DERECHO PENAL II

 

Los delitos están contemplados en el CODIGO PENAL, en LEYES ESPECIALES PENALES y DISPOSICIONES PENLES de leyes comunes.

El CODIGO PENAL ARGENTINO está dividido en dos partes, la primera que es el LIBRO I, de las DISPOSICIONES GENERALES, y la restante el LIBRO II DE LOS DELITOS.

Este LIBRO II tiene un sistema de clasificación de los delitos en TITULOS, que enuncian cuál es el BIEN JURIDICO PROTEGIDO. Debemos recordar al respecto el concepto de BIEN JURIDICO PREVALENTE, que se da en el caso en que hay más de un bien jurídico protegido en el mismo artículo, pero uno es prevalente sobre los restantes. Por ejemplo es el caso de la figura del SECUESTRO EXTORSIVO, contemplada en el Art. 170, donde el bien prevalente es el patrimonio, respecto de la libertad de la persona que también se protege.

 

TITULO I “DELITOS CONTRA LAS PERSONAS”

 

Se refiere a la persona humana y no a la jurídica. Los nombres de los capítulos nos indican qué aspectos de la persona humana se protegen. Por ejemplo en el CAPITULO I de los DELITOS CONTRA LA VIDA se protege la vida de la persona como bien supremo.

En el CAPITULO II se habla de delitos contra la integridad personal y funcional, y se lo enuncia como LESIONES.

En el CAPITULO III se habla de delitos contra la seguridad personal. HOMICIDIO O LESONES EN RIÑA.

La protección penal de la persona abarca toda su vida . Es decir, desde el momento de la concepción hasta su muerte. Para la LEY PENAL ARGENTINA no hay un límite legal en cuanto al comienzo de la vida. Como no hay un límite jurídico, se tiene en cuenta el límite biológico, es decir, desde el momento en que empieza la vida. Ese dato, de cuál es el momento en que comienza la vida, es aportado al derecho por otras ciencias.

Nuestro CODIGO CIVIL expresa que la concepción comienza en el seno materno. (Esto no aclara mucho el panorama, porque tampoco manifiesta un momento en especial en el que comienza la vida).

El fin de la vida, es decir la muerte, acaba también con la protección penal. Se plantea aquí la misma duda, respecto a cuál es el momento de la muerte. La ciencia que estudia el tiempo de la muerte es denominada CRONOTANATOLOGIA.

Se puede decir legalmente que una persona ha fallecido cuando tiene SIGNOS LEGALES DE LETALIDAD. Hoy se tiene la idea que la muerte no es un hecho que se produce en un instante, sino que es un proceso que se va dando en un determinado lapso de tiempo, en el que se va siendo “cada vez más muerto”. Esto es muy importante desde el punto de vista de la problemática de los transplantes de órganos.

 

Hay 5 formas bajo las que el CODIGO PENAL protege la vida de la persona, y es por medio de las siguientes figuras:

1.   HOMICIDIO DOLOSO

2.   HOMICIDIO CULPOSO

3.   HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL

4.   INSTIGACION O AYUDA AL SUICIDIO

5.   ABORTO

 

Si el C.P. hubiere hecho la clasificación en forma cronológica, el primer delito tendría que haber sido el ABORTO.

El HOMICIDIO es un delito contra la vida, es decir, contra quien ya ha nacido o contra quien está naciendo.

El problema radica en determinar en qué momento el ABORTO pasa a ser HOMICIDIO. Legalmente, cuando comienza el nacimiento marca el momento en que comienza la protección de la vida humana por la figura del HOMICIDIO. Se considera que el proceso de nacimiento finaliza cuando se corta el cordón umbilical. El problema es establecer en que momento comienza el nacimiento. Al respecto hay distintas doctrinas. Algunas consideran por ejemplo que el nacimiento comienza con los dolores de parto de la madre. Otra teoría expresa que el nacimiento comienza en el instante de la exclautracion (salida del claustro o útero de la madre).

 

Recordamos que los elementos del delito son 3:

1.   ACCION

2.   RESULTADO

3.   RELACION DE CAUSALIDAD

 

La ACCION está regida por el verbo tipo. El primer delito está descripto con el verbo MATAR. En este caso, en realidad el verbo MATAR no nos está describiendo la forma o ACCION del delito, sino que en realidad nos está indicando el RESULTADO. A lo que la ley le interesa en este caso en cualquier ACCION que como RESULTADO produzca la muerte.

En el HOMICIDIO DOLOSO no se utiliza el verbo MATAR, sino la fórmula CAUSAR LA MUERTE (que distingue al homicidio CULPOSO). La fórmula PRODUCIR LA MUERTE describe en cambio al HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL. La diferencia está dada en el elemento subjetivo de la acción, es decir en la intención.

 

 

HOMICIDIO POR EL MOVIL:

 

Por qué se mata?. Existen distintos motivos por los cuales un sujeto puede llegar a matar a otra persona, a los que llamamos MOVIL del HOMICIDIO.

 

HOMICIDIO POR PRECIO O PROMESA REMUNERATORIA: Es un homicidio en el que deben intervenir al menos dos personas, el que mata y el que paga o promete. Se castiga el homicidio y no el pacto. El precio o promesa remuneratoria es una causa agravante. El pacto por sí sólo no es punible.

 

Antiguamente se consideraba que la víctima naturalmente se prevenía y se defendía de sus enemigos, a los que conocía, por lo que era mucho más vulnerable cuando era muerta por un CICARIO (de CICA = PUÑAL = el que alquila el puñal), persona desconocida para ella. Esto hacía además mucho más complejo individualizar al autor del homicidio. Por ese motivo histórico es que el homicidio por precio se considera agravado.

El pacto que agrava no es cualquiera, debe ser un pacto por precio.

 

HOMICIDIO POR PLACER, CODICIA, ODIO RACIAL O RELIGIOSO: En el Código Penal de 1821 el homicidio por placer no figuraba como figura penal, aunque había otra, la del IMPULSO DE PERVERSIDAD BRUTAL, tomada del Código Penal Italiano. Esta figura trajo grandes problemas en su interpretación. No se puede hablar de bruto perverso, dado que a éste (al bruto) le falta la sofisticación intelectual como para ser perverso. La idea consiste en que el sujeto mata sin mayor razón, fuera del razonamiento humano y por una especie de apetencia animal (por ejemplo el caso del individuo que mató a otro argumentando que lo hizo porque no le gustaba como caminaba). Cuando se daba esta hipótesis se presentaban muchas dificultades para considerarlo imputable al sujeto, al estar rayano en la inimputabilidad.

A raíz de esas dificultades, una comisión reformadora del Código, integrada por los Doctores FOTAN BALESTRA, SOLER y OBARRIO, cambiaron dicha figura por la fórmula de HOMICIDIO POR PLACER. Aquí psicoanalíticamente se habla de un CRIMEN SADICO (en alusión al MARQUES DE SADE, característico por su crueldad y en su goce por hacer sufrir a las víctimas. Se contrapone a la figura de SADER MASOC, de donde deriva el MASOQUISMO que consiste en gozar mediante el sufrimiento).

El hecho de que un sujeto goce matando también implica que la persona está en una condición cercana a la insania.

 

El HOMICIDIO POR CODICIA es más comprensible. La avidez o el desordenado apetito de riqueza es una de las formas de este homicidio. Es por una avidez de lucro. El sujeto apetece la riqueza en demasía hasta el punto de llegar a matar.

 

El HOMICIDIO POR ODIO RACIAL O RELIGIOSO es una figura complicada y casi sin historia. Son pocos los pueblos que no han sido genocidas o víctimas de genocidio. El problema es la dimensión extraordinaria que este tipo de delito toma en la 2ª Guerra Mundial, con la figura de Adolf HITLER y la ALEMANIA NAZI.

El mito de la SUPREMACÍA ARIA lleva al exterminio de la raza judía. Ello tuvo implicancias políticas.

HITLER dominó la EUROPA CONTINENTAL, hasta RUSIA, con la ayuda de Benito MUZZOLINI en la Península, y la de FRANCO. La única oposición europea fue INGLATERRA. HITLER se lanza a la conquista de INGLATERRA. Se lanza con incursiones aéreas mediante oleadas de aviones que salían del continente y bombardeaban la isla. INGLATERRA pasa el peor momento de la GUERRA. En ese entonces en una pequeña aldea polaca, la resistencia mata a un Oficial de la SS. En represalia las tropas toman veinte rehenes de la población civil y los ejecutan. Mientras esto ocurre Winston CHURCHILL comienza a vociferar que esa acción era un crimen contra la humanidad y que no tenía dada que ver con la guerra. De allí surgió la DECLARACIÓN DE LONDRES, donde se dispuso juzgar a los criminales de guerra. Luego el general Charles DE GAULLE, que era el Jefe de la Resistencia francesa contra Alemania, ratifica esa declaración, comprometiéndose a juzgar a los criminales por los hechos contra la humanidad. Luego, RUSIA, mediante el estadista soviético José Visarionovich CHUGACHVILI conocido como STALIN, se une a los aliados mediante el tratado de YALTA en su lucha contra HITLER. Comienza así un movimiento de pinza sobre las fuerzas alemanas. En YALTA se ratifica también el hecho de juzgar los crímenes de guerra. Finalmente Franklin Delano ROOSVELT, por los Estados Unidos de América se suma al movimiento. Esto finalmente da lugar al JUICIO de NUREMBERG. Allí no se juzgaron a los generales nazis, sino a aquellos que a quienes se les imputaron crímenes contra la humanidad. Se ejecutaron a 13 personas. Allí nace un tratado internacional contra el GENOCIDIO. Aparece la UN y finalmente, 156 países se adscriben para combatir el genocidio. A raíz de esto aparece en nuestro CODIGO PENAL ARGENTINO la figura del HOMICIDIO POR ODIO RACIAL O RELIGIOSO.

Hay más delitos genocidas, como por ejemplo la destrucción de las culturas minoritarias, cuya finalidad también es mantener una individualidad racial. La castración o el secuestro de niños también son considerados como delitos genocidas.

En el 1º proyecto la figura que se pretendía incluir era la de ODIO POLITICO, RACIAL O RELIGIOSO, pero, la Asamblea de la UN lo redujo a ODIO RACIAL O RELIGIOSO, figura ésta que fue trasladada luego a nuestro CODIGO PENAL ARGENTINO.

Son delitos internacionales, porque se la considera damnificada a la humanidad toda. Significa que los genocidas nazis extraditados de nuestro país, bien podrían haber sido juzgados aquí. Internacionalmente el genocidio es un delito que no prescribe, aunque, nuestra legislación ordinaria no admite los delitos imprescriptibles (aquí todos los delitos son prescriptibles) por lo que para que nuestro derecho lo admitiera sin prescripción habría que reformar nuestra legislación.

 

 

HOMICIDIO CON EL CONCURSO PREMEDITADO DE DOS O MAS PERSONAS: Es un agravante que en el lenguaje técnico se denomina como EN BANDA. Esta figura tampoco estaba en el Código Penal de 1821, y fue agregada posteriormente. Para nosotros no se considera tanto como banda, sino que se contempla como un grupo organizado para el crimen. Si hay concurso PREMEDITADO hay una planificación previa y una distribución de tareas. El homicidio es en sí de carácter individual, pero, en este caso aparece como una actividad grupal.

El avance de la delincuencia ha traído avances en la lucha contra el delito y nuevas figuras como la del AGENTE ENCUBIERTO, o el INFORMANTE. El AGENTE ENCUBIERTO está por orden judicial, controlado, y tiene que tener garantizada su impunidad anterior. Todo lo que haga bajo la condición de tal es impune.

 

HOMICIDIO AGRAVADO POR ESTADO DE EMOCION VIOLENTA: En el proyecto del Código de Moreno de 1921 este delito no existía. Había una figura parecida que indicaba que quedaba exento de pena el marido, padre, hermano, o hijo que sorprendía a la esposa, hija, madre o hermana en flagrante acto sexual. El autor quedaba exento de pena.

Esta figura fue luego suprimida por otra tomada del texto francés, del anteproyecto suizo de 1915, que es la que luego formó parte del texto de 1921, que es la de EMOCION VIOLENTA. A partir de ese momento la mayoría de los abogados comenzaron a ampararse en la EMOCION VIOLENTA para defender a sus clientes. La ley trata de resolver con esta forma la situación de la persona que matare a otra en estado de EMOCION VIOLENTA que por sus circunstancias la hicieren excusable. El individuo debe actuar con DOLO. Las circunstancias no hacen excusable el delito, sino a la emoción.

Cuando se habla de ESTADO se refiere a la idea de algo que se prolonga en el tiempo, que tiene duración. La EMOCION VIOLENTA condiciona la posibilidad de que ese ESTADO sea muy prolongado.

La VIOLENCIA DE LA EMOCION se refiere al grado de la emoción tiene que tener el individuo, la que no debe ser de un grado tal que prive de las facultades mentales al individuo porque estaríamos en presencia de una causa de inimputabilidad.

En este caso en realidad el sujeto está en un estado de emoción que se transmite a cuestiones fisiológicas. Por ejemplo se produce midriasis (dilatación excesiva de la pupila con inmovilidad del iris), excitación glicogénica (carga de adrenalina muy pronunciada), etc. Esos ingredientes hacen que el hombre pueda reaccionar en ese momento de una forma no totalmente normal, pudiendo incluso llegar a matar. Ello no quita que el individuo no comprenda la criminalidad de lo que está haciendo. Se interpreta que pese al estado de EMOCION VIOLENTA aún es consciente de sus actos.

Para establecer entonces el estado de EMOCION VIOLENTA se hace necesario reunir algunos de estos elementos:

Debe existir un detonante o circunstancias que lleven al individuo a ese estado. Allí se sabrá, según los motivos, si es excusable o no. Sin embargo, el motivo por sí solo no es suficiente para establecer que fue la causa de la emoción violenta.

 

HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL: La figura apunta al que con el propósito de causar un daño en el cuerpo o a la salud, produjere la muerte de otro, siempre que el medio empleado normalmente no debería haberlo ocasionado.

Aparece un elemento subjetivo doloso respecto al daño a la salud o en el cuerpo (es decir que debe existir intención de dañar la salud o el cuerpo), pero no así respecto a la muerte.

La expresión daño en el cuerpo o a la salud se refiere a que se pretende una lesión leve, o al menos que predomine la supervivencia de la víctima. Ello se refuerza por el método empleado, que normalmente no tendría que haber causado la muerte. El requisito para la figura es un DOLO DE LESION y un RESULTADO DE MUERTE, es decir más allá de la intención. El ejemplo de esta figura es la del sastre que con el saco de su pijama espanta a un muchacho, ignorando que en el bolsillo de la prenda había un destornillador, y le produce una lesión que culmina con la muerte del joven. Aquí el elemento empleado normalmente no hubiere producido la muerte, y la intención tampoco era la de matar, sino la de producir una lesión leve.

 

HOMICIDIO CULPOSO: Se aplica la teoría de la CULPA al homicidio.

 

INSTIGACION O AYUDA AL SUICICIO: Es otro delito que atenta contra la vida. Todo partícipe trabaja en función de un autor. Un delito sin autor no existe. No puede haber complicidad sin autor.

El problema que se presenta en esta figura, es que el matarse a sí mismo no es delito. Ante esta disyuntiva la Ley realiza un desplazamiento de autoría, y al no haber autor traslada la autoría al cómplice, en este caso al instigador.

La figura pone como condición que el suicidio se hubiere consumado o intentado.

El instigador opera sobre la psiquis del suicida, tratando de convencerlo. Su acción consiste en esa influencia que realiza. No admite la tentativa.

Cuando se toma parte en la ejecución de un hecho se es coautor, que no es el caso, porque se convertiría en suicidio. Para que encuadre en la figura que estamos tratando, el instigador no debe tomar parte en la ejecución de la acción tendiente a causar la muerte. No debe ser coautor, sino partícipe. No tiene que tener un dominio de la cosa, sino haber prestado una ayuda, en este caso mediante la instigación. La ayuda debe ser esencial, lo que lo convierte en una forma de participación necesaria, pero sin llegar a tomar parte en la ejecución. Sin esa ayuda esencial el delito no se habría podido cometer.

Se está ante la figura de la instigación al suicidio cuando es el suicida el que elige el momento de la muerte. Por ejemplo, en el caso del suicida que tiene la soga al cuello y le dice a un amigo “patéame el banquito”, estamos en presencia de coautoría y no de ayuda al suicidio, porque es en realidad el que ayuda el que elige en qué momento patea el banco, y en síntesis en qué momento se produce la muerte. En ese caso la autoría se traslada al que ayudó y se lo imputa directamente por HOMICIDIO.

En una hipótesis similar, pero donde el suicida le dice a su amigo “teneme la soga”, también hay coautoría porque los dos participan. Si bien el que elige el momento es el suicida, hay una participación material del que ayuda en el acto ejecutorio.

 

ABORTO: Alguna doctrina sostiene que la figura del aborto no tendría que existir, porque considera que la vida es una sola, y no se la puede dividir.

El hombre es uno solo a través de toda su existencia. Pero nunca en la historia hubo una equiparación entre el feto y el hombre. No siempre el aborto fue delito contra la vida. Según las épocas y los lugares se tuvieron distintas concepciones sobre el aborto. En ROMA se lo tenía como un delito contra el PATER FAMILIA. Si este quería abortar, la mujer debía abortar, y si no, no. Era tomado como un delito contra la propiedad.

En otros sitios fue un delito contra la madre, y en otros fue un delito contra el INCA, la destrucción de la vida fetal importaba la perdida de un súbdito del pueblo.

Fue un delito contra la estirpe en ITALIA, se consideraba una pérdida de la italianidad.

Para nosotros sí es un delito contra la vida.

Desde el punto de vista dogmático lo que se sostiene es que la vida del feto es subordinada a la vida de la madre, que no tiene la autonomía vital que tiene el naciente o nacido. Que sólo cuando adquiere la plenitud biológica el hombre es completo, y que en esta primera etapa está supeditado y vive por la madre.

En 1921, cuando se sancionó el código esa podía ser la idea, pero hoy, con los avances de la ciencia habría que revisar los conceptos. Por ejemplo el bebé de probeta no está supeditado a la madre, pero es un ser.

En el derecho argentino el delito se define por el resultado CAUSAR ABORTO. Con lo cual introduce una cantidad de problemas. En principio tiene que haber un feto vivo, y una mujer embarazada, más la destrucción de esa vida intrauterina. A la figura no le interesa la modalidad abortiva.

Siendo un delito contra la vida del feto, aparece claro que la madre puede asumir en este delito un doble papel. Puede ser la autora del aborto (castigado por el código), puede consentir el aborto (como coautora), o se le puede imponer el aborto (la mujer también es víctima del aborto).

Es un delito de posible resultado ultrapasado. No son infrecuentes los abortos seguidos de muerte de la mujer, en caso que entonces el delito es calificado, siendo mayor la pena si el aborto fue contra la voluntad de la madre.

Salvo los casos de la mujer que causare el propio aborto, en el resto siempre hay coautor.

Lo que llama la atención en el CODIG ARGENTINO es que existen causales específicas de no punibilidad respecto al ABORTO.

En el artículo 34 existen causales de no punibilidad de carácter general, para todos los delitos. Muy excepcionalmente el código menciona otras causas de impunibilidad. (p. Ej. El violador que se casa con la víctima)

El CODIGO coloca como único autor del aborto al médico diplomado, es decir aquél que está en condiciones de ejercer la medicina. Además, para que el aborto no sea punible necesita el consentimiento de la mujer, que es la que en definitiva asume la responsabilidad. En resumen la que decide el aborto es la mujer, pero el que lo causa es el médico.

Aparecen entonces las dos causales:

 

1.                     EL ABORTO TERAPEUTICO: Cuando el embarazo pudiere ser un peligro grave para la vida o la salud de la mujer y no pudiere ser evitado por otro medio. Tiene que haber consentimiento de la mujer, y realizado por el médico diplomado.  Se podría aceptar, si el embarazo trajera un grave riesgo de la muerte de la madre, de modo que si no se lleva adelante no sobreviviría la madre ni el feto. Se buscaría el mal menor. Pero, en realidad la figura habla de vida o salud de la madre. Es decir que se cambia la salud de la madre por la vida del feto que se supone es de más valor. El problema se plantea en establecer cuáles son los problemas que sean de tal gravedad que justifiquen el aborto. Se habla por ejemplo en algunos casos de por ejemplo un cáncer de útero, donde se ha podido comprobar que el embarazo acelera el proceso cancerígeno. Otra causa es en hemofílicas, donde la estrechez de la pelvis hace que la cesárea sea peligrosísima (es algo que hoy está muy superado con la técnica médica). Es responsabilidad médica. Es el médico quien debe decidir que no hay otro medio. Si lo decide, y aborta, en el eventual juicio deberá acreditar y probar que no había otro medio. Muchas veces se ha pedido autorización judicial para cometer un aborto, pero esto no es posible. El juez no puede anticiparse al delito, no puede decir cométanlo. Puede ocuparse luego en ver si estuvo o no bien cometido.

 

2.                     ABORTO SENTIMENTAL o EUGENICO: El artículo que contempla esta figura habla del embarazo proveniente de una violación o atentado al pudor, de mujer idiota o demente. Al ser la mujer incapaz, ante esta situación, se necesita la autorización del representante legal para abortar. Al respecto hay dos teorías: algunos sostienen que hay dos posibilidades, la violación de cualquier mujer, y/o la violación de la mujer idiota o demente; o la violación referida  solamente de mujer idiota o demente. Hay fallos encontrados. El aborto sentimental sería el producido en una mujer normal que ha sido embarazada por una violación, y el eugénico en el de la mujer idiota o demente. En el primer caso la mujer debía dar el consentimiento para el aborto, en el segundo autorizaba su representante. En una época se requería que hubiese denuncia de violación realizada. Luego, con la reforma del código, este requisito ya no se hizo necesario, lo que hace que se tienda a pensar que si no existe denuncia le corresponde solamente a la mujer idiota o demente la figura de aborto EUGENICO como atenuante o eximente de la pena.

 

Luego aparece la figura del ABORTO CULPABLE O PRETERINTENCIONAL, que lo comete quien aplicare violencia sobre la mujer, y siempre que le constare el embarazo por ser éste notorio y evidente. El problema es que aquí el sujeto no quiere abortar, sino solamente lesionar a la mujer, pero el resultado es otro. Es una figura que se da habitualmente en peleas entre parejas, donde el hombre sabe que la mujer está embarazada.

 

 

 

 

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD CORPORAL O FUNCIONAL:

 

Corresponde al capítulo de LESIONES.

El delito consiste en causar un daño en el cuerpo o la salud.

Causar la muerte era la fórmula culposa del homicidio. Aquí, causar la muerte, se transforma en fórmula dolosa. Es decir que causar la muerte puede ser culposa, o dolosa, porque en las dos figuras el delito está descripto por el resultado.

No importa la manera en que se lesiona, lo que se expresa es lo que produce la conducta precedente. El problema se plantea en por qué el código habla de un daño en el cuerpo o la salud. No puede haber salud que no sea en un cuerpo, o dañar un cuerpo sin influir en la salud. Lo que ocurre es que normalmente el daño en el cuerpo es perceptible en forma sensorial, se puede captar por los sentidos (ve el ojo negro, palpa la quebradura, huele la quemadura, toca el agujero, etc.), mientras que en la salud es muy difícil la percepción sensorial. Si el sujeto está enfermo, débil, o queda loco, no encontramos en su cuerpo señas de la locura, la lesión se capta en este caso intelectualmente.

 

 

 

LESIONES LEVES, GRAVES Y GRAVISIMAS.

 

Se plantea la cuestión de cómo se resuelve la circunstancia que un pariente o cónyuge lesione en estado de emoción violenta. Se aplica en este caso solamente la EMOCION VIOLENTA y desaparece el agravante por el vínculo.

Causar el daño en el cuerpo o en la salud dolosamente es LESION LEVE.

Hablamos de LESION a partir de un daño mínimo. Al respecto aparecen dos ideas a tener en cuenta:

1.                     La LESION es en principio una  alteración. Si uno toma al sujeto pasivo, la lesión lo altera, lo modifica en su cuerpo o en su salud, por la conducta de otro. Cuando esa alteración es normal y común, es propia del crecimiento y desarrollo de la persona. Si la alteración es anormal y de uno, es una enfermedad; pero, si la alteración la provoca un tercero puede llegar o no a ser LESIVA. Lo que hay que establecer es cuando esa alteración pasa a ser lesiva. (por ejemplo, el peluquero altera a otra persona al cortarle el pelo, pero no lo lesiona). Hay que establecer un techo mínimo, a partir del cual la alteración pasa a ser lesiva, hasta un techo máximo, a partir del cual produce la muerte. Si hay muerte ya estaríamos frente a un homicidio. Nuestro código no admite, como otros, la figura de lesión seguida de muerte. Es decir, que para que haya lesiones tiene que haber supervivencia del sujeto pasivo. La ley no fija el punto inicial de la lesión, dice “causar daño”. Deja en manos de los intérpretes establecer a que se denomina daño.

2.                     El MENOSCABO: Otro elemento que hay que definir es “menoscabante”. La alteración tiene que menoscabar el cuerpo o la salud, tiene que ser perjudicial. Por eso se dice que el daño es la alteración perjudicial, y no cualquier alteración. En otras legislaciones se dice que hay lesión cuando la alteración no se cure en un plazo de tres días, cosa que no ocurre en nuestro código. Con el solo hecho de que el Juez establezca que hubo una alteración perjudicial, estamos en presencia de LESIONES.

 

 

 

Hay ciertos DAÑOS PARTICULARES. El código dice que cualquier lesión que ponga en peligro la vida es grave, aunque haya sido una lesión que haya tenido muy poca vigencia. Por ejemplo la lesión que trae aparejada un paro cardíaco que pone en peligro la vida. Allí la lesión deja de ser leve, aunque la lesión en sí haya sido leve. Toda debilitación permanente es GRAVE, y toda pérdida es GRAVISIMA. La primera es menos grave que la última. La debilitación o la pérdida se puede referir a un sentido, a un órgano o a un miembro. (la pérdida de un ojo es GRAVE porque debilita el sentido de la vista y significa la pérdida de un órgano, pero, la pérdida de los dos ojos implica una lesión GRAVISIMA porque implica la pérdida de un sentido) La incapacidad de trabajo por más de un mes, se considera GRAVE, si la incapacidad es permanente, pierde la capacidad de trabajo, con lo que la lesión es GRAVISIMA. Aquí no hay un sujeto pasivo particular, no es el trabajador particularmente, sino que se refiere a cualquier persona en función de su actividad habitual (el niño que por una lesión debe dejar de ir al colegio, ha perdido su capacidad de trabajo). No significa que se trate de actividad laboral o remunerada.

 

·    DEFORMACION PERMANENTE DE ROSTRO: Es un resultado también específico. Hay que tener en cuenta por qué se toma la deformación de una parte solamente del cuerpo. Esto se debe a que el rostro consiste en un primer modo de contacto o comunicación de las personas. Hay rostros que producen mayor o menor empatía. Un rostro deformado es un rostro que repele, ha perdido la armonía facial. Esta armonía facial se concreta en el rostro trazando idealmente una línea transversal que pasa por la nariz, naciendo desde la frente hasta el mentón. La deformación consiste no en la mera alteración de esa armonía, sin en una alteración deformante. Lo que tenemos que tomar en cuenta no es un rostro abstracto, sino el rostro preexistente, correspondiente a una persona, con todo lo que eso supone. La deformación permanente es la que no puede ser curada espontáneamente. Si hizo falta una cirugía estética, la recuperación no fue espontánea, por lo que existió DEFORMACION PERMANENTE DE ROSTRO.

 

·    PERDIDA DE LA CAPACIDAD DE ENGENDRAR O CONCEBIR: También es una LESION GRAVISIMA. Nos referimos específicamente a la fertilidad y no a la cuestión sexual. Un sujeto puede ser estéril y tener actividad sexual. Como toda actividad humana, la capacidad de engendrar o concebir tiene un período de latencia, un período de potencia y un período de decadencia.  Hoy  la noción de fertilidad por edad está relegada. A raíz de las operaciones para cambio de sexo se procesó a varios médicos por LESIONES GRAVÍSIMAS al ocasionar la pérdida de concebir o engendrar. Los médicos en su defensa argumentaron que mediante la operación solamente afirmaban el sexo y no que lo cambiaban.

 

LESION CULPOSA: Tiene una sola pena, cualquiera sea el resultado. Lo único que cambia es que la LESION LEVE, culposa o dolosa es dependiente de instancia privada. Si la lesión en GRAVE o GRAVISIMA, ya sea dolosa o culposa, se interviene de oficio.

 

 

HOMICIDIO O LESIONES EN RIÑA: Aquí el problema es distinto, tenemos víctima, pero no sabemos quién es el autor. Podemos saber que hay un autor, pero no saber quién, lo que sería un autor NN que no es este caso. Este HOMICIDIO o LESIONES han sido causadas en riña. Lo que cambia la figura es LA RIÑA. Esta, por sí sola no es delito, la figura que existe es el Homicidio o las Lesiones en riña. La riña sin lesionados o fallecidos no es delito. Tanto el homicidio como las lesiones tienen que haber sido en riña, y no con ocasión de la riña. (por ejemplo si en una trifulca un individuo saca un arma y le pega un tiro a otro, y ese individuo es identificado, el homicidio no es en riña, sino que es con ocasión de la riña, y se procesa al individuo por homicidio simple). En la riña no se puede determinar cual de las personas que intervinieron en ella produjo la lesión letal.  Si no se sabe quien es el autor, se considera como tal a todo aquel que aplicó violencia sobre la víctima. Para que haya riña tiene que haber una reciprocidad de acometimientos, y multitudinarios (varias personas por ambos lados).

 

 

DUELO, ABUSO DE ARMAS y ABANDONO DE PERSONAS:

 

Son tres capítulos que traen novedades a la parte especial. Aquí aparece la posibilidad que el PELIGRO pueda aparecer como RESULTADO. Además aparece en la parte especial la OMISION. Los tratados hasta ahora eran COMISIVOS. Aquí se aplica la omisión punible y el peligro como resultado.

 

DUELO: Hay mucha gente que dice que esta figura debería desaparecer del código, aunque, el combate singular armado (que es la definición del duelo) existió por siempre y seguirá existiendo. El duelo fue utilizado por mucho tiempo como prueba judicial, era el juicio de Dios. El que resultaba vencedor era el inocente. Los DUELOS punibles que tenemos en nuestro código son el REGULAR y el IRREGULAR. Aparece así la primera figura de DUELO REGULAR o CABALLERESCO o por CAUSA DE  HONOR, que es el que se da con la presencia de padrinos y cumpliendo determinadas formalidades contempladas en la figura expuesta en el código.

Los punibles son los duelistas, mientras que los padrinos, médicos, etc. no son punibles.

El duelo irregular es el que se realiza sin la intervención de estas personas.

 

ABUSO DE ARMAS:

 

Estamos acostumbrados a pensar que el nombre del capítulo nos describe los delitos, pero en realidad en este caso, los delitos que componen en capítulo son DISPARO ARMA DE FUEGO y AGRESION CON TODA ARMA, y ninguno de los dos se llama abuso de armas.

El código parte de la base que las armas son usadas normalmente en el uso común. Habitualmente usamos bisturíes, cuchillos, martillos, tijeras, etc. Si es de uso diario no se puede castigar su uso. El código castiga cuando el arma se usa contra otro (allí se constituye el abuso). Estas armas no pueden ser utilizadas en perjuicio de otro. Son siempre armas empleadas contra la víctima.

 

DISPARO DE ARMA DE FUEGO: El que disparare contra una persona un arma de fuego sin herirla, lleva pena de 1 a 3 años, pena que se aplica aunque se causare una herida leve (la herida leve simplemente, está penada con 1 mes a 2 años).

La circunstancia “sin herirla” puede ser tomada como condición subjetiva de punibilidad, es decir, teniendo en cuenta el resultado del disparo (ello normalmente puede configurar una tentativa de homicidio o de lesiones), lo que no es correcto porque bajaría la pena notablemente. En realidad el “sin herirla” es un ELEMENTO SUJETIVO DEL TIPO, es decir que el autor dispara con el propósito de NO herir.

 

Un ARMA DE FUEGO tiene que reunir distintos requisitos para ser tal:

1.                     Tiene que poder dirigir (inicialmente y desde el arma) el proyectil.

2.                     Tiene que ser un arma que se dispare por el fuego (no entra el rifle de aire comprimido o el torpedo), que utilice los gases de la pólvora par impulsar el proyectil.

3.                     Tiene que ser un arma de mano o portátil, que pueda ser dirigida por el autor. (tampoco entraría un cañón de gran calibre).

 

AGRESION CON TODA ARMA: Incluye supuestos donde el objeto no es un arma propia. No importa lo que se use, sino cómo se use. Arma es todo aquello que agregado al hombre aumenta su poder ofensivo. Tiene que ser objeto material que el hombre emplee para aumentar su poder ofensivo. Con este objeto material debe haber un ataque contra otro, lo que trae un riesgo personal para el atacado. No tiene que darse un resultado lesivo o letal, porque en ese caso estaríamos ante una figura de lesiones u homicidio. Es decir que la figura está dada en la agresión pura, con peligro para el agredido.

 

Todos los delitos vistos hasta aquí son DELITOS COMISIVOS, es decir, de ACCION.

 

En el capítulo siguiente veremos figuras delictivas de OMISION (falta o quebrantamiento de la conducta esperada).  Aparece por primera vez la figura del ABANDONO, que es el quebrantamiento máximo y doloso del deber de cuidado.  Para que haya abandono debe haber deber de cuidado, porque el deber de cuidado es el que genera la custodia. El que abandona deja de custodiar. Las causales que obligan al deber de cuidado son:

1.                     La convención, el acuerdo. (una persona cuida a otra porque convino el cuidado o se obligó a ello previamente)

2.                     Conducta precedente. (por ejemplo si yo lo atropellé, no lo puedo luego abandonar)

3.                     La Ley. (la ley puede obligarnos a cuidar, por ejemplo el caso del policía, o el del guía turístico que abandona al turista en el medio de la montaña.)

 

El único delito que no tiene como antecedente una convención,  la ley ni la conducta precedente, es el estipulado en el Art. 108, que castiga al que encontrando una persona necesitada de auxilio no se lo preste, siempre que no haya riesgo para su persona o no avisare a la autoridad. El delito se comete omitiendo la ayuda inmediata, u omitiendo el aviso a la autoridad. Lo que llama la atención es la forma en que se genera la obligación de asistencia, que es al encontrar al otro. El que encuentra al que necesita auxilio, debe prestárselo, sin mediar otro motivo para esa obligación que el encuentro.

 

 

 

TITULO II DELITOS CONTRA EL HONOR

 

Los delitos contra el honor de este título son DELITOS DE ACCION PRIVADA, por lo que sólo el particular damnificado tiene la posibilidad de iniciar y proseguir la acción penal. No interviene el Ministerio público y no hay pesquisa oficiosa.

 

DELITOS DE ACCION PRIVADA: Es el que se inicia y se prosigue exclusivamente por el particular damnificado. El Juez no puede impulsar el procedimiento sino a instancia de la parte.

Dentro de estos delitos tenemos las figuras de INJURIAS y CALUMNIAS que son delitos contra el honor. Admiten una modalidad de la extinción de la acción penal que es particular o privativa de este título. Estos delitos pueden retractarse.

RETRACTACION: Dice el código que queda exento de pena el que se retractare públicamente antes de iniciado el proceso o luego de iniciado. El delito se borra o desaparece por la retractación. La retractación implica desdecirse, borrar lo dicho. (Cantar la PALINODIA - Palin NUEVO -odia CANCION ).

La extinción de la acción viene después del delito, cosa que no ocurre con las otras figuras.

 

CALUMNIA: Consiste en la falsa imputación de un delito que de lugar a la acción pública.

INJURIA: Consiste en deshonrar o desacreditar a otro.

 

 

 

 

 

 

 

 

TITULO III DELITOS CONTRA LA HONESTIDAD

 

 

En principio nos tenemos que dar cuenta de la equivosidad del nombre del título. Hay que determinar en que consiste lo que se protege. A primera vista se ve que la honestidad se relaciona con el sexo, porque el resto de la honestidad se protege en los delitos contra el honor. Este título pareciera que apunta a delitos sexuales, pero, el delito sexual tiene la indiferenciación acerca de qué es lo que constituye lo malo del sexo. El sexo es un atributo de la personalidad. Cuando hablamos de un hombre o de una mujer hablamos de una persona en base a su sexo. El concepto de la sexualidad es cambiante según las épocas y los lugares. Como bien jurídico no tiene características estables.

El punto es saber de que manera la Ley regula el sexo. Para le ley el sexo es una acción privada. Es decir que en principio si no ofende a terceros o a la moral pública y queda reservada a una acción privada, no son alcanzadas por la ley. Sin embargo, esa acción privada, para la ley solamente es legal con el cónyuge y dentro del matrimonio.

 Qué pasa entonces con las acciones sexuales fuera del matrimonio? Aparece en juego entonces  la identidad sexual de cada persona y el pudor público.

 

Estos delitos afectan el pudor público o la honestidad de la persona.

Este título abarca varios delitos.

El primero que aparece es la figura del ADULTERIO, que fue derogado (Art.118).

 

VIOLACION: Hoy, el primer delito es el de VIOLACION. Esta figura plantea varios problemas. En los antecedentes de la legislación comparada, hay que hacer notar que en ESPAÑA y FRANCIA, la violación es un delito que se comete contra una mujer. En estos países han incorporado la figura de acoso sexual. Para nosotros la figura es la de tener acceso carnal con persona de uno u otro sexo. El acceso carnal es punible si la persona tiene menos de 12 años, si está incapacitada de resistir por enfermedad u otra causa, o si media intimidación.

Tener acceso carnal, significa para algunas posiciones doctrinarias, que el único sujeto activo de este delito es el hombre. SOLER expresa que el hombre tiene acceso y la mujer es accedida. Esta postura no es correcta, dado que contempla una doble actividad, y donde siempre tiene que haber una persona masculina. Para la ley argentina el sujeto pasivo puede ser un hombre o una mujer.

Se plantea la hipótesis de acceso anal y acceso oral, siendo discutido si ello configura la violación. Algunos sostienen que el acceso carnal es solamente vaginal y anal, no así la boca. Otros sostienen que la penetración puede ser por cualquiera de las tres vías, para configurar la violación. Los sostenedores de la tesis restrictiva, niegan que la mujer pueda ser autora de violación. Otras posturas se oponen, por ejemplo, dan el caso de la mujer mayor que tiene relación sexual con un demente o con un menor de 12 años. La mujer puede ser también sujeto activo de este delito.