acto simplemente preparatorio(Conforme . Giorgi, Contencioso Administrativo de Anulación. Págs. 158-159). Pero también el autor mencionado expresa que las resoluciones de trámite e interlocutorias pueden resultar en ciertos casos lesivas de derechos o intereses legítimos, por lo que en tales hipótesis devendrían pasibles de ser procesadas por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Tal es lo que ocurre en el caso planteado, ya que la intimación implica una toma de posición de la Administración ante un problema, de cuya solución puede resultar lesión para el administrado. Es indudable que en el caso, al ordenarse la intimación, se formula implícitamente un pronunciamiento sobre la extensión de determinadas obligaciones en relación con trabajadores que se desempeñan bajo determinados regímenes de trabajo”.
ACTOS FIRMES
Acto firme es aquel que no puede ser impugnado por medio administrativo alguno en virtud de haber sido consentido, no recurrido en plazo, o confirmado por la Administración luego de la impugnación recursiva presentada en tiempo y de acuerdo a todos los requisitos que surjan de la posición institucional de la autoridad de emisión .
El art. 91. del Código Tributario nos expresa su definición legal para el caso concreto diciendo que son resoluciones firmes las consentidas expresa o tácitamente por el obligado y las definitivas a que se refieren los art. 309 y 319 de la Carta.
La expresión firmeza comprende, más ampliamente, las circunstancias que derivan por haber precluído, también, los plazos para presentar las acciones jurisdiccionales correspondientes, de conformidad con el caso concreto y el proceso contencioso administrativo de que se trate o, por la sentencia firme del proceso pertinente. Es decir por el agotamiento definitivo de los procesos impugnativos administrativos y jurisdiccionales.
De acuerdo a lo expuesto los actos firmes son los que gozan de todas las consecuencias de la causación de estado en virtud de su estabilidad.
DICTÁMENES
Los dictámenes son pronunciamientos, técnicos , de acuerdo a una especialidad, que expide un funcionario respecto de una consulta referida a su especialidad.
La autonomía técnica del subordinado es absolutamente necesaria a los efectos del juicio pronunciado [41].
El funcionario producirá un dictamen que tiene necesariamente que emanar de la voluntad libre del poder de mando del superior. Se trata de discrecionalidad en lo que es objeto del examen que no altera el orden jerárquico. Por ejemplo opinión jurídica sobre la legalidad de un ascenso a determinado funcionario.
Los dictámenes pueden ser necesarios o facultativos.
Los necesarios son aquellos que el jerarca respectivo debe solicitar obligatoriamente. Por ejemplo del Poder Ejecutivo a la Comisión Nacional del Servicio Civil en el supuesto de proceder a una destitución.
Los facultativos se producen cuando el jerarca los solicita, por así entenderlo conveniente, para mejor decir. Por ejemplo del Gobierno Departamental a la Comisión Nacional del Servicio Civil en el supuesto de proceder a una destitución. Para los dos ejemplos la normativa se encuentra en el art. 60 de la Constitución de la Nación y ley 15757.
Asimismo pueden ser vinculantes o no tener ese efecto para el órgano solicitante.
Es vinculante el dictamen que obliga a decidir al jerarca en el sentido aconsejado. Por ejemplo las consultas al Tribunal de Cuentas de conformidad con el art. 659 de la ley 16170.
Los no vinculantes son aquellos respecto de los cuales el jerarca podrá decidir en forma diversa a la aconsejada. El ejemplo que reiteramos es la solicitud de opinión jurídica sobre determinado caso [42].
El principio general en la materia es que los dictámenes no tienen efecto vinculante. Esto significa que para que tengan ese efecto debe existir texto expreso de interpretación estricta. La solución no podría ser de otra forma y se deriva, esencialmente y según las diversas hipótesis en los sistemas orgánicos respectivos, de la jerarquía o de la autonomía del consultante.
ACTOS SIMPLES Y COMPLEJOS
El acto es simple cuando la voluntad administrativa surge de un solo órgano [43].
Por ejemplo el acto de un ministro, la decisión del Directorio de una Persona descentralizada por servicios.
Por su parte el acto administrativo es complejo cuando requiere para su nacimiento la participación de más de un órgano. Es decir la voluntad administrativa, en este tipo de actos, necesita la intervención, conjunta o sucesiva, de dos o más órganos. Esas voluntades forman la única que da lugar al acto complejo.
El ejemplo de un acto complejo lo encontramos en el acto de aprobación. El tema del acto de aprobación se analiza más profundamente infra, en este capítulo.
La Sentencia 121/94 del Tribunal de lo Contencioso Administrativo expresa que para el Agotamiento de la vía administrativa de un acto complejo, el mismo se reputa dictado por el órgano emisor del acto.
La Sentencia867/97 del mismo Tribunal dijo: “La promotora impugna la resolución nº. 124/94 del Directorio de la Administración Nacional de Puertos de fecha 3/11/94, que aprobó la promoción de la Sra. XX al cargo de Jefe de Sección de la Secretaria Industrial.
La facultad de Directorio del organismo demandado para disponer los ascensos está condicionada legalmente, por los arts, 118 de la ley 9.640 de 31/12/936 y 314 de la ley 14. 106 de 14/3/973.
La norma citada en primer término establece que "los servicios descentralizados que no tengan calidad de entes autónomos, en todos los casos que deben proveer empleos de su jurisdicción deberán someter sus propuestas a la aprobación del Poder Ejecutivo, aun cuando se trate de personal secundario o de servicio". Por su parte el art. 314 de la ley 14. 106 dispone que "el ingreso de todo el personal de la Administración Nacional de Puertos, sea por vía de designación, contratación o por cualquier otra vía, así como el ascenso al mismo, se regirá por lo que dispone el art. 118 de la ley 9.640, de 31 de diciembre de 1936, sin excepción alguna". Ello supone la existencia de un acto complejo
ACTOS DE GOBIERNO Y DE ADMINISTRACIÓN
El tema importa especialmente por que los actos de gobierno no pueden ser objeto de acción de anulación ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
Desde el punto de vista orgánico no existe función de gobierno porque no existe un Poder, único, de Gobierno. Lo mismo sucede desde el punto de vista formal porque no existe un procedimiento para dictar actos de gobierno.
La doctrina material o criterio material es seguido por la doctrina italiana, en general, que entiende que existe una función de gobierno. Sería la función que implica la dirección suprema y general del Estado, en su conjunto y unidad, proveyendo a la Administración de su pensamiento, camino y dirección [44].
Sin embargo cuando clasificamos las funciones jurídicas de acuerdo al criterio orgánico – formal encontramos las funciones tradicionales. Si, posteriormente, a esas funciones jurídicas que surgen del criterio orgánico formal le aplicamos el criterio de la orientación política fundamental , o criterio material, hacemos un corte transversal y encontramos función de gobierno en todas las funciones jurídicas del Estado.
De esta forma observamos que en el ejercicio de la función administrativa existe ejercicio de función administrativa pura y simple y, un sector de su ejercicio es función de gobierno, lo que daría lugar a actos administrativos de gobierno.
En la misma nos detendremos para diferenciar los actos de gobierno y los actos de administración.
El Artículo 147 de nuestra Constitución parece hacer la distinción entre administrar y gobernar diciendo que : “ Cualquiera de las Cámaras podrá juzgar la gestión de los Ministros de Estado, proponiendo que la Asamblea General, en sesión de ambas Cámaras, declare que se censuran sus actos de administración o de gobierno”. Es un argumento de texto, de jerarquía constitucional y, por ello, muy fuerte.
La recepción y el régimen diverso lo encontramos en el Artículo 26 de la ley 15524 en la redacción dada por el art. 1 de la ley 15869: ”No podrán ser objeto de la acción anulatoria los actos de gobierno”. La norma se está refiriendo a los actos administrativos porque la acción de nulidad sólo corresponde con respecto al producto del ejercicio del poder etático función administrativa. Es decir, la norma parece reconocer los actos administrativos de gobierno.
En conclusión, puede afirmarse la existencia de la función de gobierno, especialmente administrativa, con las particularidades señaladas.
De allí se materializa la existencia de algunos actos administrativos de gobierno, con un régimen jurídico especial. Este es su improcesabilidad en acción anulatoria ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Por ejemplo la remoción de los Directores de los Entes Descentralizados por Servicios, art. 198 y 175 de la Constitución.
Los actos administrativos de administración son los comunes que son procesables ante el referido Tribunal administrativo nacional.
Existen autores que clasifican los actos de conformidad a su posible fiscalización contenciosa administrativa en actos impugnables e inimpugnables.
En ese sentido debe transitarse con cuidado ya que la clasificación no refiere, de principio, a actos de gobierno propiamente dichos.
Hace referencia a actos que deben mantenerse secretos. Por ejemplo la denominada discreción militar [45].
La inclusión en este numeral es por la simple coincidencia de régimen jurídico, circunstancia nada descartable.
ACTOS DISCRECIONALES Y REGLADOS
La actuación administrativa es reglada o discrecional o, más o menos reglada y más o menos discrecional. Ello es así, porque, en Derecho Administrativo, no existe la actuación discrecional o reglada absoluta o pura.
La norma reglada establece una única solución para un supuesto de hecho: Dado “A” debe ser “B”. La actividad reglada encuentra, entonces, el límite que le impone la ley o el reglamento.
En la imposibilidad práctica de que el legislador pueda prever todos los casos que suceden en el desarrollo del Derecho, surge la actividad discrecional. Sostener la siempre y necesaria existencia de la regla transformaría al Derecho Administrativo, en ciertos supuestos, en absolutamente inoperante. Sería suficiente la ausencia de una regla para que la Administración no pudiera actuar.
Por otra parte existen determinadas decisiones , que no pueden resolverse de comienzo. Deben hacerse en el momento oportuno.
Las normas con cierta discrecionalidad permiten más de una solución. En forma esquemática: Dado “A” puede ser “B” , “C” o “D”, pero no “K” para “F”. La norma discrecional permite más de una solución para el motivo “A”, respetando el fin “F”.
La discrecionalidad puede observarse en determinados elementos del acto. Sin embargo no existe discrecionalidad en el supuesto de hecho o motivo. Este es uno sólo y, se produce, o no se produce.
Respecto del contenido es donde existe , mayormente, la discrecionalidad. Es allí donde el decisor, presentado un motivo, podrá decidir entre varios contenidos autorizados por el Derecho, si la norma se lo permite por no ser estrictamente reglada. En el ejemplo propuesto como norma base, entiéndase “B”, “C” o “D”:
Así la forma puede ser, relativamente discrecional. En ese sentido la jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) es uniforme.
Respecto del fin la discrecionalidad es poco probable. Si la norma no establece un fín, un para qué de la decisión, éste siempre debe ser el interés general [46].
Por ello discrecionalidad no es arbitrariedad .
Entonces, esa discrecionalidad se encuentra acotada por los conceptos jurídicos determinables (escasez, etc. ), el principio de razonabilidad en la toma de decisión, el valor parcial del precedente administrativo, en la prohibición, en el supuesto previsto de la solución “K” y en el fin que determina el acto.
La jurisprudencia puede y debe controlar los aspectos limitantes de la discrecionalidad administrativa [47].
La sent. 656/99 del TCA dijo: “No es menos cierto que auntratándose de poderes discrecionales estos deben ejercerse racionalmente y, a sus efectos, la fundamentación del acto con adecuados motivos es lo que permite distinguir el juicioso y legítimo ejercicio de los mismos con la mera arbitrariedad o capricho o, incluso, el encubrimiento de móviles diversos”.
ACTOS DE AUTORIZACIÓN
Autorizar es habilitar a una persona física o jurídica, pública o privada, para ejercer un derecho preexistente. La autorización es previa y el órgano autorizante es competente - en principio - para examinar la legalidad o mérito del acto o contrato a realizar por el órgano autorizado.
La habilitación dispuesta por la autorización, concede, simplemente, la posibilidad de dictar un acto o proceder a realizar un hecho.
Por lo expuesto, el autorizado no está obligado a actuar en consecuencia. Es decir, puede solicitar la autorización, obtenerla, y no actuar en consecuencia.
Estos actos pueden otorgarse a particulares o personas públicas y son, necesariamente, previos al acto o hecho que efectuaría el autorizado.
Es unilateral aunque necesite instancia de parte interesada.
Ejemplo art 185 numeral 4 de la Constitución. Ello sin perjuicio de la incorrección conceptual de esa norma, ya que una aprobación previa es, y solo puede ser, una autorización.
La autorización se confunde, a veces, con el acto de permiso, aunque, en éste, no exista un derecho preexistente como en el supuesto de la autorización. Los ejemplos que se proponen son la ocupación de un bien de dominio público. Así la autorización de ocupar una plaza para determinados fines es un permiso precario.
ACTOS DE APROBACIÓN
El acto de aprobación, en forma radicalmente opuesta a la autorización, se dicta a posteriori de otro acto [48]. Consiste en una aceptación del mismo, en virtud de considerarse el acto propuesto legítimo y conveniente y, por ella, deviene perfecto. Esto es el acto principal surge después de operada la aprobación.
Con lo expuesto se descarta la idea de que el acto propuesta y el de aprobación son dos actos independientes, con todas sus consecuencias y elucubraciones.
Nuestra posición ratifica la idea de que el acto de aprobación es un acto complejo. Por lo expuesto sus efectos son ex nunc. Es decir, la producción de efectos se verifica desde el momento en que se produce la aprobación. Esta, obviamente, es facultativa del órgano competente que puede pertenecer al mismo sistema orgánico o a otro diverso.
Sin embargo el órgano de aprobación debe descartarlo o aceptarlo de lleno. No puede aprobar parcialmente el acto presentado a esos efectos [49].
El ejemplo lo encontramos en lo dispuesto en el art. 63 de la Constitución Nacional que refiere a la aprobación de los estatutos de los Entes Autónomos comerciales o industriales.
La clasificación importa en sede de producción de efectos, como se vio, y, especialmente, en sede recursiva.
El art. 60 del Decreto Ley 15524 dispone que “cuando los actos administrativos de un órganorequieran par su formulación o eficacia la iniciativa, el consentimiento, la anuencia, la autorización, la aprobación o la colaboración de otro, se considerarán, a los efectos de su impugnación, como dictados exclusivamente por el órgano mencionado en primer término”.
El tema se analiza con jurisprudencia en el texto normativo del Decreto Ley 15524
ACTOS DE CONCESIÓN
Es el acto que confiere a una persona un derecho o poder que antes no tenía, mediante la transmisión de un derecho o del ejercicio de un poder propio de la Administración. Es un acto esencialmente discrecional de ésta, ya que no existe un derecho subjetivo a ser concesionario.
Mediante el acto de concesión se crea derechos y, por ello, se distingue de la autorización porque ésta habilita el ejercicio de un derecho preexistente.
El carácter constitutivo de la concesión lo es respecto del concesionario, no para la Administración a la que pertenecía.
Se distingue el acto de concesión, que es unilateral [50], del contrato de concesión.
LOS ACTOS DE DISPENSA Y DE RENUNCIA
El acto de dispensa hace no aplicable una norma general a un caso concreto. Por ello el obligado por la ley o el reglamento deja de ser tal.
La renuncia es el acto por el cual la Administración extingue, en forma unilateral, una obligación concreta a su favor, liberando a la persona obligada. Por ejemplo en sede de impuestos, multas, intereses, etc..
La doctrina, a veces, los confunde con la renuncia ya que ésta, simplemente, es una dispensa [51].
LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS
Son la consecuencia jurídica a determinados supuestos de hechos, motivos, especialmente, ante incumplimientos [52].
Proceden en virtud del poder sancionador de la Administración siendo, posibles sujetos pasivos, los particulares y los funcionarios públicos. Surgen de normas expresas, especialmente la ley, cuando refieran a limitaciones de derechos humanos (art 7 de la Constitución), pero también derivan del poder de mando propio del jerarca del servicio correspondiente.
En sede sancionatoria, particular, funcional, contractual, etc., la Administración goza de discrecionalidad relativamente amplia, según la materia.
La doctrina se pregunta si este Derecho Penal Administrativo es derecho penal o no [53].
Indudablemente el Derecho Administrativo es una rama diferente y absolutamente autónoma del Derecho Penal.
Las sanciones administrativas se aplican en sede y en ejercicio de función administrativa. Las penas, penales, se aplican mediante el ejercicio de función jurisdiccional. Por otra parte los bienes jurídicos tutelados son , generalmente, diversos.
Sin embargo ambas ramas del derecho, que integran un único orden jurídico, son represivas. Por ello, no existe duda alguna, que existe el Derecho Penal Administrativo con las características propias de nuestra ciencia que, a su vez, se particulariza en la represión en los contratos, en la policía de la edificación, en la disciplinaria, etc..
ACTOS TÁCITOS O IMPLÍCITOS. ACTOS PRESUNTOS
El acto es expreso explícito cuando sus elementos, o al menos su voluntad y contenido, se exteriorizan por medio de palabras o signos.
El denominado acto tácito podría inferirse de una conducta administrativa apreciada racionalmente. Ello es así porque, como principio general, no procede ya que la actuación administrativa debe seguir los procedimientos que la ley dispone, incluidos todos los elementos de los actos administrativos . En los mismos no existiría una manifestación de voluntad, en tanto se trataría de situaciones de hecho de la que pueden surgir ciertas consecuencias jurídicas.
Por ello no nos encontraríamos frente a un acto administrativo de conformidad a la definición expresada oportunamente, acercándose la especie, entonces, a los denominados hechos administrativos.
En el caso que se comenta la legislación no obliga al intérprete. Entendemos que la denominación efectuada por el art. 4 de la ley 15869 confunde, y hace confundir, conceptos al referir a actos tácitos cuando debió decir fictos.
El acto implícito se infiere de otros actos administrativos que necesariamente deben existir en virtud de las consecuencias que surgen del mismo. Especialmente la dictación de otros actos administrativos que sólo pueden producirse de existir el acto implícito [54].
“El acto es expreso implícito cuando sus elementos o al menos su voluntad y contenido se suponen o infieren a partir de algún dato relacionado con los mismos” .
El Tribunal Constitucional español, en sentencia 160/991 dijo que los actos implícitos son conductas o comportamientos de la Administración que revelan concluyentemente un decisión administrativa previa y que se dan, sobre todo, en las actuaciones que llevan aparejada el uso de la fuerza y la coacción, donde muchas veces la ejecución misma se presenta como la única exteriorización de la voluntad administrativa [55].
El ejemplo clásico es el acto de ascenso de un funcionario. El mismo supone la existencia de una designación, por lo menos lato sensu [56].
La Sentencia 938/97 del Tribunal de lo Contencioso Administrativo expresa:
La actora presentó su declaración jurada ante el organismo demandado, a efectos de que, conforme a lo dispuesto por las leyes 16.244 y 16.694, ésta sirviera de pase al régimen de facilidades que solicitaba. Sin embargo, la Administración accedió al acuerdo sobre una base cuantitativa que difirió de la que el contribuyente aportó en su declaración jurada, y aunque está previsto legalmente (art. 3 ley no. 16.244) que la Administración pueda efectuar "los ajustes que pudieran corresponder..." esta modificación constituye ciertamente un acto administrativo, en tanto declaración de voluntad de la Administración productora de efectos jurídicos, siendo un acto perfectamente escindible del posterior acuerdo de facilidades y del anterior acto de determinación originario. Precisamente tiene este acto un contenido innovatorio con respecto al acto de determinación ya que acrecienta la deuda originariamente determinada, teniendo un contenido lesivo distinto al anterior.
Y si bien no existe un acto expreso posterior a la solicitud, la modificación efectuada supone la existencia de un acto implícito, impugnable ante esta sede, sin perjuicio de lo que sobre el fondo del asunto se resuelva en definitiva”.
Retomando el análisis doctrinal entendemos que el acto presunto se produce en virtud del silencio administrativo. Es decir por la no decisión en plazo de un tema concreto puesto a su resolución. Ese silencio, es valorado por el legislador, en ciertos casos, en forma afirmativa o negativa [57]. Esta característica distingue, nítidamente, el acto presunto, del acto implícito .
Acto presunto, o ficto, es, entonces, el que se produce si no existe una manifestación de voluntad expresa de la Administración, ni una conducta a la que pueda atribuirse un determinado significado que determine la existencia de un acto administrativo.
ACTOS DE DIRECTIVA
Dentro de la actividad administrativa existen determinados sistemas orgánicos que tienen primacía institucional. Ello es así por ser los Poderes políticos del Estado . En especial, el tema se observa con nitidez en la atribución de responsabilidad en la política económica respecto del Poder Ejecutivo.
Los actos de directiva son actos internos [58]de la Administración, dirigidos a los órganos de la misma, destinados a otras entidades públicas.
Refieren a la alta organización de la Administración general, dictados para dirigir su actuación, con el fin de coordinar o controlar la actuación de los órganos a los que se dirige. Estos órganos son, generalmente, de más pura ejecución de los cometidos.
Son actos que denotan la más alta política del Estado. Es discutible su inclusión dentro del género acto administrativo [59]. Por ese motivo no son recurribles con éxito por el destinatario.
La no aceptación de la directiva no afecta la validez del acto dictado en forma contraria a lo señalado por la misma. Ello es sin perjuicio de la posible aplicación de los poderes que el órgano con capacidad dirigente, por su primacía institucional, tenga respecto del órgano dirigido. Por ejemplo la aplicación de los arts. 197 y 198 de la Constitución nacional .
El ejemplo por demás claro y preciso de un acto de directa lo encontramos en el art. 235 del Decreto 500/91. El mismo dice “Exhortase a los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados a adoptar por decisiones internas las normas del presente Reglamento. El Poder Ejecutivo apreciará, enel ejercicio de sus poderes de contralor, el modo como se cumpla la exhortación que precede” .
Como analizáramos oportunamente, cada persona descentralizada por servicio tiene potestad reglamentaria, de principio. Así, entonces, se dicta su propio ordenamiento interno.
El Decreto 500/91, que refiere al procedimiento administrativo y disciplinario, resulta aplicable a la Administración Central. Por ello el Poder Ejecutivo exhorta, a Personas Públicas ajenas a ese sistema primario, ya que no lo puede ordenar, se incorpore a la descentralización especializada.
La amenaza de sanción se observa en el giro “El Poder Ejecutivo apreciará en el ejercicio de su poderes de control... el modo como se cumpla...”. Esa apreciación la materializa con instrumentos jurídicos (los siempre citados arts. 197 y 198 de la Carta) y con una finalidad de alta política. Esta es la adopción de un régimen general procedimental, único, para los procedimientos de que se trata.
LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS IRREGULARES
Como primer afirmación debe observarse que no existen normas de carácter general que regulen el tema.
Se descarta la aplicación de las normas del Código Civil [60]. Lo que no significa desatender los principios generales del derecho que, aunque incluidos expresamente en el referido Código, pertenecen a todo el ordenamiento jurídico.
Como se ha señalado, en este punto y en otros de nuestra materia, no podemos realizar, de principio, afirmaciones absolutas. En ese sentido, en Derecho Administrativo no se aplica la máxima civilista de no existe nulidad sin texto.
La primera afirmación general que sí podemos realizar es que no toda violación causa nulidad del acto. Ello es notorio en el supuesto de violación de normas de procedimiento, salvo, por ejemplo, no conceder el derecho de defensa, art. 66 de la Constitución.
Veamos los diversos casos de actos administrativos irregulares.
ACTO INEXISTENTE
Se produce inexistencia del acto administrativo en el supuesto de irregularidades gravísimas. Por ejemplo, cuando un órgano absolutamente incompetente dicta el acto. El mismo, exteriormente, se observa como existente, pero, en realidad es un no acto.
ACTO INVALIDO
Se produce cuando no existe una irregularidad gravísima o extremadamente leve.
Estos actos producen, respecto de la Administración y de principio, la necesaria revocación de los mismos. Ello porque la misma debe actuar de conformidad con el Derecho. Sin embargo debe observarse la posible convalidación del mism.
Frente a los administrados, el principio de juridicidad, provoca la necesaria invalidación. Sin embargo, como en el supuesto anterior, pueden existir causas, en la casuística que hagan conveniente mantener el acto. Así sucede si el interesado no recurre el acto irregular [61].
SANEAMIENTO [62]O CONVALIDACION DEL ACTO IRREGULAR
La convalidación del acto es posible si se encuentra afectado por una invalidez relativa. Se subsana el defecto, de acuerdo con el mismo, por un acto administrativo posterior.
Ello ocurre a los efectos de la conservación del acto, y de los efectos correspondientes, lo que permite cierta certeza y seguridad al funcionamiento administrativo [63]
Existen diversas especies de llevar a cabo la convalidación. Ente ellas, la confirmación, ratificación, conversión .
La confirmación consiste en la dictación de otro acto que subsane el vicio del primero dictado por el órgano que dictó el acto original.
La ratificación existe cuando nos encontramos con una incompetencia en razón de grado [64]. De allí, entonces, que el acto es ratificado por un órgano diverso, que posee competencia para resolver el tema de que trate el acto original, dictado por un órgano incompetente. Este último es jerárquicamente inferior al órgano convalidante. La eficacia, como el supuesto de la confirmación, de principio, es ex tunc. Esto significa desde el momento que habría devenido eficaz el acto irregular.
La conversión es un nuevo acto que toma los elementos válidos del convalidado y los integra a ese nuevo acto distinto del que se convierte. El acto de conversión, a diferencia de los anteriores, produce efecto hacia el futuro, esto es, ex nunc.
VICIOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS .
La doctrina habla de diversos tipos de vicios. Estos, inclusive, producen diferentes consecuencias como acaba de verse [65] .
A. VICIOS EN LA COMPETENCIA
En primer lugar observamos el vicio en la competencia. Esta es definida como la aptitudde obrar de las personas públicas o de sus órganos. Ella determina los límites dentro de los cuales han de desarrollarse unas y otras.
Los elementos determinantes de la competencia son el territorio, la materia y los poderes jurídicos. A ello podemos agregar los vicios que refieran al grado y al tiempo.
Así, entonces, la competencia puede ser en razón de materia, territorio, grado y tiempo.
Por lo expuesto, es en esos elementos donde se pueden producir vicios de incompetencia del órgano o personas públicas.
La incompetencia en razón de materia se produce cuando se dicta un acto por un órgano cuya materia no le corresponde. Por ejemplo el incremento de tarifas de la descentralización por un órgano jurisdiccional.
La incompetencia en razón de territorio se produce cuando el órgano excede el ámbito territorial dentro del que se circunscribe su competencia. Por ejemplo O.S.E. no tiene competencia, en razón de territorio, respecto del saneamiento en el Departamento de Montevideo.
La incompetencia en razón de grado sucede cuando un órgano superior dicta un acto que correspondía al inferior o viceversa. Este tipo de vicio produce una nulidad relativa subsanable.
La incompetencia en razón de tiempo supone dictar un acto por un órgano en forma extemporánea. Por ejemplo por no estar de turno.
También deberá observarse si resulta necesaria una autorización para que el órgano público dicte el acto de que se trata. Si ésta no se hubiere recabado, se produce una nulidad que podría sanearse de acuerdo a cada caso concreto.
Por último se pueden observar los vicios de la voluntad . Estos son el error, la violencia y el dolo y se regulan, de principio, mientras no exista reglamentación administrativa, por el Derecho común.
Obviamente, refieren al elemento del órgano denominado voluntad humana [66].
El error es un conocimiento falso, o una ausencia absoluta o parcial de conocimiento, respecto a uno o varios elementos del acto. Debe observarse cada caso concreto para determinar respecto a qué nulidad nos encontramos.
El dolo, como se dijo, se regla de acuerdo con el Derecho común, con las particularidades propias del Derecho Administrativo.
La violencia es la utilización de medios coercitivos, sobre el decisor, para obligarlo a dictar un acto que no hubiese dictado de actuar libremente. Esa violencia, se sabe, puede ser moral o física. La existencia de este vicio daría lugar a la nulidad absoluta del acto.
B. VICIOS EN EL OBJETO
El contenido del contrato puede esta afectado por ser ilícito, indeterminado o irrazonable, por no ajustarse al principio de razonabilidad, etc..
Es decir , debe ser conforme a los principios generales del Derecho, Constitución, ley y reglamento. Ello es así en virtud del principio de la jerarquía formal de las fuentes. No puede ser de otra forma. Siendo el acto administrativo inferior a las normas señaladas debe conformar su contenido a lo dispuesto por las mismas. Es lo que se denomina la consistencia del orden jurídico [67].
Tratándose de un reglamento, de principio, éste se encuentra subordinado a la ley. Sin embargo, podría existir conflicto en el contenido de un acto que pertenece a la reserva del reglamento. En ese supuesto prima el reglamento independiente.
De existir conflicto entre un reglamento y una resolución debe concluirse, necesariamente, que ésta debe ajustarse a aquel. Ello es así por lo que surge del principio que no permite la derogación singular del reglamento (para un caso de aplicación), por un acto administrativo subjetivo.
Por último el acto administrativo debe pronunciarse de conformidad con lo que disponen las sentencias del Poder Judicial. Ello es así en virtud del principio de respeto a la cosa juzgada y a lo dispuesto por otro Poder del Estado cuando es llamado a intervenir. Es decir, si el Tribunal de lo Contencioso Administrativo anula un reglamento, no podría dictarse otro similar con un nombre diferente.
C. VICIOS EN LAS FORMALIDADES
Las formalidades son los requisitos anteriores, concomitantes o posteriores, necesarios para la emisión del acto administrativo.
La actuación administrativa se desarrolla mediante procedimientos administrativos, ya sea el común o especiales. Estas son las formas anteriores a la dictación del acto.
Las concomitantes son las que deben cumplirse al dictar el acto.
Las formalidades posteriores son las que deben cumplirse en la ejecución del acto administrativo.
La forma es una formalidad más y es el modo cómo se documenta la decisión y da a conocer la voluntad administrativa.
Un vicio formal esencial, que causa nulidad, es la falta de motivación, entendida ésta como la exteriorización de los motivos que dieron lugar a la solución
Se ha entendido que los vicios en el procedimiento deben ser de cierta entidad para causar nulidad [68].
En el supuesto de un el vicio producido por la falta o defecto de la publicidad se deberá analizar cada caso concreto. Sin perjuicio de ello debe observarse la siempre necesaria publicación de los reglamentos.
La Sentencia 960/1999 del Tribunal de lo Contencioso Administrativo expresa: “La Resolución en examen se realiza conforme a la propuesta de la Fiscalía de Corte y por razones de mejor servicio, estando por tanto suficientemente motivado, no siendo cierto que el Fiscal de Corte sugiere otra cosa, como opina el actor, puesto que es claro el error padeciendo, en el resultando de la decisión impugnada. El acto se encuentra correctamente fundado en razones de mejor servicio y se basa en el principio constitucional de que el funcionario existe para la función y en que conviene a ésta la rotación propuesta, que no causa lesión alguna ni afecta la estructura orgánica del Ministerio Público y Fiscal, situación que no aparece desvirtuada en autos. El traslado dispuesto no implica rebaja de categoría por el hecho de que no se requiera venia del Senado para ser designado Fiscal Letrado Nacional de Hacienda, como tampoco se necesita para nombrar al Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo ni a los Fiscales de Gobierno y ello no implica que esos cargos sean de inferior jerarquía. Además de acuerdo con el art. 4 num.2 del Decreto - Ley 15.365 resulta que la Fiscalía de Hacienda tiene la misma jerarquía que las otras Fiscalías, facultando al Fiscal de Corte a proponer traslados (arts.5 y 7 inc. 5 del referido Decreto Ley). Al accionante no le corresponde juzgar la conveniencia del traslado para el servicio y sí, probar que existió ilegalidad o desviación de poder, lo que obviamente no existió y por lo tanto, no pudo acreditar”.
D. VICIOS EN EL ELEMENTO TELEOLOGICO
El vicio en el fin puede dar lugar a la desviación de poder. Esta existirá cuando el fin querido por la Administración es distinto al fin debido, legalmente determinado.
El fin puede estar expresamente determinado. Si así no aconteciera siempre será actuar conforme al interés público.
El vicio se observará cotejando el resultado logrado con el acto correspondiente, lo que el administrador persiguió con el mismo, y el interés público que debió satisfacerse.
Como se ha dicho clásicamente es un vicio sumamente oculto y de difícil prueba.
La Sentencia 891/1997 del Tribunal de lo Contencioso Administrativo expresa: “Para no perjudicar a la funcionaria reclamante, el asesor jurídico de la demandada aconsejó duplicar el descuento que ella estaba impugnando. Esa "motivación" revela claramente una manifestación de voluntad abusiva, ilógica e irracional, dirigida pura y exclusivamente a perjudicar a la actora por haber reclamado, cuando los otros inspectores, aparentemente, no lo hicieron.
Estamos entonces ante una verdadera desviación de poder, irregularidad que se configura, cuando un agente administrativo actúa dentro del cuadro de sus competencias, según las formas determinadas, "pero persiguiendo una finalidad diferente de aquella en virtud de la cual su competencia fue investida" (Julio A. Prat: "La desviación de poder", Ed. A.F. 1976, pág. 41 Cf. Sents. del Tribunal nº 37/90, 1179/92, 1087/94, etc.). En el caso se dan claramente los dos elementos que surgen de esa definición: a) una presunción de legalidad objetiva del acto y b) un apartamiento del fin legal (Prat. Ob. Cit., pág. 43 y sgts.). En ejercicio del poder-deber de disponer descuentos por reintegros de las cantidades cobradas de más por sus funcionarios inspectores de tránsito, en salvaguarda de los dineros públicos, en efecto, la demandada se aparta de esa finalidad legal en el acto modificatorio del original encausado, con el propósito arbitrario e irracional, de perjudicar a la actora por haber recurrido. Como no puede admitirse que existió error en el dictamen de la Asesoría Jurídica de la demandada, no cabe atribuir a la modificación introducida otro propósito, que el de "sancionar" a la actora por haber recurrido, lo que obviamente constituye una irregularidad en cuanto a la finalidad perseguida, que revela desviación de poder” .
E. VICIOS EN LA CAUSA.
El motivo es el antecedente de la dictación del acto y de su contenido. Los vicios sucederán, entonces, respecto a la apreciación del motivo, su inexistencia, su falsedad, etc..
La inexistencia de motivo da lugar a la nulidad absoluta.
La incorrecta apreciación de los motivos, lato sensu, debe observarse en cada caso.
EXTINCIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
CUMPLIMIENTO
Normalmente el acto administrativo se extingue cuando agota su razón del ser produciendo sus efectos naturales. Por ejemplo cuando se cumple la sanción administrativa dispuesta [69].
DECAIMIENTO
Se produce cuando se produce una alteración sustancial o extinción de uno de los elementos fundamentales del acto. En esos supuestos la Administración simplemente debe declarar ese decaimiento. Por ejemplo pérdida del bien del dominio concesionado.
CADUCIDAD
La caducidad del acto se produce por el incumplimiento de una obligación impuesta al administrado, correlativa con los derechos obtenidos por el acto que se extingue. Se aplica, generalmente, en los contratos administrativos.
REVOCACIÓN
El acto administrativo puede extinguirse por revocación. Esta es la desaparición producida en el acto original en virtud de la dictación de un nuevo acto que dispone la medida.
El acto de revocación puede ser adoptado por el que dictó el original o por su jerarca, ya sea de oficio o a instancia de parte, al resolver los recursos administrativos correspondientes.
Es, entonces, un acto administrativo unilateral, que debe seguir las formas del acto revocado [70], y derivado o vinculado al que se pretende revocar. La revocación puede ser total o parcial ya sea en hipótesis de legalidad o mérito.
Como se sabe los actos administrativos son esencialmente revocables, aunque gocen del principio de estabilidad y a que esa revocación pueda producir, en algunos supuestos, responsabilidad del Estado.
Existen dos especies de revocación. La revocación motivada en la legalidad y la que se desarrolla en consideración al mérito o conveniencia.
Observada la ilegalidad, la Administración, de oficio, debe revocar el acto. Es la revocación por motivos de legalidad, ya sea de oficio o a instancia de parte. Es la llamada anulación administrativa del acto.
En efecto, esta causal parece indubitable. La Administración, constatada una ilegalidad no puede, sino que debe, modificar sus decisiones de oficio. Esta revocación produce efectos ex tunc, es decir desde el momento del acto revocado por razones de legalidad. Ello es así porque no existe derecho en contra de lo dispuesto por el mismo.
Lo expuesto debe entenderse sin perjuicio del recurso de anulación que se analiza seguidamente.
Situación diversa, discutida ampliamente en doctrina, refiere a la posible revocación, de oficio, por razones de mérito, de un acto administrativo que causó estado.
La revocación por razones de mérito se produce cuando la Administración cambia su forma de interpretación de la norma que aplica, o del interés general que la preside.
La misma no procede si existe actuación reglada. Es decir, podrá proceder si nos encontramos con la existencia de cierta discrecionalidad. En ese caso la Administración puede optar por una solución autorizada por la norma y revocar el acto . En este supuesto corresponde la revocación si el acto, legítimo, en tanto se ajustó a una de las soluciones de la norma, no creó derechos subjetivos adquiridos. De existir estos derechos no procede la revocación y , de autorizarse, por norma expresa, genera la responsabilidad del Estado que deberá abonar lo perjuicios.
El efecto de este tipo de revocación es ex nunc, es decir hacia el futuro. Ello se fundamenta en que el acto nació válido y legalmente correcto. Por ese motivo generó derechos desde un comienzo y, esos derechos, deben ser respetados.
La revocación de un acto, por razones de mérito, trae como consecuencia la posible indemnización de un posible daño que debe ser acreditado [71].
ANULACIÓN
El tema se analiza desde el punto de vista interno. Es decir de la anulación por la propia Administración. En este momento queda fuera la anulación, o nulidad, dictada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
La anulación administrativa del acto se produce por la interposición del referido recurso de anulación regulado en el art. 317 de la Constitución.
El referido recurso es analizado más extensamente en el capítulo dedicado a los recursos administrativos. Sin embargo podemos adelantar que sólo procede:
Cuando la persona estatal está sujeta a tutela administrativa.
Es subsidiario respecto de los recursos de revocación y,
eventualmente del jerárquico.
El Poder Ejecutivo, órgano competente para la resolución, sólo
puede observar la legalidad del acto cuestionado. No su conveniencia. Para analizar la conveniencia el referido Poder tiene los poderes que surgen de los arts. 197 y 198 de la Carta.
Siendo la causa de interposición la de legalidad, el efecto del
recurso es ex tunc, es decir hacia el pasado.
RENUNCIA
La renuncia es la posibilidad del administrado de declarar que se retira o no hará más uso del derecho concedido por el acto correspondiente.
23. CONCLUSIONES
Hecho administrativo es todo acontecimiento de la naturaleza o comportamiento material de un órgano administrativo o una actuación física humana pública, que produce la adquisición, modificación, transferencia o extinción de relaciones jurídicas.
Los hechos administrativos pueden ser objetivos o subjetivos. Los acontecimientos no humanos son los hechos administrativos objetivos. Los que sí se desarrollan con la intervención del hombre se denominan hechos administrativo subjetivos
Acto administrativo es toda manifestación de voluntad de la Administración, unilateral, bilateral o plurilateral, que produce efectos jurídicos. Implica un proceso intelectual, una expresión de voluntad del emisor.
Entonces el acto administrativo es una declaración de voluntad . Es la exteriorización de una idea
Por otra parte esa manifestación produce determinados efectos jurídicos.
Los efectos jurídicos podrán ser resolutivos, conclusivos, de asesoramiento, de mero trámite, etc., si ampliamente se interpreta la expresión.
Asimismo esa idea es de la Administración, esto es, todo órgano estatal actuando en ejercicio de función administrativa.
La definición propuesta no distingue si el acto es de carácter subjetivo, resolución, u objetivo, reglamento. Por tal motivo se comprende a los reglamentos.
Para nosotros no es trascendente, jurídicamente en la práctica, la distinción entre elementos, como componentes del acto y, presupuestos que serían extrínsecos respecto de los mismos y que deben existir al momento de su perfeccionamiento porque condicionan su validez.
Ello es así porque del hecho de la anterioridad o integración del acto mismo, no supone, de principio, un régimen jurídico diverso de importancia determinante para efectuar tal distinción. Por tal motivo es una simple distinción puramente teórica.
Los elementos de los actos Administrativos son los siguientes: el sujeto, la voluntad, el objeto, la causa, el fin y las formalidades y la forma.
El sujeto de dictación del acto es la Administración que actúa de conformidad a su la competencia .
El objeto es lo que el acto decide. Ese contenido del acto, debe ser cierto, determinado y lícito.
El contenido del acto puede ser esencial, implícito y o eventual.
El motivo constituye el por qué del acto administrativo y en sede jus publicista es el motivo del acto.
El motivo impone a la Administración actuar de determinada manera ante su estímulo. En ese sentido deberá observarse la norma de asignación de competencia, especialmente, si es reglada o si contiene cierta discrecionalidad.
En sede de competencia las personas públicas actúan dentro del principio de especialidad.
La motivación es la exteriorización del motivo. La misma forma parte del acto y se observa en la forma que desarrolla su juicio el administrador que concluye, por ella, en una decisión.
El fin es el para qué del acto. Puede estar expresamente determinado. Si así no aconteciera siempre será actuar conforme al interés público.
Las formalidades son los requisitos necesarios para la dictación del acto .
Las anteriores refieren al modo de elaboración de la voluntad administrativa, esto es el procedimiento administrativo correspondiente.
El supuesto mencionado en el numeral que precede la doctrina puramente teórica, ya que no agrega nada respecto al régimen jurídico específico del acto, nos habla del presupuesto de procedimiento. Este, el procedimiento se regla de conformidad a lo dispuesto por las normas específicas.
Las formalidades concomitantes son las formalidades que deben cumplirse al dictar el acto.
Las posteriores son las que deben cumplirse en la ejecución del acto administrativo.
La forma es una formalidad más y es el modo como se documenta la decisión. Es, en definitiva, el modo como se documenta y da a conocer la voluntad administrativa.
La forma es, de principio, escrita y por ello da lugar a la formación de un expediente escrito, aunque se imponga la forma electrónica, circunstancia observada en el desarrollo del procedimiento administrativo que se define por su sustancia y no por su forma de documentación. Es decir existirá un procedimiento licitatorio electrónico (documentado electrónicamente) o escrito si se documenta en papel .
La forma del acto se materializa de conformidad a una parte expositiva, donde se determina el motivo, la motivación, los fundamentos de derechos, etc..
Los vicios en lo accesorio (forma accesoria, por ejemplo) pueden ser separables absolutamente del el objeto principal. En ese supuesto la ineficacia de esta parte de un acto no se extiende a lo principal.
La técnica y el derecho obligan a exponer los hechos que constituyen los antecedentes del acto administrativo de que se trate. Ello se efectúa en los “resultandos”
En los "considerandos", se explicitan los fundamentos de derecho, las doctrinas aplicables, las razones de mérito y el fin perseguido con la resolución.
La voluntad es lo que expresa el acto. Por ejemplo la destitución de un funcionario público .
Los elementos accidentales o eventuales son los que pueden integrar el acto, pero que no son necesarios para su validez, eficacia y perfeccionamiento .
Los elementos meritorios, de “mérito”, hacen relación, esencialmente, a la zona del acto que se basa en la discrecionalidad, aunque el concepto es controvertido .
Los principios son el cimiento fundamental del tema al que corresponden . Nos aportan reglas de interpretación cuando los preceptos son oscuros.
Toda excepción a un principio general debe ser interpretado en sentido estricto y sin posibilidades de formular extensiones analógicas.
Por otra parte la existencia de un principio general limita la actuación de los agentes públicos que deben actuar de conformidad con el mismo.
Los actos administrativos se presumen legítimos, conformes con el orden jurídico y la legalidad. La presunción es relativa ya que admite prueba en contrario que la destruya. En Uruguay el principio deriva de la forma república representativa de gobierno.
Los actos administrativos se dictan para producir efectos permanentes, salvo aquellos que, necesariamente, producen efectos instantáneos. Es el principio de estabilidad de los actos administrativos.
La estabilidad se discute en lo que respecta a la cosa juzgada administrativa. Especialmente a la revocación de oficio. Y, en esta hipótesis, se distingue si la misma se realiza por razones de legalidad o conveniencia o mérito.
El acto principal, perfecto, tiene la eficacia de producir inmediatamente los efectos que correspondan por su contenido en virtud de su obligatoriedad. Es la ejecutividad del acto administrativo.
El principio de ejecutoriedad significa la posibilidad de la Administración de ejecutar sus propios actos, aun si existe resistencia del ejecutado, luego de correcta notificación, pudiendo ocurrir a la coerción.
La ejecutividad y la ejecutoriedad reflejan dos momentos de contenido distinto. La ejecutoriedad refiere al contenido operativo del acto, independiente del procedimiento de ejecución, para realizarse directamente o por medio de los órganos estatales en ejercicio de función jurisdiccional .
La controversia se plantea respecto a la ejecutoriedad directa , por la propia Administración, que procedería en ciertas hipótesis, pero estaría vedada en otras.
La ejecutoriedad directa, se entiende excepcional, en virtud de los principios generales que emanan del Estado de Derecho, especialmente, el principio de separación de poderes. Por ello, para proceder de esa forma , la Administración necesita texto legal expreso indubitable. De no existir el referido texto debe ocurrirse al Poder Judicial para que éste la conceda.
En nuestro orden jurídico el principio de irretroactividad se encuentra consagrado, expresamente, en el Código Civil, art. 7, aunque es un principio de valor, por lo menos, constitucional.
Por lo expuesto, los actos administrativos son, de principio, irretroactivos.
La violación de derechos adquiridos, por retroactividad , luego de los procesos y, o, incidentes que correspondan, deben ser reparados de conformidad con la casuística.
Se entiende que la retroactividad podría proceder, en beneficio del administrado, y si no lesiona derechos adquiridos de otro sujeto.
La impugnabilidad es un principio fundamental respecto de los actos administrativos , en sede administrativa, mediante los recursos administrativos que establece la Constitución Nacional, art. 309 y 317.
La ejecutividad y ejecutoriedad del acto tienen su contrapeso en la posible suspensión de la ejecución del mismo . Esta , en sede administrativa, necesita texto expreso. Ello sin perjuicio de las normas procesales correspondientes, art. 2 y de la ley 15869.
El acto principal , final u originario es el decide el fondo del asunto de que se trata en el procedimiento administrativo correspondiente, produciendo generalmente efectos jurídicos . Por tal motivo es el que es recurrible, eventualmente con éxito y sobre el cual puede proceder la acción de nulidad ante el T.C.A. .
Los actos preparatorios son los actos de trámite, los que forman el procedimiento administrativo correspondiente, desarrollado para dictar el acto principal u originario.
Los actos de ejecución son los que se dictan para ejecutar el acto principal.
Acto definitivo es el que expresa la última voluntad de la Administración luego de haberse agotado la vía administrativa mediante la interposición de los recursos administrativos contra el acto principal u originario, art. 24 del Decreto Ley 15524.
Acto firme es aquel que no puede ser impugnado por medio administrativo alguno en virtud de haber sido consentido, no recurrido en plazo, o confirmado por la Administración luego de la impugnación recursiva presentada en tiempo y de acuerdo a todos los requisitos que surjan de la posición institucional de la autoridad de emisión .
Los dictámenes son pronunciamientos, técnicos , de acuerdo a una especialidad, que expide un funcionario respecto de una consulta referida a su especialidad.
“Lo dictámenes pueden ser obligatorios o facultativos, según que la autoridad que ha de dictar el acuerdo esté obligada o no a solicitar tal dictamen. Los dictámenes se denominan vinculantes cuando la autoridad de quien ha de emanar el acuerdo está obligada a ajustarse a ellos.”[72]
El acto es simple cuando la voluntad administrativa surge de un solo órgano.
El acto administrativo es complejo cuando requiere para su nacimiento la participación de más de un órgano.
El acto de administración es el común y de principio. Surge del ejercicio de la función administrativa.
El acto de gobierno surgiría del ejercicio de la función de gobierno.
Los actos administrativos reglados surgen de la norma reglada que establece una única solución para un supuesto de hecho: Dado “A” debe ser “B”. La actividad reglada encuentra, entonces, el límite que le impone la ley o el reglamento.
Las normas con cierta discrecionalidad permiten más de una solución y dan lugar a lo que se denomina actos discrecionales, estrictamente con una cierta discrecionalidad .
En forma esquemática una norma discrecional diría : Dado “A” puede ser “B” , “C” o “D”, pero no “K” para “F”. La norma discrecional permite más de una solución para el motivo “A”, respetando el fin “F”.
La discrecionalidad puede observarse en determinados elementos del acto. Sin embargo no existe discrecionalidad en el supuesto de hecho o motivo. Este es uno sólo y, se produce, o no se produce.
De acuerdo a lo expuesto discrecionalidad no es arbitrariedad .
La discrecionalidad se encuentra acotada por los conceptos jurídicos determinables (escasez, etc. ), el principio de razonabilidad en la toma de decisión, el valor parcial del precedente administrativo, en la prohibición, en el supuesto previsto de la solución “K” y en el fin que determina el acto.
El acto de autorización consiste en habilitar a una persona física o jurídica, pública o privada, para ejercer un derecho preexistente. La autorización es necesariamente previa y el órgano autorizante es competente - en principio - para examinar la legalidad o mérito del acto o contrato a realizar por el órgano autorizado.
El acto de aprobación, en forma radicalmente opuesta a la autorización, se dicta a posteriori de otro acto. Consiste en una aceptación del mismo, en virtud de considerarse el acto propuesto legítimo y conveniente y, por ella, deviene perfecto. Esto es el acto principal surge después de operada la aprobación.
Nuestra posición ratifica la idea de que el acto de aprobación es un acto complejo. Por lo expuesto sus efectos son ex nunc.
El acto de concesión confiere a una persona un derecho o poder que antes no tenía, mediante la transmisión de un derecho o del ejercicio de un poder propio de la Administración.
El acto de concesión crea derechos y, por ello, se distingue de la autorización porque ésta habilita el ejercicio de un derecho preexistente.
Se distingue el acto administrativo de concesión, que es unilateral, del contrato de concesión de servicio público y obra pública.
El acto de dispensa hace no aplicable una norma general a un caso concreto. Por ello el obligado por la ley o el reglamento deja de ser tal.
La renuncia es el acto por el cual la Administración extingue, en forma unilateral, una obligación concreta a su favor, liberando a la persona obligada. Por ejemplo en sede de impuestos, multas, intereses, etc..
Las sanciones administrativas son la consecuencia jurídica a determinados supuestos de hechos, motivos, especialmente, ante incumplimientos. Pueden provenir de la ley y del reglamento, en ciertos casos en este último supuesto.
El acto es expreso explícito cuando sus elementos, o al menos su voluntad y contenido, se exteriorizan por medio de palabras o signos.
El denominado acto tácito podría inferirse de una conducta administrativa apreciada racionalmente. Ello es así porque, como principio general, no procede ya que la actuación administrativa debe seguir los procedimientos que la ley dispone, incluidos todos los elementos de los actos administrativos
En los actos tácitos no existiría una manifestación de voluntad, en tanto se trataría de situaciones de hecho, de la que pueden surgir ciertas consecuencias jurídicas.
El acto implícito se infiere de otros actos administrativos que necesariamente deben existir en virtud de las consecuencias que surgen del mismo.
El acto administrativo presunto se produce en virtud del silencio administrativo. Se atribuye una consecuencia, positiva o negativa, a esa conducta omisa de la Administración . Esa consecuencia debe ser, de principio, beneficiosa para el Administrado porque surge de un incumplimiento de la Administración.
Los actos de directiva son actos internos de la Administración, dirigidos a los órganos de la misma, destinados a otras entidades públicas sujetas a primacía institucional.
Los mismos refieren a la alta organización de la Administración general, dictados para dirigir su actuación, con el fin de coordinar o controlar la actuación de los órganos a los que se dirige.
Respecto de los actos administrativos irregulares no existen normas de carácter general que regulen el tema. Se descarta la aplicación de las normas del Código Civil. Ello es así porque nuestra rama de derecho es autónoma respecto del Derecho Civil.
Se produce inexistencia del acto administrativo en el supuesto de irregularidades gravísimas.
El acto es inválido cuando no existe una irregularidad gravísima o extremadamente leve.
La convalidación del acto es posible si se encuentra afectado por una invalidez relativa. Se subsana el defecto, de acuerdo con el mismo, por un acto administrativo posterior.
Existen diversas especies de llevar a cabo la convalidación. Ente ellas, la confirmación, ratificación, conversión .
La incompetencia en razón de materia se produce cuando se dicta un acto por un órgano cuya materia no le corresponde.
La incompetencia en razón de territorio se produce cuando el órgano excede el ámbito territorial dentro del que se circunscribe su competencia.
La incompetencia en razón de grado sucede cuando un órgano superior dicta un acto que correspondía al inferior o viceversa. Este tipo de vicio produce una nulidad relativa subsanable.
Existe vicio en el acto si necesitando una autorización esta no se hubiere recabado.
Existen vicios que refieren a la voluntad humana . Estos son el error, la violencia y el dolo .
En Argentina “Los vicios y nulidades en la voluntad se reglan en general con normas de derecho privado adaptadas al derecho público (es decir que son derecho público ) . Ello es así porque nosotros no tenemos una ley especial sobre el tema. En Argentina “El artículo 14, inciso a) de la ley 19.549 establece que un acto administrativo es de nulidad absoluta e insanable “cuando la voluntad de la administración resultare excluida” por: a) error esencial; b) dolo, cuando “tenga como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos”; c) violencia física o moral ejercida sobre el agente; y d) simulación absoluta” [73]
Por último la incompetencia en razón de tiempo supone dictar un acto por un órgano en forma extemporánea.
El contenido del acto puede esta afectado por ser ilícito, indeterminado o irrazonable, por no ajustarse al principio de razonabilidad, etc..
Un vicio formal esencial, que causa nulidad, es la falta de motivación, entendida ésta como la exteriorización de los motivos que dieron lugar a la solución
Otro vicio formal esencial es la falta de vista previa en el supuesto de procedimientos disciplinarios.
El vicio en el fin puede dar lugar a la desviación de poder. Esta existirá cuando el fin querido por la Administración es distinto al fin debido, legalmente determinado.
El motivo es el antecedente de la dictación del acto y de su contenido. Los vicios sucederán, entonces, respecto a la apreciación del motivo, su inexistencia, su falsedad, etc..
Normalmente el acto administrativo se extingue cuando agota su razón del ser produciendo sus efectos naturales. Por ejemplo cuando se cumple la sanción administrativa dispuesta.
El decaimiento se produce cuando se produce una alteración sustancial o extinción de uno de los elementos fundamentales del acto.
La caducidad del acto se produce por el incumplimiento de una obligación impuesta al administrado, correlativa con los derechos obtenidos por el acto que se extingue. Se aplica, generalmente, en los contratos administrativos.
El acto administrativo puede extinguirse por revocación. Esta es la desaparición producida en el acto original en virtud de la dictación de un nuevo acto que dispone la medida.
El acto de revocación puede ser adoptado por el que dictó el original o por su jerarca, ya sea de oficio o a instancia de parte, al resolver los recursos administrativos correspondientes.
La revocación puede producirse por razones de legalidad o mérito
Será por causa de legalidad la revocación del acto que no se adecue al orden jurídico vigente . En este supuesto la Administración debe revocar el acto ilegal.
La revocación por razones de mérito se produce cuando la Administración cambia su forma de interpretación de la norma que aplica, o del interés general que la preside. El tema se discute, en tanto su competencia, especialmente en el supuesto de revocación de actos administrativos por razones de mérito, si se actúa de oficio.
La anulación administrativa del acto se produce por la interposición del referido recurso de anulación regulado en el art. 317 de la Constitución.
La renuncia es la posibilidad del administrado de declarar que se retira o no hará más uso del derecho concedido por el acto correspondiente [74].
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CORREO DEL AUTOR: rflores@montevideo.com.uy floresdapkevicius@hotmail.com
Punta del Este, febrero de 2011
[1] Flores- Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo, Tomos I y II, La Ley, Buenos Aires-Montevideo, 2010
[3] García de Enterría, Tomás y Fernández, Ramón: Curso de Derecho Administrativo I, pag. 505, Civitas, Madrid 1983
[4] Comadira, Julio Rodolfo: El acto Administrativo, pag.11, La ley, Buenos Aires 2003. El autor sostiene la tesis diversa
[5] Dromi, Roberto: Derecho Administrativo, pag. 221, Ediciones ciudad de Buenos Aires, Bs. As. 1997. El autor se expresa en forma contraria a lo que se viene diciendo
[6] El art. 7 de la ley 19549 enuncia los elementos del acto diciendo que los mismos son la competencia, la causa, los procedimientos, el objeto, la motivación y la finalidad.
[7] A nuestro juicio las distinciones importan si de las mismas se deriva u observa un régimen jurídico diverso respecto del ser clasificado. De otra forma no merecen más mención que la simple mención. Actuar de otra forma es extenderse infinitamente porque un “ser” puede observarse desde infinitos puntos de vista. En el caso concreto cualquier vicio de los elementos de los actos (y si se desea, de los presupuestos) condiciona la validez de los mismos
[8]Sánchez Goyanes, Enrique y otros: Manual de Derecho Administrativo tomo I , pag. 234, Colex, España 1997. El autor está siguiendo a García de Enterría y a Fernández , tomo I , pag. 508
[9] Landi, Guido y Potenza, Giuseppe: Manuale di Diritto Amministativo, pag. 198, Giuffrè editore, Milano, 1978
[10] Flores -Dapkevicius, Rubén: Manual de Derecho Público, tomo II, administrativo, Euros B de F editores, Buenos Aires 2007
[12] Por ello no forma, en sí, el acto. Es decir, es anterior al acto mismo aunque se exterioriza en la motivación . Obsérvese, se reitera, que no se observa régimen especial determinante de clasificar un hecho determinado en motivo del acto o en un presupuesto del mismo
[15] Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Vol I, pag. 540, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1976
[16] Esto es el presupuesto que, para los que seguimos la clasificación clásica que no distingue los mismos de los elementos, porque no existe razón jurídica relevante , más simplemente, pero con igual precisión técnica y jurídica , llamamos sujeto competente
[17] Sent 1205/99 del TCA : “el Tribunal, coincidiendo con la doctrina, ha señalado que cabe distinguir entre formalidades sustanciales o esenciales y formalidades no sustanciales o no esenciales, por lo que ha concluido, en las diversas oportunidades en que ha debido emitir su juicio respecto a esta cuestión, que el vicio formal no determina, por si solo, de manera mecánica o automática, la nulidad del acto, sino que es menester que ese vicio posea una cierta trascendencia en orden a su repercusión o influencia sobre el propio contenido del acto”.
[18] Landi, Guido y Potenza, Giuseppe: Manuale di Diritto Amministativo, pag. 200, Giuffrè editore, Milano, 1978
[19] Alessi, Renato: Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, pag. 299, Bosch, Barcelona – España 1970
[21] Flores- Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucionalo, Tomos I y II, La Ley, Buenos Aires-Montevideo, 2010
[22] Flores -Dapkevicius, Rubén: Decreto 500/91 anotado y concordado, pag. 14, Amalio Fernández, Mdeo. 2006, 3ra edición actualizada y ampliada
[23]Landi, Guido y Potenza, Giuseppe: Manuale di Diritto Amministativo, pag. 247 , Giuffrè editore, Milano, 1978
[24] Como la legalidad objetiva, el derecho de defensa, la necesaria motivación de los actos, el desarrollo de una actividad dirigida al bien común, los diversos controles de otros órganos, poderes estatales y el pueblo, etc..
[25] Hemos observado algunos comentarios negativos, de autores no uruguayos, sobre el referido principio. En ese sentido se niega su existencia o, simplemente, se ataca su mérito u oportunidad. Entre otros argumentos se ha destacado el posible uso incorrecto por los aplicadores del derecho en sede administrativa o jurisdiccional . Si los magistrados del bien común, ya sean los administradores o jueces, no realizan su trabajo en forma, aplicando el principio para no ingresar al fondo del asunto, es un problema propio del funcionario correspondiente que no ejerce el servicio al público en forma debida. Es un inconveniente que nace de la naturaleza humana. Ello no obsta, ni puede ser fundamento, para contradecir un principio general que, además, es relativo.
[27] Es decir cuando no existe instancia de parte. De existir ésta la Administración debe resolver el tema planteado. Allí también deberá observarse si el acto se dictó en actuación reglada, más o menos discrecional, el precedente, etc.
[28] Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, pag. 374 , Abeledo Perrot, Bs. As. 1965
[29] Flores- Dapkevicius, Rubén:Tratado de Derecho Administrativo, Tomos I y II, La Ley, Buenos Aires-Montevideo, 2010
[30] Veamos un ejemplo. La Administración dicta un acto que dispone el desalojo de una finca de su propiedad habitada por un funcionario de su plantilla. Ejecutividad significa que el acto debe ejecutarse. Nace con esa vocación.
Si el funcionario se resiste a la medida, la ejecutoriedad refiere al procedimiento, directo autorizado, o indirecto, de ejecución del acto de que se trata
[31] Dromi, Roberto: Derecho Administrativo, pag. 249 y , especialmente 250 in fine, Ediciones ciudad de Buenos Aires, Bs. As. 1997. El autor se expresa en forma contraria a lo que se viene diciendo. Así expresa: “La ejecutoriedad puede ser administrativa o judicial. La primera es la regla, la segunda la excepción”.
[34] Se entiende que la retroactividad podría proceder, en beneficio del administrado, y si no lesiona derechos adquiridos de otro sujeto
[35] Por otra parte el sistema de convivencia elegido por el soberano lo impone: es el Estado de Derecho personalista
[36]Duguit, Léon. Traité de Droit Constitutionnel. Tome Deuxième. Pág 199. Ancienne Librairie Fontemoing & Cª, Editeurs. Paris 1923
[39] Flores- Dapkevicius, Rubén: Manual de contrataciones administrativas, incluye el TOCAF, anotado y concordado, B de F, Buenos Aires 2003
[42] Flores- Dapkevicius, Rubén: Decreto 500/91 anotado y concordado, nota al art. 219, Amalio Fernández, Mdeo. 2006, 3ra edición actualizada y ampliada
[44]En Francia se ha aplicado el sistema de la “lista”. Esto es una enunciación de los posibles actos que revisten la calidad de gobierno: la designación de un ministro, la rotura de relaciones exteriores, la declaración de guerra, etc..
[45] Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Vol I, pag. 465 Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1976
[46] Allí se podría decir, por algunos, que puede existir una brevísima discrecionalidad al determinar el concepto jurídico determinable
[47] Gordillo, Agustín A.: Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, VIII. 34., Macchi, Bs. As. 1974.
[49] Sent. Nº 1/88 del TCA publicada en el Anuario de Derecho Administrativo (ADA), tomo 3, pag. 26, FCU, Mdeo. 1990
[50] Ello sin perjuicio de que la unilateralidad no significa la carencia de instancia de parte, notificación del acto y de su aceptación por el eventual solicitante, concesionario, ya sea en forma implícita o expresa.
[52] Flores- Dapkevicius, Rubén:Tratado de Derecho Administrativo, Tomos I y II, La Ley, Buenos Aires-Montevideo, 2010
[54] Así la sent. 34/89 del TCA (ADA tomo IV cit. pag. 35) denomina a los actos de que se trata, correctamente, implícitos.
[56] Existe doctrina que acepta los actos administrativos tácitos. Ello puede surgir, entre otras causas, por la confusión que produce la utilización de la terminología donde no existe acuerdo.
[57] Así el silencio se interpreta como resolución negativa si no se resuelven los recursos administrativos. Es lo que llamamos denegatoria ficta.
[59] En tanto no ingresan en el concepto de acto administrativo ya que no crearían efectos jurídicos
[60] Ello es así porque nuestra rama de derecho es autónoma respecto del Derecho Civil. Por otra parte poco tiene que ver el tema que se comenta respecto al Derecho Privado. Los actos administrativos son , unilaterales, y propios del Derecho Administrativo. La situación puede ser parcialmente diversa, en ciertos aspectos, respecto de la especie contrato administrativo. Allí el género contrato tiene características generales, probablemente más desarrolladas en la especie contrato de derecho privado
[61] Por otra parte solo el interesado, con legitimación activa suficiente, es el que puede impugnar el acto
[62] Escola, Héctor Jorge: Compendio de Derecho Administrativo, Vol. II, pag. 541 , Depalma, Bs As. 1984
[63] Flores- Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo, Tomos I y II, La Ley, Buenos Aires-Montevideo, 2010
[65] Sarmiento, García, Jorge director: Derecho Público, Ediciones ciudad argentina, pag. 529, España 1997. Se habla de vicios muy graves, graves, leves y muy leves. Estos vicios tienen las siguientes sanciones desarrolladas en el mismo orden: inexistencia, nulidad, anulabilidad, validez. El tema fue analizado, también, en los actos administrativos irregulares.
[68] Sent 1205/99 del TCA : el Tribunal, coincidiendo con la doctrina, ha señalado que cabe distinguir entre formalidades sustanciales o esenciales y formalidades no sustanciales o no esenciales, por lo que ha concluido, en las diversas oportunidades en que ha debido emitir su juicio respecto a esta cuestión, que el vicio formal no determina, por si solo, de manera mecánica o automática, la nulidad del acto, sino que es menester que ese vicio posea una cierta trascendencia en orden a su repercusión o influencia sobre el propio contenido del acto.
[69] Flores -Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo, Tomos I y II, La Ley, Buenos Aires-Montevideo, 2010
[70] Así, si acto original es un acto complejo , deben intervenir los mismos órganos que le dieron sanción
[71] Alessi, Renato: Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, pag. 356, Bosch, Barcelona – España 1970
[72] Alessi, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Tomo I, pág. 287. Bosch, Barcelona, 1970.
[73] Fiorini Bartolomé. Derecho Administrativo. Tomo I, Pág. 485. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1976
[74] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo, Tomos I y II, La Ley, Buenos Aires-Montevideo, 2010
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