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Responsabilidad de los médicos

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Caracterización del profesional; naturaleza de la responsabilidad; Deberes y derechos del médico y del paciente;La Conducta antijurídica; La culpa médica; Responsabilidad del médico por error de diagnóstico.

Agregado: 22 de MARZO de 2007 (Por Nicolás Vega Olmos) | Palabras: 9728 | Votar |
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Categoría: Apuntes y Monografías > Derecho >
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    Autor: Nicolás Vega Olmos (nvega85@hotmail.com)



    Trabajo Práctico:
    "Responsabilidad del médico"

    Nicolás Vega Olmos

    Febrero 2007




    Alumno: Nicolás Vega Olmos
    Materia: Obligaciones Civiles y Comerciales
    Profesor: Ana Maria Montalto
    Tema: La responsabilidad del médico
    Fecha: 22 de febrero de 2007
    Responsabilidad del médico

    Caracterización del profesional en particular:

    El sustantivo profesional engloba un doble concepto, lato y estricto. La doctrina tradicional ha tomado en cuenta este sentido estricto, que corresponde al denominado Profesional liberal.
    Se consideran notas distintivas de la 4responsabilidad profesional las siguientes:
    A) Habitualidad, vale decir, el ejercicio efectivo de la actividad.
    B) Pertenencia a un área del saber científico, técnico o práctico.
    C) Reglamentabilidad de la actividad por el Estado.
    D) Habitabilidad por el Estado, en uso de su poder de policía.
    E) Presunción de onerosidad.
    Las características anteriores corresponden a cualquier profesional; así, por ejemplo, a un plomero o a un médico.
    Pero hay un sector limitado (sentido estricto del concepto) que concierne al profesional liberal, cuya actividad tiene ciertas singularidades:
    F) Autonomía técnica, propia del saber especializado. Por ejemplo un abogado empleado en un banco no esta precisado a seguir las instrucciones jurídicas de sus jefes.
    G) Sujeción a normas éticas, que resultan de códigos especiales.
    H) Sometimiento a un régimen disciplinario.
    I) Colegiación, en un órgano que lleva la matricula y aplica las sanciones.
    J) Titulo habilitante.

    Médicos:
    Los profesionales médicos, odontólogos y sus colaboradores, están sujetos en jurisdicción nacional a las prescripciones de la ley 17.132, que rige sus actividades. Dicho ordenamiento considera ejercicio de la medicina "anunciar, prescribir, indicar o aplicar cualquier procedimiento directo o indirecto de uso en el diagnostico y / o tratamiento de las enfermedades de la persona o a la recuperación, conservación y preservación de la salud de las mismas y el asesoramiento publico o privado y las pericias que practiquen los médicos, cirujanos o doctores en medicina" (art. 2, ley cit.).

    NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD:
    Se halla controvertido si la responsabilidad del médico es contractual o extra contractual.
    El criterio que prevalece en nuestra doctrina es el que asigna naturaleza contractual al vinculo que une al médico con sus pacientes.
    Frente a ellos responde contractualmente, al igual que otros profesionales respecto de sus clientes, salvo el caso en que sea viable la opción aquiliana que autoriza el artículo 1107, Cód. Civil.
    La postura minoritaria es la sostenida por Borda. Sostiene que se trata de una responsabilidad extracontractual, afirma que la responsabilidad del médico debe buscarse en las disposiciones legales que rigen el ejercicio de la medicina. Es decir que se trata de una responsabilidad extracontractual y por excepción puede admitirse que tienen carácter contractual los compromisos que el médico haya asumido y a los que no estaba obligado según la ética profesional.

    Contenido de la obligación:
    Las obligaciones civiles pueden dividirse en obligaciones de medios y de resultados.
    En las primeras solo se trata de poner esfuerzo, dedicación, aptitud o idoneidad para realizar aquellas diligencias que generalmente conducen a un resultado pero sin asegurar la obtención del mismo.
    En las segundas se compromete a alcanzar un resultado determinado y concreto.
    Esta clasificación reviste importancia a los efectos de determinar la carga probatoria y la diferencia de los plazos de prescripción de sus acciones, En las obligaciones de resultado al acreedor le bastara con establecer que no se logro el resultado prometido, mientras que en las de medios no es suficiente la no obtención del fin perseguido sino que además se debe demostrar que aquello sucedió por culpa o negligencia del obligado.
    La ley 17.132 prohíbe a los profesionales que ejercen la medicina anunciar o prometer la curación fijando plazos, o anunciar o prometer la conservación de la salud (art. 20 Inc. 1 y 2).
    La jurisprudencia caracteriza a la obligación asumida por el médico como de medios, en tanto no se compromete a proceder de acuerdo con las reglas y los métodos de su profesión, sin que el fracaso o falta de éxito en la prestación de los servicios signifiquen por si solos un incumplimiento.

    Deberes del médico:
    Entre otros deberes que les imponen las disposiciones legales vigentes, conforme al artículo 17 de la ley 17. 132, están obligados a:
    • Brindar asistencia profesional idónea y responsable al paciente. Este es el deber más importante del profesional dirigido a procurar la mejoría de salud del paciente.
    • Prestar colaboración que les sea requerida por autoridades sanitarias en casos de epidemia, desastres u otras emergencias.
    • Asistir a los enfermos cuando la gravedad de su estado así lo impone.
    • No llevar a cavo intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo del enfermo, salvo que sean autorizadas judicialmente.
    • Promover la internación de quienes signifiquen peligro para si mismos o para terceros.
    • Ajustarse a lo establecido en las normas vigentes para prescribir alcaloides.
    • Efectuar el diagnostico adecuado, luego de examinar al paciente, realizando un juicio critico sobre el cuadro que presenta, su pronostico y tratamiento a seguir.
    • Indicar el tratamiento posible, a los fines de combatir la enfermedad.
    • Llevar la historia clínica. Documento, a través del cual se registra el diagnostico, el tratamiento, la evolución del paciente y su pronostico.
    • Fiscalizar y controlar el cumplimiento de las indicaciones que impartan a su personal auxiliar y, asimismo, que estos actúen estrictamente dentro de los limites de su autorización, siendo solidariamente responsables.
    • Es asimismo un deber de los médicos "respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por causas de accidentes, tentativas de suicidios o delitos. En las operaciones mutilantes se solicitara la conformidad por escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia o la alienación o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En los casos de incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad del representante del incapaz" (art. 19, Inc. 3, ley 17. 732).
    La jurisprudencia ha decidido que la falta del médico al deber de advertencia al paciente de los riesgos que derivan del tratamiento, le hace incurrir en responsabilidad. Debe haber consentimiento del paciente y es este quien debe probar que no fue informado.
    • Con respecto al trasplante de órganos, la cuestión esta regida por la ley 24. 193, que atañe a la "ablación de órganos para la implantación de los mismos, de cadáveres humanos a seres humanos, y entre seres humanos" (art. 1).
    El médico a cargo del equipo médico tiene un deber de información al paciente y a su grupo familiar acerca de los riesgos de la intervención y de su probable secuela, correspondiéndole asegurarse de que " el dador y el receptor hayan comprendido el sentido de la información suministrada" (art. 13).
    • Guardar el secreto profesional. La violación del secreto profesional se encuentra establecido en el art. 156 del código penal "serán reprimidos con multa de mil quinientos a noventa mil pesos e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses, a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa"
    • Deber de denunciar los delitos de acción publica que lleguen a su conocimiento en ocasión o ejercicio de sus funciones sin que ello implique violación del secreto profesional y exista una justa causa que de lugar a su revelación.
    • No asegurar ni garantizar la curación del paciente. Según el art. 20 ley 17.132 queda prohibido a los profesionales que ejerzan la medicina:
    1) Anunciar o promover la curación fijando plazos.
    2) Anunciar o prometer la conservación de la salud.


    Deberes del paciente:
    En la relación entablada entre médico-paciente, no solamente los médicos pueden incurrir en faltas o errores, más de una vez son los propios enfermos los que ocultan información importante, no acuden a los controles programados, no cumplen con las indicaciones prescriptas o simplemente se comportan en forma negligente.
    Estas situaciones cuando generan conflictos son a diario ocultadas e injustamente valoradas, observando aisladamente los resultados terapéuticos finales. últimamente mucho se ha hablado de los derechos de los pacientes en contraste con lo poco que se dice de las obligaciones y deberes que éstos deben observar.
    Si entendemos la relación médico paciente como un acuerdo de voluntades que reconoce bilateralmente un origen generalmente contractual, se deduce por lógica consecuencia, que este contrato genera obligaciones a cargo de una y otra parte.
    En definitiva los deberes de los pacientes son los siguientes:
    • DEBER DE INFORMAR
    • DEBER DE COLABORAR
    • OBSERVAR EL TRATAMIENTO PRESCRIPTO
    • DE ABONAR LOS HONORARIOS PROFESIONALES

    Derechos del médico:
    • Ejercer la profesión de forma libre y sin presiones de cualquier naturaleza.
    • Laborar en instalaciones apropiadas y seguras que garanticen su práctica profesional.
    • Tener a su disposición los recursos que requiere su práctica profesional.
    • Abstenerse de garantizar resultados en la atención médica.
    • Recibir trato respetuoso por parte de los pacientes y sus familiares, así como del personal relacionado con su trabajo profesional.
    • Tener acceso a educación médica continua y ser considerado en igualdad de oportunidades para su desarrollo profesional.
    • Tener acceso a actividades de investigación y docencia en el campo de su profesión.
    • Asociarse para promover sus intereses profesionales.
    • Salvaguardar su prestigio profesional.
    • Percibir remuneración por los servicios prestados. Es decir derecho a percibir honorarios profesionales. Los cuales, es conveniente, que se pacten previamente entre las partes y determinados conforme a las normas legales y al código de ética médica.

    Relaciones jurídicas con el paciente:
    La relación jurídica que se establece entre el médico y el paciente admite múltiples formas, habiendo llegado a un grado tal de complejidad que el paciente no puede identificar con quien ha contratado y el jurista se desorienta sobre quienes se vincularon.
    Distinguimos los siguientes vínculos:

    A) Médico - paciente:
    Es el caso en que el paciente va por sus propios medios al consultorio del profesional y le solicita que lo atienda. Es el supuesto de hecho más sencillo y tradicional, aunque cada vez mas infrecuente.
    En este supuesto, la relación puede ser extracontractual o contractual y en este último caso puede asumir la forma típica de una locación de obra, de servicios. Cuando la doctrina habla de contrato laboral confunde la relación médico - paciente con la de médico con la empresa, que es otro supuesto distinto.

    B) Médico - clínica - paciente:
    El enfermo solicita al médico pero para ello recurre a un sanatorio, un hospital o una clínica privada. Existe entonces una relación preexistente que unifica una de las partes del contrato, la relación médico - empresa sanatorial.

    C) Médico - obra social o empresa de medicina prepaga - paciente:
    El enfermo contrata previamente con la obra social, que se encarga de reunir a determinados consumidores (con criterios sectoriales o gremiales) con la pretensión de constituir un núcleo unificado con poder negocial suficiente para redituar beneficios a sus afiliados. De esta manera, el futuro paciente paga una contribución periódica a fin de que la entidad social le garantice una prestación médica adecuada, con descuentos y sin pagos adicionales. La unificación como parte entre la obra social y el paciente es relativa, ya que solo ocurre en los aspectos económicos de la atención sin que medie otro tipo de representación. En cuanto a la prestación a cargo de la obra social, debemos agregar que ella es variable, ya que a veces se concreta en la contratación de determinadas asociaciones medicas, dejando al libre arbitrio del paciente la elección del médico que lo atenderá, y otras, contratan directamente a profesionales, que son dependientes de ella, convirtiéndose así en el verdadero organizador de la prestación.

    D) Médico - empresa - intermediarios - paciente:
    El paciente es afiliado a una obra social o a una empresa de medicina prepaga y esta no contrata con el médico sino con una empresa que a su vez tiene médicos como prestadores. Esta empresa puede ser un sanatorio cuyo objeto es la prestación de servicios médicos a terceros en forma directa. También puede ser un intermediario, que contrata sanatorios para que presten esos servicios.
    A su vez, el médico puede ser dependiente de la empresa sanatorial o bien un prestador de servicios contratados por esta, sin dependencia laboral.

    G) Redes de prestaciones y vínculos conexos:
    El paciente puede concurrir a un sanatorio que ofrezca todos los servicios que necesita, de modo tal que su vínculo será solo con el ente sanatorial.
    Es muy habitual que concurra a ver a un médico y este lo derive a un instituto de diagnostico donde le realizaran una tomografía computada, luego a un instituto distinto donde le harán análisis bioquímicos. Se trata entonces de empresas distintas que no tienen un vinculo societario entre si ni constituyen una unión transitoria de empresas. Simplemente se unen, se conectan para realizar cada uno una parte de una prestación formando un sistema para llevar a un resultado final.
    Hay una multiplicidad de empresas profesionales con finalidades prestacionales especificas que en nuestra costumbre se suelen llamar "institutos": de diagnostico clínico, de especialistas en otorrinolaringología, de oftalmología, de diálisis, de kinesiología y muchos otros. Se trata de un fenómeno de especialización empresaria, formando una red a través de la cual circula el paciente.
    También debemos contemplar la delegación de un profesional a otro mas apto para la atención, o la consulta.

    Relación del médico con la empresa:
    El médico, como profesional, puede actuar individualmente, pero ello es cada vez menos frecuente, la costumbre a actual es hacerlo agrupadamente o bien dentro de un sanatorio.
    Puede realizar una prestación personal y dependiente respecto de una empresa sanatorial, de medicina prepaga u obra social y en este caso celebran un contrato de trabajo.
    También puede contratar con estas empresas como prestador de servicios autónomos. En estos casos celebra un contrato de locación de obras o de servicios que es distinto del que tiene con el paciente.
    En otros supuestos su relación es con otros profesionales, a través de vínculos asociativos, como el equipo médico, sea estable o transitorio, o bien mediante un contrato de sociedad.

    La Conducta antijurídica:

    I. Acción de la enfermedad y acción médica: el problema causal
    Un problema de relevancia es imputar al médico las consecuencias de su obrar, separándola de las que produce la enfermedad, para lo cual se debe diferenciar la acción de la enfermedad de la que produce la conducta del profesional.
    La conducta del médico puede ser calificada como "un acto jurídico (art. 944 C.C) que produce obligaciones de responsabilidad causadas por un acto jurídico bilateral (contrato) o por un acto ilícito delictual o cuasidelictual (Art. 1109, 1072, 1113 C. C). Ocasionalmente puede haber imputación de una acción involuntaria (Art. 897, 900 y 907 C. C).
    La enfermedad es un hecho de la naturaleza y por eso no se puede predicar de ella ninguna "acción" en sentido técnico. Sin embargo, las conductas del enfermo y del médico son actos en los que puede examinarse la existencia de acción. Es por ello, que el profesional es responsable porque hay una acción antijurídica culpable dañosa o dolosa o atribuida por un factor objetivo de atribución. La responsabilidad analiza si hay daño causado por la acción de una persona física o jurídica, o de las dos cosas, identificando acción, daño y nexo causal entre ambos.
    La confusión en la responsabilidad médica proviene del hecho de que el paciente ya está dañado por la enfermedad antes de que el médico comience a tratarlo. Por consiguiente, la acción profesional puede agregar algo beneficioso, perjudicial o no tener ninguna influencia:

    § Acción beneficiosa: la conducta profesional modifica el curso de la enfermedad en beneficio del bien jurídico protegido (la salud o vida). Normalmente no hay responsabilidad ya que es suficiente con que el actuar del médico cause un beneficio y no un daño, sin que se le exija un éxito. Sin embargo, puede suceder que el médico podría haber beneficiado más de lo que hizo y ahí si hay responsabilidad.
    § Acción Perjudicial: la conducta médica agrava el curso de la enfermedad dañando al paciente. Habrá responsabilidad computándose los demás requisitos.
    § Acción Inocua: la acción del profesional no produce ningún efecto sobre el curso de la enfermedad. El daño de la enfermedad podrí haber sido modificado si el médico hubiera actuado diligentemente. En este caso hay responsabilidad, pero por una privación de las chances de curación. (habrá que examinar el grado de probabilidad de curación para establecer la extensión de la responsabilidad).
    § Omisión: el médico no daña, pero deja que la enfermedad perjudique al paciente, teniendo obligación jurídica de obrar.

    II. La acción del médico:
    Acción humana, cálculo, medios y resultados: El médico lo primero que hace es elaborar un diagnóstico, es decir informarse sobre los datos de la enfermedad. En función de ello recurrirá a la ciencia médica y decidirá si hay o no posibilidad de curar y si las hubiera, indicará una terapia (acción curativa). Los medios que utilizará serán decididos en función del resultado a perseguir, que es la curación del enfermo. De lo expuesto, se llega a la conclusión de la necesidad de un acto humano dotado de voluntariedad (realizado con intención, discernimiento y libertad).
    Otro aspecto importante es determinar si la curación está garantizada. La regla general es que en la medicina no sólo no hay garantía de eficacia, sino que está prohibido prometerla, porque se considera un acto ética y jurídicamente disvalioso.
    Actos del dependiente, del sustituto, actos en equipo: Si en el cumplimiento de la prestación de salud, medie o no contrato, el médico se vale de sustitutos o auxiliares, responderá por aquéllos en razón de la estructura del vínculo obligatorio en el ámbito contractual o por el Art. 1113 C. C en el campo aquiliano.
    Cuando se conforman equipos, la situación varía. Si existe un médico jefe, con subordinados que lo secundan, será aquél responsable por los hechos de éstos (contractual o extracontractual). Cuando en el equipo intervienen varios facultativos con autonomía y es posible identificar el autor del daño, sólo él será responsable. Pero si no es factible hacerlo, se actualiza la responsabilidad colectiva del equipo.
    En estos casos hay acciones plurales, y es por ello que deben ser analizadas y determinarse si son o no responsables.

    III. El problema de las obligaciones de medio y de resultado:
    El médico está compelido a satisfacer una obligación de medios (o de diligencia), pues la mayor parte de las veces sólo promete observar una conducta diligente para la obtención de un resultado, con independencia de que éste se verifique. Por excepción, puede suceder que el profesional garantice un resultado, asumiendo una obligación determinada, es lo que sucede con los anatomopatólogos y los biólogos en relación con los análisis de laboratorio y a los cirujanos cuando sus labores consisten en intervenciones quirúrgicas de notoria simpleza o de cirugía estética. En última instancia, será el juez quién determinará la voluntad de las partes a fin de descubrir si en el plan de prestación se previó una conducta diligente o un resultado.
    Entendemos que el médico debe una obligación de seguridad- resultado por las cosas que emplea. Por ello, es necesario distinguir el daño provocado por el facultativo en corolario de la actividad científica pura (donde subsiste la obligación de medios), del perjuicio que generan los aparatos médicos, independientemente de la libre investigación y del hecho intelectual (aquí bastará para comprometer su responsabilidad la falta de obtención del resultado asegurado por la acción de las cosas).
    La distinción entre las obligaciones de medios y resultado es importante en cuanto a la carga probatoria. En las obligaciones de medios, el acreedor tendrá que probar la culpa del deudor (inobservancia de la conducta prometida). En cambio, cuando las obligaciones son de resultado, el acreedor sólo deberá demostrar la falta de verificación del resultado (el incumplimiento objetivo) y el obligado sólo se eximirá demostrando caso fortuito. En lo que respecta a las obligaciones de medios, al deudor se le autoriza probar su ausencia de culpa o el caso fortuito.

    La culpa médica:

    I . La Noción de imputabilidad:
    Para que surja responsabilidad no es suficiente que exista una conducta antijurídica ni que se compruebe una relación de causa a efecto en el orden físico. Es necesario que el acto generador del daño sea atribuible a una persona.
    Imputar significa adjudicar a una persona la autoría de un hecho y sus consecuencias. La imputabilidad puede significar un juicio de valor acerca de un acto voluntario productor de un daño, estudiando el problema de la culpa, el dolo o la malicia. Puede también implicar una mera atribución legal que ligue una causa a un determinado resultado. En el primer caso se trata de factores subjetivos de atribución y en el segundo de factores objetivos.
    I- El Dolo
    Es una conducta voluntaria, objetivamente reconocible, con conciencia de la antijuridicidad material del acto y con conocimiento del fin realizador del tipo.
    El dolo en la responsabilidad médica: el dolo representó siempre una esfera restrictiva de aplicación en cuanto a la responsabilidad médica. Sin embargo, algunas posiciones contemporáneas intentan un ensanchamiento de la imputación, agravada sobre la situación solo presuntamente intencionales. Así, Mosset Iturraspe sostiene que si se demuestra que el médico abandonó al paciente lisa y llanamente será un incumplimiento a sabiendas y por lo tanto doloso (dolo contractual). Existen opiniones doctrinales contrarias, que afirman que la conducta omisiva no revela per se una intención y es una figura culposa, salvo que se pretendiera consumar una lesión o un homicidio.
    II- La culpa:
    La culpa es el límite mínimo de la culpabilidad, por debajo de este nivel de imputación no existirá responsabilidad, salvo situaciones excepcionales de reparación por equidad.
    El defecto de la voluntad encierra 2 formas culposas: la negligencia y la imprudencia; esto es, que el autor del daño contrario a derecho no previó las consecuencias de su acto, o bien fue previsor, pero no observó la conducta necesaria para evitarlo, pues confiaba en que no se produciría. Ese déficit en el actuar sugiere un menosprecio por aquellos bienes que protege el ordenamiento; amparo éste que no se evidencia en la norma sancionadora (primaria) sino en la norma secundaria. En el supuesto del ejercicio de la medicina, ya se fundamente éste en un contrato o en la ley; la norma secundaria se singulariza en el deber jurídico de propender hacia la obtención de la salud humana dedicando toda la diligencia y sapiencia de quien la ejerce. La actuación voluntaria negligente, imprudente o imperita del médico violatoria de aquel deber jurídico configura una ilicitud culposa.
    Culpa medical leve: En el tema específico de la culpa médica, los fallos judiciales han mostrado una evolución histórica:
    En una primera etapa ("de irresponsabilidad") se pretendía que el profesional sólo respondía por culpa grave. El resto del espectro de actitudes culposas en que podía incurrir el médico entraba dentro del concepto de culpa profesional.
    En una segunda etapa, se seguía manteniendo la idea de una apreciación restrictiva de la culpa profesional. Se recurrió a la idea de la distinción entre obligaciones de medio y de resultado para mantener la prueba de la culpa a cargo del paciente. Aunque se dejó de lado, al menos en gran medida, el concepto de culpa profesional, se compartían los supuestos que sustentaron aquella culpa como "grueso error científico" "de notoria negligencia", etc. Sin embargo, se vislumbran contemporáneamente otras posiciones jurisprudenciales mas rigurosas, en tal sentido es importante el fallo de la Cámara Nacional Civil "Biedma c/ Clínica Bazterrica". Allí se llegó a la conclusión de que se debe dejar de lado la noción de culpa profesional y unificar ésta bajo el Art. 512 CC. De esta manera, en ese caso el juez Dr. Vocos opinó que la culpa médica debe ser apreciada con criterio estricto, ya que "difícilmente pueda concebirse un supuesto en que mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas que en el caso de los médicos. A ellos se les confía de modo exclusivo la lucha contra la enfermedad quedando en sus manos la vida de los pacientes. Y cuando ésta en juego la vida de un hombre, la menor imprudencia, el descuido o la negligencia más leves, adquieren una dimensión especial que les confiere una singular gravedad. No hay aquí cabidas para culpas pequeñas". Sin embargo, el Dr. Bueres opina de manera discordante con este fallo, llegando a las siguientes conclusiones:
    § De seguirse el fallo citado se desembocaría en la creación de una culpa médica o profesional especial, diferente de la común. Aunque en el fallo el juez Vocos rechaza la creación de una especie de culpa profesional, admite que existe una culpa médica (que encierra en su seno los casos de culpa común y profesional), diferente de la culpa corriente u ordinaria en que pueden incurrir los hombres al desplegar sus actividades (culpa levis).
    § La sentencia analizada alude a la culpa levísima del facultativo, pero no precisa si es apreciada en concreto o en abstracto. Es indudable que se pondera sobre la base de un tipo abstracto peculiar y de allí que la culpa médica se configuraría cuando no se actuare como un médico sumamente prudente.
    § La culpa del facultativo analizada en el fallo (que interrelaciona el Art. 512 con el Art.- 902 CC) se manifiesta como un concepto rígido, que desentiende las particularidades del caso. El fallo olvida que la naturaleza del deber médico es variada, que la previsibilidad del sujeto es fluctuable y que las circunstancias de tiempo y lugar difiere de un supuesto fáctico a otro. ¿Acaso es lo mismo una delicada intervención quirúrgica cardiovascular que la simple extirpación de un quiste sebáceo?
    § La decisión de la Sala al interrelacionar los Art. 512 y 902 CC, olvida que siendo la responsabilidad de los médicos en la mayor parte de los casos de naturaleza contractual, revisten significación las directivas de los Art. 902 y 909 CC, en la medida en que es preciso tomar en cuenta la condición especial o facultad intelectual del sujeto obligado.
    § Para el Dr. Bueres bajo ningún concepto importa derogar el principio unitario de individualización de la culpa ni tampoco se autoriza la creación judicial de una categoría sui generis para la imputabilidad médica.
    La posición del Dr. Bueres apunta a la aplicación de las reglas generales orientadoras, el juez valorará in concreto la naturaleza de la obligación y las circunstancias de personas, tiempo y lugar. A estos efectos servirá de auxilio la norma del Art. 902 CC para mensurar la extensión del deber de previsión del sujeto. Según el autor citado, en la responsabilidad médica juzgará un papel importante el precepto del Art. 909 CC, en cuanto en la órbita contractual autoriza a considerar las aptitudes profesionales del facultativo si estas fueron tenidas en mira al contratar. En este caso se atenderá el examen de grado de especialización, aptitudes, antecedentes, prestigio, inteligencia, etc.
    Si se trata de una relación contractual en la cual no fueron computadas las cualidades del facultativo al celebrarse el negocio, regirá la primera parte del Art. 909 CC; es decir que sólo se atenderán las circunstancias externas. Lo propio acontecerá si la relación jurídica es extracontractual, teniendo en miras en este caso al médico prudente común.

    IV Descuidos o aptitudes culposas:
    La casuística en esta materia es copiosísima, variada y muchas veces contradictoria. Así, se declaró la responsabilidad civil de los médicos en casos de utilización de aparatos vetustos, causación de quemaduras, despreocupación por el control de un tratamiento, interpretación inexacta de una radiografía. Se debe incluir los "oblitos" u olvidos quirúrgicos de los cirujanos o asistentes en las intervenciones quirúrgicas de retirar compresas de las heridas, instrumentos, cuerpos extraños, etc.

    V La prueba de la culpa y la determinación del nexo de causalidad en materia de consentimiento informado del paciente:
    La responsabilidad civil médica y/o prestación de servicios de la salud tradicionalmente es entendida con fundamento en la "culpa probada", sin perjuicio de que pueda también ser aplicada la culpa presunta en determinados casos. En cuanto a la determinación del nexo causal, no resulta fácil ni clara la determinación del nexo de causalidad entre la no información al paciente y/o la no obtención de su voluntad jurídica para aplicarle un procedimiento o tratamiento médico. El problema se torna especialmente sutil cuando se plantea el interrogante acerca de cómo se aplica el concepto de causalidad en aquellos casos en los que se discute es la responsabilidad del médico, no por haber incurrido en un acto médico deficiente, sino, pura y exclusivamente, por no haber obtenido el consentimiento informado del paciente. Por un lado podría argumentarse que el accionante debe probar un nexo causal entre la ausencia de consentimiento y el daño sufrido, pero por otro lado podría argumentarse que ese nexo causal carece de importancia y que el médico asume toda la responsabilidad. de la posibilidad de determinar con absoluta certeza el vínculo causal. La mayoría de los autores participan del criterio de que no suministrarle al paciente la información pertinente y/o no obtener su voluntad jurídicamente idónea, debiendo y pudiendo hacerlo, constituye una hipótesis culposa que genera responsabilidad del profesional y/o de la respectiva institución que haya incurrido en dicha conducta, siempre y cuando se generen perjuicios para el paciente por la n Aunque aparentemente pueda pensarse que no existe un nexo causal directo entre el no informar y/o contar con la voluntad del paciente u obrar contrariando su voluntad cuando ésta se obtiene (siempre que sea relevante), dicho nexo sí es directo, porque la verdad es que de haberse conocido los riesgos terapéuticos o de procedimiento no se podrían imputar al médico y/o a la institución, ya que si el paciente autoriza el procedimiento, en dicha autorización va implícita la aceptación de los riesgos terapéuticos informados, y si no lo acepta y el médico respeta la voluntad del paciente y no aplica el procedimiento, jamás se habrían producido los riesgos terapéuticos mencionados.
    Ahora bien, si se acepta la teoría de la causalidad adecuada, el juez podría llegar a la conclusión de que el daño es indirecto, por no existir adecuación o previsibilidad entre la ausencia del consentimiento y el daño.

    VI La prueba de la Responsabilidad Profesional desde el enfoque de las teorías tradicionales
    La clásica distinción de Demogue, los profesionales médicos asumen obligaciones de medios. Consecuentemente, ante el incumplimiento de la obligación principal (curar al paciente), se encuentra a cargo del paciente la carga de la prueba de la culpa profesional. Dicha prueba de la culpa puede suponer un grave obstáculo para el paciente, lo que en definitiva redundaría en una suerte de inmunidad para dichos profesionales, transformándose en una prueba diabólica para el paciente, quien normalmente cuenta con escasos elementos para la defensa de sus derechos. Ante tal dificultad, se ha reelaborado la división de las obligaciones en obligaciones de medio y de resultado, diferenciando entre uno y otro tipo de obligaciones, no basándose en la distinta distribución de la carga probatoria, sino en lo que hace al factor de atribución aplicable. Se distingue la prueba en las dos obligaciones:
    § En las obligaciones de resultado estamos frente a un factor de atribución objetivo, por lo que al deudor, para que se exima de responsabilidad, se le exige la prueba del caso fortuito, siendo insuficiente la prueba de la ausencia de culpa.
    § En las obligaciones de medios la responsabilidad será siempre subjetiva, por lo que el deudor será responsable, siempre que se pruebe su culpa (en ciertas circunstancias, la culpa puede estar presumida). Tratándose de obligaciones de medios la culpa juega un papel fundante de su responsabilidad, aunque no sea necesario que su prueba esté a cargo del acreedor.
    Considero que las obligaciones que asumen los profesionales médicos frente a sus pacientes son de medios, por lo que es necesaria la prueba de la culpa para generar responsabilidad civil. Ahora bien, existen soluciones en nuestro derecho, como es la teoría de las "cargas probatorias dinámicas".

    VII- La prueba de la responsabilidad médica a la luz de la teoría de las cargas probatorias dinámicas:
    El hecho de que tanto la responsabilidad de médicos como abogados se fundamente en la culpa no implica necesariamente que la prueba de ese factor de atribución esté siempre en cabeza de la víctima, ya que, en definitiva, se trata de un problema de carga de la prueba.
    Hasta hace poco tiempo las reglas acerca de la carga de la prueba se fijaban estática y apriorísticamente, habiendo advenido, en la actualidad, nuevas reglas con la llamada "carga probatoria dinámica". Conforme a estas nuevas ideas, se considera regla de distribución de la carga de la prueba el colocarla en cabeza de la parte que en mejores condiciones de producirla se encuentre; asumiendo tales reglas un carácter dinámico, dependiendo más que nada de las circunstancias del caso en concreto. Es por ello que en la generalidad de los casos es el médico el que debe probar su falta de culpa, porque el secreto del quirófano impide al paciente aportar las pruebas de las negligencias de los profesionales intervinientes, quienes, en cambio, se encuentran en muchas mejores condiciones de probar que han actuado conforme las reglas del arte.
    El comportamiento del médico pudo haber causado el perjuicio, pero normalmente el enfermo muere o se agrava como consecuencia de la evolución natural de la enfermedad. Hay que probar, entonces, que el daño es el efecto de la negligencia del profesional; sin embargo, juntamente con el obrar de éste, siempre operan otras causas, y esta pluralidad de factores vuelve extremadamente difícil la prueba. La multiplicidad de causas de un mismo daño, que obstaculiza particularmente la labor del demandante (a diferencia de lo que sucede en otras zonas de la responsabilidad civil) se debe a que es excepcional que el evento dañoso que origina un litigio por responsabilidad médica provenga de una sola causa.
    En lo que respecta a la prueba de la relación causal en la responsabilidad civil, en los últimos tiempos se han elaborado teorías diversas que, en líneas generales, tienen como inspiración la reparación de todo daño injustamente sufrido. Así, en materia de responsabilidad médica, se ha dado en este campo cada vez mayor importancia a la prueba de presunciones y también, con carácter residual, se ha recurrido a la doctrina de las cargas probatorias dinámicas elaborada por el Dr. Peyrano. Ello ha dado lugar a que Atilio Alterini nos hable de una presunción legal de culpa como regla de favor victimae. Se trata de una nueva regla de interpretación, conforme la cual el derecho moderno ya no mira del lado del autor del acto, ese mismo inconveniente que significó para la víctima la prueba de la culpa médica hoy día puede darse respecto de la prueba de la relación de causalidad. Más aún, en muchos casos ni siquiera se puede recurrir a la regla de la causalidad adecuada, por cuanto, tratándose de nuevos fenómenos dañinos (tales como el sida, daño ambiental, etc.), no existe experiencia previa como para juzgar qué es lo que acostumbra a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas sino del lado de la víctima, adoptándose diversas soluciones favorables al damnificado.
    En nuestro país, Bueres ha estudiado con detenimiento la teoría de la causalidad virtual desde la doctrina, llegando a rechazarla expresamente en un voto como miembro de la sala D de la Cámara Nacional Civil (Fallo de la sala D de la C. Nac. Civ., 29/2/1996, en autos "Turón, Claudia v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/daños y perjuicios", JA 1996-IV-330.).
    De admitirse en extremo la tesis de la causalidad virtual, bastaría a la víctima probar la culpa del responsable, junto con la posibilidad, en abstracto, de curación o mejoría, y una vez acreditado ese extremo, se presumiría la causalidad, es decir, se presumiría que la curación no se obtuvo porque el responsable (el médico) no actuó correctamente. Esto resulta a todas luces injusto, pues son infinitos los casos en los cuales la no curación obedece al propio proceso natural del paciente, siendo indiferente la actuación profesional del médico. Sin embargo, la doctrina ha llegado a aplicar la " teoría de la creación del riesgo injustificado", por lo tanto si en un caso en concreto se demuestran ciertas negligencias abstractas -por sí solas no causales o no suficientes para probar la relación causal- (por ejemplo: historia clínica mal llevada, quirófano con falta de asepsia, instrumentos médicos insuficientemente esterilizados, ausencia de estudios complementarios, etc.) que generan una situación de riesgo de dañosidad, estas circunstancias, debidamente probadas por el accionante, pueden contribuir de manera coadyuvante o corroborante de otros elementos probatorios, a efectos de tener por probada la relación causal.

    VIII La especial dificultad para probarla causalidad en el campo médico. Pluralidad de causas. Despersonalización de la asistencia.
    Existen grandes dificultades para determinar la relación de causalidad, y ésta se acrecienta cuando se trata de la responsabilidad de los médicos. Porque a menudo es muy engorroso probar si el resultado es imputable a una culpa médica, a la acción propia del organismo o a una fuerza mayor. se dice que "en muchas ocasiones presenta extraordinarias dificultades y que es el mayor problema que enfrenta el paciente" , y que en muchos casos la prueba es imposible porque el perito no puede separar un componente de causas .Así considerada, la demostración del nexo causal es el mayor obstáculo que debe enfrentar la pretensión indemnizatoria del dañado.
    Es importante destacar que muchas veces el paciente muere o la enfermedad se agrava como consecuencia normal de la evolución de la enfermedad. Por eso, hay que probar que el daño es el efecto de la negligencia del profesional, sin embargo muchas veces operan multiplicidad de causas que deben ser tenidas en cuenta. La causa en medicina es frecuentemente multi o polifactorial.
    Toda la doctrina insiste reiteradamente en valorar a la pluralidad de causas como la principal circunstancia que obstaculiza la prueba de la causalidad. Sin embargo, no es éste el único impedimento que deberá afrontar el accionante, porque hay otros que también se suman para cerrarle el paso. Como ser la despersonalización de la prestación médica y esto hace muy difícil la carga probatoria. El daño es frecuentemente la consecuencia de la actividad de varios sujetos que actúan conjuntamente o el uso de instrumentos dotados de intrínseca peligrosidad.
    Otro aspecto particular de la relación causal en materia de responsabilidad médica es el que atañe a la cronología entre el acto culposo imputado y el daño que se pretende es su efecto.

    IX Los distintos remedios ensayados. En particular: flexibilización de la prueba de la relación de causalidad:
    Existe una fuerte corriente que preconiza la necesidad de flexibilizar la prueba del nexo causal, o sea, aliviar la carga del damnificado volviéndola más fácil.
    La doctrina de la flexibilización coincide en parte con la búsqueda de criterios más subjetivos o de "política judicial", apelando al sentido de justicia, cuyas consecuencias prácticas son un mayor margen de apreciación de los jueces.
    A mi entender no es el criterio de la certeza el más adecuado para resolver la cuestión de la causalidad, particularmente en el terreno de la mala praxis; a su influencia se debe el rechazo de muchas demandas donde existían probadas gravísimas negligencias médicas; incluso cuando son amparadas por el juez, muchas veces terminan en una indemnización reducida o parcial en mérito a la gran difusión de la doctrina de la pérdida de la chance. Luego de haber analizado pormenorizadamente las grandes dificultades que aquejan al paciente enfrentado a la prueba de la causalidad que obligan imperiosamente a buscar la flexibilización o alivio probatorio la consecuencia natural de estas premisas en el tema (referente a la valoración de los criterios de apreciación de la prueba del nexo causal) no puede ser sino la preferencia por el que está basado en la probabilidad o verosimilitud y no en la certeza.

    X La responsabilidad por el hecho ajeno en el acto médico grupal. Solidaridad legal de los sujetos:
    Si la responsabilidad del médico es delictual y se sostiene en la culpa in eligendo o in vigilando, no podrá desvirtuarse sobre la base de la prueba de la ausencia de culpa del jefe, toda vez que la culpa reviste carácter inexcusable. Salvo que demostrase que el auxiliar dejó de ser dependiente del médico jefe. El fundamento del deber de reparar del médico jefe, contractual y aquiliano, es la garantía asumida y que dicha obligación de responder es inexcusable.
    En este tema es importante el Art. 19 Inc. 9 de la ley 17.132 que introdujo la solidaridad pasiva. La disposición reza que el médico tendrá que fiscalizar y controlar el cumplimiento de las indicaciones que imparta a su personal auxiliar y de que éstos fluctúen dentro de los límites de su autorización, siendo solidariamente responsables si por su insuficiente o deficiente control de los actos por éstos ejecutados resultare un daño para terceras personas. En virtud de lo dicho se enfatiza la responsabilidad del médico jefe en virtud de la garantía asumida por la tarea del auxiliar. La solidaridad legal de este artículo determina que serán tanto el jefe como el auxiliar responsables del daño irrogado.

    XI- Limitación temporal de la responsabilidad del facultativo por el hecho ajeno. Casos en que el médico responde en el acto de equipo por el hecho propio:
    El médico jefe carece de responsabilidad por el hecho ajeno cuando el equipo no está constituido o se haya disuelto. Esto significa que el profesional responde por la culpa de sus auxiliares o dependientes durante el lapso de constitución y funcionamiento del equipo, cuando éste tiene identidad como tal. Por otra parte, es necesario poner de manifiesto que el médico jefe puede tener una responsabilidad directa, contractual o delictual, por el hecho propio si promedia una culpa originada en la incorrección de las instrucciones que debió impartir a los auxiliares en el pre y post operatorio (y aún durante el acto quirúrgico). También mediará responsabilidad directa del profesional si su intervención fue requerida intuito personae y la delegó en sus colaboradores.

    XII La relación interpersonal entre el paciente y los integrantes del equipo médico:
    La relación jurídica que enlaza los miembros del equipo con el paciente puede ser variable. Es frecuente que los equipos de profesionales estén constituidos por varias personas que cumplen funciones determinadas (radiólogos, hemobiólogos, anestesistas, etc.) En relación con los daños cometidos a raíz de una intervención del equipo, si no es posible individualizar al culpable directo del perjuicio, será responsable el cirujano jefe por el hecho propio, en los casos que él haya contratado individualmente con el paciente. Pero si el enfermo contrató individualmente con cada uno de los profesionales, la responsabilidad recaerá en presunción sobre todos ellos, pudiendo cualquiera de los imputados exonerarse del deber de reparar mediante la pertinente prueba de descargo.
    En caso que el agente directo del daño sea individualizado, habrá que distinguir si el mismo es dependiente del cirujano jefe o si no lo es.
    § Si es dependiente: el cirujano tendrá un deber reflejo por el hecho ajeno y la obligación de ambos sujetos será solidaria.
    § Si no es dependiente: al que causó el daño se le atribuirá la responsabilidad directa, fundada en su propia culpa, sea que haya contratado individualmente con el paciente o que el cirujano jefe haya celebrado con el colaborador un contrato a favor de tercero (el enfermo).
    Es necesario dejar en claro que, cuando concurre la responsabilidad del cirujano jefe con la de otro profesional con autonomía científica y jurídica ( no dependiente) o la responsabilidad de varios médicos del equipo que no son auxiliares del cirujano jefe, las obligaciones reparatorias serán concurrentes, dado que tienen distintas causas fuentes. Esto se debe a que el Art. 19 de la ley 17.132 sólo rige cuando es responsable el jefe por el hecho de sus dependientes y no alcanza los supuestos en que los facultativos actúan en forma individual.

    Responsabilidad del médico por error de diagnóstico
    La responsabilidad del médico por error de diagnóstico es aquella derivada de los daños originados por el diagnóstico erróneo de una enfermedad que el paciente realmente no padece. El caso paradigmático es el error de diagnóstico del SIDA, si bien el diagnóstico erróneo de otras enfermedades, como la hepatitis o la sífilis.

    Error de diagnóstico: causas
    Los distintos supuestos de error de diagnóstico pueden clasificarse en tres grupos o en función de la causa del error: aquéllos en los que el error es debido al mal funcionamiento del centro sanitario donde es atendido el paciente; aquellos otros en los que el error es debido al mal funcionamiento del test o de los métodos de detección; y, finalmente, los que derivan de una errónea lectura o interpretación del resultado del test.
    En el primer caso, el diagnóstico erróneo de una enfermedad puede deberse a diferentes situaciones cuyo denominador común es el funcionamiento anormal de la gestión hospitalaria del centro, como, por ejemplo, confundir los historiales clínicos de los pacientes, de forma que se comunican los resultados positivos del test de una persona a otra que no está contagiada, o confundir las muestras de análisis. En segundo lugar, el error también se puede deber al mal funcionamiento del test o a la incorrecta práctica de los métodos de detección de la enfermedad que serían los casos en los que se haga uso de un test de detección defectuoso, o se efectúe la realización incorrecta del test (al no seguirse el proceso correcto de análisis o al no procederse a la confirmación de los resultados). Finalmente, el diagnóstico equivocado puede deberse a una lectura o interpretación incorrectas de los resultados del test por parte del facultativo. Aquí el sujeto responsable parece ser exclusivamente la persona que ha interpretado erróneamente los resultados de un diagnóstico correcto.

    El diagnóstico
    La comunicación del diagnóstico compete al profesional sanitario, cuya actividad, examinada bajo parámetros de diligencia, consiste en realizarla cuando exista un diagnóstico definitivo y en informar al paciente sobre la fiabilidad del test. No todos los casos de error de diagnóstico dan derecho a indemnización. Dado que tanto las personas como los tests son falibles, en algunos casos se debe exigir la comprobación de los resultados positivos del test (lo que denominaremos "diagnóstico definitivo").
    Este diagnóstico puede conseguirse de diferentes formas en función de la fiabilidad del test disponible, de acuerdo con el estado de la ciencia y de la técnica, para detectar una determinada enfermedad: así, repitiendo los análisis, utilizando un diferente test o método de detección o analizando una nueva muestra de sangre del paciente.
    Por otro lado, entre los deberes del profesional sanitario se encuentra el deber de información sobre el margen de error del test realizado y la obligación de preguntar al paciente si pertenece a alguno de los grupos de riesgo o ha practicado recientemente algunas de las actividades de riesgo de contagio de una enfermedad (por ejemplo, prácticas sexuales sin métodos de protección, drogadicción, piercings, tatuajes o transfusiones). Todo ello está estrechamente relacionado con los avances que se producen en la ciencia médica y, en particular, en la mejora de los tests de detección. Por lo expuesto, podemos afirmar que la diligencia del profesional sanitario queda satisfecha cuando comunica al paciente los resultados positivos del primer test con la advertencia de que éstos son provisionales y posteriormente comunica los resultados definitivos del segundo. Parte de la doctrina considera que cualquier actividad del profesional sanitario diferente a la descrita anteriormente debe reputarse como negligente.

    El daño indemnizable
    La concreción del daño indemnizable es uno de los aspectos más problemáticos de los casos de responsabilidad por error de diagnóstico. Los daños que el paciente diagnosticado erróneamente de una enfermedad puede sufrir son de dos tipos: a) Daño patrimonial, que se concreta en el daño emergente y el lucro cesante derivado del error de diagnóstico, como, por ejemplo, gastos sanitarios b) Daño no patrimonial, que puede consistir en afecciones somáticas derivadas bien de las manifestaciones de la angustia (por ejemplo, depresiones, pérdidas de peso, lesiones producidas por un intento de suicidio), o bien de los efectos secundarios o adversos provocados por un tratamiento médico innecesario.

    La cirugía innecesaria
    Habrá que considerar la posibilidad de que la mala praxis del médico conlleve a la realización de una cirugía innecesaria a raíz de un diagnóstico erróneo. El concepto de cirugía innecesaria surge como consecuencia de la proliferación de procedimientos quirúrgicos con resultados discutibles, el aumento desmedido de procedimientos e intervenciones sin la satisfacción adecuada de los pacientes junto con el aumento de reclamos por presunta mala praxis sustentados en una débil indicación quirúrgica.
    La cirugía innecesaria puede ser considerada como una variante de error médico y así corresponderá su tipificación legal. Esto se debe a que frente a un cuadro de urgencia, los procesos y mecanismos se superponen y muchas veces se deben tomar decisiones con celeridad y de manera prospectiva, o con escasos datos por la imposibilidad de contar con estudios complementarios exhaustivos debido a fallas en la infraestructura o condiciones del enfermo.
    Desde el marco jurídico, será de utilidad precisar en que situaciones el error de diagnóstico es apto para generar responsabilidad por mala praxis o no. En ese sentido Vázquez Ferreyra señala: "en la emisión del juicio propio de todo diagnóstico, el profesional puede equivocarse. Dicho error puede ser excusable y en consecuencia no generar culpa. Pero no es la culpa la que se valora en más o en menos, sino lo que debe analizarse es la excusabilidad del error". No obstante, hay autores para los cuales, al médico no le es imputable el error en sí mismo, sino el comportamiento inexcusable con el que llegó a ese error. Lorenzetti agrega que se debe investigar si el médico adoptó todas las previsiones que aconseja la ciencia para la elaboración del diagnóstico, aún cuando no sean de práctica circunstancia difícil de lograr en el medio público por la escasez de medios y demoras. Por eso debe insistirse en las peculiares características de la especialidad quirúrgica, ya que toda cirugía involucra un determinado riesgo o sea, la posibilidad de sufrir un daño.
    Es posible que el procedimiento quirúrgico efectuado corresponda a una opinión, o escuela quirúrgica o que sea nada más que reflejo de una distinta aproximación; otra situación opuesta es que sea fruto de la ignorancia, en este caso el error será grosero e inexcusable y por lo tanto constitutivo de negligencia. Distinta será la realización de un procedimiento innecesario o inútil a sabiendas de lo que se está efectuando, ya que en ese caso la violación se asemeja al dolo, con una expectativa de beneficio económico por parte del profesional.
    La jurisprudencia analiza habitualmente la cuestión del error en general, por lo que merece destacarse el fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bariloche del 11 de junio de 2004 que aborda el tema de una intervención quirúrgica innecesaria y perjudicial, donde se incurrió en un error grosero de diagnóstico, seguido de un procedimiento totalmente innecesario y no avalado, con secuelas que incluyeron reintervenciones, condenando al profesional demandado.
    De lo relatado surge la indispensable utilidad del dictamen pericial a los fines de conocer la eventual existencia de mala praxis. Siguiendo a Agrest debe entenderse por tal a "toda acción médica errada de acuerdo a la opinión de expertos médicos; esto significa que no se define por la opinión del paciente o sus familiares y tampoco puede definirse por la opinión del juez, cuya misión es definir la culpabilidad de la mala práctica y la magnitud del resarcimiento del perjudicado". La opinión de los expertos es una forma de evaluación de la acción investigada, y se refiere a los conocimientos aplicados, a la oportunidad en tiempo y circunstancias de esa aplicación y al grado de responsabilidad demostrada.

    Fallos
    B., L. A. v. Municipalidad de Bahía Blanca (1/06/2006)
    I., K. M. v. P., H. (14/03/2002)

    Explicación
    B., L. A. v. Municipalidad de Bahía Blanca (1/06/2006)
    Este es un caso en el que se le hacen al actor en el año 1992 exámenes precocupacionales, de los que resulta que es portados del virus de inmunodeficiencia adquirida. Con posterioridad se le realiza un nuevo análisis en el Centro Nacional de Referencia, dependiente de la Facultad de Medicina de la Universidad cuyo resultado vuelve a ser positivo e informado de ello el Hospital Municipal notificó a B. que estaba infectado de sida. Hacia el año 1995, luego de realizarle diversos análisis se le es notificado que la infección de sida no existió nunca. En base al sufrimiento que el falso diagnóstico ocasionó, reclamó el Sr. B. una indemnización de daños y perjuicios que contemplase el daño moral padecido, la incapacidad sobreviniente y la pérdida de chances que de ello se siguió.
    Frente a la demanda entablada la parte demandada aduce que mal pudo salirse del error dada la falta de colaboración del paciente y manifestando que no se tenía seguridad absoluta respecto de qué fue lo que ocasionó el errado diagnóstico, ni dónde se produjeron las circunstancias determinantes del mismo (lo que la cámara califica como "un capricho irrelevante la pretensión de la prueba que se sabe imposible")
    La segunda instancia sostiene que se prueban en los autos dos omisiones: en principio que el resultado positivo del análisis realizado sobre la base de la extracción de sangre en el año 1992 pudo deberse a que existió contaminación de la muestra; confusión de sueros, o error metodológico. En segundo lugar la de no haber realizado las oportunas contrapruebas que la gravedad del caso imponía, más aún cuando se está en presencia de pacientes asintomáticos, tal como lo era B. en 1992.
    Por lo expuesto, la cámara de apelaciones confirma en parte la sentencia de primera instancia, sosteniendo que: "la responsabilidad del Centro de Salud Dr. Leónidas Lucero frente al actor por los perjuicios que pueda haberle irrogado el equivocado diagnóstico es a mi ver inexcusable. En la obligación asumida por el hospital estuvo implícito un deber de seguridad, un deber de garantía que preserva el derecho del paciente de los daños que se pudieron derivar de las prestaciones médicas defectuosamente cumplidas."
    En cuanto al daño moral sufrido por el Sr. B la Cámara manifiesta:
    "No cabe duda que se ha proferido al Sr. B. grave daño moral (...) Sacarse de encima la condena y estigma del sida del que se creyó afectado, no es sacarse la camisa sucia y reemplazarla por una limpia, no es borrón y cuenta nueva, queda un lastre que no se diluye fácilmente."
    A su vez confirma la decisión de primera instancia por considerar correcto el razonamiento de que los rubros pretendidos -lucro cesante y pérdida de chance- necesitaban de prueba para que proceda su reparación y ella fue insuficiente. Con lo que concluye que corresponde reparar: "la minusvalía espiritual, el quebrantamiento, el vigor natural que alienta, fortifica, y gobierne el cuerpo para obrar y el ingenio para encontrar caminos más anchos y más venturosos."

    I., K. M. v. P., H. (14/03/2002)
    De la causa resulta que I. concurrió a la Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia, a la que se encontraba asociada, por un problema de salud que se revelaba por un bulto doloroso en el cuello. En dicha institución se le practicó examen clínico del cual resultó un diagnóstico por el que se le informaba que era un tumor maligno. La paciente no tenía cobertura en tratamiento oncológico en el plan de salud por lo que fue derivada al Servicio de Hematología del Hospital de Clínicas y, de conformidad con las pruebas colectadas, dicho tratamiento implicaba quimioterapia. Al ingresar al Hospital de Clínicas los profesionales efectúan nuevos cortes cuyo examen lo lleva a un diagnóstico del que resulta que la enfermedad era benigna.
    En efecto, sostiene la Cámara, si el diagnóstico del linfoma conlleva un tratamiento altamente agresivo y que produce secuelas realmente impactantes en el paciente es imprescindible el estudio de inmunomarcación con el fin de tipificar la estirpe tumoral: "A esta altura de la cuestión no cabe duda de que el diagnóstico elegido por el anatomopatólogo codemandado fue erróneo y que aquél omitió realizar la inmunomarcación, que le hubiera permitido llegar a determinar la verdadera situación del paciente."
    Por lo expuesto, la Cámara resuelve confirmar la sentencia de primera instancia manifestando la evidente responsabilidad del hospital por diagnóstico equivocado y considerando razonable y prudente la indemnización estimada por daño moral. En cuanto a los intereses sostiene que se deben desde la fecha en que arranca la mora (por se un incumplimiento contractual se computa desde la notificación del reclamo) y a valores de fecha del incumplimiento contractual.

    Conclusión:
    Coincido con el profesor Philippe Le Oturneau cuando aboga por la mesura procurando no ideo logizar esta área de la responsabilidad civil. Ya en nuestro medio y hace muchos años, Bustamante Alsina pregonaba que la apreciación de la responsabilidad médica debía efectuarse con suma prudencia y ponderación.
    Desde lo personal descreo de la absolutez de las declaraciones de principios en abstracto en este tipo de cuestiones, en las que debe primar a la par de la justicia, la conveniencia, la utilidad y el sentido común.
    Evidentemente la praxis médica es altamente valorada por la comunidad que aún hoy persiste en imputar en vez de meramente atribuir los actos menoscabantes de los médicos.



    Bibliografía:
    Doctrina
    v "Responsabilidad civil de los médicos", Ricardo Luis Lorenzetti, Ed Rubinzal- Culzoni.
    v "Derecho de obligaciones civiles y comerciales", Atilio Anival Alterini, Oscar José Ameal, Roberto M. López Cabana, Ed Abeledo- Perrot.
    v "Responsabilidad Civil de los Médicos" Tomo 2, Alberto J. Bueres, Ed. Hammulabi.
    v "La carga de la prueba de la culpa profesional médica", Pereira Marques Silvina, Lexis Nexis.
    v "Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI", Dr. Ámeal Oscar, Lexis Nº 1013/002327.
    v "El daño en intervenciones de cirugía plástica" de Jaime Fernández Madero, LA LEY 2002-C, 920).

    Jurisprudencia:
    v Fallo de la Cámara Nacional Civil "Biedma c/ Clínica Bazterrica".
    v Fallo de la sala D de la C. Nac. Civ., 29/2/1996, en autos "Turón, Claudia v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/daños y perjuicios", JA 1996-IV-330.
    v G, H. C v P.,S. G y otros: Cámara Nacional Civil, Sala K (17/04/2006) .
    v Pérez, Adolfo M. y otro v. Clínica San Camilo S.A. y otro.
    v González Parra Alfredo v. Obra Social de ejecutivos y del personal de dirección de empresas s/ daños y perjuicios.
    v S., S. G. y otros v. R. P., F. T. y otros, s/ daños y perjuicios.
    v Sala "C" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, dado en 1987 en el caso TORRES de CARBALLO Azucena del Valle c/ Instituto Antártida S.A.
    v J c/ M (CNCiv. y Com. Fed, II, 1991, ED-145-339).
    v FERNANDEZ c/ MUNICIPALIDAD DE MORON (CAp CCMorón, I, 1982, ED-106-390).
    v R. de S. c/ R. (CNC, E, 1986, ED-119-613).
    v F. c/ I.N.O.S. (CNFCyC, I, 1995, ED-169-254-256).
    v O. de A. c/ MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES (CNC, B, 1985, ED-116-283).


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