ley 906_04 o Sistema Acusatorio en Colombia
el juicio oral. el sistema acusatorio en Colombia. toria procesal
Agregado: 08 de DICIEMBRE de 2006 (Por
PEDRO LUIS URIBE SANCHEZ) | Palabras: 37516 |
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Autor: PEDRO LUIS URIBE SANCHEZ (pedroluisu@une.net.co)
LEY 906 DE 2004.
DERECHO PROCESAL PENAL
TEORÍA PROCESAL
Es en el año de 1987 cuando el legislador colombiano da el primer tímido paso para un sistema acusatorio en nuestro país con los jueces de instrucción criminal. En Colombia Los jueces investigaban, acusaban y dictaban sentencia en franco y descarado proceso inquisitivo, pero solo hasta 1991, con la implementación del novísimo cambio al sistema constitucional se dejan planteados todos los mecanismos necesarios para saltar al sistema acusatorio, oral y público que se cristaliza, con la mediación de los Estados Unidos, en la ley 906 de 2004.
La fiscalia llega con la constitución de 1991 para investigar, instruir y acusar, lo que da inicio a un interesante proceso de cambio en la costumbre procesal pena. El fiscal instruía y el juez fallaba, pero tanto el fiscal como el juez estaban investidos de facultades que desbordaban el sentido de un sistema acusatorio, en la etapa del juicio el fiscal podía tomar decisiones sobre el proceso como si fuera un juez y el juez por su lado en la etapa el fallo podía decretar pruebas como si fuera un fiscal. Las actuaciones como en todo sistema inquisitivo, eran por escrito. Solo la audiencia pública para dictar sentencia era oral, pero esto no caracterizaba el sistema de juicio oral.
En el sistema de audiencias el fiscal conserva la función de acusar a los presuntos infractores de la ley penal ante un juez de conocimiento; acusación que no es vinculante para el juez.
La policía judicial hace las diligencias preliminares tendientes a verificar que se ha cometido un delito y quien o quienes son sus autores y participes. Completada esta información se traslada al fiscal el conocimiento recogido y una vez valorado y comprobado que se tiene causa suficiente para un caso, el fiscal inicia las gestiones procesales ante el juez, primero de garantías y finalmente ante el de conocimiento quien luego de un debate probatorio controversial y público dictara sentencia.
La policía judicial estará dirigida por el fiscal pero es el juez de garantías quien controla toda actuación. El juez de control de garantías puede ser de función o de caso.
Contrario a lo que el juez podía hacer en el sistema enarbolado en la ley 600, en este sistema no puede decretar ni practicar pruebes de oficio. ¿Si el juez las pidiera como las practicaría? No puede hacerlo porque no es parte, la defensa no las practicara porque pueden no ser de su utilidad y el fiscal tampoco lo hará porque podrían serle perjudiciales. Las pruebas de oficio rompen el principio de imparcialidad del juez.
Este es un sistema de partes, por ello es advercial. En principio las partes eran el fiscal y el defensor en representación del imputado. Ahora, por un pronunciamiento de la corte, el ministerio público y la victima y el tercero civilmente responsable también lo son. La corte constitucional en sus pronunciamientos ha ido perneando el sistema, restándole sentido acusatorio y devolviéndolo cada vez más al innoble sistema inquisitivo. .
Este nuevo código procesal esta escrito para lo urbano, la parte rural, el campo y los pueblos mas alejados, no tendrán la oportunidad inmediata de gozar de la forma de su implementación pues, los problemas tecnológicos, de locaciones adecuadas, de preparación de los funcionarios y la ausencia de defensa privada o publica, la protección de un testigo, el traslado a tiempo de un imputado, la falta de seguridad, la participación de grupos subversivos o de paramilitares, de organizaciones al margen de la ley en general, son obstáculos que difícilmente podrán salvarse. Los solos términos así lo demuestran. El término de 36 horas para legalizar una captura, por ejemplo, no son posibles en estos alejados lugares. Así las cosas, 36 horas son una garantía en la ciudad, pero en un apartado lugar son un factor mas de impunidad.
Rescatable es que el sistema procesal impuesto busca evitar el costo político criminal en una investigación. De ahí que no todo delito se persigue ni a todo delincuente. Principios como el de oportunidad, la negociación y los preacuerdos, que se investigue para capturar y no al contrario como ocurría en la ley 600, son verdaderos avances. También lo es, que si la pena no es útil ni necesaria no debe aplicarse, se cambia por otras situaciones más redentoras. Ahora ya no es la detención preventiva la única medida de aseguramiento imponible. La victima ahora adquiere un innegable papel frente al criminal y el delito que cometió para que la redima por el daño sufrido, lo anterior frente amuchas otras cosas que adelante se Irán mostrando.
No se trata como se ha pretendido mostrar de la implantación de un verdadero sistema acusatorio, pero si de un sistema con tendencia marcada al acusatorio. En un sistema de verdad acusatorio se darían todas las garantías al procesado para que la imparcialidad rodee permanentemente el proceso y finalmente la libertad no sufra menoscabos y tropiezos, tampoco para que sea la impunidad la que campee en los estrados judiciales.
En el sistema procesal implantado por la ley 906 de 2004, que es de naturaleza rogada . Pero el sistema acusatorio aun no esta completo. El juez de conocimiento, en la Audiencia de Juicio Oral funge como “tirano procesal” al ser el único que puede decidir y condenar o absolver. No hay un jurado de conciencia, constituido por ciudadanos sabios, honorables y nobles que hagan este difícil trabajo de imponer justicia.
Si bien es cierto que la constitución de 1991, modificada en su artículo 116 por el acto legislativo 03 reconoce la existencia del Jurado de Conciencia, este no se implemento y no se hizo un desarrollo de la norma, apenas si se hizo una mención de tal en el art. 31 de la ley 906/04.
Artículo 31. Órganos de la jurisdicción. La administración de justicia en lo penal está conformada por los siguientes órganos:
1. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
2. Los tribunales superiores de distrito judicial.
3. Los juzgados penales de circuito especializados.
4. Los juzgados penales de circuito.
5. Los juzgados penales municipales.
6. Los juzgados promiscuos cuando resuelven asuntos de carácter penal.
7. Los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad.
8. Los jurados en las causas criminales, en los términos que determine la ley.
Parágrafo 1º. También ejercerán jurisdicción penal las autoridades judiciales que excepcionalmente cumplen funciones de control de garantías.
Parágrafo 2º. El Congreso de la República y la Fiscalía General de la Nación ejercerán determinadas funciones judiciales
Vale destacar que en el nuevo sistema EL FISCAL pierde toda actividad jurisdiccional. Pierde capacidad de decisión sobre la libertad del Procesado, no toma decisiones sobre la propiedad, no ordena pruebas y no las valora, no impone medidas de aseguramiento y su ejercicio se limita a ordenar el trabajo del grupo investigador, es la cabeza visible de la policía judicial, en términos de organización y dirección de la investigación. Luego, será quien presente la imputación y acusación ante el correspondiente juez.
El fiscal no aporta pruebas sino medios de prueba o elementos materiales de prueba o informes legalmente obtenidos que solo serán pruebas si son introducidos en el juicio oral, antes no.
Puede excepcionalmente y por rogativa ante el juez de control de garantías adelantar pruebas. En este sistema ha desaparecido el principio de permanencia de la prueba. El fiscal solo podrá aportar elementos que pueden o no llegar a ser prueba.
Los poderes que tienen las partes en el proceso son el de Señalamiento y el de Investigación, el de contradicción, el de coerción, de disposición del proceso y de decisión.
1-Poder de Señalamiento: el fiscal puede determinar que es y no es delito digno de llevarse a juicio. No toda conducta punible llegara al juez de conocimiento para ser debatido en juicio oral.
2-Poder de Investigación: exclusivo del fiscal en colaboración necesaria de la policía judicial. No hay pruebas de oficio que el juez pueda decretar.
Artículo 361. Prohibición de pruebas de oficio. En ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio.
La defensa puede realizar su propia investigación encaminada a la defensa técnica del capturado, pero no investiga en los términos del fiscal sino para refutar las pruebas que se presenten por la fiscalia, además la defensa tiene de su lado la Presunción de Inocencia que acompaña al imputado todo el tiempo hasta el mismo instante de la sentencia momento en el cual puede romperse.
La carga de la prueba es del fiscal y tampoco puede el Ministerio Publico presentar pruebas, el sistema no lo admite.
Por excepción y dadas unas cuantas facultades legales, el fiscal podrá: Ordenar capturas, allanamientos y la ocupación y decomiso. Veamos:
Artículo 114. Atribuciones. La Fiscalía General de la Nación, para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, tiene las siguientes atribuciones:
3. Ordenar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, y poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.
7. Ordenar capturas, de manera excepcional y en los casos previstos en este código, y poner a la persona capturada a disposición del juez de control de garantías, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.
Pero siempre deberá someterse al control posterior del juez de garantías.
Actividades de investigación y pesquisa, como son el allanamiento, el registro, la inspección sobre cadáver, etc. que no son actividades judiciales no requieren del control de autorización judicial, pero si de control de legalidad posterior.
La orden de allanamiento debe contener al máximo la descripción de lo que se va a realizar (art. 222) si se trata de una captura deberá ser ordenado por el Juez pero si se trata de un registro, lo podrá ordenar el fiscal. Como para el control posterior para esta diligencia hay una diferencia de términos, prevalece el Art. 154 # 1 sobre el art.237.
Artículo 213. Inspección del lugar del hecho.
Artículo 214. Inspección de cadáver.
Artículo 215. Inspecciones en lugares distintos al del hecho.
Artículo 216. Aseguramiento y custodia.
Artículo 217. Exhumación.
Artículo 219. Procedencia de los registros y allanamientos.
Artículo 235. Interceptación de comunicaciones telefónicas y similares.
Artículo 236. Recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios tecnológicos que produzcan efectos equivalentes.
Artículo 239. Vigilancia y seguimiento de personas.
Artículo 240. Vigilancia de cosas.
Artículo 241. Análisis e infiltración de organización criminal.
Artículo 242. Actuación de agentes encubiertos.
Artículo 243. Entrega vigilada.
Artículo 244. Búsqueda selectiva en bases de datos
Artículo 245. Exámenes de ADN que involucren al indiciado o al imputado.
La investigación penal esta a cargo de la Fiscalia en colaboración necesaria de la POLICÍA JUDICIAL, estos últimos son entidades del estado que apoyan la investigación. Realizan actividades de verificación, información sin que estas actuaciones se constituyan en pruebas, lo recolectado por la policía judicial tiene la calidad de Evidencias. En caso de flagrancia su actuación será Oficiosa y en la primera hora hábil siguiente informaran en detalle al fiscal.
Artículo 200. Órgano de indagación e investigación. Corresponde a la Fiscalía General de la Nación realizar la indagación e investigación de los hechos que revistan características de un.
Por policía judicial se entiende la función que cumplen las entidades del Estado para apoyar la investigación penal y, en ejercicio de las mismas, dependen funcionalmente del Fiscal General de la Nación y sus delegados.
Artículo 201. Órganos de policía judicial permanente. Ejercen permanentemente las funciones de policía judicial los servidores investidos de esa función, pertenecientes al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, a la Policía Nacional y al Departamento Administrativo de Seguridad, por intermedio de sus dependencias especializadas.
Parágrafo. En los lugares del territorio nacional donde no hubiere miembros de policía judicial de la Policía Nacional, estas funciones las podrá ejercer la Policía Nacional.
Artículo 202. Órganos que ejercen funciones permanentes de policía judicial de manera especial dentro de su competencia. Ejercen permanentemente funciones especializadas de policía judicial dentro del proceso penal y en el ámbito de su competencia, los siguientes organismos:
1. La Procuraduría General de la Nación.
2. La Contraloría General de la República.
3. Las autoridades de tránsito.
4. Las entidades públicas que ejerzan funciones de vigilancia y control.
5. Los directores nacional y regional del Inpec, los directores de los establecimientos de reclusión y el personal de custodia y vigilancia, conforme con lo señalado en el Código Penitenciario y Carcelario.
6. Los alcaldes.
7. Los inspectores de policía.
Parágrafo. Los directores de estas entidades, en coordinación con el Fiscal General de la Nación, determinarán los servidores públicos de su dependencia que integrarán las unidades correspondientes.
Artículo 203. Órganos que ejercen transitoriamente funciones de policía judicial. Ejercen funciones de policía judicial, de manera transitoria, los entes públicos que, por resolución del Fiscal General de la Nación, hayan sido autorizados para ello. Estos deberán actuar conforme con las autorizaciones otorgadas y en los asuntos que hayan sido señalados en la respectiva resolución.
Artículo 204. Órgano técnico-científico. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, de conformidad con la ley y lo establecido en el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación, prestará auxilio y apoyo técnico-científico en las investigaciones desarrolladas por la Fiscalía General de la Nación y los organismos con funciones de policía judicial. Igualmente lo hará con el imputado o su defensor cuando estos lo soliciten.
La Fiscalía General de la Nación, el imputado o su defensor se apoyarán, cuando fuere necesario, en laboratorios privados nacionales o extranjeros o en los de universidades públicas o privadas, nacionales o extranjeras.
También prestarán apoyo técnico-científico los laboratorios forenses de los organismos de policía judicial.
3- Poder de Contradicción. Las partes se enfrentan en el descubrimiento de la prueba. El fiscal aportara en el juicio oral las pruebas que pretende hacer valer para sustentar su acusación y por su lado la defensa puede aportar o no o refutar pruebas que indiquen que su defendido es inocente. En un doble debate las partes: fiscalia y defensa harán un discurso oral de presentación de su caso y que pruebas pretenden mostrar para que sean valoradas por el juez y en debate final las partes entraran en controversia nuevamente oral y harán una exposición de las pruebas que han obrado a favor de su caso y argumentaran porque si o porque no debe el acusado ser condenado o absuelto.
Artículo 15. Contradicción. Las partes tendrán derecho a conocer y controvertir las pruebas, así como a intervenir en su formación, tanto las que sean producidas o incorporadas en el juicio oral y en el incidente de reparación integral, como las que se practiquen en forma anticipada. (...)
La prueba se admite en juicio para ser valorada. La admite el juez de conocimiento, la valoran las partes; fiscal y defensa en sus alegaciones de conclusión o clausura con el propósito de convencer al juez. Finalmente el juez hará su valoración de la prueba presentada y argumentada para concluir en la sentencia.
Artículo 372. Fines. Las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable (...)
4- Poder de Disposición del Proceso. Pertenece al fiscal. Puede aplicar principio de oportunidad, no investigar, aplicar términos del proceso antes del juicio oral. El juez de garantías solo controla la legalidad, no puede disentir o alternar.
5- Poder de coerción. Pertenecen a los jueces.
6- Poder de Decisión. Pertenece a los jueces.
La figura del juez aparece con una doble connotación. Son dos los jueces que actúan en este proceso de tendencia acusatoria. De un lado, esta EL JUEZ DE GARANTÍAS que es quien hace el control de legalidad sobre las actuaciones de la fiscalia, adopta las medidas de aseguramiento, decide sobre las facultades extraordinarias de la fiscalia. Del otro lado, al final del proceso, en el juicio Oral, esta EL JUEZ DE CONOCIMIENTO, quien recibe la acusación de parte de la fiscalia y ordena y da valor a las pruebas y juzga, ya sea que profiera sentencia condenatoria o absuelva.
Solo el juez de conocimiento puede Decidir mediante SENTENCIAS. Su pronunciamiento así se denomina. Estas PROVIDENCIAS son las que deciden sobre el objeto del proceso, sea en primera o en segunda instancia o en casación o revisión.
En caso que deba resolverse un incidente o aspecto sustancial, el pronunciamiento se hace mediante AUTOS.
Para pasar de una etapa procesal a otra la providencia que así lo dispone se denomina ORDEN.
Artículo 161. Clases. Las providencias judiciales son:
1. Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, bien en única, primera o segunda instancia, o en virtud de la casación o de la acción de revisión.
2. Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial.
3. Ordenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma. Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro.
En todas las actuaciones procesales EL TÉRMINO general es de 30 días.
Artículo 175. Duración de los procedimientos. El término de que dispone la Fiscalía para formular la acusación, solicitar la preclusión o aplicar el principio de oportunidad, no podrá exceder de treinta (30) días contados desde el día siguiente a la formulación de la imputación, salvo lo previsto en el artículo 294 de este código.
La audiencia preparatoria deberá realizarse por el juez de conocimiento a más tardar dentro de los treinta (30) días siguientes a la audiencia de formulación de acusación.
La audiencia del juicio oral tendrá lugar dentro de los treinta (30) días siguientes a la conclusión de la audiencia preparatoria.
Cuando no se haya establecido previamente otro el término será de 5 días.
La investigación desarrollada antes de la Formulación de la imputación, no tiene término de duración. El tiempo que tiene el investigador para obtener la evidencia que indica que se ha cometido delito y quien lo cometió no esta limitado en la ley y durara tanto como sea necesario. Aquí no hay aun proceso.
Solo son pruebas las que se hayan incorporado al juicio en forma pública, oral, concertada, confrontada y ante juez de conocimiento. Técnicamente es prueba todo lo que ha recibido dentro del juicio oral la aceptación del juez, antes de eso se denominan elemento material de prueba (evidencias).
Artículo 16. Inmediación. En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías o ante el juez de conocimiento, según el caso.
Es pues elemento material de prueba aquella evidencia que no ha sido contradicha dentro del juicio oral. La prueba anticipada es la excepción, lo mismo que la prueba jurada.
Artículo 284. Prueba anticipada. Durante la investigación y hasta antes de la instalación de la audiencia de juicio oral se podrá practicar anticipadamente cualquier medio de prueba pertinente, con el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. Que sea practicada ante el juez que cumpla funciones de control de garantías.
2. Que sea solicitada por el Fiscal General o el fiscal delegado, por la defensa o por el Ministerio Público en los casos previstos en el artículo 112.
3. Que sea por motivos fundados y de extrema necesidad y para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio.
4. Que se practique en audiencia pública y con observancia de las reglas previstas para la práctica de pruebas en el juicio.
Parágrafo 1°. Si la prueba anticipada es solicitada a partir de la presentación del escrito de acusación, el peticionario deberá informar de esta circunstancia al juez de conocimiento.
Parágrafo 2°. Contra la decisión de practicar la prueba anticipada proceden los recursos ordinarios. Si se negare, la parte interesada podrá de inmediato y por una sola vez, acudir ante otro juez de control de garantías para que este en el acto reconsidere la medida. Su decisión no será objeto de recurso.
Parágrafo 3°. En el evento en que la circunstancia que motivó la práctica de la prueba anticipada, al momento en que se dé comienzo al juicio oral, no se haya cumplido o haya desaparecido, el juez ordenará la repetición de dicha prueba en el desarrollo del juicio oral.
Artículo 272. Obtención de declaración jurada. El imputado o su defensor podrán solicitar a un alcalde municipal, inspector de policía o notario público, que le reciba declaración jurada a la persona, cuya exposición pueda resultar de especial utilidad para la investigación. Esta podrá recogerse por escrito, grabación magnetofónica, en video o en cualquier otro medio técnico idóneo.
En la ley 906/04 a diferencia de la ley 600 de 2000 que exigía para la imposición de medida de aseguramiento dos indicios graves de responsabilidad, se exigen que hayan elementos de prueba (evidencias de posibilidad de autoría. ) sobre la autoría o participación que serán valorados no por el fiscal como en la legislaci0n anterior, sino por el juez de control de garantías. Es sencillo, ya en la ley 906 /04 desaparecen los indicios como prueba inciminadora y aparecen los medios materiales de prueba que aun no son pruebas porque no han sido controvertidos en juicio, pero si el medio material se ajusta a los requisitos del art 308, es posible la imposición de una medida de aseguramiento.
Artículo 308. Requisitos. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:
1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.
2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.
3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia.
La prueba será descubierta, según el principio de lealtad procesal exigido a los sujetos, parcialmente en el momento en que el fiscal presenta el escrito de acusación y totalmente en la audiencia de juicio oral.
Artículo 336. Presentación de la acusación. El fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe.
Artículo 338. Citación. Dentro de los tres (3) días siguientes al recibo del escrito de acusación, el juez señalará fecha, hora y lugar para la celebración de la audiencia de formulación de acusación...
Artículo 344. Inicio del descubrimiento. Dentro de la audiencia de formulación de acusación se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba
AUDIENCIAS PRELIMINARES.
El proceso tiene tres fases: Indagación Preliminar, Investigación y Juicio.
- Indagación Preliminar. Busca por medio de entrevistas, visitas, trabajo de campo, etc, determinar con un mínimo de certeza razonable si se ha cometido un delito quien puede haber sido su autor. En esta etapa es posible que hayan audiencias en razón de la probabilidad de los allanamientos, capturas, registros, aun sin que haya imputación.
Artículo 153. Noción. Las actuaciones, peticiones y decisiones que no deban ordenarse, resolverse o adoptarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral, se adelantarán, resolverán o decidirán en audiencia preliminar, ante el juez de control de garantías.
Artículo 154. Modalidades. Se tramitará en audiencia preliminar:
1. El acto de poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos en registros, allanamientos e interceptación de comunicaciones ordenadas por la Fiscalía, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.
2. La práctica de una prueba anticipada.
3. La que ordena la adopción de medidas necesarias para la protección de víctimas y testigos.
4. La que resuelve sobre la petición de medida de aseguramiento.
5. La que resuelve sobre la petición de medidas cautelares reales.
6. La formulación de la imputación.
7. El control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad.
8. Las que resuelvan asuntos similares a los anteriores.
- En la Audiencia Preliminar solo se resuelven los asuntos que son del resorte del juez de control de garantías y nunca lo del juez de conocimiento.
La función del juez de control de garantías , según la filosofía procesal, es controlar al estado en el ejercicio del poder punitivo. El estado, por disposición constitucional y principialistica del universalmente aceptada esta al servicio del individuo y por ello debe ser garante de la dignidad humana y los derechos fundamentales. El poder del estado no es absoluto y por ello debe ser controlado. Solo se podrán afectar derechos fundamentales en los casos especialmente consagrados en la ley que permite y dispone.
Normalmente es el fiscal quien solicita la audiencia para control de garantías pero también puede hacerlo la defensa, el indiciado, la victima...
Los Objetivos de la Audiencia Preliminar son fundamentalmente Legalizar la captura, hacer la correspondiente imputación y solicitar e imponer la respectiva medida de aseguramiento, ademas legalizar los allanamientos y registros en control posterior. Art. 154 cpp. No se resuelven en audiencias preliminares los asuntos propios del juicio oral.
Si el indiciado no asiste a la audiencia de imputación, a pesar de haberse citado, la imputación se hará a su defensor y si este tampoco asiste se le nombrara uno de la lista de la defensoria publica. En este caso se dará la declaratoria de contumacia. El contumaz es un indiciado rebelde dentro del proceso.
Artículo 291. Contumacia. Si el indiciado, habiendo sido citado en los términos ordenados por este código, sin causa justificada así sea sumariamente, no compareciere a la audiencia, esta se realizará con el defensor que haya designado para su representación. Si este último tampoco concurriere a la audiencia, sin que justifique su inasistencia, el juez procederá a designarle defensor en el mismo acto, de la lista suministrada por el sistema nacional de defensoría pública, en cuya presencia se formulará la imputación
El artículo 127 cpp permite al fiscal solicitar al juez que al no localizado se le declare persona ausente. Pero se presenta el problema de que es posible que una persona ni siquiera sepa que contra ella corre investigación penal y por tanto esta lejos de pensar que debe concurrir a la justicia, esta declaratoria entonces es injusta y si se llegare a dar una condena en estas circunstancias es violatoria de la presunción de inocencia y del derecho de defensa. La forma como esta desarrollada la norma nos permite ver su amplitud en la aplicación.
Artículo 127. Ausencia del imputado. Cuando al fiscal no le haya sido posible localizar a quien requiera para formularle imputación o tomar alguna medida de aseguramiento que lo afecte, solicitará ante el juez de control de garantías que lo declare persona ausente adjuntando los elementos de conocimiento que demuestren que ha insistido en ubicarlo. El imputado se emplazará mediante edicto que se fijará en un lugar visible de la secretaría por el término de cinco (5) días hábiles y se publicará en un medio radial y de prensa de cobertura local.
Cumplido lo anterior el juez lo declarará persona ausente, actuación que quedará debidamente registrada, así como la identidad del abogado designado por el sistema nacional de defensoría pública que lo asistirá y representará en todas las actuaciones, con el cual se surtirán todos los avisos o notificaciones. Esta declaratoria es válida para toda la actuación.
El juez verificará que se hayan agotado mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado.
La captura se legaliza ante el juez de control de garantías así haya sido capturado dentro del termino del juicio oral
La audiencia de solicitud de orden de captura solo procede si para el delito que corresponde procede la medida de aseguramiento de detención preventiva.
Quien es capturado y liberado antes de 36 horas no requiere legalización de captura en audiencia. Si la detención será por más de 36 horas o indefinida, según la calidad del delito cometido, se debe solicitar audiencia preliminar de legalización de captura. Si el delito cometido es de aquellos que no obligan mantener detención del capturado, el fiscal ordenara, previa motivación, la libertad y dejara constancia en acta de legalidad.
Al juez de control de garantías en la audiencia de legalización de captura, se le debe demostrar que no se ha violado ningún requisito legal o disposición procesal: tal es el caso de que se realizo acta de derechos del capturado y que esta contiene todos los legalismos requeridos: 1) que los derechos efectivamente se dieron a conocer en el momento de la aprehensión, 2) que los derechos expuestos al capturado se le hicieron efectivos. Por ejemplo, que se le permitió la llamada a que tiene derecho de informar a alguien de su captura. 3) en el acta deben constar todas las actuaciones y anexar constancia de buen trato y constara hora de inicio y de finalización de la disposición física y jurídica.
El capturado se deja a disposición el capturado es frente al fiscal no en un lugar y ante nadie remitiendo papelería a través de un escritorio.
Artículo 303. Derechos del capturado. Al capturado se le informará de manera inmediata lo siguiente:
1. Del hecho que se le atribuye y motivó su captura y el funcionario que la ordenó.
2. Del derecho a indicar la persona a quien se deba comunicar su aprehensión. El funcionario responsable del capturado inmediatamente procederá a comunicar sobre la retención a la persona que este indique.
3. Del derecho que tiene a guardar silencio, que las manifestaciones que haga podrán ser usadas en su contra y que no está obligado a declarar en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.
4. Del derecho que tiene a designar y a entrevistarse con un abogado de confianza en el menor tiempo posible. De no poder hacerlo, el sistema nacional de defensoría pública proveerá su defensa.
Importante también es la presentación del informe de Arraigo, esto es, el lugar donde vive, residencia, domicilio, vecindario, lo que permitirá su ubicación dentro de una comunidad y conducir ciertos medios de prueba allí donde esta radicado.
Se debe anexar también la investigación de antecedentes que se haya hecho del capturado. Esto permitirá al juez darse cuenta de si el sujeto es pernicioso o no y si se hace acreedor a una medida de aseguramientote de detención preventiva en razón de su peligrosidad para la comunidad.
Particularisimo es el evento del error o la equivocación cometida por el fiscal o la policía judicial en una investigación, pues el juez, ante esta situación, sanciona “el caso” declarándolo ilegal y no a los funcionarios que se equivocaron.
ACTOS PREPROCESALES
1- ACTOS DE INICIACIÓN.
-ACCIÓN PENAL. Se inicia
a - de Oficio,
b - Por informe que llega de la policía Judicial al fiscal, ya sea de manera Verbal, escrita o medios técnicos.
c – Denuncia,
d – Querella,
e - Petición especial,
f – delación,
g – aviso,
h – requisa,
Por legalidad la acción penal iniciada no se puede suspender, interrumpir o renunciar, excepto en los casos en que se admite el Principio de Oportunidad. Este principio es reglado, se debe someter al control de legalidad, debe obedecer a factores de política criminal.
2- ACTOS DE INVESTIGACIÓN.
Pueden ser:
- PERMANENTES y son realizados por agencias del Estado como DAS, Policía Nacional, CTI de la fiscalia, art. 201 CPP,
- Por COMPETENCIA, Art. 202 CPP, y pueden ser realizados por Inspectores de Policía, autoridades de Transito, Contraloría, Procuraduría, Alcaldes, Personal de custodia y Vigilancia, Dirección Seccional de Salud , Entidades Publicas de Vigilancia y Control , Directores de Establecimientos de Reclusión.
- TRANSITORIA. Artículo 203 CPP. Órganos que ejercen transitoriamente funciones de policía judicial. Ejercen funciones de policía judicial, de manera transitoria, los entes públicos que, por resolución del Fiscal General de la Nación, hayan sido autorizados para ello. Estos deberán actuar conforme con las autorizaciones otorgadas y en los asuntos que hayan sido señalados en la respectiva resolución.
- ESPECIALIZADA O CIENTÍFICA. Articulo 204 CPP. Órgano Técnico Científico: Instituto de Medicina Legal, hoy esta adscrito a la Fiscalia para su servicio investigativo especializado, pero también puede ser utilizado por la defensa.
Dentro de las 36 horas siguientes al conocimiento del hecho se presentara por la policía Judicial el Informe Ejecutivo al Fiscal para que este dirija, controle y coordine la investigación a adelantarse. El fiscal realizara un Programa Metodológico que le ayudara a realizar la investigación de manera ordenada y lógica
Artículo 246. Regla general. Las actividades que adelante la policía judicial, en desarrollo del programa metodológico de la investigación, (...)
Es necesario que el fiscal conozca al detalle la TEORÍA DEL DELITO para que sepa que esta buscando, por que delito se ha de proceder. En principio solo existe la ACCIÓN y hay que trabajar sobre la antijuridicidad y en veces sobre la tipicidad, siempre sobre la RESPONSABILIDAD: autoría y participación.
Algunos actos de procedimientos de policía judicial que no requieren autorización judicial previa del juez de control de garantías son. Art. 213 y ss.:
La inspección corporal,
Registro personal,
Recolección de muestras grafológicas,
Recolección de fluidos corporales,
Identificación de voz,
Impresiones dentales,
Impresión de pisadas,
Recolección, Composición y análisis de cabellos, vellos, pelos, etc.
Un caso extraño es el consagrado en el articulo 239 donde el fiscal para realizar un procedimiento debe pedir a autorización al Director Nacional o seccional de Fiscalias, que nada tiene que ver con el asunto investigativo. Por lo demás esta disposición no es garantía de nada porque no se violenta ningún debido proceso o derecho fundamental.
Artículo 239. Vigilancia y seguimiento de personas. Sin perjuicio de los procedimientos preventivos que adelanta la fuerza pública, en cumplimiento de su deber constitucional, previa autorización del Director Nacional o Seccional de Fiscalía, el fiscal que tuviere motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código. (...) sigue
3- ACTOS URGENTES
Deben realizarse estos actos en inmediatez por la policía judicial:
- Identificar,
- Inspección a la escena del crimen o lugar del hecho, recoger evidencias
- Registrar en escrito o en video o medio sonoro (audio)
- Inspección del cadáver,
- Entrevistas,
- Reporte de inicio de cadena de custodia,
- Interrogatorios (los hace el fiscal en juicio oral, prueba adelantada cuando se permita)
- Declaraciones juradas (las hace el fiscal)
La entrevista es una charla informal entre policía judicial y un testigo, posible conocedor de un dato de interés relacionado o conocedor de los hechos directa o indirectamente, para tomar ideas, notas, indicios, que permitan armas el rompecabezas del delito investigado.
Algunos jueces de control de garantías exigen que haya un descubrimiento de las entrevistas en las audiencias preliminares, esa situación deforma el propósito de la entrevista y le quita su requisito de informalidad dentro de la investigación. La entrevista no es una declaración y menos un testimonio, es solo un punto de referencia para ahondar en la investigación. Tampoco es la entrevista una prueba. Es característico de la entrevista que el entrevistado se puede retractar de lo que haya dicho o puede modificarlo, ampliarlo, negarlo total o parcialmente, restarle o darle crédito o importancia a algo en especial puede quitarle a lo ya expresado y objetar el resumen del entrevistador. Para evitar todo esto, se puede optar, en ves de la entrevista por recibir una Declaración Jurada y firmada por el declarante, lo debe hacer el fiscal y servirá para contraponer un cambio en lo inicialmente dicho, para refrescar la memoria o para reafirmar un dato, hecho o evento.
Genéricamente en la entrevista el entrevistado dirá que vio, oyó o sintió. Por el contrario en la declaración jurada el declarante hará manifestaciones sobre que, quien, como, cuándo, dónde, (...)
Artículo 347. Procedimiento para exposiciones. Cualquiera de las partes podrá aducir al proceso exposiciones, es decir declaraciones juradas de cualquiera de los testigos llamados a juicio, a efectos de impugnar su credibilidad. (...)
El imputado o su defensor podrán entrevistar tal como se dispone en los artículos siguientes:
Artículo 271. Facultad de entrevistar. El imputado o su defensor, podrán entrevistar a personas con el fin de encontrar información útil para la defensa. En esta entrevista se emplearán las técnicas aconsejadas por la criminalistica.
La entrevista se podrá recoger y conservar por escrito, en grabación magnetofónica, en video o en cualquier otro medio técnico idóneo.
Artículo 272. Obtención de declaración jurada. El imputado o su defensor podrán solicitar a un alcalde municipal, inspector de policía o notario público, que le reciba declaración jurada a la persona, cuya exposición pueda resultar de especial utilidad para la investigación. Esta podrá recogerse por escrito, grabación magnetofónica, en video o en cualquier otro medio técnico idóneo.
Cuando la policía Judicial ha logrado las evidencias u obtenidos los elementos materiales probatorios o informes legalmente obtenidos que evidencien que es probable la comisión de un delito y quien pueda ser su autor se pasa el correspondiente INFORME EJECUTIVO al fiscal para que conduzca la investigación y oriente el trabajo. Para que determine si hay un caso probable que presentar al juez de conocimiento en juicio oral.
ACTUACIÓN DEL FISCAL.
FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN
Artículo 286. Concepto. La formulación de la imputación es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías.
En Audiencia Publica y ante Juez de Control de Garantías, el Fiscal, al encontrar que una persona puede ser autor o participe de un delito, hará la correspondiente Formulación de la imputación delictiva.
Esta audiencia es un acto de comunicación, no es en estricto sentido una actuación judicial y es por ello que no admite recursos. Es un acto privativo de la fiscalía no admite objeción del juez, quien solo podría hacerla en el momento de la solicitud de Medida de Aseguramiento.
Es un acto oral y ante juez de Control de Garantías, en presencia necesaria del imputado o su abogado.
Con este acto, en esta audiencia, se inicia el plazo para acusar o precluir o dar curso al principio de oportunidad.
Ver corte constitucional. C648 - 01
La Imputación trae para el imputado la posibilidad de ALLANARSE a los cargos. Si el imputado esta ausente dicho acto se celebra con el abogado de al defensa quien no podrá allanarse en nombre de aquel . El allanamiento es suficiente para que el juez de conocimiento convoque a audiencia para la invidualización de la pena y sentencia.
El fiscal en esta audiencia y en este momento procesal, dirigirá su interrogatorio sobre el imputado para que diga de manera expresa, clara y voluntaria si acepta o no los cargos lanzados. Solo se imputan los cargos que sean probables probar con lo actuado. Si se da la aceptación o allanamiento de cargos será necesario hacer un escrito de acusación donde constará el delito por el cual se procede con sus agravantes y atenuantes si los hay.
La imputación deberá hacerse por el tipo penal exacto según el verbo rector y no por el verbo genérico con todas sus modalidades y al dirigirse al imputado, es mas plausible, si el fiscal lo hace en términos elementales que el pueda comprender, de esta manera es mas fácil que el imputado, al entender lo que se le dicen se allane y acepte los cargos.
Artículo 293. Procedimiento en caso de aceptación de la imputación. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación.
Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia.
Imputar es hacer conocer al indiciado que se le reclama por haber desplegado una conducta que se tiene por delictuosa. El fiscal lanzara los cargos con claridad y certeza jurídica. Esta comunicación de cargos se hace directamente al indiciado y no al juez.
Artículo 126. Calificación. El carácter de parte como imputado se adquiere desde su vinculación a la actuación mediante la formulación de la imputación o desde la captura, si esta ocurriere primero. A partir de la presentación de la acusación adquirirá la condición de acusado.
Momentos de la formulación de Imputación:
a– Identificación. Nombre completo, Numero de cedula, nombre de sus padres, lugar de nacimiento, fecha de nacimiento, edad, talla, ocupación, profesión u oficio, estado civil, estudios realizados, niveles de educación alcanzados, etc.
Artículo 128. Identificación o individualización. La Fiscalía General de la Nación estará obligada a verificar la correcta identificación o individualización del imputado, a fin de prevenir errores judiciales
b- Relación Factico – Jurídica. El fiscal de forma oral, y dirigiéndose al indiciado, le hará la imputación factica y jurídica de manera comprensible para el sujeto al que se dirige. “Usted Señor.... fue capturado cuando se apoderaba de.... lo cual es un delito tipificado como hurto (calificado y/o agravado)...”
c– Consecuencias. Se le hace saber al ahora imputado que para su conducta la norma trae una sanción o pena y se le indica si es de prisión o es accesoria. “Usted Señor.... fue capturado cuando se apoderaba de.... lo cual es un delito tipificado como hurto (calificado y/o agravado)... cuya sanción penal es de... (Se citan normas).
d – Beneficios. Se le indica con especial claridad que de aceptar los cargos el quantum de la pena se rebajara hasta en un 50%. “Usted Señor.... fue capturado cuando se apoderaba de.... lo cual es un delito tipificado como hurto (calificado y/o agravado)... cuya sanción penal es de... (Se citan normas). Pero de aceptar los cargos imputados, o de realizar preacuerdos, podrá disfrutar de beneficios en la rebaja de la pena a imponer hasta en un 50%.”
Artículo 351. Modalidades. La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación.
También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. (...)
La formulación de la imputación no es negociable, los cargos se lanzaran según la adecuación típica resultante de la adecuación de tipicidad. Se negocia es la pena mediante acuerdo entre partes.
El juez de control de garantías Debe advertir al imputado sobre la situación de los bienes sometidos a registro.
Artículo 92. Medidas cautelares sobre bienes. El juez de control de garantías, en la audiencia de formulación de la imputación o con posterioridad a ella, a petición del fiscal o de las víctimas directas podrá decretar sobre bienes del imputado o del acusado las medidas cautelares necesarias para proteger el derecho a la indemnización de los perjuicios causados con el delito.
La víctima directa acreditará sumariamente su condición de tal, la naturaleza del daño recibido y la cuantía de su pretensión.
El embargo y secuestro de los bienes se ordenará en cuantía suficiente para garantizar el pago de los perjuicios que se hubieren ocasionado, previa caución que se debe prestar de acuerdo al régimen establecido en el Código de Procedimiento Civil, salvo que la solicitud sea formulada por el fiscal o que exista motivo fundado para eximir de ella al peticionante. El juez, una vez decretado el embargo y secuestro, designará secuestre y adelantará el trámite posterior conforme a las normas que regulan la materia en el Código de Procedimiento Civil.
Cuando las medidas afecten un bien inmueble que esté ocupado o habitado por el imputado o acusado, se dejará en su poder a título de depósito gratuito, con el compromiso de entregarlo a un secuestre o a quien el funcionario indique si se profiere sentencia condenatoria en su contra.
Parágrafo. En los procesos en los que sean víctimas los menores de edad o los incapaces, el Ministerio Público podrá solicitar el embargo y secuestro de los bienes del imputado en las mismas condiciones señaladas en este artículo, salvo la obligación de prestar caución
Se le advertirá también sobre la prohibición de enajenar sus bienes como garantía de resarcimiento de perjuicios para la victima.
Artículo 97. Prohibición de enajenar. El imputado dentro del proceso penal no podrá enajenar bienes sujetos a registro durante los seis (6) meses siguientes a la formulación de la imputación, a no ser que antes se garantice la indemnización de perjuicios o haya pronunciamiento de fondo sobre su inocencia.
Esta obligación deberá ser impuesta expresamente en la audiencia correspondiente. Cualquier negociación que se haga sobre los bienes sin autorización del juez será nula y así se deberá decretar.
Para los efectos del presente artículo el juez comunicará la prohibición a la oficina de registro correspondiente.
Lo anterior sin perjuicio de los negocios jurídicos realizados con anterioridad y que deban perfeccionarse en el transcurso del proceso y de los derechos de los terceros de buena fe, quienes podrán hacerlos valer, personalmente o por intermedio de abogado dentro de una audiencia preliminar que deberá proponerse, para ese único fin, desde la formulación de la imputación hasta antes de iniciarse el juicio oral, con base en los motivos existentes al tiempo de su formulación. El juez que conozca del asunto resolverá de plano
Efectos de la formulación de imputación:
a -. Con la formulación de la imputación la defensa podrá preparar de modo eficaz su actividad procesal, sin que ello implique la solicitud de práctica de pruebas, salvo las excepciones reconocidas en el código, como es la prueba anticipada. Artículo 290. Derecho de defensa
b – Se interrumpe la prescripción.
Artículo 292. Interrupción de la prescripción. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación.
Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal. En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años.
c – Se inicia el plazo para la libertad provisional.
d– Se inicia el plazo para la preclusión.
Artículo 331. Preclusión. En cualquier momento, a partir de la formulación de la imputación el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar
e - Se inicia el plazo para los preacuerdos entre la fiscalia y el acusado y/o su defensor.
Artículo 350. Preacuerdos desde la audiencia de formulación de imputación. Desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, la Fiscalía y el imputado podrán llegar a un preacuerdo sobre los términos de la imputación. Obtenido este preacuerdo, el fiscal lo presentará ante el juez de conocimiento como escrito de acusación. (...)
Los preacuerdos también podrán ser celebrados con posterioridad al escrito de acusación
Artículo 352. Preacuerdos posteriores a la presentación de la acusación (...)
Las NORMAS RECTORAS Son el alma del derecho procesal penal. Entre las normas rectoras y el resto del articulado del código de procedimiento penal, ley 906 de 2004, hay una intima y estrecha relación
Artículo 26. Prevalencia. Las normas rectoras son obligatorias y prevalecen sobre cualquier otra disposición de este código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación
Artículo 27. Moduladores de la actividad procesal. En el desarrollo de la investigación y en el proceso penal los servidores públicos se ceñirán a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia.
Justicia por encima de la legalidad, necesidad, ponderación y razonabilidad y lealtad, son los criterios que deben tener el investigador y el funcionario para hacer un trabajo serio y justo.
La DIGNIDAD HUMANA, es un principio que tanto la legislación anterior como la actual ponen de presente como el fundamento de la aplicación del derecho penal. El hombre es un fin en si mismo y se presenta dotado de racionalidad conciencia voluntad y autodeterminación
Artículo 1º. Dignidad humana. Los intervinientes en el proceso penal serán tratados con el respeto debido a la dignidad humana
Ninguna actividad procesal deberá violar o desconocer la dignidad humana y menos aun el debido proceso, pues así se vulneraria este principio. Tal seria el caso:
El artículo 249 de la ley 906/04 plantea la posibilidad de LA OBTENCIÓN DE PRUEBAS SIN CONSENTIMIENTO DEL SUJETO sustituyéndolo por la autorización judicial.
Artículo 249. Obtención de muestras que involucren al imputado. (...)
Hay una discusión entonces sobre el consentimiento de la prueba y a su legalidad y hay posturas contrarias.
1 El Orden publico, la recta administración de justicia y el interés común prevalecen sobre la dignidad del sujeto cuyo consentimiento se sustituyo
2 La dignidad humana prevalece sobre la recta administración de justicia, el orden público y el interés común y por ello no es posible sustituir el consentimiento del sujeto.
Es indiscutible que debería primar la teoría de que por dignidad el hombre deberá primero consentir y ser artífice de su propio destino procesal, el sabrá si permite la practica d una determinada prueba o no, así le cueste la libertad la negativa. Además la primera opción va en contravia de las garantías constitucionales donde el hombre es el centro y única razón del estado. Pero la verdad verdadera es que el hombre no es razón estatal ni la dignidad un postulado con fuerza manifiesta. Eso es lo que se denomina derecho de papel. El hombre es y seguirá siendo importante en la medida en que sea poseedor de bienes y productos y generador de ganancias, de lo contrario carece de dignidad.
En el derecho procesal penal debería ser que:
· Si tenemos un estado social de derecho basado en el respeto por la dignidad humana no se podría utilizar al hombre como elemento probatorio sin su consentimiento.
· La actividad probatoria tendría como limite la dignidad del hombre.
· La actividad probatoria tendría como fundamento la dignidad humana.
· El hombre como prueba debe hacerse sin cosificarlos. Respetando su conciencia y racionalidad.
Artículo 246. Regla general. Las actividades que adelante la policía judicial, en desarrollo del programa metodológico de la investigación, diferentes a las previstas en e l capítulo anterior y que impliquen afectación de derechos y garantías fundamentales, únicamente se podrán realizar con autorización previa proferida por el juez de control de garantías, a petición del fiscal correspondiente. La policía judicial podrá requerir autorización previa directamente al juez, cuando se presenten circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia, en cuyo caso el fiscal deberá ser informado de ello inmediatamente.
Artículo 247. Inspección corporal. Cuando el Fiscal General, o el fiscal tengan motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para creer que, en el cuerpo del imputado existen elementos materiales probatorios y evidencia física necesarios para la investigación, podrá ordenar la inspección corporal de dicha persona. En esta diligencia deberá estar presente el defensor y se observará toda clase de consideraciones compatibles con la dignidad humana.
Artículo 248. Registro personal. Sin perjuicio de los procedimientos preventivos que adelanta la fuerza pública en cumplimiento de su deber constitucional (....),
Es que el Investigado, solo por respeto a la dignidad humana, deberá tener unas garantías adicionales
El artículo 119 indica que la defensa es obligatoria desde:
-la captura.
-la formulación de la imputación,
-la primera audiencia. Que puede ser una audiencia de control previo, tal es el caso de un allanamiento.
Artículo 267. Facultades de quien no es imputado. Quien sea informado o advierta que se adelanta investigación en su contra, podrá asesorarse de abogado. Aquél o este, podrán buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o solicitar a la policía judicial que lo haga. Tales elementos, el informe sobre ellos y las entrevistas que hayan realizado con el fin de descubrir información útil, podrá utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales.
Igualmente, podrá solicitar al juez de control de garantías que lo ejerza sobre las actuaciones que considere hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales.
Excepcionalmente podrá nombrar defensor el sujeto que tuviere información de que en su contra se adelanta investigación, aplicando las garantías del debido proceso en situaciones que no son propiamente proceso jurisdiccional. Todo ello con la naturaleza oral del proceso.
Puede:
-asesorarse de abogado,
-investigar y recoger material probatorio,
-solicitar, como sujeto independiente, al juez de garantías, control sobre las actuaciones que lo hubieren afectado.
Estas son garantías adicionales pues el indiciado no es aun sujeto procesal y no hay relación jurídica procesal todavía.
Artículo 268. Facultades del imputado. El imputado o su defensor, durante la investigación, podrán buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios y evidencia física. Con la solicitud para que sean examinados y la constancia de la Fiscalía de que es imputado o defensor de este, los trasladarán al respectivo laboratorio del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, donde los entregarán bajo recibo
Las garantías del 119 se concretan como un fuerte argumento frente a la inaplicación necesaria del 290.
Artículo 290. Derecho de defensa. Con la formulación de la imputación la defensa podrá preparar de modo eficaz su actividad procesal, sin que ello implique la solicitud de práctica de pruebas, salvo las excepciones reconocidas en este código
Los artículos 93 y 94 de la constitución son violentados cuando se violenta la dignidad humana (Tratados internacionales) .
PRELACIÓN DE TRATADOS INTERNACIONALES. Esta norma implica la prevalencia de los tratados internacionales, recalcando el mandato 4, 93 y 94 constitucionales.
Artículo 3º. Prelación de los tratados internacionales. En la actuación prevalecerá lo establecido en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia que traten sobre derechos humanos y que prohíban su limitación durante los estados de excepción, por formar bloque de constitucionalidad
Los tratados pueden ser:
Tratados Aprobados . Art 93 constitución Nacional. Que reconozcan el DH y prohíban sus limitaciones en los estados de excepción.
Tratados No Aprobados . Art 94 constitución Nacional. Que reconozcan derechos Humanos.
Los tratados y el ordenamiento Constitucional forman un todo integral reconocido como BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD al que se somete el ordenamiento procesal.
Los derechos humanos reconocidos internacionalmente propenden por la Dignidad e IGUALDAD del hombre frente al derecho y el estado.
Artículo 4º. Igualdad. Es obligación de los servidores judiciales hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger, especialmente, a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.
El sexo, la raza, la condición social, la profesión, el origen nacional o familiar, la lengua, el credo religioso, la opinión política o filosófica, en ningún caso podrán ser utilizados dentro del proceso penal como elementos de discriminación.
En el nuevo sistema se da una mayor garantía a la igualdad. Dentro de la actividad procesal, al menos en la teoría, fiscal y defensor están en pie de igualdad. El sistema es de naturaleza adversaria.
-La Igualdad en la defensa.
El artículo 290 impide a la defensa ejercer su derecho en la etapa investigativa por la fiscalia, solo a partir de la Formulación de la Imputación. Se le permite solo escuchar y prepararse para el juicio. No puede solicitar pruebas ni controvertir las que se alleguen en su contra.
Artículo 290. Derecho de defensa. Con la formulación de la imputación la defensa podrá preparar de modo eficaz su actividad procesal, sin que ello implique la solicitud de práctica de pruebas, salvo las excepciones reconocidas en este código.
Pero este artículo habrá de ser interpretado y estudiado con relación a todo el sistema de audiencias, principio del audiatur et altera pars , de la mano del mandato de imparcialidad del juez y la bilateralidad de la audiencia. Nunca en si solo, pues por si solo resulta asistemático, contradice el principio de igualdad y limita el ejercicio legitimo de la defensa. Violenta la sistemática del código y revive el problema de la indagatoria de la ley 600 de 2000.
La defensa puede no hacer nada en todo el proceso porque el imputado esta protegido por la presunción de inocencia y la fiscalia para lograr esa condena debe destruir esa presunción.
La fiscalia hará sus planteamientos, siempre con una probabilidad de verdad , aportara los medios probatorios que sustenten su teoría y la defensa puede refutar las pruebas en juicio oral con el fin de desvirtuar la acusación.
La posibilidad de que en al audiencia de formulación de la imputación se aplique la medida de aseguramiento es una razón para inaplicar el 290 y permitir la participación de todas las partes en la audiencia (Art. 306 incisos 2 y 3). Este articulo 290 desconoce que el articulo 130 y el 267 ponen en pie de igualdad a la defensa y al ente acusador y que el 119 amplia la oportunidad para la defensa aun con anterioridad a la audiencia de formulación de imputación. El citado artículo debe inaplicarse por inconstitucionalidad y asistemático. Debe permitirse la plena participación de la defensa en la audiencia de formulación de imputación y con mayor razón cuando precede a la imposición de una medida de aseguramiento. El fiscal en la Audiencia de Formulación de Imputación debe hacer un descubrimiento parcial de los elementos materiales de prueba referentes a la autoría y participación, los cuales deben poderse controvertir por la defensa, lo cual hace que el 290 sea inaplicable. Lo anterior no hace que la audiencia de formulación de imputación se convierta en audiencia de juicio oral.
-Igualdad de la Victima.
La calidad de victima se tiene con independencia al proceso. Así se desprende del artículo 132. a su vez el articulo 137 plantea la posibilidad de las victimas intervenir en todas las fases del proceso penal.
Artículo 132. Víctimas. Se entiende por víctimas, para efectos de este código, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño directo como consecuencia del injusto.
La condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene
La victima por disposición de la corte ya puede intervenir desde las audiencias preliminares en la reparación del daño y la responsabilidad del sujeto activo ahora en el proceso, como ya se indico, hay cinco partes: el fiscal, la victima, el imputado y su defensor, el ministerio público y el juez.
Característica del sistema es que es Oral, las partes se enfrentan probatoria y argumentalmente y por eso el sistema debería ser ADVERSARIAL : dos partes y un tercero imparcial: fiscal, defensa y juez.
Artículo 137. Intervención de las víctimas en la actuación penal.(...)
Artículo 92. Medidas cautelares sobre bienes. El juez de control de garantías, en la audiencia de formulación de la imputación o con posterioridad a ella, a petición del fiscal o de las víctimas directas podrá decretar sobre bienes del imputado o del acusado las medidas cautelares necesarias para proteger el derecho a la indemnización de los perjuicios causados con el delito.
Según el artículo 340 a partir de la audiencia de formulación de acusación la victima se constituye en sujeto procesal y puede actuar en forma autónoma desde la audiencia de formulación de imputación y con anterioridad a la de formulación de acusación es el fiscal quien actúa en su nombre, dado que aun no es parte en el proceso. Pero este reconocimiento que hace el tres cuarenta a la victima es solo formal, solo puede constituirse como sujeto procesal luego de emitido el sentido de fallo en la audiencia preparatoria. Tampoco puede la victima pedir pruebas anticipadas, solo puede hacerlo el fiscal en su nombre y por ello no se anticipa la calidad de victima-parte del 340.
La actuación del fiscal en representación de la victima, le da al proceso sentido de igualdad pues así se garantizan los derechos de esta: verdad, justicia y reparación y se cumple la obligación constitucional contenida en el 250 numerales 6 y 7.
La base para establecer responsabilidad penal del imputado como requisito para proceder con el incidente de reparación integral, esta en el Art. 137 – 7.
La LIBERTAD como derecho fundamental no implica la posibilidad de que no se restrinja por parte de las autoridades. Pero para hacerlo debemos cumplir ciertas formalidades.
Artículo 295. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional; solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales.
Artículo 296. Finalidad de la restricción de la libertad. La libertad personal podrá ser afectada dentro de la actuación cuando sea necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, o para asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la protección de la comunidad y de las víctimas, o para el cumplimiento de la pena.
Artículo 2º. Libertad. Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podrá ser molestado en su persona ni privado de su libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley.
El juez de control de garantías, previa solicitud de la Fiscalía General de la Nación, ordenará la restricción de la libertad del imputado cuando resulte necesaria para garantizar su comparecencia o la preservación de la prueba o la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. Igualmente, por petición de cualquiera de las partes, en los términos señalados en este código, dispondrá la modificación o revocación de la medida restrictiva si las circunstancias hubieren variado y la convirtieren en irrazonable o desproporcionada.
En las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, el capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de garantías en el menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes
Se desprende del artículo 295 que la restricción de libertad debe ser:
- excepcional.
- De interpretación restrictiva
- Necesaria, razonable y adecuada a la constitución y orden legal.
De el artículo 2 en concordancia con el articulo 296 de la ley en cita, tenemos que el fiscal debe solicitar ante el juez de control de garantías el escrito para la restricción de libertad cumpliendo con las funciones de los artículos citados.
- garantía de comparecencia al proceso.
- Preservación de la prueba,
- Protección de la comunidad, las victimas y los testigos,
- Garantizar el cumplimiento de la pena.
Se observa una situación de inconstitucionalidad en el artículo 449 inciso 2 al exigir la ejecutoria de la providencia para hacer efectiva la libertad en caso de ser absuelto y encontrarse privado de la libertad. Se violenta aquí el principio de igualdad, la presunción de inocencia y las funciones legalmente consagradas para la restricción de libertad.
Artículo 449. Libertad inmediata. De ser absuelto de la totalidad de los cargos consignados en la acusación el juez dispondrá la inmediata libertad del acusado, si estuviere privado de ella, levantará todas las medidas cautelares impuestas y librará sin dilación las órdenes correspondientes.
Tratándose de delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados, la libertad se hará efectiva en firme la sentencia
La ley 600 de 2000 en su articulo 3 inciso 2 establecía que la restricción de libertad solo se justificaba para garantizar la comparecencia al proceso, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad.
Contrario a la libertad esta la CAPTURA como mecanismo legal de inicio de la restricción de la Libertad
El origen de la restricción de libertad puede estar:
-En la flagrancia,
-En orden judicial legalmente proferida,
-Ser administrativa.
Artículo 297. Requisitos generales. Para la captura se requerirá orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.
El fiscal que dirija la investigación solicitará la orden al juez correspondiente, acompañado de la policía judicial que presentará los elementos materiales probatorios, evidencia física o la información pertinente, en la cual se fundamentará la medida. El juez de control de garantías podrá interrogar directamente a los testigos, peritos y funcionarios de la policía judicial y, luego de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano.
Capturada la persona será puesta a disposición de un juez de control de garantías en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga lo pertinente con relación al aprehendido.
Parágrafo. Salvo los casos de captura en flagrancia, o de la captura excepcional dispuesta por la Fiscalía General de la Nación, con arreglo a lo establecido en este código, el indiciado, imputado o acusado no podrá ser privado de su libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del juez de control de garantías.
Por regla general, para la Captura, se requiere orden escrita de autoridad competente, es decir, dictada por un juez de control de garantías a solicitud del fiscal. El fiscal y la policía judicial en la audiencia presentan los elementos probatorios y el juez luego de la valoración jurídica que haga de estos, determinara si ordena la captura solicitada o no. El plazo de ejecución de la captura tiene un plazo perentorio de seis meses, pero podrá prorrogarse por petición del fiscal. Efectuada la captura deberá hacerse la audiencia de control de legalidad dentro de las 36 horas siguientes para que sea llevado ante el juez de control de garantías.
Artículo 298. Contenido y vigencia. El mandamiento escrito expedido por el juez correspondiente indicará de forma clara y sucinta los motivos de la captura, el nombre y los datos que permitan individualizar al indiciado o imputado, cuya captura se ordena, el número de radicación de la investigación adelantada por la policía judicial y el fiscal que dirige la investigación. Copia de la orden de captura reposará en el despacho del juez que la ordenó.
La orden de captura tendrá una vigencia máxima de seis (6) meses, pero podrá prorrogarse tantas veces como resulte necesario, a petición del fiscal correspondiente, quien estará obligado a comunicar la prórroga al organismo de policía judicial encargado de hacerla efectiva
El artículo 300 declarado inconstitucional dejaba abierta la posibilidad de Captura sin orden previa.
Artículo 300 (inconstitucional). Captura sin orden judicial (...) en razón de haberse declarado inconstitucional, este artículo es inaplicable.
Es posible la captura sin orden previa en los casos en que hay flagrancia. La captura la ejercerá un particular o la misma autoridad. .
Artículo 301. Flagrancia. Se entiende que hay flagrancia cuando:
1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito.
2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho.
3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en él.
La Captura en flagrancia puede darse:
- En el mismo momento en que se desarrolla la acción,
- Por voces de auxilio, en el momento o en persecución o en momentos posteriores al desarrollo de la acción,
- Por la inferencia razonable de que el sujeto que huye y lleva consigo elementos o materiales que lo delatan
Son requisitos de la flagrancia:
La inmediatez, esto es, que haya unidad de tiempo entre la acción delictual y la interrupción de esta por una voluntad ajena a la del agente infractor. Hay flagrancia si se captura al delincuente dentro de la acción o inmediatamente luego de ella.
Identificación del individuo. Se requiere que el capturado sea el mismo que actuó dentro del acto flagrante. Que el capturado y el autor de la acción delictual, sean el mismo, que no haya lugar a dudas en la individualización y posterior identificación.
El Sorprendimiento, en el mismo momento en que se comete el delito o en momentos posteriores inmediatos, o por voces de auxilio o con elementos que permiten inferir que se ha cometido un delito momentos antes.
La aprehensión. La puede hacer cualquiera. Debe darse en el mismo acto y dentro del termino legal ser puesto a disposición del fiscal.
Para pedir la orden de captura por el fiscal deben cumplirse los requisitos del articulo 297 cpp.
Artículo 297. Requisitos generales. Para la captura se requerirá orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.
El fiscal que dirija la investigación solicitará la orden al juez correspondiente, acompañado de la policía judicial que presentará los elementos materiales probatorios, evidencia física o la información pertinente, en la cual se fundamentará la medida. El juez de control de garantías podrá interrogar directamente a los testigos, peritos y funcionarios de la policía judicial y, luego de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano.
Capturada la persona será puesta a disposición de un juez de control de garantías en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga lo pertinente con relación al aprehendido.
Parágrafo. Salvo los casos de captura en flagrancia, o de la captura excepcional dispuesta por la Fiscalía General de la Nación, con arreglo a lo establecido en este código, el indiciado, imputado o acusado no podrá ser privado de su libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del juez de control de garantías
Así, en la misma audiencia de control de legalidad se puede:
-Legalizar la Captura,
-Se formula la Imputación, y
-Se solicita la Medida de Aseguramiento
La diligencia de imputación esta regulada en el artículo 286 cpp.
Artículo 286. Concepto. La formulación de la imputación es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías.
Artículo 287. Situaciones que determinan la formulación de la imputación. El fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. De ser procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda.
Artículo 288. Contenido. Para la formulación de la imputación, el fiscal deberá expresar oralmente:
1. Individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones.
2. Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento.
3. Posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351.
La PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD, en la forma de DETENCIÓN PREVENTIVA LEGALIZADA, es una medida restrictiva que habrá de tenerse como una MEDIDA DE ASEGURAMIENTO entre otras muchas medidas. Las hay privativas de la libertad y las no privativas de la libertad.
Artículo 306. Solicitud de imposición de medida de aseguramiento. El fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.
Escuchados los argumentos del fiscal, Ministerio Público y defensa, el juez emitirá su decisión.
La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia.
Artículo 307. Medidas de aseguramiento. Son medidas de aseguramiento:
A. Privativas de la libertad
1. Detención preventiva en establecimiento de reclusión.
2. Detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, siempre que esa ubicación no obstaculice el juzgamiento;
B. No privativos de la libertad
1. La obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica.
2. La obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución determinada.
3. La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el juez ante sí mismo o ante la autoridad que él designe.
4. La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con especificación de la misma y su relación con el hecho.
5. La prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito territorial que fije el juez.
6. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.
7. La prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas, siempre que no se afecte el derecho a la defensa.
8. La prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado o por otra persona, mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca, entrega de bienes o la fianza de una o más personas idóneas.
9. La prohibición de salir del lugar de habitación entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m.
El juez podrá imponer una o varias de estas medidas de aseguramiento, conjunta o indistintamente, según el caso, adoptando las precauciones necesarias para asegurar su cumplimiento. Si se tratare de una persona de notoria insolvencia, no podrá el juez imponer caución prendaría.
Siempre es necesaria la petición del fiscal sobre la Imposición de Medida de Aseguramiento al juez de garantías pues solo este puede tomar la decisión.
Para la imposición de la Medida de Aseguramiento hay dos tipos de requisitos: los del Art. 308 Inc. 1, y los del Art. 308 Nral 1, 2 y 3. Veamos:
a- Requisitos COGNOSCITIVOS. Art. 308 inc 1.
Artículo 308. Requisitos. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: (1 ,2 ,3 ....)
Son medios cognoscitivos en la indagación y la investigación los Elementos Materiales de Prueba, las Evidencias físicas y la información legalmente obtenida. Son los elementos de conocimiento en que el fiscal ha sustentado su petición y que le dan el presupuesto razonable de que sujeto imputado es el autor del delito investigado.
Artículo 200. Órganos. Corresponde a la Fiscalía General de la Nación realizar la indagación e investigación de los hechos que revistan características de un delito... (...)
Presupuestos Probatorios:
Los elementos materiales de prueba muestran (inferir razonadamente) que el sujeto es autor o participe
En la AUDIENCIA DE PETICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO, el fiscal deberá descubrir el mínimo (pero suficiente) de elementos probatorios que le dan el conocimiento para acreditar autoría y para sustentar la medida. El ministerio publico y la defensa podrán exigir que se descubra la el medio probatorio que sustenta la petición.
El fiscal deberá acreditar:
-Autoría,
-Medida solicitada, (art. 307),
-Argumentar la necesidad de la medida de acuerdo a la regala general contenida en el articulo 295
Artículo 295. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional; solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales.
Y a los requisitos de necesidad de la imposición de la medida contenidos en el artículo 296 como son: Obstrucción de la justicia, peligro para la comunidad y no comparecencia o carencia de arraigo .
Artículo 296. Finalidad de la restricción de la libertad. La libertad personal podrá ser afectada dentro de la actuación cuando sea necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, o para asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la protección de la comunidad y de las víctimas, o para el cumplimiento de la pena.
Análisis de Proporcionalidad:
- Idoneidad de la medida:
Que la medida es absolutamente necesaria porque de no darse se causaría un mayor perjuicio. “El padre que ha violado a su hija no puede ser favorecido con detención domiciliaria. Esta medida pondría en riesgo a la victima”.
- Necesidad de la medida: Art. 296, citado.
- Proporcionalidad en sentido estricto:
Gravedad del hecho, modalidad de las conductas desplegadas, peligrosidad del sujeto. No es lo mismo, desde el análisis de gravedad, el padre que ha violado a su propia hija, que el que ha violado a una extraña.
En esta diligencia de petición de Medida de Aseguramiento, el fiscal lo hará en oralidad utilizando la argumentación. El defensor podrá oponerse a la imposición de la medida, argumentando también su posición.
En todo caso, la fiscalia deberá presentar evidencias de sustento, apoyo y fundamento a lo pedido.
LA EVIDENCIA es la que mueve un caso penal, es la que permite demostrar las pretensiones del fiscal o la defensa. El fiscal debe ver, conocer y analizar la evidencia, tener contacto con ella, hacerla parte de si, debe hablar con el indiciado, tener inmediación y contacto probatorio. La certeza probatoria nace del contacto que el fiscal haga de sus pruebas y no de la espera de un testimonio incierto en el juicio oral dada su condición de investigador el fiscal debe dirigir la investigación para la obtención adecuada de los medios probatorios necesarios para su caso.
Las Evidencias con los elementos de prueba y la información legalmente obtenida y son estos lo que indican que delito se ha cometido, quien es su autor y cuales son las circunstancias que rodean el hecho. El delito probado es por el cual se ha de proceder en el juicio oral
Los actos de investigación deben ser integrales, perfectos y susceptibles de ser probados para poder llegar a obtener una condena acorde al ilícito cometido. La investigación debe ser o profunda y conducente.
Son elementos materiales de prueba y evidencias físicas todos aquellos medios de conocimiento descubiertos, recogidos y asegurados en desarrollo de la investigación que permita a fiscales y jueces establecer la estructura del delito y la responsabilidad penal de su autor. Evidencia puede ser el cigarrillo de marihuana o la simple envoltura de este cigarrillo, aun sin contenido.
Clasificación.
- Evidencias únicas:
Lo son por sus características propias, tal es el caso de una obra de Picasso que aun sin cadena de custodia se puede acreditar el juicio.
-Evidencias genéricas:
Son aquellas que por ser fácilmente confundibles con otras, cada una, individualmente, debe ser clasificada, rotulada y embalada, sometida a una estricta y rigurosa cadena de custodia.
Es necesario evitar que una evidencia en confusión reemplace a otra. Cada evidencia debe ser identificada y numerada de manera especifica así que si varias evidencias se ven iguales, cada una debe ser tratada como una unidad. La identificación debe ser precisa: taxi, barco, cigarrillo de marihuana, navaja, etc.
Artículo 254 Cadena de Custodia. . Aplicación. Con el fin de demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física, la cadena de custodia se aplicará teniendo en cuenta los siguientes factores: identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio haya realizado. Igualmente se registrará el nombre y la identificación de todas las personas que hayan estado en contacto con esos elementos.
La cadena de custodia se iniciará en el lugar donde se descubran, recauden o encuentren los elementos materiales probatorios y evidencia física, y finaliza por orden de autoridad competente.
El articulo 250 numeral 3 de la Constitución Nacional establece que se deben asegurar los elementos materiales de probatorios garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. Ante el juez de control de garantías se presentan los elementos materiales de prueba. Art 100 cp comiso, concordado con el 82 ss cpp
Los elementos ilegales que no interesan al estado se destruyen, en presencia del ministerio publico y se deja constancia del acto. Si el estado tiene interés en un elemento determinado, se procede a darle trámite al Comiso. Art 87 Cpp en tal caso se someterán cadena de custodia, a peritazgo técnico científico que determine su autenticidad o no.
En una captura por porte ilegal de armas, cuando el juez legaliza la captura queda también legalizada la incautación del arma co0mo elemento material de prueba, no se requiere audiencia paralela. Pero si se incauta un elemento material de prueba y se afectan derechos fundamentales hay que realizar audiencia de legalización del elemento, es posible además que haya un comiso.
Se controlan con legalidad aquellos procedimientos en que se descubran y aprehendan elementos materiales o evidencias físicas tales como en registros, allanamientos, interceptaciones de comunicaciones, retención de correspondencia, inspección corporal, entrega vigilada, actuación de agentes encubiertos, obtención de muestras al imputado o la victima, búsquedas selectiva de bases de datos, incautaciones u ocupaciones.
Si se da una captura en allanamiento y se incauta estupefacientes, se debe someter a control porque afecta derechos fundamentales, en este caso la libertad, en audiencia preliminar se somete a control el allanamiento, la captura y se somete a control la droga.
Una evidencia es pertinente cuando con ella se logra probar una circunstancia agravante o atenuante, el hecho mismo, una consecuencia derivada del hecho o la responsabilidad penal.
También es pertinente cuando solo sirve para hacer más (o menos) probable uno de los hechos o circunstancias mencionados o se refiere a la credibilidad de un testigo o un perito
Formas de Autenticación o identificación.
Codigo,
Diapositivas.
Un escrito es autenticado por quien tuvo conocimiento de su preparación u otorgamiento, o por quien sin ser perito tiene conocimiento de los rasgos manuscrupturales de quien lo ha suscrito, tal es el caso de la secretaria que conoce la firma de su jefe. Otro es el caso, de quien no es experto en voces pero reconoce las voces en medio de audio que el mismo grabo.
Concepto de legalidad de procedimiento.
Los elementos materiales de prueba no son legales o ilegales en si mismos, lo son es en el procedimiento en que fueron recolectados de conformidad con la sujeción que el tenga a los mandatos constitucionales y legales.
El rechazo de evidencias por parte del juez pretende lograr un efecto disuasivo para que policía judicial en adelante se someta al rigorismo exigido por el código para su recolección. Lo que se controla es el procedimiento. Ver cadena de custodia en diapositivas a juicio solo se lleva lo que debe ser controvertido. Lo demás se estipula.
Son momentos de la evidencia: los actos urgentes, el programa metodológico y la preparación parel juicio
Las evidencias darán el conocimiento necesario para que el fiscal pueda solicitar al juez que un sujeto requiere de qué se le imponga una Medida de Aseguramiento o no.
b - Requisitos de NECESIDAD. Art 308 Numerales 1, 2, 3.
Artículo 308. Requisitos. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento (...), siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:
1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.
2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.
3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia.
En resumen: la medida de aseguramiento es necesaria para 1) permitir el debido ejercicio de la justicia, 2) proteger la comunidad victimas y testigos y 3) garantizar la comparecencia del imputado al proceso.
...Y que además la medida sea procedente de acuerdo al Art. 300, 308, 313, 295, 296 (toda detención debe examinarse de acuerdo a estos artículos).
La ley 906 de 2004, en sus artículos 332, 294 y 175, consagra por primera vez, el vencimiento de términos como causal de libertad y como causal de PRECLUSIÓN:
Artículo 331. Preclusión. En cualquier momento, a partir de la formulación de la imputación el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar.
Artículo 332. Causales. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:
...7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código.
Artículo 294. Vencimiento del término (...)
Artículo 175. Duración de los procedimientos (...) recordemos que este artículo consagra la regla general de 30 días para todas las etapas. En el paso procesal desde la audiencia de control de actividades de la fiscalia hasta la audiencias donde el fiscal acusa: de la imputación a la acusación se consagra también un termino de 30 días, pero excepcionalmente el Art. 294 lo extiende a otros 30, cuyo vencimiento sin Acusación esta consagrado en el 332 numeral 7 como causal de preclusión.
La ley 600 de 2000 consagraba en su articulo 365 el vencimiento del termino como una causal de libertad, no de preclusión.
LA ACUSACIÓN
AUDIENCIAS DE FORMULACIÓN DE ACUSACIÓN Y PREPARATORIA.
LA IMPARCIALIDAD ha sido acertadamente consagrada como principio. El sistema acusatorio o de oralidad solo se le exige al juez IMPARCIALIDAD.
Artículo 5º. Imparcialidad. En ejercicio de las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces se orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia.
El fiscal, puede ser PARCIAL, de hecho lo es, al fijar su estrategia investigativa en la acusación y solo lo que a ella conduzca. El fiscal es parte y por ello además de ser parcial debe ser leal y cumplidor del orden, el juez no es parte el es el director del sistema en su parte mas importante; el juicio y debe escuchar a todas las partes con absoluta indiferencia, imparcialidad y credibilidad. No puede al juez anteponer sus creencias o pasiones, moralidad y ética a la decisión a tomar. La imparcialidad habrá de ser su mayor virtud procesal.
La garantía del principio del Audiatur et altera pars es un requisito fundamental de la imparcialidad del juez.
En virtud del principio de IMPARCIALIDAD ya no proceden en este sistema las PRUEBAS DE OFICIO. Ni el juez de control de garantías y el de conocimiento podrán decretar pruebas de oficio. La prueba es un problema del fiscal y la policía judicial como equipo de apoyo y solo se reconocerán los medios materiales de prueba como pruebas en la audiencia de juicio oral. La defensa también tiene de su lado el problema de adquisición de la prueba.
Se dice que el articuelo 5 plantea y exige el establecimiento de la verdad objetiva como finalidad del procedimiento penal, pero esta exigencia se desvirtúa al interior de la sistemática y resulta adoptando el criterio del conocimiento (teoría del conocimiento en el proceso penal) más allá de cualquier duda razonable.
El articulo 7 inciso final plantea ya no la verdad objetiva sino el conocimiento de la responsabilidad mas alla de toda duda razonable.
Artículo 7º. Presunción de inocencia e in dubio pro reo. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.
En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.
En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria.
Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda.
El artículo 372 dentro de las funciones cognoscitivas de la prueba, dice que la principal es llevar al juez a un convencimiento mas allá de toda duda razonable.
Artículo 372. Fines. Las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe
Lo mismo pasa en el articulo 381. Conocimiento para condenar...
Artículo 381. Conocimiento para condenar. Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio
En el artículo 336 encontramos el conocimiento para formular acusación, exige probabilidad de verdad en la autoría y la participación.
Se colige pues que la verdad de que se habla en el artículo 5 es renunciada al interior de la sistemática codificación y cambiada por el criterio de la duda razonable. La verdad siempre será la verdad pero el conocimiento por más profundo que sea, no siempre concuerda con la verdad verdadera.
El criterio del conocimiento más allá de toda duda razonable es un acertado ideal que se reconstruye mentalmente en el juez. No es objetivo pero permite llegar a cierto grado de certeza y es preferible a la utópica verdad verdadera. La verdad será lo que se pruebe en la contienda jurídica. La verdad será la resultante probatoria. Es la verdad probada y esa será la que valga para un criterio de justicia.
El conocimiento que este por encima de toda duda razonable nos lleva a un criterio de certeza. Entendemos por duda razonable un saber extraordinario fabricado mentalmente por el juez, donde intervienen ineludiblemente sus criterios personales más profundos. Llamémoslo entonces verdad probada, la que resulta del combate probatorio en el juicio y que permite imponer justicia. Si el conocimiento formado, admite dudas razonables, entonces, no será posible dictar una sentencia condenatoria y solo procederá un fallo PRECLUSIVO en virtud de la presunción de inocencia. Lo que se demuestra es la responsabilidad penal, no la inocencia, esta se presume de entrada.
La lógica del pensamiento razonado puede presentarse a través de distintos tipos de pensamientos.
Al respecto Recasens Sitches:
-Pensamiento Apodíctico. No aplica al código por cuanto en relación con el Art. 5 y 7 este no busca la verdad objetiva y absoluta. Tanto las premisas como las conclusiones están compuestas por verdades absolutas.
-Dialéctico o de razonamiento probable. Las premisas expresan conocimientos de certeza, de probabilidad de verdad, características que también estarán en la conclusión o la síntesis. En el articulado encontrara palabras claves como probabilidad, probable, certeza; 336, 375, 376 #6, 417 #6, 137 #5, 220, 308 #3, 310 #1, 447, 370.
-Aporetico o Problemático. Las premisas expresan problemas, parten de la dificultad, la conclusión entonces no se presenta como una solución acabada, sino como una opción plausible. Los componentes de este pensamiento son calificados como: relevantes, admisibles, procedentes, pertinentes...etc. 162 #4, 178, 179, 486, 109, 223, 234, 239, 242, 288, 325, 405, 441.
-Tópico. Las premisas son tropos, lugares comunes, principios de la sistemática que no admiten contradicción. La conclusión estar encaminada a no ir en contra de tal principialistica. Por ello se dice que donde cabe la misma razón cabe la misma disposición, quien puede lo mas puede lo menos, lo accesorio sigue la suerte de lo principal,... 154 #8, 284 #4, par. 3, 487, 233. Aplican cláusulas residuales, similares y listas no taxativas.
-Semiótico. Las premisas y la conclusión expresan significados, sentidos y conceptos, de modo que para conocer tal contenido es necesario conocer los significados. 362, se aplica cuando las normas hacen remisiones conceptuales.
-Retórico. Usan premisas entinemáticas, (entinema) esto es, silogismo donde una de sus premisas es falsa. La solución tendera a ser convincente pero falsa. No hay de estos pensamientos en el código. Seria inadmisible.
Un principio fundamental en este estudio, es el de LEGALIDAD. La legalidad puede ser: Formal sustancia si se trata de la legalidad exigida por la tipicidad o puede ser Formal Procesal si se trata de la legalidad de las formas.
Artículo 6º. Legalidad. Nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas propias de cada juicio.
La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Las disposiciones de este código se aplicarán única y exclusivamente para la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia.
La ley 600 de 2000 predicaba la legalidad de las formas de la ley vigente al acto procesal, la ley 906 de 2004 por el contrario, predica la legalidad de las formas con respecto al hecho (lo ultimo con respecto a la constitución).
La favorabilidad (como principio) se presenta inicialmente como una ventaja de parte, pero a la luz de la constitución se transforma en un derecho fundamental de aplicación inmediata, de modo que procede de oficio y es una obligación del funcionario.
La norma procesal es de aplicación inmediata, en caso de favorabilidad puede aplicar excepcionalmente de forma ultractiva. La vigencia escalonada de la ley 906 implico un problema para la favorabilidad y la igualdad.
La corte suprema de justicia permitió la aplicación de la ley 906 en donde aun no había comenzado a regir en relación con la favorabilidad y la igualdad, aplicando restrictivamente a las consecuencias jurídicas, no a los términos y sin desnaturalizar el proceso. Aplica al régimen de libertad. (Art. 317 #1,2,4) no puede aplicar por ejemplo al principio de oportunidad ni a la libertad que desborde la naturaleza del proceso inquisitivo (317 #5 ). Dada esta posibilidad es posible aplicar la preclusión como consecuencia del vencimiento de términos.
Como ya se indico LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA no es una simple norma aplicable sino un derecho constitucional del orden de los derechos fundamentales.
Artículo 7º. Presunción de inocencia e in dubio pro reo. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.
En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.
En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria.
Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda.
Se destaca en la norma que la carga probatoria es un problema que atañe al estado y que se realiza a través de la Fiscalia. La fiscalia deberá probar la responsabilidad penal del procesado. La pretensión puede variar con la preclusión o con el principio de oportunidad, pero es en la sentencia de condena donde la carga se vuelve explicita.
En el artículo 336 y siguientes se indican los presupuestos para la formulación de acusación, indican que en el ESCRITO DE ACUSACIÓN la fiscalia debe presentar los medios de prueba y que tal descubrimiento deberá ser ratificado en la audiencia de formulación de acusación (Art. 344)
Artículo 336. Presentación de la acusación. El fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe.
Son presupuestos para la formulación de Acusación (336):
· La previa formulación de imputación,
· Elementos materiales de prueba, evidencias o informes legalmente aportados,
· Afirmar con probabilidad de verdad que la conducta delictiva existió,
· Que el imputado es autor o participe.
ESCRITO DE ACUSACIÓN .
Terminada la fase de indagación con la formulación de Imputación nace la fase de JUZGAMIENTO.
El escrito de Acusación es un instrumento Procesal remitido por el fiscal al Juez de conocimiento mediante el cual se presenta formalmente ACUSACIÓN contra una persona que según la indagación y los element
Monografías
