BOLILLA  XVII: Forma de los Actos Jurídicos

EL FORMALISMO EN EL DERECHO.

Los pueblos primitivos se singularizaron por un formalismo severo y rígido. Esto fue característica del derecho romano. Los actos estaban ligados inseparablemente a sus formas, la menor desviación en el cumplimiento de las prescripciones legales traía aparejada la nulidad del acto. La forma no era un simple medio de prueba, sino que integraba el acto mismo como elemento esencial.

La Iglesia Católica luchó tenazmente contra ese sistema; la buena fe impone el cumplimiento de la palabra empeñada y no eludir las consecuencias de los propios actos, so pretexto de la omisión de tal o cual detalle legal; media en esto un problema de orden moral.

El aumento de la cultura general trajo la difusión de la escritura como medio de prueba.

En el derecho moderno se ha advertido un renacimiento del formalismo. Las nuevas leyes exigen con frecuencia la observancia de determinadas formas. De lo contrario, los hombres de buena fe naufragarían ante los ardides de los contratantes inescrupulosos.

Las formas se imponen, sobre todo, con miras a la prueba del acto y a su publicidad, pero la omisión no afecta, en principio, el acto en sí.

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS EN CUANTO A SUS FORMAS.

·        FORMALES: Aquellos para los que la ley exige determinada forma sin la cual carecen de valor legal.

1)      SOLEMNES: La forma es exigida como requisito inexcusable de la validez del acto. El incumplimiento de ella trae aparejada la nulidad del negocio jurídico aunque se pruebe de manera inequívoca la manifestación de la voluntad.

2)      NO SOLEMNES: La forma es exigida como medio de prueba.

·        NO FORMALES: No requieren ninguna solemnidad; basta con que se pruebe el consentimiento para que tengan plena validez.

ART 974: Cuando por este código, o por las leyes especiales no se designe forma para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes. (Principio de libertad de formas).

VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LAS FORMAS EN EL DCHO MODERNO

VENTAJAS:

A)    Facilitan, cuando no aseguran, la prueba del acto.

B)     Protegen contra la ligereza y la impremeditación, sobre todo en ciertos actos trascendentales, como por ejemplo: el matrimonio, el testamento.

C)    Dan fijeza a la conclusión del negocio y permiten distinguirlos de los actos preparatorios.

D)    Las formalidades que tienden a la publicidad del acto y particularmente los registros, tienen como resultado la protección de los derechos de terceros. 

E)     Desde el punto de vista fiscal, facilitan la percepción de ciertos impuestos, pues el oficial público que interviene en la celebración actúa como agente de retención.

F)     Aumenta la capacidad circulatoria de ciertos derechos de crédito, como el caso de los títulos al portador.

INCONVENIENTES

A)    Las formalidades hacen menos rápidas y ágiles las transacciones.

B)     Suelen ser peligrosas, porque la omisión de ellas puede significar la invalidez del acto.

C)    Con frecuencia son incómodas y caras.

 

INSTRUMENTOS  PÚBLICOS

Se llaman instrumentos públicos a aquellos a los cuales la ley les reconoce autenticidad, es decir, a los que se prueban per sé, sin necesidad de reconocimiento de la firma como los privados. Ordinariamente interviene en su otorgamiento un oficial público, pero éste no es un requisito esencial para todos los instrumentos públicos.

REQUISITOS:

1)      Intevención de un oficial público salvo casos de excepción. El oficial público debe estar legalmente nombrado por la autoridad competente, pero la falta en su persona para el nombramiento no quita a sus actos el carácter de instrumentos públicos.

2)      Competencia del oficial público, es decir que debe obrar dentro de los límites de sus atribuciones, no sólo respecto de la naturaleza del acto, sino también dentro del territorio.

3)      Incompatibilidad por interés directo o parentesco (hasta parientes de cuarto grado).

4)      Cumplimiento de las formalidades legales (que se hayan llenado las formas prescriptas por las leyes, bajo pena de nulidad).

ENUMERACIÓN  LEGAL

Art. 979- Son instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos:

1)      Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones y las copias de esos libros sacadas en las formas que prescribe la ley. (jueces, cónsules, diplomáticos argentinos en otros países).

2)      Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en la forma en que las leyes lo hubieren determinado. (testamentos especiales, actas de inspectores, actas de Registro Civil).

3)      Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el código de comercio.

4)      Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos escribanos, y firmadas por las partes, en los casos y en las formas que determinen las leyes de procedimientos, y las copias que de estas actas se sacasen por orden del juez ante quien pasaron.

5)      Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, los billetes o cualquier título de crédito emitido por el tesoro público, las cuentas sacadas de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de llevarlas.

6)      Las letras de particulares, dadas en paga de derechos de aduana con expresión o con la anotación correspondiente de que pertenecen al tesoro público. (no se usa más).

7)      Las inscripciones de la deuda pública tanto nacionales como provinciales. (empréstitos públicos).

8)      Loas acciones de las compañías autorizadas especialmente emitidas en conformidad de sus estatutos.

9)      Los billetes, libretas y toda cédula emitida por los bancos, autorizados para tales emisiones.

10)  Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los registros municipales, y las copias sacadas de esos registros o libros.

 

FUERZA  PROBATORIA

Los instrumentos públicos gozan de autenticidad, vale decir, prueban su contenido por sí mismos sin necesidad de reconocimiento previo por la parte interesada, como es menester en los privados.

No obstante la autenticidad de los instrumentos públicos, no todas sus cláusulas gozan de la misma fe. La ley distingue, con acierto, 3 situaciones distintas:

a) Hechos cumplidos por el oficial o pasados en presencia suya. Respecto de ellos, el instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso por acción civil o criminal. (querella de falsedad).

b) Manifestación de las partes. Hacen fe pero basta simple prueba en contrario.

c) Simples enunciaciones: Son expresiones incidentales que las partes han dejado deslizar en sus declaraciones. Hacen plena fe no solo entre las partes sino también respecto de terceros cuando guardan relación directa con el objeto del acto.

ESCRITURAS  PÚBLICAS.

·        Se llaman escrituras públicas a una clase especial de instrumentos públicos otorgados por los escribanos en sus libros de protocolo, de acuerdo con las normas especiales que la ley establece para ellas.

·        Por excepción pueden ser otorgadas por otros funcionarios (juez de paz).

·        Las escrituras públicas tienen tal importancia en el comercio jurídico que la ley ha debido reglamentar cuidadosamente, no sólo sus requisitos formales, sino también las actividades y funciones de los escribanos.

·        Disponía el art. 998 del código civil que las escrituras públicas debían ser confeccionadas por el mismo escribano. Luego se dispuso que la escritura puede ser hecha por cualquier empleado de la escribanía, pero iniciada una escritura a mano o a máquina, debe concluirse de la misma forma.

·        Las escrituras matrices deben extenderse en el protocolo o libro de registro. Este libro se va formando con la agregación de las sucesivas escrituras y al final de año se cierra  y se encuaderna.

·        Las escrituras deben hacerse en idioma nacional (art 999 CC), lo que no excluye naturalmente el uso de vocablos indígenas que el uso ha consagrado, tanto más si han merecido la aprobación de la Academia de letras. Sin embargo, el uso de un idioma extranjero no daría lugar a la nulidad de la escritura si el escribano, las partes y los testigos lo conocieran.

·        Si una o ambas partes no hablan el idioma nacional, la escritura deberá otorgarse de acuerdo a una minuta redactada en el idioma de los otorgantes, firmada por estos en presencia del escribano o reconocida ante él la firma si hubiere sido asentada con anterioridad; la minuta debe ser traducida por traductor público nacional, y si no lo hubiere por el que el juez nombrare, ambos documentos quedan protocolarizados.

·        Si las partes fueran sordomudos o mudos que saben escribir, la escritura debe hacerse a conformidad con la minuta que den los interesados, firmada por ellos, y reconocida la firma ante el escribano, que dará fe del hecho. Esta minuta queda también protocolarizada.

 

PARTES QUE CONSTITUYEN LA ESCRITURA PÚBLICA

a)      El encabezamiento: es la parte con que se abre el acto y debe contener las siguientes enunciaciones: número de la escritura, lugar de otorgamiento, la fecha con expresión de día, mes y año, constancia de la comparecencia de las partes, su nombre, si son mayores de edad, estado de familia, domicilio o vecindad, y la fe de que el escribano las conoce, o en su defecto la comparecencia de los testigos de conocimiento.

b)      La exposición: en la cual las partes explican el acto jurídico o dan la razón que los ha movido a contratar.

c)      La estipulación: es la declaración de la voluntad formulada por los otorgantes con el propósito de producir efectos jurídicos: las cláusulas o condiciones de un contrato, las disposiciones de un testamento, etc.

d)      El pie: que es el cierre de la escritura. En él debe constar que el escribano la ha leído a las partes, que éstas ratifican su contenido y que firman conjuntamente con los testigos. Por último deben firmar las partes, los testigos y el escribano.

 

Cuando se trata de operaciones en que se transmiten inmuebles, la escritura debe contener, además, una relación de los antecedentes en virtud de los cuales el transmitente es el titular del dominio sobre aquellos. Esto es lo que se llama el corresponde, que permite seguir con exactitud las diversas transmisiones sufridas por el bien. Esta exigencia legal tiende a facilitar el estudio de los títulos y su inscripción en el Registro de la Propiedad.

 

DOCUMENTOS HABILITANTES: Son aquellos en virtud de los cuales una persona obra en representación de otra, ya sea por mandato, por disposición de la ley, o por resolución de autoridad competente.  (Ej: el poder, el discernimiento de la tutela o curatela). Es indispensable que del documento surja la personería del representante, para actuar en nombre de un tercero.

ART. 1003.- Si los otorgantes fuesen representados por mandatarios o representantes legales, el notario expresará que se le han presentado los poderes o documentos habilitantes, que anexará a su protocolo. Si fuese menester la devolución de los mismos o se tratare de poderes generales, hará constar la circunstancia y agregará copia autenticada al protocolo. En caso de que los poderes o documentos se hubieran otorgado en su oficina, o se hallaren protocolizados en su registro, expresará este antecedente indicando el folio y año respectivo.

 

TESTIGOS: Ya no es necesaria la presencia de los testigos, pero cuando el escribano o cualquiera de las partes lo juzgue pertinente, podrá exigir la comparecencia de dos testigos instrumentales; en ese caso, deberá hacerse constar en el cuerpo de la escritura el nombre y residencia de ellos. La omisión de la firma de los testigos cuya presencia hubiera sido requerida, causa la nulidad del acto.

 

TESTIMONIOS: Otorgada una escritura pública, es escribano debe dar copia o testimonio a las partes que lo pidieren (art. 1006). Por parte debe entenderse no sólo a los otorgantes, si no también sus sucesores universales. Al expedir la copia el escribano pondrá nota indicando la fecha y la persona para quien se expide, debe también mencionar si se trata del primero o del segundo testimonio, el registro y el número que en él tiene la escritura con la que concuerda; finalmente debe tener la firma y sello del escribano. Los testimonios deben obtenerse en formularios impresos o en copia fotográfica, debiendo en estos casos el escribano escribir el concuerda con su puño y letra. El otorgamiento de segundas o sucesivas copias no presenta problemas cuando la escritura no contenga obligaciones de dar o de hacer. En tal caso, el escribano puede darlas a simple pedido de parte. Pero si en la escritura alguien se hubiera obligado a dar o a  hacer alguna cosa, la segunda copia no podrá darse sin autorización del juez.

La copia o testimonio de las escrituras públicas extraídas en forma legal, hacen plena fe como la propia matriz.

 

PROTOCOLIZACIÓN: Consiste en incorporar al protocolo, por orden judicial, un instrumento privado. El efecto de esta medida es transformar el instrumento privado en público. La orden judicial es requisito indispensable para que exista protocolización; a simple pedido de las partes, el escribano podrá agregar el instrumento privado en su protocolo y con ello adquirirá fecha cierta, pero no se convierte en instrumento público, pues le falta autenticidad.

 

ESCRIBANOS PÚBLICOS

ANTECEDENTES:

·        EGIPTO: Los SCRIBAE eran funcionarios de carácter sagrado que acompañaban las procesiones de Isis y daban fe de todo lo que en ellas ocurría. Fueron encargados de recibir las convenciones de los particulares, como medio de asegurar su eficacia.

·        HEBREOS: ESCRIBAS: el llamado regis era un escribano en el sentido actual de la palabra; los demás eran sacerdotes doctos en la interpretación y análisis de la Sagrada Escritura.

·        GRECIA: ARGENTARII: intervenían en todas las operaciones por dinero, ellos las registraban y sus anotaciones servían de prueba.

·        ROMA: Existían diversos funcionarios en cuyas tareas puede verse un antecedente de la moderna institución notarial.

NOTARII: anotaban en forma breve, de minuta, la sustancia de las operaciones.

ACTUARII: confeccionaban las actas que contenían las decisiones de los jueces.

ARGENTARII: intervenían en las operaciones por dinero.

ESCRIBAS: acompañaban a los magistrados y extendían las actas y documentos relacionados con la gestión de aquellos.

TABULARII: no se aclaró el papel que cumplían.

·        ESPAÑA: La institución notarial floreció, siendo legislada ya en el Fuero Real.

 

LEY 12.990.  ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO

En nuestro país el notariado está organizado por las leyes locales de cada provincia: para la Capital Federa rige la ley 12.990.

El cargo de escribano público es desempeñado por aquellas personas a quienes se concede un registro de tal; los titulares son esignados por el PEN a propuesta en terna del Colegio de Escribanos, luego de un concurso de oposición.

Para ser escribano público se requiere ser argentino nativo o naturalizado con más de diez años de naturalización, tener título de escribano con más de dos años de práctica notarial, hallarse inscripto en la matrícula profesional y estar colegiado, además de tener conducta y moralidad intachables.

La ley establece un régimen riguroso de incompatibilidades con todo empleo nacional, provincial o privado, salvo los cargos electivos, los docentes o los que impliquen el ejercicio de la función notarial. Tampoco pueden ejercer la banca, la abogacía o cualquier otra profesión liberal.

El gobierno y disciplina del notariado está a cargo del Tribunal de Superintendencia y del Colegio de Escribanos. El primero está integrado por el presidente de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y dos vocales designados por un año por el Tribunal en pleno.

El Colegio de Escribanos está formado por todos los escribanos inscriptos en la matrícula, siendo obligatoria la agremiación.

El escribano adscripto es el que actúa en forma conjunta con el titular del Registro, pero sometido a vigilancia y bajo responsabilidad de éste.

Cada registro puede tener hasta dos adscriptos: al más antiguo le corresponde la regencia por muerte o renuncia del titular.

 

Ley 14.054: se refiere a la regulación de las funciones del notariado.

Ley 5.015: regula las funciones del notariado en la Provincia de Buenos Aires.

 

INSTRUMENTOS  PRIVADOS

REQUISITOS  FORMALES

·        El principio de la liberalidad de formas y sus limitaciones: Llámese instrumentos privados aquellos que las partes otorgan sin intervención del oficial público. Respecto de ellos impera el principio de liberalidad de formas. Las partes pueden escribirlos de su puño y letra, o puede hacerlo un tercero, pueden ser hechos en tinta o lápiz, mecanografiados, en idioma nacional o extranjero, con o sin fecha. El principio de la liberalidad de formas tiene 2 limitaciones: la firma y el doble ejemplar. Por excepción, la ley exige algunas formalidades en ciertos instrumentos privados, tal es el caso del testamento ológrafo, que debe ser escrito, firmado y fechado por el testador sin cuyos requisitos carece de validez.

·        La firma: Sólo desde el momento en que la firma está estampada, debe considerarse que el otorgante ha tenido intención de hacer suya la declaración contenida en el instrumento. Debe ir al pie del documento. El art. 1012 establece que la firma no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos.

·        Doble ejemplar: El art. 1021 establece que los actos que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales como partes haya con un interés distinto.

Esta exigencia se refiere solamente a los contratos  perfectamente bilaterales; por consiguiente no se aplica a los bilaterales imperfectos, tales como el depósito, prenda, etc ni a los unilaterales como la donación, fianza etc.

Sin embargo aún tratándose de convenciones perfectamente bilaterales, el doble ejemplar es innecesario en los siguientes casos:

a)      Si una de las partes, antes de la redacción del instrumento, llenase totalmente sus obligaciones; en tal caso basta un solo ejemplar en poder de la parte que ha cumplido con sus obligaciones.

b)      Si después de la redacción del ejemplar único, las partes hubieran cumplido total o parcialmente con las obligaciones a su cargo; pero si la convención no hubiera sido ejecutada sino por una de ellas, sin que la otra hubiese concurrido, o participado en la ejecución, el vicio del acto subsistirá respecto de esta parte.

c)      Si el ejemplar único ha sido depositado por ambas partes de común acuerdo, en manos de un escribano o de otra persona, encargándola de su conservación; pero si el depósito hubiera sido hecho por una sola, la irregularidad no queda cubierta sino respecto de ella.

 

FUERZA  PROBATORIA  DE  LOS  INSTRUMENTOS  PRIVADOS

FECHA CIERTA: Los instrumentos privados debidamente reconocidos tienen respecto de terceros y de los sucesores a título singular, la misma fuerza probatoria que los instrumentos públicos, pero solamente después de haber adquirido fecha cierta (art. 1034 CC). El propósito de esta exigencia es evitar que las partes se pongan de acuerdo para fraguar un documento antidatándolo, con el objeto de burlar los actos de terceros.

El art. 1035 establece los modos por los cuales un documento adquiere fecha cierta:

Aunque se halle reconocido un instrumento privado, su fecha cierta en relación a los sucesores singulares de las partes o a terceros será:

1)      La de su exhibición en juicio o en cualquiera repartición pública para cualquier fin, si allí quedase archivado.

2)      La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren.

3)      La de su transcripción en cualquier registro público.

4)      La del fallecimiento de la parte que lo firmó, o del de la que lo escribió, o del que firmó como testigo.

 

LA FIRMA EN BLANCO: En principio, la firma dad en blanco es perfectamente lícita; pero la ley reconoce al signatario la facultad de poder impugnar el contenido del documento, cuando éste no se ajustare a lo estipulado, puesto que el tenedor está obligado a llenarlo de acuerdo a lo pactado y a las instrucciones recibidas del firmante.

El derecho de impugnar el contenido del documento, debe ser estudiado en relación a tres hipótesis posibles:

a)      Que el documento sea hecho valer por la persona a quien se lo confió (en este caso el firmante puede demostrar que el instrumento ha sido llenado en contra de lo acordado por toda clase de pruebas, salvo la de testigos)

b)      Que el documento sea hecho valer por un tercero de buena fe que hubiera contratado con la persona a quien aquél fue confiado.

c)      Que el documento haya sido sustraído fraudulentamente a la persona que lo firmó o a la persona a quien se lo hubiera confiado y hubiera sido llenado en contra de la voluntad de ellas.

 

CARTAS  MISIVAS: Para que una carta pueda hacerse valer como medio de prueba, es indispensable que quien la invoca haya entrado en posesión de ella por medios lícitos y regulares. El destinatario, parte de un juicio, puede hacer valer cartas emanadas de la contraparte, sean o no confidenciales. En este caso no está en juego la inviolabilidad de la correspondencia, puesto que entre los corresponsales no hay secretos, la reserva se relaciona exclusivamente con los terceros. Las cartas son un elemento probatorio de primer orden y equivalen a cualquier instrumento privado suscrito por la contraparte.

El art. 1036 establece que las cartas misivas dirigidas a terceros, aunque en ella se mencione alguna obligación, no serán admitidas para su reconocimiento.