INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

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TODOS LOS ASPECTOS FILOSOFICOS Y DOGMATICOS NECESARIOS PARA ENTENDER LA COMPLEJIDAD DEL DERECHO EN GENERAL.

Agregado: 08 de DICIEMBRE de 2006 (Por PEDRO LUIS URIBE SANCHEZ) | Palabras: 21353 | Votar | | Sin comentarios | Agregar Comentario
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LA IMPORTANCIA DEL AUTODOMINIO, DE SER Y CRECER: LA IMPORTANCIA DE SER Y HACER

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Autor: PEDRO LUIS URIBE SANCHEZ (pedroluisu@une.net.co)

 

INTRODUCCIóN AL DERECHO

 

JUSTIFICACION:

 

Dentro del propósito general de aportar a la sociedad un profesional comprometido en la solución de los problemas de su entorno humano- social, con una válida formación jurídica, pero a su vez con una desarrollada sensibilidad social, se plantea en el eje la formación jurídica, el bloque temático de "INTRODUCCIóN AL DERECHO", en el que se involucra al estudiante en las grandes cuestiones de la ciencia jurídica. En este bloque, se le suministra al dicente  los planteamientos teóricos, conceptuales y principios jurídicos que fundamentan la ciencia del Derecho. Se enfatiza en la racionalización del Derecho, estudiando y analizando las razones críticas y utópicas, sobre lo que debe ser el Derecho, no dejando por fuera la perspectiva  filosófica de la teoría critica del Derecho.

 

 

OBJETIVO GENERAL:

Profundizar de manera analítica y racional en el estudio de los principios filosófico- jurídicos que ubican la ciencia del Derecho en el mundo del conocimiento, en procura de una formación integral y humana del dicente, futuro abogado.

 

 

TEMÁTICA CENTRAL DEL BLOQUE TEMÁTICO:

 El estudio de los conceptos y principios jurídicos que fundamentan el Derecho, las diferentes instituciones que lo estructuran como ciencia, la razón de ser del ordenamiento jurídico y las razones críticas sobre lo que debe ser la ciencia del Derecho.

 

 

CONTENIDOS TEMÁTICOS:

 

 

1. El mundo del conocimiento

 

2. El mundo normativo.

 

3. La validez del ordenamiento jurídico

 

4. La norma jurídica y sus fuentes

 

5. Principios y conceptos jurídicos fundamentales.

 

6. Los derechos humanos como fuente para la ciencia del Derecho.

 

 

 

PROPóSITO GENERAL:

 

Ofrecer al medio social, un profesional de la ciencia del Derecho y Ciencias Humanas, que domine, interprete, analice y racionalice los conceptos básicos de la ciencia jurídica, siempre en procura de portar soluciones a las problemáticas de la sociedad de la cual hace parte, con exactitud investigativa sobre el espíritu y el fundamento social de la legislación.

 

 

 

METODOLOGíA:

 

Se implementará la investigación  formativa a través de la metodología analítica- deductiva, con un criterio eminentemente discursivo, preparación e  investigación previa de la temática del bloque temático por parte de los futuros profesionales.

 

Cátedra analítica de los contenidos temáticos.

 

Bibliografía previamente establecida.

 

 

ESTRATEGIAS METODOLóGICAS:

 

-    La cátedra magistral.

-         Lectura - Escritura

-         El Debate

-         La mesa redonda.

 

 

 

 

 

CRITERIOS DE EVALUACIóN:

 

Del criterio fundamental  del bloque temático se valoraría el logro del objetivo formulado. Ello se habría de expresar a través de:

 

 

-         El interés del estudiante en las temáticas globales.

 

-         La evaluación fundamentalmente por escrito, de los resultados de la lectura y las discusiones académicas.

 

-         La participación en las actividades colectivas del programa o bloque temático.

 

 

 

BIBLIOGRAFíA BASICA:

 

 

ROSS, Alf. Sobre el Derecho y la JUSTICIA. Buenos Aires: EUDEBA  1963.

 

HART, H.L.A. E l concepto de derecho. Buenos Aires. ABELEDO PERROT 1990

 

RECASENS SICHES, Luis. Filosofía del Derecho, Mejico Ed. PORRUA 1991

 

PACHECO G. Máximo. Teoría del Derecho. Col. EDITORIAL TEMIS. 1990.

 

HOERSTERS, Norbert. En defensa del positivismo jurídico. GEDISA, Barcelona,

 

1992,pag.28.

 

NINO, Carlos Santiago, Introducción al Análisis del Derecho. Ariel Derecho. Barcelona

 

1983.

 

AFTALION. E. Introducción al Derecho. Buenos Aires. Cooperadora del Derecho y

 

Ciencias  Sociales, 1980.

 

ALEXY, Robert. El Concepto y la Valides del Derecho. GESIDA, Barcelona, 1994

 

HABERMANS, Problemas de Legitimación del Estado Moderno. Taurus, Madrid, 1981.

 

LóPEZ CALERA, Nicolas María. Introducción del Estudio del Derecho, Madrid.

 

Gráficas del Sur 1987.

 

 

 

 

 

 

 

DESARROLLO DE LOS CONTENIDOS TEMÁTICOS

 

CONTENIDO TEMÁTICO NO 1: EL MUNDO DEL CONOCIMIENTO.

 

A.    OBJETIVO:

Determinar el concepto de Derecho, a partir de los conceptos del ser y deber ser, como problema ontológico; además su método y su objeto de estudio.

 

B.   ESTRATEGIA METODOLóGICA:

El procedimiento es analítico- racional, con desarrollo de los temas bajo los              parámetros de la investigación formativa.

 

Cátedra analítica del contenido temático Bibliografía previamente establecida.

 

Mesa redonda sobre el tema de la justicia, enfatizando en su concepción, clasificación, incincidencia en la ciencia del Derecho y con el Estado Social del Derecho, la justicia en Colombia.

 

C.    RECURSOS:

Se entregará previamente el tratamiento temático de bibliografía de consulta y el tema objeto de investigación.

 

      Reservación de la capilla para el desarrollo de la mesa redonda.

 

D.  BIBLIOGRAFíA COMPLEMENTARIA Y DE CONSULTA:     

-         SAA Velasco Ernesto. Teoría constitucional General. Popayán. Talleres Editoriales del Departamento 1996, 218 P. Cap, VII.

-         LOPERA Chaves, María Teresa, Justicia Distributiva: ¿ Legitimidad o consenso? Medellín Editorial Universidad de Antioquía 1999 117 P.

-         Todas las obras de Aristóteles.

 

E   SISTEMA DE CONTENIDOS:

     

1.     Aproximación al concepto del Derecho.

2.     El Derecho como ciencia.

3.     Juicios del ser y del deber ser.

4.     Imperativos Kantianos (categóricos e  Hipotéticos).

 

 

 

 

 

1.     APROXIMACIóN AL CONCEPTO DE DERECHO

 

�        Diversidad de sentidos del Derecho.

�        Algo común en muchas de las acepciones de Derecho, es la idea de exigencia radical e incluso coactiva.

�        Dentro de esa relación tan plural de sentidos, no se incluyen otras muchas exigencias.

�        La referencia de exigencias tiene como punto de vista: la experiencia social dentro de unas coordenadas espacio temporales.

�        Cada momento histórico puede tener algunos acuerdos o coincidencias sobre lo que pertenece o no pertenece al mundo jurídico, pero desde luego está claro que no ha habido ni hay un concepto absoluto, definitivo e intemporal sobre lo que es el Derecho.

�        Replanteamiento del Derecho, de acuerdo con lo que afecta a la idea y a la libertad de seres humanos. Replantear lo que  debe y no debe ser el Derecho.

�        Hay dos (2) elementales sentidos del Derecho: el Derecho como norma y el Derecho como facultad o pretención de un sujeto.

�        El Derecho como condicionamiento social.  El derecho es algo de la sociedad y para la sociedad. Tiene un asiento en la existencia social del hombre.

�        No toda la existencia del hombre está determinada por el derecho, pero es un fenómeno social, una relación propia de las relaciones intersubjetivas. Pero también es evidente que toda la idea social humana está determinada por el derecho.

�        Se caracteriza por su pertenencia de un mundo de exigencias. El Derecho es una regla imperativa. Es ley de naturaleza coactiva.

�        El derecho es un condicionamiento social, fuerte, radical, pues trata de doblegar voluntades incluso por la fuerza.

�        Derecho ----ius----etimología latina----ius  sum----mandato

�        Derecho ----dirigere----directum----dirigido, lo que indica correctamente

�        Carácter racional o naturaleza racional juego de voluntad y razón.

�        Condicionamiento radical, fuerte coactivo.

�        Las acciones humanas objeto del derecho.

¿Qué es lo que trata de condicionar el derecho?

�        Las acciones estructuralmente humanas.

�        Las acciones libres y responsables.

�        Las acciones exteriorizadas y objetivables.

 

�        Finalidad y valoración del Derecho:

�        El establecimiento de un cierto orden social. Que se produzca un orden.

 

�        Que no afecte la convivencia social. Precisamente por un carácter social, le interesan las acciones que tiene una "determinada "repercusión social".

 

�        Como condiciona el derecho coactivamente. Reflexionar al respecto

 

�        Sus exigencias se expresan de un modo genérico y abstracto, aunque el derecho existe para realizarse en comportamientos y en situaciones sociales concretas, su formulación es imprecisa.

 

�        En forma escrita.

 

�        En lenguaje especializado.

 

�        Producto de ciertos órganos de poder especializado.

 

�        Finalidad del derecho como condicionamiento social: ¿Para qué?

 

�        Para establecer justicia, no para que los hombres sean buenos.

 

�        Derecho subjetivo:

 

�        Definición -Facultad o facultades de un sujeto de hacer o no hacer algo, de exigir que otro haga, facultados tutelados por la ley, por el derecho objetivo.

KELSEN  dice que los derechos subjetivos no pueden existir antes que el derecho objetivo.

 

 

2. EL DERECHO COMO CIENCIA:

 

 

Ciencia es saber metódicamente fundado y sistematizado; es saber buscado deliberadamente, con plena conciencia del fin que se persigue y de las medidas en juego para alcanzarlas.

La ciencia no es una acumulación de verdades sino un conjunto de unidades, ordenadas conforme a unos principios.

El objeto de cada ciencia en particular es una construcción, realizada a partir de la experiencia y buscando un fin de conocimiento. No hay ciencia sin método; de lo contrario no se aprobaría la verdad de una noción científica.

 

Cossio divide los objetos del Derecho en 4 clases:

a- Los objetos ideales no son reales, no están en la  experiencia sensible, son neutros al

valor ejemplo: matemáticas, geometría, lógica.

 

b- Los objetos naturales que forman el dominio  de la naturaleza y son estudiados por las ciencias naturales ejemplo: física, química, biología. Son reales están en la experiencia sensible y son neutros al  valor.

 

c- Objetos culturales, cuyo conjunto constituye la cultura, abarca todo lo producido por la inteligencia del hombre, su conducta y su actitud a través de la historia.

 

d- Los objetos metafísicos:   Los objetos culturales se valen de un método llamado  empírico-dialéctico, que se constituye a base  de  la comprensión. Trátese en este caso de los objetos reales que están en la experiencia y que además  tienen un sentido espiritual e implican lo vivido por la conciencia del sujeto que lo conoce. Esto lleva a afirmar que los objetos culturales no pueden ser entendidos sin los conceptos de valor jurídico, vivencia, método, teología etc. Quiere decir que para  conocer un objeto cultural no basta el conocimiento del substrato, sino que es preciso comprender su sentido, ya que los objetos culturales son valiosos positiva o negativamente.

La ciencia del derecho hace parte, según la naturaleza del objeto de las ciencias de los objetos culturales.

 

El objeto de l a ciencia del derecho para Cossio es la conducta humana.

Kelsen :- la ciencia jurídica tal como emana del órgano estatal.

 

El derecho es un valor conceptual, ya que el jurista, al efectuar actos de comprensión, debe acudir a conceptos, juicios ideales que le son suministrados por el ordenamiento jurídico, pero al ser aplicados al caso concreto, implican una toma de posición axiológica, por cuanto se deben valorar las conductas e interponer las circunstancias. En efecto, para que los conceptos de orden, seguridad, lealtad, etc. que aparecen en las normas sean aplicados a la realidad, deben ser experimentadas y valoradas por alguien, en lo cual se sitúa  en debida posición el jurista.

 

El derecho reposa en 2 tipos de datos escenciales: 

1)     De naturaleza exterior (elemento material)

2)  De naturaleza interior de la conducta humana (elemento humano).

 

La ciencia del derecho no cumple, como generalmente se cree, una labor meramente reproductiva y dogmática, sino toda una función interpretadora; ya que entra en contacto con la conducta y la comprende. La ciencia del derecho se ocupa de la interpretación, como indagar el significado y alcance de las normas jurídica, de la interpretación y de la sistematización u ordenación de las normas que constituyen el ordenamiento jurídico. 

 

Ojo  importante tener en cuenta el planteamiento de H.J.Van Kirchman el cual dice que el derecho no es cienca, (conferencia de 1848), pues según él, la jurisprudencia carece de valor.

 

El derecho entonces tiene un objeto cultural, actúa a base de la imputación. Siendo el derecho una ciencia del espíritu, no puede ser regido por  leyes constantes e inmutables como en las ciencias de la naturaleza. En el derecho hay imputación, finalidad, y no causalidad, fatalidad. El científico del derecho humano, observa la conducta humana, la naturaleza del hombre,  los fenómenos, acciones sociales, y deduce las leyes  que deben seguir el obrar humano. Por lo que se dice que el Derecho es un conjunto de prescripciones que logran la convivencia y armonía sociales. El fin de las normas es provocar un comportamiento con la lógica del deber ser.

 

El derecho es una ciencia de realidades, esto es, que busca una fuente en la experiencia.

 

 

 

 

 

MESA REDONDA

 

 

 

INTRODUCCION

 

 

Si  la justicia perfecta sólo viene de Dios, el imperfecto ateo moderno se ha quedado sin Dios y sin justicia, ya que la noción de justicia se ha ligado entonces al imperativo de la razón, y ésta no ha concluido aún la tarea de decirnos si existe probabilidad de sustentarla racionalmente.

 

Si la justicia no es un Don Divino ¿donde buscar la respuesta a estos urgentes reclamos que generación en generación elevan los pueblos? Y entre más insatisfecho este reclamo con mayor rigor y, apelando a la filosofía práctica, es necesario  indagar el estado de ésta cuestión fundamentalmente para la vida social.

 

Jhon Stuart Mill decía: - Las demandas de justicia conciernen a una serie de actos que son o pueden ser reclamados por otro, a diferencia de la compasión o de la benevolencia que se otorgan voluntariamente, más que ello conlleva una obligación exigible por otro; la justicia se reclama con vehemencia porque está enraizada en exigencias exteriores que acarrean sanciones a quien no las cumplan, pero todo en los sentimientos normales que permiten a cada ser humano no solo centrar parte de la comunidad humana, sino también ser solidario con los demás cuando se presenta una situación injusta. Sabemos  pues que ese reclamo de justicia se encuentra en la razón y los sentimientos morales de empatía y simpatía un contenido y su  fuerza.

 

Justicia conmutativa, justicia distributiva  y legitimidad del Estado

(Justicia distributiva en aras o bajo la prioridad  de la eficacia).

El gran  asunto dentro de la teoría  económica del Estado Liberal es el problema de la justicia distributiva.

 

Para las teorías filosóficas del Estado aparece como "causa de la sociedad civil" (Hobbes) o como "protector" del derecho de propiedad (Locke), para la concepción  económica del Estado; en cambio es fundamental la consideración del mercado ya que el Estado responde a los mecanismos de la mano invisible en busca de la eficiencia.

 

Rosanvallone  decía que: - El Estado moderno no solo es un Estado protector, es más complejo, ya que debe  emprender además, de la defensa de la vida o de la propiedad otras acciones positivas como la redistribución del ingreso, la reclamación de las relaciones sociales. La prestación de servicios colectivos, etc.

 

El problema del Estado ya no es la supervivencia mínima sino el reparto de cierta prosperidad.

 

 

Teoría  Yusnaturalista

Santo Tomás de Aquino- Divinidades.

Si  todo lo divino viene de la justicia o mejor lo contrario.

 

 

Yusnaturalismo ------------Teológico ------------Divinidad

 

                                          Racionalistas -------- Naturaleza

 

 

 

3.     OBJETIVO DEL DERECHO:

 

Para analizar este tema, habrá que considerar tres corrientes o teorías.

 

�        Del Derecho natural

�        Del positivismo jurídico

�        El realismo jurídico

 

A partir de aquí los adentro en del tema de los valores jurídicos, críticos valorativos, problemática valorativa, en lo que  se fundamenta el derecho,  su objeto y finalidad, ó estructura axiológica del fenómeno jurídico.

 

¿Cómo debe ser el derecho?

¿Es esto el derecho?

 

Del derecho, no es sólo pasivo  receptor  de normas, sino además, ciencia emanativa y razón de ser de todo ordenamiento de la sociedad.

 

El derecho natural se basa en la naturaleza social.

Está integrado por unos principios  universales. pues es lógico que una variable al tomar contacto con la realidad histórica y sociológica, proyecte tales principios. El jurista debe valorar el derecho positivo  con la idea absoluta de derecho o de lo "justo natural". positivo.

 

El derecho positivo no es otra cosa que la adaptación del derecho natural a las contingencias de un medio social dado. El derecho natural  es uno; las condiciones sociales varían según los tiempos y los lugares; así es como el derecho positivo se diferencia según los medios, a pesar de surgir del fondo común y constante del derecho natural. El derecho natural, que es la piedra angular del derecho positivo, no se pueden reducir al concepto de justicia.

El derecho natural es esa misma justicia, comprendida no como una instrumentalidad, sino como una realidad metafísica demostrada por la razón.

 

 

KELSEN:  Positivista radical, crea la lógica del deber ser y considera la norma jurídica

tal como emana del órgano estatal como objeto del derecho.

 

COSSIO: Crea  la teoría egológica del derecho, el objeto de la ciencia del derecho no son las normas, sino la conducta humana. El derecho es una ciencia sobre realidades; es decir; busca una fuente en la experiencia.

 

 

4. OBJETO DEL DERECHO:

 

TEORíA POSITIVISTA: El objeto de derecho es  el derecho positivo vigente, no admite  que se hagan consideraciones éticas o metafísicas. El poder es pura ciencia del poder del Estado. Sólo debe ocuparse de las leyes positivas no se preocupa de que las normas sean  buenas o malas.

¿Qué hace entonces con la desobediencia  civil por ejemplo?.

 

Teoría pura del derecho de Kelsen: El derecho debe analizarse sin tener en cuenta aspectos morales o sociológicos. La norma es función del  Estado, pues no existiría el Estado como entidad distinta del Derecho.

Las normas jurídicas son creadas por hombres determinados, autorizados para ello por una norma anterior.

 

 

RONALD DWORKIN: Rechaza explícitamente el positivismo.

 

 

Teoría de CARLOS MARX: Teoría del realismo, se fundamenta en la sociología, en la realidad que vive  el entorno social.

 

Concepto de valor: Cualidades o esencias objetivas que se encuentran en los objetos de la realidad social.

 

Quiere decir que la norma jurídica no es solo una lógica, sino toda  una representación de un valor.

 

COSSIO: Justicia, solidaridad, paz, poder, seguridad, orden.

 

Las características  de los valores:  

-         Bipolaridad: Desdoblados en un valor positivo y uno negativo.

-         Jerarquía       - a priori 

                -objetivos

 

Ahora bien, cuando se habla de finalidad está plenamente acordado que el elemento justicia (valor) es el fin del derecho.

 

El bien común no es el fin supremo del derecho, sino la justicia, pero no deben entenderla como justicia positiva o legalidad. Quiere decir que la justicia está en procura del bien común. Justicia inspirada en el bien común.

 

 

ARISTóTELES. Clasificó la justicia:

 

1.     Distributiva: Que cada uno reciba los honores y bienes que le correspondan.

2.     Emparejadora, sinalagmática, que se fundamente en la igualdad, y se subdivide en:

a-     Conmutativa- igualdad en lo que se da y lo que se recibe.

b-    Justicia Judicial, paridad para el daño, la reparación del delito, la pena.

 

 

 

SANTO TOMAS DE AQUINO:

 

1.     Conmutativa: Que se refiere a los cambios entre individuos.

2.     Distributiva: Que se relaciona con lo debido por la comunidad, a los individuos.

3.     Legal: Lo que los individualismos  le deben a la comunidad de la que forma parte.

 

 

Justicia y  seguridad es lo mismo? Aristóteles dice que es una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal. Es un correctivo del derecho positivo, que implica cuándo es preciso aplicar unas fórmulas generales a los casos concretos que puedan presentarse.

Acuerdo político razonado, informado, voluntario, tiene un fundamento equitativo

 

La idea básica del derecho es la justicia. ¿Pero el derecho se agota en la justicia?

 

La personalidad humana no se fundamenta. El derecho está para regular conductas humanas por medio de las normas jurídicas.

 

El derecho es un complejo de norma de vida social.

 

La idea del derecho es la unidad de todos los valores jurídicos y tiene una finalidad personalista en cuanto busca la dignidad de la persona humana y el respeto a los derechos.

 

El supuesto previo fundamental  del derecho es la existencia de la sociedad.

 

DEL VECCHIO dice que no se concibe sociedad sin derecho, ni un derecho sin una sociedad humana.

Si el derecho desapareciera, la humanidad solo duraría el tiempo necesario para su propia destrucción.

 

El concepto primario del derecho implica un conjunto de normas obligatorias en una comunidad y respaldadas por una sanción en caso de  ser trasgredidas por los asociados.

 

 

 

 

No solamente existen normas, sino la posibilidad de imponer su cumplimiento por la fuerza.

 

En derecho es forma  de coexistencia.

 

POSITIVISMO JURíDICO: - Sólo acepta la existencia del derecho vigente en una determinada sociedad y una cierta época, atendiendo solo a su validez formal, sin entrar a indagar la justicia e injusticia de un contenido.

 

 

DERECHO NATURAL: acepta la existencia de un orden intrínsicamente justo que existe por encima del orden positivo vigente formalmente válido.

 

García Maynes entiende el derecho natural como derecho intrínsicamente válido, concibiéndolo como un conjunto de principios de justicia que están dirigidos al Legislador o al Juez, para que los planeen en la norma positiva o para que se resuelva el caso concreto según las circunstancias históricas existentes en el momento de aplicación de la norma.

El fundamento del derecho natural está en la naturaleza humana y en último término en Dios.

Francisco Ordoñez es la persona humana, como material o sujeto.

 

 

 

5        JUICIOS DEL SER Y DEL DEBER SER: IMPERATIVOS CATEGóRICOS E HIPOTÉTICOS (IMPERATIVOS KANTIANOS).

 

El estudio hasta ahora realizado, ha permitido tan sólo una aproximación al concepto del Derecho, pero es necesario profundizar en el Derecho como fenómeno normativo inserto en la trama de las relaciones sociales.

El derecho es ante todo un fenómeno normativo, un conjunto de normas jurídicas, aunque el derecho no sea sólo norma en sentido estricto, pues también lo es las costumbres y los principios generales del derecho.

 

Sin embargo, la importancia cualitativa de las normas jurídicas es eficacia en la ordenación social e incluso su mayor número dan a las normas jurídicas un especial hegemonía sobre otras formas de manifestarse el derecho.

El derecho ante todo es un conjunto de proposiciones de deber ser, o sea, lo que debe suceder o hacerse en unas determinadas relaciones sociales, según unos fines e intereses y de acuerdo con unas determinadas formas.

 

- Que son las normas jurídicas desde una perspectiva formal descriptiva? Una norma jurídica es un principio, una regla que prescribe unas determinadas conductas típicas o tipificadas.

 

BOBBIO. La norma como proposición prescriptiva  dice que norma jurídica es reglamento, un texto escrito que contiene un mandato jurídico, una exigencia, una obligación jurídica, aunque no todas las normas tengan este carácter prescriptivo.

 

 

Pero entendido en el sentido lógico formal una norma jurídica es simplemente una proposición, o sea un conjunto de palabras ordenadas entre sí, que por ello tienen un sentido, insignificante. Se expresan en forma de juicio (sujeto, verbo, predicado).

 

Ahora:

Que clase de proposiciones, de juicios son y que significado o sentidos tienen, al menos formalmente las normas jurídicas.

Para Bobbio son en sentido gramatical: Declarativas

                                                                Interrogativas

                                                    Imperativas 

                                                    Exclamativas

 

Para Bobbio, las proposiciones desde el punto de vista jurídico pueden ser: Declarativas:

Describen un hecho o una situación.

Presciptivas. Tratan de influir en el comportamiento del sujeto. Estás a su vez pueden ser de dos maneras: Afirmativas, mandan a hacer algo; negativas prohiben hacer algo.

 

-         La forma gramatical no siempre coincide con la función- pues pueden haber proporciones que realicen una función  prescriptiva  y que sin embargo, tengan una forma interrogativa o exclamativa.

 

 

La norma jurídica es una proporción prescriptiva, conjunto de palabras (escritas) ordenadas en un sentido (lógico gramatical), con una significación que es modificar o influir en el comportamiento de sus destinatarios.

 

La norma jurídica informa, obliga, condiciona, no convence.

Evidentemente no todas las normas mandan o prohiben, también pueden describir o instruir, como es el caso de una norma de transita, otra  que declaran  la permsividad de hacer o no hacer algo, otras que establecen facultades (derechos) a favor de un sujeto   sobre un tercero o una cosa.

 

 

Pero KELSEN decía:

Que el derecho no establece derechos o atributos o facultades subjetivas, sino deberes, pues los derechos subjetivos no son sino una consecuencia de un deber de comportarse de una determinada manera, respecto a un determinado objetivo, que sería entonces el titular de ese derecho subjetivo.

 

De todas maneras, conclusión:

Las normas jurídicas más allá de sus funciones concretas que pretenden realizar (mandar, prohibir, permitir, facultar )expresan dentro de la totalidad de un sistema jurídico un mensaje de prescripción, directo o indirecto, hacía sus destinatarios.

 

La norma jurídica es, un sentido formal o particular un texto legal, con un lenguaje especial y proveniente de un redactor especial, que transmite una serie de mensajes, que pueden ser de exigencia coactiva de hacer o no hacer, de  permición de hacer  o no hacer o no hace algo y disponer o no de algo y de descripción de sujetos de hecho o de categorías jurídicas.

 

 

Ojo cuestionarlos con la validez formal de la norma jurídica; condición formal que hace que una proposición  prescriptiva sea norma jurídica.

 

Ahora según ABELARDO TORRÉ:

 

La norma jurídica tiene la estructura de un juicio y unos elementos lógicos son:

-         Supuesto o hipótesis o condición

-         Disposición o consecuencia jurídica

-         Cópula

 

Es entonces la representación de una estructura lógica y que ha sido denominada regla de derecho o proposición normativa.

 

Los juicios pueden ser.

 

-1-  De ser o enunciativos.

-2-  De deber ser o imputativos ó atributivos o mormativos.

 

 

-1-  JUICIOS DEL SER: Expresan algo que es en sí, ha sido o será de cierta manera.

Estos juicios enuncian algo, aseveran algo, y por eso al denominarlos enunciativos  ejmplo: el calor dilata los cuerpos; el frío contrae los cuerpos; las leyes naturales. Hay entonces un supuesto y una consecuencia causal.

 

-2- JUICIOS DEL DEBER SER: Expresan algo que debe ser, de cierto modo (o que   

debería ser), sin perjuicio de que ello no ocurra en la realidad de la vida.

 

 

      LUEGO:

IMPERATIVOS KANTIANOS.

 

KANT  Dice que los juicios que postulan deberes se dividen en:

 

-         1- Categóricas

-         2- Hipotéticos.

 

 

-         1- CATEGóRICOS: Son mandatos o prohibiciones, bien sea positivas o negativas.

Prescriben una acción buena en sí misma, en sentido absoluto, que debe ser cumplido sin condiciones, o sea sin ningún otro fin diferente al cumplimiento de la acción en cuanto acción obligatoria. Ejemplo "No deber mentir". Son principios apodíctico- prácticos.

 

-         2- HIPOTÉTICOS:  Prescriben una acción buena para lograr un fin; una acción que           n o es buena  en sentido  absoluto, sino que es buena si realmente se desea, o si se debe obtener un cierto fin, y por lo tanto se cumple condicionalmente a la obtención 

 

 

-          del fin ejemplo si deseas mejorarte del dolor debes tomar un analgésico. Estos son propios de la legislación moral y se pueden llamar normas éticas. Se subdividen:

 

 

a-     Los principios de la habilidad o reglas técnicas: Son preceptos problematíco pràcticos pues señalan procedimientos que es forzoso seguir para el logro de cualquier propósito posible; es un fin posible o real ejemplo: si quieres aprender a   manejar debes hacer ejercicios de conducción frecuentemente con un carro.

 

b- Principios de la prudencia, la sagacidad, o imperativo-progmáticos, o               acertórico-prácticos, pues conducen a la realización  de una  decisión tomada, una meta fijada (desideratum) no solo posible sino real ejemplo: la conquista de la felicidad, la consecución de la paz, la obtenci�n del desarrollo.

  

 

1.     Imperativo categórico- fórmula: DEBES X.

2.     a. Habilidad, norma técnica- Sí quieres Y, DEBES X

b. Prudencia, sagacidad DEBES Y  DEBES también X.

 

     CONCLUSIONES:

 

La norma jurídica es concebida por la Doctrina Tradicional como juicio categórico, que implica un mandato u orden.

 

Los juicios pueden ser positivos o negativos.

El hecho de que la norma se concibe como juicio categórico significa que no hay ninguna condición.

La formula sería  " debe ser A" o "A debe ser".

 

 

 

 

 

CONTENIDO TEMÁTICO NúMERO 2

EL MUNDO NORMATIVO:

 

 

A.    OBJETIVO: Diferenciar el derecho de la moral, la ética, los convencionalismos sociales, como sistemas independientes normativos de las conductas humanas.

 

B.    ESTRATEGIA METODOLóGICA:

Procedimiento analítico- racional, con desarrollo de los temas bajo los parámetros, de la investigación formativa.

 

      Cátedra analítica  del contenido temático.

 

      Bibliografía previamente establecida.

 

      Taller de investigación y consulta.

 

C.    RECURSOS:

Entrega previa del tratamiento temático de bibliografía básica, complementaria y el tema objeto de investigación.

 

Elaboración de taller por los alumnos, acerca de los paralelo diferenciador entre       

      la ciencia del derecho como sistema regulador de la conducta humana y otros, tales

      como la moral y los usos sociales.

 

D.    BIBLIOGRAFíA COMPLEMENTARIA:

      GONZALEZ Ramírez,  Augusto. Introducción al derecho. Santa Fé de Bogotá,

      Editorial Temis, 1.997.

 

MONROY Cabra, Marco Gerardo. Introducción derecho. Santa Fé de Bogotá. Editorial Temis. 1997.

 

Notas de estudio de la Doctora Mercedes Judith Zuluaga. Facultad de Derecho  Universidad Cooperativa de Colombia.

 

 

E.    SISTEMA DE CONTENIDOS:

1.     Sistemas reguladores de la conducta humana.

2.     El derecho y la moral.

3.     Los usos y los convencionalismos sociales

4.     Parelelo entre los sistemas reguladores de la conducta humana.

    

        

 

 

1. SISTEMAS REGULADORES DE LA CONDUCTA HUMANA.

 

El Derecho es sistema normativo de la conducta humana. Pero lo es también la moral y por ello es necesario plantear tanto sus relaciones como sus diferencias, pues el proceso histórico las ha confundido y también distinguido.

 

 

ESTUDIO HISTóRICO:

 

1.)              PUEBLOS PRIMITIVOS: Confundían moral y derecho por cuanto la fundaban             en la mismo esencia o base religiosa.

 

2.)              GRECIA: La nación de la ley abarcada injustamente la moral y el derecho. Platón, Aristóteles concebían la justicia como una virtud y decían que la ley debía dar concejos para lograr la felicidad verdadera.

 

3.)              ROMA: Tampoco  diferenciaron moral y derecho. Pero los jurisconsultos ya empezaban a diferenciarlos.

 

 

4.)              CRISTIANISMO: El evangelio los diferenciaba, pues lo moral pertenecía a Dios y lo jurídico al Estado.

 

5.)              En la edad media con el predominio espiritual y político de la iglesia católica, se unieron pero se reconocía que lo moral atendía lo individual y el derecho al bien común.

 

 

 

Cristian Tomasio, fue el primero en diferenciarlos o enfocar el problema (1705).

 

Kant- Moral: Fuero interno.

          Derecho: Fuero Externo.

 

Ambos trataban de impedir que el Estado se entrometiera en las convicciones y los pensamientos. Pero ya dice que la moral no se limita solo al aspecto interno de la conducta.

 

Fialete: Los opone rotundamente.

 

 

DIFERENCIAS:

 

1-)         DERECHO:  Bilateralidad.

         MORAL:     Unilateralidad.

 

         La normas jurídicas son intersujestivas o de alteridad, pues regulan la conducta

         En relación o interferencia son la conducta de otros o otros sujetos.

Frente al sujeto que obliga, hay otras personas autorizadas para exigir el cumplimiento de un deber.

El derecho es imperativo- atributivo y la moral es solo imperativa. En la moral solo intervienen la conducta y no la voluntad de terceros.

 

2-)       Heteronomía: Derecho

         Autonomía   : Moral

 

Heteronomía : Significa  sujeción a un fuero ajeno. No deriva su validez  de la voluntad propia, de la autodeterminación de la conducta, sino de la voluntad superior, es decir la del legislador.

Autonomía: Solo obligan cuando la conciencia lo reconoce.

Se refiere a la conciencia de dicha obligación en el sujeto.

 

3-)         Coercibilidad:  Derecho

Incoercibilidad:  Moral

La capacidad de emplear la fuerza para obtener un cumplimiento. Ambos tienen sanciones y ambos efectivamente se violan; pero la fuerza para hacerla cumplir, viene del Derecho, de la concebilidad del Derecho.

Recasens Siches sice que: El Derecho es necesariamente coercible, pues envuelve la posibilidad de  coacción.

 

4-)         Exterioridad : Derecho

         Interioridad: Moral

 

En cuanto a la valoración de los comportamientos, la moral parte de la   consideración del elemento  interno o síquico y el derecho del externo.

Aunque esto no es  exclusivo.

 

 

RELACION ENTRE LA MORAL Y EL DERECHO.

 

Hay tres (3) opiniones:

 

a.)    Subordinación del derecho a la moral.

b.)    Independencia del derecho y la moral.

c.)    Reciproca influencia del derecho, sin hablar de supremacía del uno y del otro.

     No hay contradicción sino relaciones coherentes.

Hablar de ejemplos en materia civil, comercial, derechos humanos, penal.

 

La moral está en la conciencia interna, el derecho busca la convivencia pacífica y la cohexistencia, cooperación civil.

 

 

CONVENCIONALISMOS SOCIALES.

 

Son las reglas del trato social, como la cortesía, la urbanidad, la moda, la gentileza, etc.

 

Imponen deberes en el comportamiento, derivados de la pertenencia  a un determinado conglomerado social.

No son generales ni universales, pues varían según los círculos sociales y aún la época.

Están delimitados por la razón, la posición social, la edad, la profesión.

 

DIFERENCIAS ENTRE MORAL, USOS SOCIALES:

 

a.- La moral considera al obligado en su individualidad, los unos se refieren a él como miembro del un conglomerado social.

b.- La moral exige una conducta esencialmente interna. Los usos un comportamiento fundamentalmente externo.

c.- La moral  autónoma, los usos son heterónomos

 

Semejanza: no poseen la carencia de una organización coercitiva. No tienen una coacción, que impida su cumplimiento.

 

 

DIFERENCIA ENTRE DERECHO Y USOS SOCIALES.

 

El Derecho  es coercible y los usos no. Es cierto que hay sanciones, (censura,  exclusión, reprobación social) pero no llega a la imposición forzada de la conducta debida. En cambio el derecho es inexorable.

 

 

SEMEJANZAS DERECHO Y USOS SOCIALES:

 

Exterioridad: Ambos tienen un carácter social.

Heteronomía: Ambos son heteronómos.

 

 

 

 

CONTENIDO TEMÁTICO NúMERO 3.

EL ORDENAMIENTO JURIDICO Y SUS FUENTES.

 

 

 

OBJETIVOS:

                        1.Estudiar, analizar, entender el ordenamiento jurídico; su estructura y diferencial de otro tipo de ordenamientos reguladores de la conducta.

                        2.Identificar las fuentes formales y materiales del Derecho y su importancia en la organización jurídica.   

 

   

ESTRATEGIAS METODOLóGICAS:

Procedimiento analítico-racional, con desarrollo de los temas bajo los parámetros de la investigación formativa.

 

Cátedra analítica del contenido temático.

 

Bibliografía previamente establecida.

 

 

RECURSOS:

Entrega previa del tratamiento temático de bibliografía complementaria y apoyo básico, el tema objeto de investigación.       

 

 

BIBLIOGRAFíA DE APOYO:

 

Constitución Política de la República de  Colombia, título III capítulo VI.

 

        

BIBLIOGRAFíA COMPLEMENTARIA:

 

BOBBIO, Norberto, Teoría General del Derecho. Santa Fé de Bogotá. Editorial Temis.1999. 263 P.

 

 

SISTEMA DE CONTENIDOS:   

                  

1-     Estructura lógica de las normas jurídicas. La teoría de la elaboración del ordenamiento jurídico.

2-     Planteamiento del problema y respuestas ofrecidas al problema.

3-     Fuentes del Derecho:  

a-     El proceso legislativo.

b-    La costumbre

c-     Jurisprudencia y Doctrina

d-    Fuentes normales en Colombia.

.

 

 

 

 

 

 

1.     LA TEORíA DE LA  ELABORACIóN DEL ORDENAMIENTO JURíDICO.

LA UNIDAD, JERARQUíA Y ESTRUCTURA VERTICAL DEL ORDENAMIENTO JURíDICO.

 

 

A.    JERARQUíA DEL ORDENAMIENTO JURíDICO: La estructura del ordenamiento jurídico es como una pirámide. El orden vertical puede ser recorrido de abajo hacía arriba, empezando con los actos administrativos y los contratos  y terminando con la Constitución, pero estando incluida siempre la norma fundamental. La vigencia de una norma jurídica depende del hecho de que ha sido producida según indicaciones de la norma superior. Este proceso se repite hasta llegar a una norma fundamental, de la cual depende todo el ordenamiento normativo. Debe hacerse referencia a lo que tiene que ver con la norma en sentido lógico jurídico hipotética- no positiva (que es la norma fundamental) y la norma en sentido jurídico positivo (que es la Constitución Política).

B.    UNIDAD DEL ORDENAMIENTO JURíDICO: Aquí se hace referencia a las teorías dualista  y monista del derecho interno y externo. Y la referencia de que la Constitución política colombiana es monista.

C.    ELABORACION GRADUAL DEL ORDENAMIENTO: La complejidad del ordenamiento jurídico no excluye su UNIDAD: No podríamos hablar de ordenamiento si no lo consideráramos como algo unitario, es decir que sus normas provengan de una sola fuente. Kelsen establece la teoría de la elaboración gradual del ordenamiento jurídico. La esencia de esta teoría está en que las normas de un ordenamiento no se encuentran todas en el mismo plano, pues hay normas  superiores y normas inferiores. Las normas inferiores dependen de las superiores.

Partiendo de las normas inferiores y pasando por las normas superiores las cuales se encuentran en un plano más alto, llegamos por último a una norma suprema que no depende de ninguna norma superior, la cual se denomina norma fundamental, en la cual reposa la UNIDAD del ordenamiento jurídico. Por numerosas que sean las fuentes del Derecho en un ordenamiento complejo, este ordenamiento constituye una unidad por el hecho de que directa o indirectamente, todas las fuentes del Derecho convergen en una única norma. Se debe hacer referencia a los términos de ejecución y producción de toda norma jurídica. Si miramos la pirámide de lo alto hacía abajo veremos una serie de procesos de producción jurídica. Si la miramos de abajo hacía arriba, la serie será de proceso de ejecución jurídica. También puede denominarse poder y deber; son dos conceptos correlativos, ya que el uno no puede vivir sin el otro.

 

 

Es necesario analizar el planteamiento de Norberto Bobbio acerca de la Norma Fundamental.       

 

 

 

 

 

1.A. ESTRUCTURA DEL ORDENAMIENTO JURíDICO (VERTICALIDAD, UNIDAD, JERARQUíA DEL ORDENAMIENTO JURíDICO)

 

 

Desde el punto de vista  del ordenamiento jurídico, Kelsen sostiene que la estructura vertical del ordenamiento jurídico es como una pirámide. El orden vertical puede ser recorrido de abajo hacía arriba, empezando con los actos administrativos y los contratos

y terminando con la Constitución, pero estando incluida siempre la misma norma inferior en la superior.

La vigencia de una norma depende del hecho de que ha sido producida según indicaciones de la norma vigente. Este proceso se repite hasta llegar a una norma fundamental, de la cual depende todo el ordenamiento normativo.

Las normas de cada grado superior delimitan (como elemento de un contenido) un hecho que constituye creación de derecho en un grado inferior. Para que el proceso normativo avance es preciso que se realice el hecho determinado por la norma superior.       

 

 

Existe entonces una jerarquía de los distintos grados del proceso creador del derecho. Está estructura jerárquica desemboca en una forma fundamental, en lo que se basa la unidad del orden  jurídico. Está es la Constitución en sentido lógico-jurídico hipotética-no  positiva. Y sobre esta norma se basa el primer acto legislativo no determinado por ninguna norma superior de derecho positivo.

En Colombia está consignada la jerarquía  de las normas jurídicas y en ella se basan la acción y excepción de inconstitucionalidad cuando quiera que una ley o decreto viole las constitución política (artículo 4�  y 241)

 

La Constitución en sentido jurídico positivo surge como grado inmediatamente inferior en el momento en que dicho legislador establece normas que regulan la legislación.

 

DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA UNIDAD DEL ORDENAMIENTO JURíDICO:

 

El ordenamiento jurídico es el conjunto de normas jurídicas. Interno o internacional. De las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno, han surgido 2 cuestiones fundamentales:

 

1.     Se trata de la independencia  de ambas ramas o de su relación por tratarse de un tronco común.

2.     Si una rama es  jerárquicamente superior a otra; para esto hay dos  doctrinas.

Dualista-- Derecho internacional e interno son iguales, independientes y      separados; no se confunden y por lo tanto, no se puede hablar de superioridad de un ordenamiento sobre otro. Tienen su propio criterio de validez  y entonces una norma obligatoria emana de la otra.

Monista-- Sostenida por Kelsen, afirma la unidad del conjunto de normas jurídicas.    

    

 

 

Concepto de subordinación de las unas a las otras, en un orden rigurosamente jerárquico. Además se ratifica la supremacía o prevalencia del derecho internacional sobre el derecho interno de los Estados.

 

Pacta Sunt Sevanda"-- Los Tratados deben ser cumplidos de buena fe  por los Estados parte.

Constitución Política artículo 93.

 

 

DESDE EL PUNTO DE VISTA DE ELABORACION GRADUAL DEL ORDENAMIENTO:

 

La complejidad del ordenamiento no excluye  su  unidad. No podríamos hablar de ordenamiento si no lo consideramos como algo unitario, es decir que más normas provengan de un sola fuente.

KELSEN,  establece como se dijo anteriormente, la teoría de la elaboración gradual del ordenamiento jurídico. La esencia de está teoría está en que las normas de acondicionamiento no se encuentran todas en el mismo plano, pues hay normas  superiores y normas inferiores.

Las normas inferiores dependen de las superiores. Partiendo de las normas inferiores y pasando por las que se encuentran en un plano más alto, llegamos por último a una norma suprema que no depende de ninguna otra norma superior,  la norma fundamental en la cual reposa la unidad del ordenamiento.

Está norma suprema es la norma fundamental.

 

 

 

3. TEORíA DEL ORDENAMIENTO JURíDICO. ABORDAJE DE LAS PROBLEMÁTICAS DEL MISMO

 

 

 

Sólo se puede hablar de derecho cuando hay un sistema de normas que forman un ordenamiento, y que por tanto, el derecho no es norma sino conjunto coordinado de normas. Un norma jurídica no se encuentra nunca sola, sino ligada a otras formando un sistema normativo.

Quiere significar que la teoría de la norma jurídica y la teoría del ordenamiento jurídico forman una completa teoría del Derecho:

 

HANS KELSEN: Reparó los problemas del ordenamiento jurídico de los relativos a la norma jurídica y estudiar autónomamente las primeras, como parte de una teoría general del derecho. Para KELSEN, la teoría del derecho está ceñida a 2 partes denominadas Nomoestática que considera los problemas relativos a la norma jurídica y Nomodinámica las relativas al subordenamiento jurídico.

 

 

 

 

 

 

 

PLURALIDAD DE NORMAS.

 

 

Aclaramos pues. Que la expresión "Derecho" se refiere a un determinado ordenamiento, tenemos que conceptualizar  lo que es ordenamiento.

Indudablemente, es un conjunto de normas.

 

OJO- Toda norma particular que regula (ordenándola o prohibiéndola)  una acción consiste en una norma general exclusiva, esto es, una norma que sustrae de la reglamentación  particular todas las otras acciones posibles.

 

Ahora; no puede existir un ordenamiento compuesto por una sola norma de conducta. Pero según Norberto Bobbio, puede concebirse un ordenamiento compuesto por solo, normas de estructura; es el caso de una monarquía absoluta en la que puede decirse que "Es obligatorio todo aquello que el soberano ordene"

 

 

 

 

LOS PROBLEMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO

 

 

Sí un ordenamiento jurídico está compuesto por varias normas, resulta de aquí que los principales problemas conexos con la existencia de un ordenamiento son los que nacen de las relaciones de las diversas normas entre sí. Sí esto es así, se trata entonces  de tocar varios aspectos problemáticos.

 

1. Si las normas constituyen una unidad: jerárquica de las normas.

2. Sí el ordenamiento jurídico constituye un sistema más que una unidad, el problema que se vislumbra es el de las antinomias jurídicas. La teoría del sistema jurídico. Coherencia.

3.  Sí el ordenamiento jurídico no obstante unitono y tendencialmente  sistemático,                      también será completo.

    El tema o problemática de las lagunas del derecho: Plenitud del ordenamiento      jurídico.

4. No existe entre los hombres un solo ordenamiento, sino múltiples y de diverso  tipo. ¿Habrá relación entre diferentes ordenamientos?. El problema es de la remisión de un ordenamiento a otro y las relaciones entre los ordenamientos.

 

 

Recordemos el concepto de elaboración gradual del ordenamiento jurídico de, Kelsen  como quiera que está teoría sirve para explicar la unidad del ordenamiento jurídico complejo. La esencia de está teoría está en que las normas de un ordenamiento, no se encuentran todas en un mismo plano, pues hay normas superiores y normas inferiores. En la norma fundamental reposa la unidad del ordenamiento jurídico.

 

 

 

Todas las fases de un ordenamiento son a un mismo tiempo ejecutivas y productivas, con excepción de lo que está en el grado más alto y lo que está en el grado más bajo (los actos ejecutivos). La primera es la norma fundamental que solo es productiva y no ejecutiva.

Discrepo de este punto de vista.

 

 

La estructura jerárquica del ordenamiento jurídico se representa en una pirámide. Mirando de lo alto hacía abajo es una serie de procesos de producción jurídica y sí se mira de abajo hacía arriba, es una serie de procesos de ejecución jurídica. También puede denominarse  poder y deber. Son correlativas.

 

Concomitante a la serie de procesos de producción jurídica, encontramos en  la pirámide, una serie de poderes sucesivos: el poder constitucional, el legislativo ordinario, el poder reglamentario, el poder jurisdiccional, el poder negocial, etc.

Y así  puede  hablarse de deberes, cuando se observa de abajo hacía arriba, el deber del sujeto de ejecutar la sentencia del magistrado, el deber del magistrado de ceñirse a las reglas ordinarias, el deber del legislador de no violar la constitución.

 

 

Ahora vienen los límites materiales, y los límites formales de todo ordenamiento jurídico, los poderes que se atribuyen de un poder normativo superior a un órgano inferior no son ilimitados y son los límites de 2 tipos:

 

1.     Relativos al contenido: el que, el aspecto material.

2.     Relativos a la forma: el cómo, el aspecto formal.

 

 

Son importantes porque establecen el ámbito en que la norma inferior puede ser proferida legítimamente y no sea expulsada  del sistema normativo. Los límites del contenido pueden ser positivos o negativos; es decir que puede o bien ordenar o bien prohibir.

 

 

 

JURíDICO COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO.

 

Sí hablamos de que el ordenamiento jurídico, es un sistema, significa una totalidad ordenada. La construcción  sistemática de un conjunto de normas es lo que Kelsen denomina sistema estático, es decir que las normas están relacionadas entre  sí por razón de un contenido.

Sistema dinámico es aquel en el que las normas que los componen se derivan unas de otras a través  de una delegación sucesiva de poderes, es decir no por su  contenido sino por su autoridad, es decir, su vinculación es formal y no formal.

Kelsen dice que los ordenamientos jurídicos son sistemas dinámicos y los morales son estáticos.

 

Las antinomias cuando las usamos no son compatibles y hacen parte de un ordenamiento. Para el ordenamiento jurídico colombiano, no pueden haber antinomias.

¿Cuándo 2 normas son incompatibles?

¿ Que es una antinomia jurídica?

 

Podemos definir la antinomia como aquella situación   en la que se encuentran 2 normas, cuando una de ellas prohibe y la otra permite, o la una obliga y la otra permite, o la una prohibe y la otra permite el mismo comportamiento. Pero para que haya antinomia  se requiere de 2 cosas:

 

1. - Las 2 normas deben pertenecer a un mismo ordenamiento. Hay que hacer relación con la teoría monista.

 

2. - Las 2 normas deben tener el mismo ámbito de validez. Recordemos que son cuatro.

 

Estas 2 condiciones definen el concepto de la antinomia jurídica.

 

 

 

CRITERIOS PARA SOLUCIONAR LAS ANTINOMIAS.

 

 

 

¿Cuál de las 2 normas debe ser eliminada?

 

1.     Criterio cronológico- prevalecen la misma parte.

2.     Criterio jerárquico--prevalece la norma superior.

3.     Criterio de la especialidad-- prevalece la específica.

 

 

 

 

PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURíDICO.

 

 

 

El problema de las lagunas, hasta ahora se ha trabajado el tema de la unidad y la coherencia. Falta ahora la plenitud.

Plenitud significa exclusión de toda infracción en la cual no pertenezca al sistema ninguna de las 2 normas que se contradicen, más claro sería: la plenitud es la propiedad por la cual un ordenamiento jurídico tiene una norma para regular cada caso. Plenitud significa  ausencia de la laguna.

Si falta la plenitud, quiere significar que se trata de llenar una laguna. Cuando se habla de plenitud estamos relacionando el problema de saber en qué medida un ordenamiento jurídico es completo.

 

En conclusión, la plenitud es una condición necesaria, y me parece que más  aún para el caso de la administración de justicia, sobre todo en el caso colombiano donde el juez está obligado a juzgar todos los asuntos con base en una norma que pertenezca al sistema. Sin embargo, Bobbio plantea que un ordenamiento en el que el juez esté autorizado para juzgar con equidad, no tiene ninguna importancia el hecho de que el ordenamiento sea preventivamente completo, para  que en todo momento sea complementable. Sí esto es así el dogma o principio de la plenitud del orden jurídico consiste en que este deber sea completo para que en todo caso pueda ofrecer al juez una resolución sin tener que recurrir a la equidad.

 

 

Con respecto al tema de la plenitud, es importante plantear lo que manifiesta Francia en teoría de la  escuela de la exégesis; esta plantea la admiraci�n incondicional por la obra cumplida por el legislador por medio de las codificaciones, una fe ciega en la suficiencia de las leyes; en definitiva la creencia de que el código, una vez dictado se basta completamente en sí mismo, no tiene lagunas, es el dogma de la plenitud jurídica.

 

 

VARIOS TIPOS DE LAGUNAS:

 

1-                Lagunas reales o propias.

2                   Lagunas ideales o impropias.

 

1.                 Una laguna del sistema o dentro del sistema.

2                   Se deriva de comparar el sistema real con el sistema ideal.

 

 

Lo que hay que establecer es que cuando se hable de lagunas o vacíos, es decir se está hablando de las lagunas reales.

El problema de la plenitud del ordenamiento jurídico es el problema de sí hay o no lagunas y en  caso afirmativo cómo deben eliminarse las lagunas propias.

 

 

 

-         HETEROINTEGRACIóN  Y AUTOINTEGRACIóN-

 

No puede creerse en la sola posibilidad de completar un ordenamiento está confiada únicamente a la norma general  exclusiva, es decir a la regla que preveé que todo caso no regulado lo está por la norma que la excluye de la reglamentación del caso regulado.

 

Ojo un ordenamiento jurídico considerado estáticamente no es completo, sino en virtud de la norma general exclusiva, sin embargo, dinámicamente se considera que puede completarse.

¿Cómo puede completarse?.

Hay 2 métodos: 

 

1.         Heterointegración > Consiste la integración llevando a cada medio de 2 vías:

 

a-     Recurriendo a ordenamientos diversos.

b-    Recurriendo a fuentes distintas de las dominantes,

 

 

 

1-                Autointegración > Consiste en la integración llevada a cambio por el mismo ordenamiento, en el ámbito de la misma fuente dominante sin recurrir a otros ordenamientos o recurriendo mínimamente a fuentes distintas de la denominante.

 

 

1.                    Heterointegración>  Método que consiste en el deber que tiene el juez de  apoyarse, cuando hay lagunas en el derecho positivo, en el derecho material. Sin embargo no se excluye que un determinado ordenamiento recurra, para llevar a cabo  propia integración a otros ordenamientos positivos.

 

En este caso podemos distinguir:

a.      La remisión de ordenamientos precedentes en el tiempo.

b.     La remisión de ordenamientos vigentes contemporáneos, pero diferentes,

 

 

En lo que respecta  al recurso a otras fuentes  diferentes de  la dominante, se concluye que se esta hablando de la ley, La heterointegración adapta entonces 3 formas:

        

 

a-     Recurso a la costumbre considerada como fuente subsidiaria del derecho.

b-    El derecho judicial- providencias jurísdiccionales o sentencias (jurisprudencia

c-     Las opiniones de los juristas a las que se les atribuye, en circunstancias de silencio o de la ley o de la costumbre, autoridad de fuente del derecho.

 

1.                    El método de la autointegración se vale de 2 procedimientos:

a.      La analogía

b.     Los principios generales del derecho.

 

 

a. La analogía consiste en que cuando una controversia no puede decidirse con una disponencia precisa, se hará dé acuerdo con las disposiciones que regulan

casos similares o materiales similares.  Esquemáticamente: M es  P.

 

                                                                                               S es similar a M

 

                                                                                               S es P.

                                      

 

 

3. LAS FUENTES DEL DERECHO.

 

 Son los procesos de formación o creación de las normas jurídicas.

 

BONECASE: Son formas obligadas o predeterminadas que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior, para imponerse socialmente en virtud de la potencia coercitiva del derecho.

 

 

LEGAS Y LACAMBRA: Fuentes formales son todo acto de creación jurídica constatable de modo ináuditable en la experiencia histórica del derecho, por medio del cual  una intuicción o un pensamiento jurídico es trasmutado a norma jurídica o por el que una cierta realidad, realidad-vital-social se convierte en realidad jurídica.

 

 

Clasificación de las fuentes formales:

 

a-     La Legislación.

b-    La costumbre.

c-     La doctrina.

d-    La jurisprudencia

 . No son fuentes en sentido estricto sino como autoridades. Son denominadas        fuentes en sentido material.

 

ABELARDO TORRÉ: Las clasifica en generales y particulares:

 

a-     Generales: La legislación, la costumbre jurídica, la jurisprudencia uniforme.

b-    Particulares: Las leyes particulares.

 

 

a.      LA LEGISLACIóN:

 

En cuando a su origen y su etimología dicen que provienen del latín Ligare que significa ligar o vincular y de logo-logor que significa leer, con lo que elude la forma escrita de la ley.

 

La ley se entiende como la expresión de las relaciones existentes entre hechos.

La ley tiene varias acepciones:

 

(causalidad).

           

        - LEYES SOCIOLóGICAS O SOCIALES: Relaciones existentes entre fenómenos o hechos  sociales. A estas leyes se les denomina probabilidad y admiten excepciones y se basan en las reglas científicas fundamentales de la realidad social.

 

         - NORMAS JURíDICAS: - Encaran la conducta en tanto deber ser.                

 

La palabra ley se emplea en 3 sentidos.

 

-     Restringido:  Normas emanadas del poder legislativo con carácter de leyes.

-         Amplio:  El derecho escrito.

-         Amplísimo:- Toda norma jurídica establecida en forma deliberada y consciente

 

 

LEY EN SENTIDO FORMAL:  Dictadas por el mismo órgano legislativo, pero carecen de contenido sobre verdaderas leyes. Ejemplo: Ley de honores.

LEY EN SENTIDO MATERIAL: - dicta  el órgano legislativo y  reune las características propias  y el contenido de las verdaderas leyes. Ejemplos:  ley de reforma agraria, de seguridad social, etc.

 

 

Las leyes son  Imperativas  Pues se impone al ciudadano de manera absoluta, y no se pueden modificar o disponer de acuerdo con las particulares. La razón es que obstentan caracteres de orden público que interesan a la moral y a las buenas costumbres.

 

 

Otra clasificación de la ley:

 

-         PERMISIVAS: Obviamente entrañan a todas las personas en el sentido de que respetan el derecho que ellas reconocen al titular. No ordenan ni prohiben algo, sino que conceden una facultad de una persona para que ejecute  a su arbitrio un determinado hecho.

 

-         LEYES DECLARATIVAS O COMPLEMENTARIAS: Cuando no obstante el derecho difiere a la autonomía privada la regulación de los propios interéses, la ley preveé el caso en que  las partes se regulan específicamente algunas relaciones  entre ellas y entra a suplir el silencio. Se encuadra primordialmente en materia de contratos y obligaciones.

 

 

-         LEYES PROHIBITIVAS Prohiben o impiden determinadas conductas, como las   leyes penales.

 

 

 

CARACTERISTICAS DE LA LEY:

 

 

-         Obligatoriedad:  Precisamente por el carácter atributivo-imperativo.

-         Generalidad:  Cobija a las personas que se encuentran en las condiciones previstas por ella; sin excepción de ninguna clase. Además la ley no se extingue porque en casos concretos se infrinja, pues queda en el albedrío de la persona, el que la viole o no.

 

-         Permanencia: Rige un determinado número de casos o hechos y solo deja de tener vigencia mediante una derogatoria.

-         Abstracta impersonal: No está para regir casos individuales, ni personas determinadas.

-         Proviene del Estado: Pues es una manifestación consciente y deliberada de la voluntad estatal.

-         Se reputa conocida: No puede alegarse  ignorancia para dejar de completarla, artículo 9� Código Civil.

 

 

 

PROCESO LEGISLATIVO O DE FORMACIóN DE LA LEY.

 

Artículo 4� Código Civil  define la ley: Es la declaración de voluntad  soberana manifiesta en la forma prevenida en la constitución  nacional. El carácter general de la ley  es mandar, prohibir, o castigar.

 

 

1-     Iniciativa de la Ley: artículos 154,156,150,139,155,141.

2-     Discusión. Ley 5/92.

3-     Sanción constitucional: artículo 200 Constitución Nacional.

4-     Promulgación: artículos 53- Ley 14/13.

5-     Vacancia

6-     Iniciación de la vigencia.

 

 

REQUISITOS CONSTITUCIONALES DE LA LEY.

 

Ningún proyecto será ley, sino cumple con los siguientes requisitos:

 

1.     Publicación oficial para el congreso  antes de darle curso a la comisión respectiva.

2.     Aprobación del primer debate a la correspondiente comisión permanente de cada cámara, o en sesión conjunta de las respectivas comiciones de ambas cámaras.

3.     Haber sido aprobada en cada cámara en segundo debate.

4.     Haber obtenido la sanción del gobierno.

 

 

 

DEROGACIóN DE LA LEY

 

Significa cuando se deja sin efecto una ley. Se pierde su vigencia y por lo tanto ya no exigible su cumplimiento.

 

A.    DEROGATORIA:

Dejar parcialmente sin efecto una ley.

 

B.    REFORMA O MODIFICACIóN:

Se deja sin efecto porque se reemplaza por otro texto, parte de una ley.

 

C.  ABROGACIóN:

 De deja sin efecto totalmente un ley.

 

 

 

A.    SUBROGACIóN:

Sustitución de un texto legal íntegro por otro.

 

 

El órgano competente para derogar una norma es el mismo poder que la dictó. Solo pueden ser derogadas total o parcialmente  por otra ley. Puede ser subrogada por otra norma dictada por un poder jerárquicamente superior, con facultades para hacerlo, ejemplo: un decreto por una ley o por una reforma constitucional.

 

 

Tipos de derogación:

 

                  Expresa: Directa

                  Tácita:   Indirecta

                       Orgánica: Cuando una ley disciplina toda la materia regulada por una o varias leyes procedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de éstas y las de la nueva  La ley especial deroga la general sin ser incompatible con ésta.

 

                  Total.

                  Parcial.

        

        

CLASES DE LEYES SEGúN LA CONSTITUCIóN DE  1991-

 

1- Leyes reformatorias de la constitución:  Convocan a Asamblea Nacional Constituyente y al referendo. Artículo 375 Constitución Nacional. Son:

      • El acto Legislativo

      • La ley que convoca su Asamblea Nacional Constituyente

      •  La ley que convoca a Referendo.

 

2- Leyes orgánicas procedimentales o formales: Aquellas que transmiten o regulan el ejercicio de la propia función legislativa que adelante el congreso, son rectoras de la función de la corporación  y son varias según el artículo 151. Establecen los estatutos procedimentales de las corporaciones.

 

3- Leyes estatutarias: Las consagra el artículo 152 Constitución Nacional.

3         

4- Leyes aprobatorias de tratados internacionales: 277 Constitución Nacional.

 

5- Leyes ordinarias:  Artículo 150 Constitución nacional.

        

6- Leyes de facultades:  Decretos extraordinarios o decretos leyes.

 

1-     Leyes cuadro: Artículo 150 Constitución Nacional. Determinan criterios y

     Objetivos.  

   

2-     Leyes de intervención en la economía: tienen un marco de acción más general. Numeral  15 artículo 150 Constitución Nacional.

 

 

MECANISMOS DE PROTECCIóN DEL ORDENAMIENTO JURíDICO:

 

ACCIóN DE INCONSTITUCIONALIDAD: Cualquier ciudadano puede demandar ante la Corte Constitucional, cualquier norma por considerarla violatoria de la Constitución  Nacional como claramente lo establece el artículo 241 Constitución Nacional.

 

EXCEPCIóN DE INCONSTITUCIONALIDAD: mecanismo mediante el cual el funcionario al aplicar la norma jurídica, sí observa que es inconstitucional, se abstiene de aplicarla, pues esto no quiere decir que la norma inaplicada deja de existir en el contexto jurídico.

 

 

 

PROCESO LEGISLATIVO O PROCESO DE FORMACIóN DE LA LEY

 

Es una sucesión de momentos, fases, etapas, que se resuelven lógicamente para la expedición de una ley.

 

Definición de Ley:  Artículo 4� Código Civil, la ley es declaración de voluntad moderada, manifestada por la forma prevenida en la Constitución Nacional. :

 

El Capítulo III- Titulo VI de la Constitución Política y la Ley orgánica 5� de 1.992 establecen el proceso legislativo o de formación de la ley en Colombia. Las fases o etapas son las siguientes:

 

-         Iniciativa.

-         Discusión

-         Aprobación.

-         Sanción Presidencial

-         Promulgación.

-         Iniciación de la vigencia.

 

 

 

1. INICIATIVA:

 

Facultad de someter a la consideración del congreso en cualquiera de sus dos cámaras un proyecto de ley. Artículo l54 Constitución Nacional.

 

Pueden tener iniciativa

 

-         Miembros de las cámaras.

-         Gobierno nacional.

-         Entidades señaladas en el artículo 156.

-         Iniciativa Popular.

 

Sólo pueden ser dictadas por iniciativa del Gobierno:

• Artículo 150 numerales:       3

                                             7

                                     9

                                     11     

 

                                     22

              numeral 1�              a

                                        b

                                     c

 

        

 

• Las que ordena participación en las rentas nacionales o transferencias de las mismas.

 

• Las que autoricen aportes del Estado a empresas industriales y comerciales del Estado.

 

• Las que discutan excenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales.

 

 

 ¿ QUIÉNES PUEDEN PRESENTAR PROYECTO DE LEY?.

 

-         Senadores y Representantes a la cámara

-         Gobierno Nacional a través de los miembros del despacho.

-         Corte Constitucional

-         Corte Suprema de Justicia

-         Consejo de Estado

-         Consejo Superior de la Judicatura      

-         Consejo Nacional Electoral

-         Procurador General de la Nación

-         Contralor General de la República

-         Fiscal General de la Nación

-         El Defensor del Pueblo

 

-         La iniciativa popular:

Puede presentar proyectos de ley un número de ciudadanos igual o superior:

• Al 5% del censo electoral existente en la fecha respectiva.

• 30% de los concejales del país.

• 30% de los diputados del país.

 

 

OJO - Artículo 142- Ley 5/92: Determina los proyectos de ley que deben ser presentados por el gobierno.

 

 

2. DISCUSION.

 

Acto por el cual las cámaras deliberan acerca de los proyectos presentados, para decidir

si deben ser aprobados ó no.

 

En cada cámara hay:

 

1-     Comisiones permanentes (7)

2-     Comisiones legales.

3-     Comisiones especiales.

4-     Comisiones accidentales.

 

EL PRIMER DEBATE  según la ley 5/92. Inicia un primer debate de los proyectos de actos legislativos o de la ley referentes a asuntos de su competencia.

 

Cuando hay micos en un proyecto, el presidente de la comisión los rechaza.

Este presidente nombra a un ponente o varios si es necesario para que estudie el proyecto y lo exponga (presentar la respectiva ponencia) en el tiempo que le diga el presidente que debe ser entre 5 y 15 días de acuerdo con la categoría y volumen del proyecto.

 

¿ Que pasa cuando a la comisión llega otro proyecto similar al que está  en estudio?

 

El  presidente lo remite con la debida fundamentación, al ponente inicial para que lo acumule al que estudia, siempre y cuando  no la haya presentado la ponencia o informe. Además solo pueden acumularse los proyectos presentados en primer debate, artículos 151 y 152 Ley 5/92.

 

Vencido el plazo presenta por escrito en original y 2 copias al secretario de la comisión y se publica dentro de los 3 días en la gaceta del congreso. No se puede iniciar la discusión del primer debate sin publicación.

Inicia el debate o discusión una vez publicada en la gaceta, artículo por artículo, inciso por inciso si así se pide por cualquiera de la comisión, sin considerar las modificaciones que propone el ponente, mientras representantes de la cámara respectiva así no pertenezcan a la comisión. También  pueden intervenir todas las personas que tiene escrita legislatura sí así lo desean  pero en las materias que les corresponda, se pueden pedir enmiendas.

 

Se puede dar el debate de la comisión en varias sesiones. Pero el caso de que un artículo sea discutido en 2 sesiones puede declarase suficiente ilustración; artículos: 153,154,15,157,158,160,161,162 y 164; cerrado el debate y es aprobado, pasa de nuevo al ponente para que lo organice con las modificaciones, para segundo debate.

 

Cuando el proyecto se niega o archiva, pueden apelar los mismos que presentan objecciones, ante la plenaria de la respectiva cámara. Cuando así ocurre la plenaria nombra una comisión accidental para que estudie la petición. Si se acepta la petición, el presidente de la cámara nombra a otra comisión constitucional pertinente para que le de el trámite de primer debate.

 

Entre el primer y segundo debate debe mediar un lapso no inferior a 8 días 165,166,167 ley orgánica 5� de 1.992.

 

 

 

EL SEGUNDO DEBATE: Aprobado el proyecto para la comisión, el presidente designa ponente para el debate en plenaria.

El ponente debe informar en un plazo que le señale el presidente en este informe o ponencia para el segundo debate, tiene que explicar toda la totalidad de propuestas que fueron consideradas por la comisión y las razones de aceptación o rechazo.

 

En la discusión toma la palabra el ponente, luego los congresistas y miembros del despacho. Al proyecto se le pueden hacer modificaciones, adiciones, etc. en plenaria sin necesidad de regresar a la comisión, pero si hay serias discrepancias, se puede determinar volver a la misma comisión para el proyecto definitivo. Las  discrepancias o errores gramaticales o de estilo, se subsanan en la misma sesión.

Puede llegar a nombrarse una comisión accidental para organizar el texto confuso o incongruente y  que tiene un término de 5 días y luego se somete a la aprobación de la plenaria, pero no se debe entender reanudar el debate  ya concluido.

 

El ponente redacta un informe final dentro de los 5 días siguientes para explicar alcances, reformas, enmiendas  y todo lo que tiene que ver con el proyecto.

El presidente de la cámara lo remite a la otra cámara para que se surtan los debates que le falten. Entre cámara y otra deben pasar 15 días apróximadamente.

 

 

 

QUORUM Y MAYORIAS:

Definición: Es el mínimo de miembros asistentes que se requieren en las corporaciones legislativas para deliberar o decidir.

Puede ser:

-         Deliberatorio: 1/4 parte de los miembros de la respectiva corporación o comisión permanente.

-         Decisorio:

a.      Ordinario: La mayoría 1/2 mas 1 de los integrantes de la Corporación, salvo uno diferente.

b.     Calificado: 2/3 partes de los miembros de la Corporación (66/100)

c.     Especial: 3/4 partes de los miembros de la Corporación (75/100)

 

Una vez establecido el quórum, la mayoría requerida es:

 

-         Simple-----1/2 + 1 Asistentes

-         Absoluta---1/2 + 1 Integrantes

-         Calificada--2/3       Integrantes

-         Ejemplo: 212 - 4    (66/100)

                      150 -17

-    Especial -- 3/4        Integrantes

      Ejemplo:   175        (75/100)

 

OJO  Todo se aprueba por mayoría simple,         salvo el caso en que la Constitución Nacional diga lo contrario.

 Ejemplo: 151 y 153 que necesitan de otra mayoría.

119 OJO - Cuales necesitan mayoría absoluta.

 

 

 

3. SANCION PRESIDENCIAL:

 

La carta magna determina que una de las funciones del presidente es precisamente sancionar los proyectos aprobarlos por ambas cámaras. Consiste en la firma del presidente y ordenas su promulgación como ley.

 

Si, el gobierno (presidente) objeta un proyecto de ley lo devuelve a la cámara de origen, si la objeción es parcial lo pasa a la comisión permanente y si es total a la plenaria de la cámara. Si el congreso está en receso el presidente lo publica objetado dentro del término que tiene, que es de (6) días si tiene menos de 20 artículos; diez días entre 21 y 50 artículos; y hasta 20 días con más de cincuenta. Solo su puede objetar o rechazar por motivos de inconstitucionalidad o de inconveniencia.

 

 

Si la objeción es por inconstitucionalidad y las cámaras insisten, el proyecto pasa a la Corte Constitucional para que decida sobre su inexequibilidad o exequibilidad dentro de los seis días siguientes. El fallo obliga al presidente a sancionar la ley y a promulgarla, pero  si el presidente lo sanciona sin presentar nuevas objecciones.

Pero si una cámara encuentra fundadas las objeciones y la otra no se archiva. El proyecto. Si el presidente no cumple con la función de sancionar la ley, en los términos anteriores, lo hace el presidente del Congreso quien también la promulgará. Hay vicios que son subsanables y así lo ordena la Corte que se haga dentro de los 30 días siguientes a la devolución y se decide definitivamente sobre su exequibilidad.

 

1.     PROMULGACIóN DE LA LEY:

 

Este acto consiste en que el presidente hace conocer la ley, por medio de la publicación en el diario oficial, en nuestro país coinciden la publicación y la promulgación.

 

El artículo 52 del antiguo código de Régimen Político y Municipal, o ley l4 de l913, vigente hoy en estos aspectos establece que " la ley obliga a partir de su promulgación y su observancia comienza dos meses después de promulgada. El artículo 53 ibidem preceptúa que"  se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior, los casos siguientes: 1. Cuando la ley fija el día en que deba empezar a regir, o autorice al gobierno para fijarlo en cuyo caso iniciará su vigencia la ley el día señalado. Y 2. Cuando por causa de guerra u otra inevitable estén interumpidas las comunicaciones de alguno o algunos municipios con la capital y suspendido el curso ordinario de los correos, en cuyo caso los dos meses se contarán desde que cese la incomunicación y se restablezcan los correos.

 

El presidente debe publicar dicha ley dentro de los diez días de sancionarlas, pero no es término perentorio. La Constitución en el artículo 189 numeral  10 le impone al presidente él deber de promulgar las leyes y la ley orgánica en el 201 dice que si es el presidente no cumple con esta función en los términos y condiciones que se le establecen en  la carta Magna, lo hará el presidente del congreso.

 

 

VACANCIA:

 

El artículo 52 de la ley 14 de 1.913 establece como término de vacancia  (vacatio legis)  el de los dos meses después de promulgada, sin embargo no hay lugar a vacancia, en dos casos: cuando la ley establece el día en que deba empezar a regir y cuando la ley autorice al gobierno para fijar el día en que principiará esta vigencia, en estos eventos  rige desde ese momento y no hay que esperar la vacancia de los dos meses.

 

Si se observa detenidamente esta práctica sería ilegal porque elimina la promulgación de la misma como el requisito sino que son para el comienzo de obligatoriedad  de la ley. Una ley no puede ser obedecida sin ser conocida, y para ser conocida debe ser publicada.   Ello debe entenderse que si  ley dice que rige a partir de su expedición se debe entender que rige una vez se haya producido la promulgación, como garantía para los ciudadanos por cuanto se trata de los requisitos esenciales de toda norma.

 

 

La Corte Suprema de Justicia en sentencia de Septiembre 11 de 1973 ha sostenido la tesis contraria al decir " Una vez promulgada la ley debe cumplirse. Muchas veces, en la práctica, ello no es dable inmediatamente porque sus disposiciones necesitan el complemento de otras normas, sobre todo ejecutivas, a menudo indispensables. De otra parte, si la ley guarda silencio sobre el momento de su vigencia, éste debe ser de la promulgación, a falta de otra regla. Pero si es un mandamiento legislativo provoque su propia observancia comience antes o después de la publicación, a él hay que atenerse. Si por estas causas surgen dificultades de aplicación, habrá que observar lo que el mismo exprese,  o lo que haya prescrito, el legislador en forma general, o bien lo que estatuye la constitución, como primacía sobre cualquier otra pauta. Cuando una ley ordena que su vigencia empiece desde su expedición, o lo que es igual, donde su sanción, este en el punto en que comienza a producir efectos, a no ser que un mandato de linaje superior lo impida, caso que no se tiene presente". Según esta tesis de la Corte el congreso puede ordenar  que la vigencia de la ley comience desde su sanción o partir de su promulgación.

 

 

2.     INICIACIóN DE LA VIGENCIA:

 

Esta comienza o consiste en el momento en que la ley empieza a regir, es decir cuando es obligatoria para todos. Sobre esta materia se conocen dos sistemas: el sucesivo  que consiste en que la vigencia comienza por partes y a medida que la promulgación  va llegando a las distintas partes del territorio del Estado. Es decir, especialmente por partes. El otro sistema es el sincrónico y como su nombre lo indica, comienza la vigencia de la ley el mismo día en todo el territorio estatal, este es el utilizado en Colombia. En este país por regla general la ley empieza   a regir dos meses después de promulgada, pero se ha acostumbrado que la misma ley señala el día de iniciación de su vigencia o autoriza al gobierno para fijarlo y en estos casos ese día comienza su vigencia y es obligatoria para todos.

 

 

 

a.      LA COSTUMBRE -

 

 

Concepto o definición:  Es conducta repetida, repetición de la conducta en interferencia, intersubjetiva. Uso implantado de una colectividad y considerado  por está como jurídicamente  obligatorio.

 

-         Elementos indispensables:

 

•     Material o objetivo- repetición constante de actos uniformes.

•     Espiritual o subjetiva o psicológico- la conciencia de su obligatoriedad o

convencimiento de que aquello que se hace debe hacerse porque es jurídicamente    obligatorio. Es la opinio juris.

 

 

La costumbre tiene los siguientes caracteres:

 

a-     Surge espontáneamente.

b-     Es de formación lenta.

c-     No tiene autor conocido.

d-    Suele ser incierta o imprecisa.

 

 

 

RELACION ENTRE LAS COSTUMBRES Y LA LEY.

 

 

Puede  establecerse  por las diferencias, de acuerdo con los caracteres:

 

a.      Las costumbres son espontáneas y la ley es reflexiva, técnica inmediata.

b.     La costumbre es lenta y la ley es rápida en cuanto a su formación.

c.     La formación no tiene autor conocido, mientras que el legislado sí lo tiene

d.     La costumbre es incierta e imprecisa, la ley es precisa y permite una mayor certeza y seguridad en las relaciones jurídicas.

 

 

 

 

CLASIFICACIóN DE LA COSTUMBRE.

 

�        Interpretativa o secundum legem. Se forma de acuerdo con la ley y se ajusta a sus predicciones. Es el mismo derecho escrito que se ha adaptado a las prácticas sociales.

 

�        Supletario  o praeter leyem- disciplina no contemplada en la ley y que llenan las lagunas de este. Normas que no se oponen a las prescripciones del derecho escrito, sino que las completan. Tienen  vigencia como fuente paralela a la ley o subsidiaria. Con eficacia únicamente cuando la ley permita su aplicabilidad.

 

�        Contraria a la ley o contra leyem- se opone abiertamente  a las normas legales. Abrogan o derogan una norma.

 

Según el territorio que abarcan pueden ser:

 

a-     Generales

b-    Locales

c-     Nacionales

d-    Extranjeros

 

 

Condiciones para que la costumbre constituya derecho, a falta de norma escrita:

 

1.     Que sea general

2.     Conforme a la moral cristiana

3.     Que no contraríe manifieste o tácitamente una norma o ley positiva.  OJO aquí se plantea que en materia comercial hay que considerar el hecho de que la costumbre tiene fuerza obligatoria y ha de aplicarse con preferencia a cualquier precepto de la ley civil, no invocado expresamente por una norma mercantil o por las estipulaciones de los contratantes.

4.     Que los hechos constitutivos de la costumbre son públicos, reiterados y uniformes.

5.     Que rija en el lugar donde han de cumplirse las prestaciones pactadas, o que surgan las relaciones que deban regularse por ella.

 

 

 

RELACIóN DE LA COSTUMBRE CON LOS USOS O CONVENCIONALISMOS SOCIALES:

 

En ambos hay repartición de conducta, pero:

 

�        Usos:  No definen derechos en deberes correlativos

�        Usos:  No son coercibles pues hay sanciones, más no imposición coactiva.

�        Costumbre: Define derechos y deberes correlativos.

�        Costumbre jurídica- es coercible.

 

 

 

LA COSTUMBRE EN EL DERECHO COLOMBIANO.

 

No acepta la contra leyem ni la desuetud; la  supletoria o praeter leyem sí la acepta siempre que sea general y conforme a la moral cristiana.

Artículo 13 - ley 153- 1887- "La costumbre siendo general y conforme a la moral cristiana, constituye derecho, o falta de legislación positiva".

 

 

CONDICIONES PARA QUE LA COSTUMBRE CONSTITUYA DERECHO A FALTA DE NORMA ESCRITA:

1.     Que sea general.

2.     Conforme a la Moral Cristiana

3.     Que no contraríe manifiesta o tácitamente una norma o ley positiva

4.     Que los hechos constitutivos de la costumbre sean públicos, reiterados y uniformes

5.     Que rija en el lugar donde han de cumplirse las prestaciones pactadas o que exijan las relaciones que deban regularse por ella.

 En el Derecho Comercial:  La costumbre es fuente formal. Artículo 3� , 5�, 7� Código de Comercio.

189 Código de Procedimiento Civil.

8� y 7� Código de Comercio

 

Cuando es costumbre mercantil la prueba de testigos es más exigente. Artículo 60 Código de Comercio.

 

 

 

c. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA.

 

 

-         DOCTRINA-:

 

Teorías  y estudios científicos contenidos en libros, monografías, tratados, revistas, que contribuyen a la interpretación  del derecho positivo. Guían  las pautas para la aplicación del derecho.

 

El derecho moderno tiende a negarle a la doctrina el carácter de  fuente formal del derecho. Sirve de guía.

 

 

 

-   JURISPRUDENCIA -

 

Tiene 3 sentidos:

• Sinónimo de ciencia del derecho.

 

• Conjunto de sentencias dictadas por los jueces órganos jurisdiccionales.

 

• Conjunto de sentencias dictadas sobre un mismo punto y ordenadas en un mismo sentido.

 

 

En fuente formal  ya que constituye un conjunto de normas emanadas de los jueces y que van a regir un número indefinido de casos semejantes.

 

El problema está en plantear sí la actividad judicial es creadora de derecho o simplemente declarativa de derecho.

ABELARDO TORRÉ, dice que: es creadora de derecho. Como dice igual. La jurisprudencia no crea, sino que declara, el derecho que se encuentra contenido en el texto de la ley.

 

Otra posición dice que la jurisprudencia crea derecho cuando  llena una laguna de la ley.

 

Jurisprudencia como fuente de Colombia.  Artículo 4� Ley 169 de 1896-

"Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como tribunal de casación sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable.  y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no dista para que la corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores".

 Artículo  48 Ley  270/96

La interpretación legislativa y la interpretación que por vía de autoridad hace la corte constitucional tiene efecto ergaomnes que obligan para todos los casos futuros y no solo

para el caso concreto.

Las sentencias judiciales que deciden acciones de tutela, solo tienen efectos en relación con las partes que intervienen en el proceso. Sin embargo la doctrina constitucional sobre derechos fundamentales unifica y orienta la interpretación de  la constitución.

 

-         Artículo l63 trámite de vigencia para proyecto de ley.

 

Plazo de 30 días máximo en la respectiva cámara ó sesionar las comisiones permanentes de ambas cámaras para dar el primer debate.

 

Los proyectos sobre leyes ratificadoras de tratados internacionales sobre derechos humanos tienen prioridad en el congreso artículo 191-

 

 

 

JURISPRUDENCIA COMO FUENTE:

 

Corrientes:

 

-         Es Creadora de derecho. Es creadora cuando llena una laguna de la ley, creando así una nueva norma.

-         Es declarante de derecho. El juez declara el derecho que se encuentra contenido en el texto de la ley.

 

 

FUNCION DEL JUEZ:

-         Aplicar la norma al caso concreto.

 

-         Interpretar el sentido, alcance y finalidad de la norma que aplica.

 

-         Integrar el orden jurídico cuando encuentre una laguna o vacío en la ley.

 

 

Se dice que el Juez cuando dicta sentencia, crea derecho, una decisión individual.

 

En Colombia:

Artículo 4� ley 169 /1896-  Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación sobre un mismo punto de derecho, constituye doctrina probable, y los jueces podrían aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue necesarias las decisiones anteriores.

 

 

 

 

 

CONCEPTOS JURíDICOS FUNDAMENTALES.

 

 

 

 

SUPUESTOS  Y / ó HECHOS JURíDICOS:

 

 

Como ya se conoce, cuando se habla de las normas jurídicas y de los imperativos  categóricos, todo juicio normativo expresa uno o varios deberes, cuya realización  depende que se realice varios  supuestos que la misma norma establece. Es por esto que se sostiene, que hay reglas que integran el orden jurídico positivo; son imperativos hipotéticos, es decir, son juicios que postulan un deber condicionado.

 

Las normas jurídicas genéricas encierran siempre uno o varias hipótesis, cuya realización da nacimiento a las obligaciones o derechos que esas mismas normas imponen y otorgan.

Por esto se dice que las normas jurídicas son imperativas o atributivas.

 

Los autores modernos dicen que le llaman  Hecho jurídico al supuesto jurídico.

 

DEFINICION  DE SUPUESTO JURíDICO: El hecho que produce consecuencias o un efecto jurídico. Es la hipótesis de cuya realización dependen las consecuencias establecidas por la misma. Es la realización práctica del supuesto jurídico. Ejecución total de la hipótesis normativa. Aquí estamos plasmando la necesidad o el vínculo de necesidad entre la realización de la hipótesis y los deberes y derechos que el precepto respectivo impone y otorga.

 

La consecuencia jurídica que da origen a la realización  del supuesto puede ser: nacimiento, transmisión, modificación o la extinción de una facultad o una obligación.

La consecuencia jurídica debe, en todo caso, enlazarse a la realización del supuesto, aunque de hecho, puede ocurrir que aquello no se produzca.

 

Importante mencionarles que no obstante la enunciación de una norma natural de supuesto, el efecto es fatalmente el mismo, siempre que efectivamente se realice ese hecho o supuesto que siempre fuere  ineluctable

 

FRITZ SHREIER: Ley de la causalidad jurídica: No hay consecuencia jurídica sin supuesto de derecho. Es decir toda consecuencia jurídica ha de ser condicionada por determinados supuestos.

 

 

Hay que distinguir entonces varios aspectos o movimientos:

 

1.     El supuesto jurídico como simple hipótesis.

2.     La realización de está hipótesis.

3.     La actualización de las consecuencias de derecho (que se realice o se dé esa consecuencia).

4.     La realización o uso de las consecuencias jurídicas.

 

 

Ahora bien: La relación entre el supuesto jurídico y su realización efectiva es contingente, puede que sé de o no, esta condicionado, puede que se realice  o no se realice.

 

 

 

-         Clasificación de los supuestos jurídicos o del derecho:

-         Simples> constitutivos por una sola hipótesis.

-         Complejo> se componen de 2 o más supuestos normales.

-         Independientes> los que no están ligados  a otros u otros  hechos ejemplo: la asistencia alimentaria, la celebración de un contrato.

-         Dependientes>son los que no producen por sí mismos consecuencias de derecho jurídicos, pues están ligados o unidos a otros: Ejemplo accidente de trabajo: Se puede todo o que haya un vínculo laboral y que haya ocurrido en el ejercicio de una labor o trabajo; dentro de las instalaciones de trabajo.

Solo producen consecuencias de derecho en cuanto se hallan unidad a supuestos jurídicos independientes.

-         De eficacia inmediata > eficacia entendida como la capacidad de crear, modificar o extinguir deberes jurídicos y derechos subjetivos.

 

De eficacia inmediata entonces, simple y puramente crean, modifican o extinguen deberes jurídicos o derechos subjetivos.

 

-      Constitutiva: Crea derechos o deberes.

 -     Modificativa: Reforma o transmite derechos o deberes.

                         -     Extintiva  ó resolutoria: Extingue derechos o deberes.

 

        

-         De eficacia diferida: Son los hechos o supuestos, cuyas consecuencias jurídicas dependen de un nuevo futuro como el plazo a la condición.

-         Plazo - hecho futuro y cierto del cual dependen la creación, modificación, extinción de derechos y deberes:

Condición -- Hecho futuro e incierto del cual dependen las consecuencias jurídicas (derechos subjetivos y deberes jurídicos).

 

• Compatibles:

Hay una clasificación muy importante y es la de los supuestos o hechos jurídicos, de acuerdo con su naturaleza:

 

     • Naturales o causales: Son fenómenos de la naturaleza.

     • Humanos o voluntariosa: Acontecimientos voluntarios a los que la ley enlaza consecuencias jurídicas, son  conocidos como ACTOS JURíDICOS.       

    

      Los actos jurídicos pueden ser:

 

�        Lícitos: Cuando la finalidad práctica no se opone a la consecuencia normativa. Y cuando además, concuerdan el fin  práctico del autor con la consecuencia normativa en sentido astracto.

�        Ilícitos: Cuando entre la finalidad práctica y la consecuencia jurídica hay oponencia.

 

 

CARNELUTTY: Divide los actos jurídicos en sentido abstracto en:

 

�        Poseídos de las autoridades, representan el ejercicio del poder.

�        Negocios jurídicos-- ejercicios de un derecho.

�        Actos obligatorios-- la observación de una obligación.

 

 

 

Definición de acto jurídico> hecho jurídico voluntario. Manifestación de la voluntad encaminada a producir efectos jurídicos (crear, modificar, extinguir un derecho o una obligación).

 

Condiciones del acto jurídico:

 

1.     La manifestación de la voluntad.

2.     La intención de producir efectos jurídicos.

 

Está es la primera y mayor diferencia con los hechos jurídicos, pues estos se realizan:

�         

�        Sea porque emanan de la naturaleza.

�        Porque el hombre los ejecuta sin la intención de producir tal efecto.

 

 

 

 

Los hechos jurídicos en cuanto a su naturaleza se dividen en:

 

�        Naturales o causales: <<Fenómenos de la naturaleza.

�        Actos jurídicos: <<Acontecimientos voluntarios a los que la ley enlaza consecuencias jurídicas.

 

Acto jurídico es un hecho jurídico voluntario.

 

Dos son las características del acto jurídico:

 

A-    La manifestación de la voluntad de una o más personas.

B-    La intención de producir efectos jurídicos o mejor, objeto jurídico o consecuencia de derecho, a que dicha manifestación de voluntad se enderece.

 

 

 

A- La Voluntad en el acto jurídico constituye un requisito de existencia  del acto jurídico, junto con el objeto y las solemnidades en los actos en que la ley las exige.

Concepto: Es la aptitud o disposición normal para querer algo, constituye el substrato del acto jurídico.

En los actos jurídicos unilaterales se llama --voluntad--

En los actos jurídicos bilaterales se llama --consentimiento o acuerdo--

 

 

Requisitos:

 

a)     Debe ser seria -- debe ser emitida por persona capaz y con el propósito de crear un vínculo jurídico.

b)    Debe exteriorizarse-- mediante una declaración o un comportamiento.

 

 

El silencio no implica afirmación ni negación, y por eso no puede considerarse como manifestación de la voluntad. Pero hay casos en que la ley así lo estima.

El silencio hace imposible como con el pensamiento del sujeto, debido a su pasividad o inacción. Pero el silencio implica manifestación de la voluntad, si así lo han convenido las partes.

En concreto, el silencio comprende manifestación de la voluntad en tres casos:

 

1-     Cuando la ley le asigna este valor expresamente.

2-     Cuando las partes así lo han convenido.

3-     Cuando las circunstancias que lo acompañan permiten atribuirle  este carácter.

( Qué se entiende por declaración de voluntad  realizan voluntaria y concientemente determinada  conducta para expresar ciertos casos).

 

 

Ahora bien:

Para que la voluntad tenga plena eficacia jurídica se requiere que sea consciente y no se halle viciada. Veamos entonces las causas que suprimen la voluntad:

Puede haber ausencia de voluntad

O

Puede haber voluntad pero todos los vicios que la afectan.

 

En el primer caso (ausencia) no existe  la voluntad.

En el segundo caso (viciada) si existe pero el acto es anulable.

 

Hay ausencia total de voluntad, por las causas que la suprimen y que son la demencia o privación de razón y el error esencial.

 

a)     PRIVACIóN DE RAZóN: --Puesto que no hay un concepto cabal y completo del acto que pretende realizar. Son los dementes,  que no pueden dar a entender por escrito y que son absolutamente incapaces.

Las personas que no tiene uso de razón, no puede decírsele que haya aptitud de su parte para querer o voluntad.

 

b) ERROR ESENCIAL: --Hay ausencia total de la voluntad por error esencial. En efecto hay celebración de un acto por personas que tienen aptitud jurídica para celebrar actos jurídicos pero incurren en un error de tal entidad que impide la formación del acto jurídico.

         El error es catalogado como esencial cuando recae:

        

(1)    Sobre la naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebra.

(2)    Sobre la identidad de la cosa específica de que se trata,

(3)    Sobre la causa de la obligación.

 

OJO  En el Derecho Colombiano, el error esencial no produce inexistencia, sino que vicia el consentimiento, produciendo nulidad relativa (artículo 1510 del Código Civil).

 

En la doctrina, el error obstáculo o esencial impide que no produzca el acuerdo de voluntades y sin acuerdo de voluntades no puede existir el acto jurídico.

        

 

LA VOLUNTAD EN LOS ACTOS BILATERALES:

 

-         CONCEPTO DE CONSENTIMIENTO: El acuerdo de 2 o más voluntades sobre el mismo objeto jurídico. Se integra entonces: 2 actos necesarios: la oferta y la aceptación. Artículo 1502 del Código Civil  dice: " PARA QUE UNA PERSONA SE OBLIGUE A OTRA POR UN ACTO O DECLARACIóN DE VOLUNTAD ES NECESARIA QUE CONSIENTA EN DICHO ACTO Y QUE SU CONSENTIMIENTO NO ADOLEZCA DE VICIO".

 

 

-         Cómo informa el consentimiento?

 

Supone que las voluntades se manifiestan mediante razones externas y ostensibles. Si la voluntad permanece en el foro interno, no produce efecto jurídico. Las etapas para la formación del consentimiento son dos:

 

a-     Qué una persona formule a otra una apuesta o propuesta.

b-    Qué la otra persona acepte.

 

a) LA OFERTA: <Acto Jurídico por el cual una persona propone a otra celebración de un contrato en términos tales, que para que este se perfeccione realmente haría falta la aceptación del destinatario. Es una invitación que una persona hace a otra para celebrar un contrato. La persona que hace la oferta, propuesta o solicitación se llama oferente, proponente o solicitante. La persona que acepta se denomina aceptante.

La oferta puede ser:

 

(1)    Expresa = Cuando explícita y directamente revela el deseo de contratar.

(2)    Tácita = La persona que revela el deseo lo hace de manera indirecta pero inequívocamente  por la concurrencia de ciertas circunstancias.

 

-         ¿ Qué valor jurídico tiene la oferta?

 

Hay 3 tesis:

 

(1)    Teoría Clásica: La oferta no aceptada carece de fuerza obligatoria, puede revocarse libremente.

(2)    Teoría moderna: Está teoría da valor a la oferta aún antes de su aceptación; la oferta es irrevocable.

(3)    Teoría intermedia: Consagrada  en el Código de Comercio Colombiano. Tiene varias características:

�        Es revocable

�        Hace responsable en determinados casos la oferente, aún antes de la aceptación. Sin perjuicio de la dicho, el promitente puede arrepentirse entre el envío de la oferta, su aceptación, salvo que al hacerla se haya obligado a esperar respuesta  o acuse recibo del destinatario, o a no disponer del objeto de la promesa sino después de desechada o de transcurrido determinado plazo; el arrepentimiento no se presume. La oferta a persona indeterminada no obliga al que la hace; l a oferta a persona determinada, hecha por los medios enunciados tiene validez, pero está sujeta a la condición de que ni lo ofrecido en mercadería  no haya sufrido alteración en un precio y exista en el domicilio del oferente.

 

 

a)     LA ACEPTACIóN DE LA OFERTA:

En el acto de adhesión de la oferta de parte de la persona a quien ésta se ha dirigido.

Puede ser expresa cuando se hace por medio explícitos (verbales o escritos)o por signos consagrados por la costumbre. Es tácita la aceptación constituida por aquellas circunstancias que revelan inequivocadamente.

 

¿ El mero silencio constituye aceptación tácita  de la oferta? . En principio, el silencio no equivale a aceptación.

 

¿ Cuál es el efecto jurídico de la aceptación?

Es producir el acuerdo de voluntades entre las partes contratantes. Es decir que la oferta y la aceptación deben ser complementarias Ese enlace que conlleva a generar el consentimiento se realiza en cuanto a:  Las personas

                                                        Identidad del objeto

                                                     Naturaleza del negocio

                                               Condiciones del negocio

 

 

 

 

-         Momento y lugar de la formación del consentimiento:

 

(1)    Entre presentes: Es decir entre personas que están reunidas en un mismo lugar, se reforma el consentimiento en el momento que se da la aceptación, por cuánto es conocida por el oferente al tiempo de ser emitida.

(2)    Entre ausentes. Hay varias teorías:

 

(a)    Teoría de la aceptación

(b)    Teoría de la información

(c)    Teoría de la expedición

(d)    Teoría de la recepción

 

 

OJO: <La declaración como forma del negocio: El negocio se hace reconocible a los demás, mediante una declaración o mediante un comportamiento. 

 

La voluntad y la declaración son 2 fenómenos distintos, pero forman una unidad cual es la declaración de la voluntad, que es elemento del negocio, elemento que implica la unión de ambas.

 

No sobra insistir en que la esencia del negocio jurídico reside en contener una declaración de voluntad y que éste es el pilar más importante de todo negocio.

 

Cabe observar también, que el comportamiento externo en que consiste la declaración, debe ser querido, o sea, que la voluntad debe perseguir precisamente el fin de declarar.

 

 

 

B. DEL OBJETO DE LOS ACTOS JURíDICOS:

Del segundo elemento tan esencial como la manifestación de la voluntad es: que ésta debe encaminarse directa y reflexivamente a la producción de efectos jurídicos es decir:

 

(1)    Crear =       Un derecho o una obligación

(2)    Modificar = Un derecho o una obligación

(3)    Extinguir =  Un derecho o una obligación

 

 

 

 

 

- LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD O VICIOS DEL CONSENTIMIENTO.

 

 

Sabemos que  para todo acto jurídico no solo se requiere que los agentes lo agentes lo otorguen voluntariamente, sino que también se exige que lo hagan con cierto grado de conciencia y libertad, fuera del cual, el acto existe, pero queda viciada de nulidad.

 

 

 

 

En otros términos:

 

n     Para la existencia de un acto jurídico es necesaria la manifestación de la voluntad del agente o agentes que intervienen en su celebración.

 

n     Pero también es indispensable para la validez del mismo acto, que dicha voluntad sea sana, es decir que no adolezca de ciertos vicios, cuya presencia constituye la libertad y conciencia que la ley propone en el agente o agentes.

 

Los vicios de la voluntad > según el artículo 1508 del Código Civil " los vicios de que puede adolecer el consentimiento son error, la fuerza, y el dolo".

Esto significa que la validez  de un acto jurídico depende en parte, de que la manifestación de la voluntad de todos y cada uno de los agentes no se produzca bajo el imperio de la coacción física o moral, ni a causa de un error fortuito o provocado por el dolo de otro de los agentes.

 

a-     Concepto jurídico del error:  Es la falsa noción de la realidad. Es la discrepancia entre idea y, la realidad que esta pretende representar. Es creer verdadero lo que es falso, o falso lo que es verdadero.

n     Diferencia con la ignorancia:  La ignorancia es ausencia del concepto.

El error es la oposición o discrepancia entre el concepto y la realidad.

 

En el campo jurídico, la ignorancia es y debe ser equiparada al error, especialmente cuando se trata de proteger la autonomía de la voluntad privada, porque queda afectada por las ideas falsas, y también por la ignorancia.

 

 

n     Clasificación del error:

 

 

1)        De Derecho: > Cuando versa sobre una norma jurídica. En el Código Civil Colombiano artículo 1509 "  el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.

Esto se sostiene en el artículo 9�." La ignorancia de la ley no sirve de excusa.

 

 

2)        De hecho  > Cuando versa o  recae sobre los elementos constitutivos de una situación de hecho. No todo error que cometan los agentes repercute sobre la eficacia de los actos jurídicos, sino solamente aquel que real o presuntamente, llegue a convertirse en el móvil determinante de la voluntad, o no en la causa de  la prestación de dicha voluntad de esto se desprende entonces que haya:

 

( a) Error dirimente  o error nulidad >Taxativamente el Código Civil Colombiano,  determina cuando se presenta y afecta  la validez, es decir que puede ser declarado nulo:

 

(1)    Error acerca de la naturaleza del ejercicio.

(2)    Error acerca de la identidad de la cosa materia del negocio.

(3)    Error sobre la calidad esencial del objeto o instancia.

(4)    Error sobre las calidades accidentales del objeto siempre que sea calidad, el principal motivo de una de las partes para contratar y ese motivo es conocido por la otra parte.

(5)    Error acerca de la persona > solo cuando su identidad es el móvil principal de uno de los agentes.

(6)    Error en la causa.

 

 

 

(b)    Error indiferente: No afecta la validez de los actos jurídicos ni su funcionamiento; no alcanza a viciar el consentimiento.

 

 

b.   El dolo>

En toda especie de artificio de que alguien se sirve para engañar a otro. Cualquier actuación  encaminada a sorprender a la  víctima y provocar su adhesión a ese acto.

No se presta una voluntad sana y libre como lo dice la ley, sino una voluntad imperfecta y viciada por el error directa o intencionalmente producido por el agente del dolo.

Es intención positiva de inferir daño, o inducir a otra  a celebrar un acto jurídico o aceptar  las condiciones de este.

 

No siempre la presencia del dolo en la formación de los actos jurídicos  produce la nulidad de este, sino que requiere ciertas condiciones para que así ocurra, fuera de los cuales se le apareja la sanción ordinaria y normal del derecho ilícito, cual es la obligación de indemnizar a la víctima de los perjuicios sufridos, mediante  el pago de una suma de dinero. Artículo 1515 del Código Civil: El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes y cuando además aparece claramente  que sin el no hubiere contratado.

 

 

 

Hay 3 clases de dolo:

 

 

(a)    Dirimente o vicio de la voluntad.

(b)    Incidental, fuente de responsabilidad civil.

(c)    Indiferente o tolerado.

 

 

(a)    Dolo dirimente  > para que tenga la entidad de invalidar el acto jurídico, en cuya formación interviene, se requieren 2 condiciones indispensables.

 

(1)    Que sea obra de una de las partes.

(2)    Que sea determinante del acto o contrato

 

 

 

(1 ) El dolo debe provenir de las imaginaciones de una de las partes. Es decir, que si las imaginaciones provienen de un tercero, el acto es válido y debe ser mantenido y esto es lo que  diferencia el dolo de la fuerza, pues en la fuerza la voluntad es viciada por un tercero que presiona la celebración de un negocio. Esto no es lógico pues en ambos casos (dolo por una de las partes y dolo por un tercero)la voluntad no se presenta libre  y sana.

En caso de complicidad de una parte  y una obra de terceros, también queda viciada la voluntad.

La doctrina manifiesta que el dolo cometido por el representante legal ó convencional de unas de las partes, se entiende como si dicho dolo fuese cometido por la parte.

 

 

(2 ) El dolo debe ser determinante > es decir que induzca a la víctima a celebrar el acto, a aceptar la oferta y que de no haber mediado el dolo, no habría ocurrido. Es llamado dolo principal.

 

 

( b) Dolo incidental, fuente de responsabilidad civil > interviene en    el acto pero sin determinar su celebración, no afecta la validez del acto, sino que produce las consecuencias normales de delito civil.

 

                                              

(c)Dolo indiferente ó tolerado:

Es el llamado dolo bueno por los Romanos. El código no hace la distinción. Es el que no produce consecuencia alguna.

Le correspondería al juez en cada caso concreto examinar si el dolo ha sido determinante o no del contrato que a veces es muy difícil precisar.

Solo es necesario aclarar, que el código exije que aparezca claramente que sin él no se hubiere contratado.

 

 

OJO > El dolo no se presume, se prueba. Se excepcionaron los casos previstos por la ley.

Cómo se prueba? por cualquier medio probatorio autorizado en la ley.

 

a.      La fuerza o violencia >. Es toda presión física ó moral que se ejerce sobre una persona para inducirla a prestar su consentimiento en un acto jurídico.

Produce en la víctima un sentimiento de miedo o temor, que lo pone en un estado de necesidad, que le resta libertad de decisión, requerida por la ley para cualquier manifestación  de la voluntad privada.

 

 

 

El artículo 1513 dice " la fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo o condición."

 

 

a)     L fuerza dirimente > es necesario que  la fuerza para que vicie el consentimiento sea conjunta, es decir, que exije cierta intensidad en ella. Podría decirse que se precisan condiciones cualitativas es decir, que atiendan a las condiciones personales de la víctima, la personalidad y los hechos constitutivos de la fuerza.

En cuanto al  Abuso  de las vías de Derecho >   es necesario decir que el mismo ejercicio de las vías de derecho puede convertir en injusta la fuerza cuando tal ejercicio es irregular o abusivo.

 

 

¿ Qué hay con el Temor Reverencial?  Queda excluido del concepto  de fuerza  injusta, pues la intimidación no proviene de un hecho censurable o contrario a las buenas costumbres, sino de los sentimientos   naturales que deben ser estimulados.

 

Cosa distinta es, que al denominado temor reverencial  se agregan actos censurables; aquí la intención cambia completamente y la voluntad de la víctima queda viciada.

Artículo 1513> define = El origen de la fuerza o violencia > para el legislador no importa de donde provenga la fuerza, de cualquier persona, o de una de las partes. Caso diferente ocurre con el dolo que no debe provenir de una de las partes.  

 

b)    La fuerza de la naturaleza > Cuando queda viciada la voluntad de un temor que origina su manifestación de un hecho de la  naturaleza y no del hombre. Por lo menos es que una persona se aprovecha de las fuerzas  naturales y trata de obtener ventajas exageradas de la víctima.

 

Sin embargo algunos aducen que solo viciaría el consentimiento cuando proviene de una persona que la produce o utiliza para intimidad a otra. Me parece que es lógica la apreciación, pues no se puede establecer diferencia alguna entre la intimidación producida para el peligro que apareja el funcionamiento de la presión o amedrentamiento humano que el de un hecho natural como un naufragio, cuando uno y otro son utilizados con una finalidad injusta.

 

 

e) La fuerza indiferente>> cuando faltan las condiciones cualitativas requeridas, dependiendo del acto o caso, para que vicie el consentimiento, de tal manera que de  no darse la fuerza, no se produciría ningún consentimiento. La intensidad de la fuerza no es suficiente para intimidad a la víctima, no vicia el consentimiento, es válida la aceptación a la oferta según el caso, es tolerada.

 

 

 

         LAS CONSECUENCIAS DEL DERECHO

 

 

DEFINICIóN: > Son todas aquellas situaciones jurídicas concretas que sobrevienen por virtud de la realización de los distintos supuestos previstos en las normas jurídicas.

 

En el derecho privado consiste en la creación, modificación, extinción de derechos y obligaciones respecto de los sujetos determinados, ó en la creación o modificación de las sanciones que regulan el derecho privado (nulidad, resolución, reparación, ejecución forzada, etc.)

 

En el derecho público, las consecuencias del derecho se presentan en 2 categorías:

 

a)     Las que implican creación, transmisión, modificación o extinción de derechos y obligaciones en relación con Estado, actuando como entidad soberana.

b)    Las que se refieren concretamente al derecho penal y se traducen en la creación, conmutación, modificación o extinción de las distintas penas establecidas en ese derecho.

 

 

--LA SANCION --

 

Es la consecuencia jurídica o de derecho que el  incumplimiento de un deber produce una relación al obligado.

La sanción puede traducirse en:

 

a)     Cumplimiento.

b)    Indemnización.

c)     Castigo.

d)    Cumplimiento e indemnización.

e)     Indemnización y castigo.

f)      Castigo y cumplimiento

g)     Cumplimiento, indemnización y castigo.

 

 

La sanción entonces es la consecuencia jurídica impuesta por el legislador, para los casos de incumplimiento de un deber jurídico.

En el derecho penal existe el principio nulla pena sine lege.

 

En el derecho civil y privado se manifiesta en nulidad, ejecución forzada, indemnización de perjuicios, etc.

 

La sanción suele llamarse norma sancionatoria y secundaria y se esquematiza: " Si no es B, debe ser S"

 

¿ Existe una diferencia ente coacción y sanción?

La sanción es parte de la norma jurídica.

La coacción es un hecho juridiccional del Estado, ejecutivo, que se aplica a un sujeto que se ha colocado en un caso especial previsto para aplicarle la sanción.

En otras palabras: la sanción en la consecuencia jurídica secundaria y la coacción en la aplicación o realización efectiva, forzada de la sanción.

 

 

--CLASIFICACIóN DE LAS SANCIONES:

 

a)     Atendiendo a la rama del derecho > Sería entonces:

 

a.      Las de derecho privado:

�        Inexistencia

�        Nulidad

�        Ejecución forzada

�        Indemnización del derecho o perjuicio.

 

 

a)     Atendiendo a la finalidad que persiguen:  y su relación con el deber jurídico primario y el consentimiento de la sanción:

 

�        Cumplimiento forzoso > la obtención coactiva de la observancia de la norma infringida. Son llamadas por García Maynes como "coincidencia"

 

�        "No coincidencia" >  las cuales pueden ser:

 

�        Indemnización > que pretende obtener del sancionado una situación económicamente equivalente al deber jurídico primario.

�        Castigo > no persigue el cumplimiento del deber jurídico primario ni la obtención de prestaciones equivalentes.

 

 

a)     Sanciones Simples: > Cuando implica una sola de los deberes jurídicos secundarios. Indemnizar, crear, modificar, o extinción.

 

b)    Mixtas o complejas> que resultan de la norma de las simples:

Cumplimiento  más indemnización.

Cumplimiento más castigo

Indemnización más castigo

Cumplimiento más indemnización más castigo.

 

 

--LA PENA --

 

Es la forma más característica del castigo.

Es la sanción tipificada por el derecho penal.

Características de la pena:

 

1)     Sufrimiento.

2)     Imposición del Estado para la preservación del orden jurídico.

3)     Cumplimiento de una sentencia judicial.

4)     Es personal, dirigida al autor del delito.

5)     Existe una preconfiguración del delito y predeterminación de la pena por la ley.

 

La pena es una medida represiva.

También existen las medidas preventivas o de seguridad.

 

 

 

n     LOS SUJETOS Y LOS OBJETIVOS JURíDICOS

 

 

 

--LOS SUJETOS JURíDICOS:

 

 

En primer lugar hay que considerar que no puede concebirse el ordenamiento jurídico sin la existencia de sujetos pretensores y obligados.

 

El sujeto de derecho en toda persona es capaz de tener o de ser titular de facultades o  derechos y de deberes jurídicos.

 

A la capacidad o actitud para contraer obligaciones y obtener derechos, se llama personalidad y al sujeto se le denomina persona.

 

Se opone a la existencia de los sujetos jurídicos, las doctrinas que aceptan solo la realidad del derecho objetivo y niegan la del derecho subjetivo.

 

Las personas entonces, son los sujetos de derecho y puede ser:

 

a)     Naturales - Artículos 73 y 74 del Código Civil.

b)    Jurídicas- Ficticia  artículo 633 Inciso 1�. del Código Civil.

 

 

El artículo 74 Código Civil define a las personas como "todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición". Esto significa que toda persona tiene capacidad o aptitud legal para llegar a ser sujeto de los derechos o ventajas que la ley acuerda con las personas. Esa capacidad puede ser o mejor hay que distinguirla en: capacidad de goce> titularidad de derechos, obligaciones.

         De ejercicio > aptitud propia para usar el derecho o ponerlo en práctica. De esta aptitud no gozan todos los individuos pues son incapaces de ejercerlo por sí mismos o autorización de otros.    

 

 

 

SUJETOS DE DERECHO

 

 

Los sujetos de derecho son los entes capaces de tener o de ser titulares de facultades y deberes jurídicos.

 

Se aparecen a la existencia de los sujetos jurídicos, las doctrinas que aceptan solo la realidad del Derecho Objetivo y niegan la del derecho subjetivo.

 

Los sujetos del Derecho positivo>  son las personas: El artículo 73 del Código Civil las define como " las personas son naturales o jurídicas"

El artículo 74 del Código Civil  dice: "Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición ".

 

 

Que es entonces la capacidad?

Es la aptitud legal de poder llegar a ser sujeto de los derechos, es decir de las facultades o ventajas que la ley acuerda a las personas.

Pero de capacidad hay que distinguir:

 

a.      Capacidad de goce.

b.     Capacidad de ejercicio

 

a.      Es la aptitud de disfrutar los derechos.

b.     Es la aptitud de ser titular de disposiciones dispones del derecho, de usarlo, ponerlo en práctica. De esta aptitud no gozan todas las personas naturales, porque hay algunas personas que no los ejercen por sí mismos sus derechos, y necesitan el ministerio o autorización de otras.

 

Artículo 633 Inciso 1�. Código Civil " se llama persona jurídica una persona ficticia,  capaz de ejercer y contraer obligaciones  civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

Uno de los elementos indispensables es la capacidad, posibilidad de tener un patrimonio.

 

La definición de FERRARA me parece propicia para analizarla.

Dice que las personas jurídicas pueden definirse como "asociaciones o instituciones formadas por la consecución de un fin y reconocidas por la ordenación jurídica  como sujeto d derecho".

 

La Corte Constitucional en Colombia es del criterio de FERRARA y plantea que la calidad de persona jurídica se adquiere por creación legal o por reconocimiento administrativo, según el caso.

Significa que pueden distinguirse como atributos esenciales de las personas jurídicas:

 

a)     Autorización de norma legal, reconocimiento de autoridad legal.

b)    Un representante que actúe por la persona jurídica, puesto que el titular d e derechos y obligaciones  es el ente jurídico y no quienes lo crean.

c)     Existencia de un patrimonio propio, autonomía patrimonial.

 

 

n     CLASIFICACIóN DE LAS PERSONAS JURíDICAS--

 

 

a)     Personas jurídicas de derecho privado.

b)    Personas jurídicas de derecho público.

 

 

a)     Se caracterizan, porque generalmente proceden de la voluntad de personas naturales, para crear una persona ficticia, diferente, autónoma de los que la constituyen.

En este grupo se encuentran las sociedades las cuales se pueden definir como el acuerdo de voluntades para crear una figura ficticia con autonomía patrimonial, por lo tanto sujeto de derecho que se pueden atribuir facultades o obligaciones y tener como finalidad principal el generamiento de lucro.

 

 

b)    Las personas jurídicas de derecho público> las interfiere el Estado como protagonista  importante en la creación de la figura o entre ficticio. En Colombia son la Nación, los departamentos, los municipios. Los departamentos administrativos, las superintendencias, etc.

En otras palabras podría plantearse que el patrimonio lo confirma el Estado y representan a éste.

 

 

 

OBJETOS DE DERECHO

 

 

Definición: Son las cosas, bienes materiales o inmateriales, tangibles o intangibles, corporeas o incorpóreas sobre las cuales versa una relación jurídica.

Lo que cae bajo el poder del hombre y entendido de los mismos, lo que a causa del derecho podemos obtener, que haga parte de nuestro patrimonio.

 

¿El hombre podría ser objeto de una relación jurídica?. No solo podría ser sujeto menciónese solamente el hecho de la dignidad humana, los derechos humanos mismos. Además de los objetos jurídicos no podrían aplicarse pues el hombre no es susceptible de valoración, y en su esencia misma.

También hay que considerar que las cosas entran como objeto de una relación a través de un hacer humano; el objeto de la relación en fórmulas generales podría plantearse como una prestación  (de hacer o de dar), la cual constituye para el sujeto pasivo el contenido del deber y para el sujeto activo el de su facultad o derecho subjetivo.

 

Cosa diferente son las prestaciones humanas  (los servicios denominados en términos generales).

 

Es necesario distinguir lo siguiente:

 

a)     El objeto jurídico en el derecho objetivo > la conducta humana que tiene relevancia jurídica.

b)    El objeto de la relación jurídica > es una prestación debida por el sujeto pasivo a favor del sujeto activo.

c)     El objeto de los derechos y obligaciones que surgen de la relación jurídica > es el objeto de la prestación en la materia sobre la cual recae, y está constituida por los bienes.

 

 

¿ QUÉ ES COSA?

 

Es toda relación corpórea o incorpórea susceptible de constituir la materia sobre  la cual  recae una relación jurídica.

 

 

¿ QUÉ ES BIEN?

 

Es la cosa sobre lo que es ó pude ser objeto de apropiación.

Son cosas corporales o incorporales

 

1.     Corporales > tener un ser real, pueden ser percibidos por los sentidos.

2.     Incorporales > consisten en meros derechos, no tienen esencia corpórea natural

en sí mismos.

 

1.     Pueden ser:

(a)    Muebles > pueden trasladarse de un lugar a otro. Esto atiende a la naturaleza de las cosas.

(b)    Inmuebles > no pueden trasladarse de un lugar a otro, pues se degradarían su instancía.

 

 

¿ Cómo se dividen las cosas?

 

En fungibles  e  infungibles:

        

         Fungibles:> se destruyen o deterioran con el uso. No puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan. Pueden por su esencia sustituirse.

 

         Infungibles:  o no fungibles: Poseen un grado suficiente de individualización, hacen imparable la equivalencia o sustitución entre sí.

 

 

Consumibles e inconsumibles:

 

         Consumibles: > Su existencia termina en el primer uso.

         No consumibles: > Lo contrario.

 

 

 

 

DERECHO SUBJETIVO:

 

 

Definición: Es el conjunto de normas que regulan la conducta humana desde el punto de vista  jurídico.

Es un poder o facultad reconocida jurídicamente, para hacer u omitir algo.

 

OJO > Recordar que a toda facultad debe corresponderles un deber en otro sujeto.

 

El derecho subjetivo es la facultad derivada de la norma jurídica para interferir en la persona, en la conducta o en el patrimonio de otro sujeto, o para interferencia ilícita.

 

DEL VECCHIO plantea que el Derecho Subjetivo es "La facultad de querer o de pretender, atribuída a un sujeto, a la cual corresponde una obligación por parte de otros". Significa que hay dos elementos:

a)     elemento interno que se constituye en la posibilidad de querer y de obrar conforme al imperativo y dentro de sus límites.

b)    Elemento  externo, que está constituído por la imposibilidad de todo impedimento ajeno y por la posibilidad correspondiente a reaccionar contra este.

 

El Derecho Subjetivo es algo conexo con el derecho objetivo. ¿Porqué?. Puesto que el Derecho como facultad no existe sino en relación con una norma.

 

ABELARDO TORRÉ define el derecho subjetivo como "una posibilidad de acción autorizada por una norma Jurídica; pero la norma a su vez no es más que una delimitación de la facultad.

 

FORMAS DEL DERECHO SUBJETIVO: La doctrina plantea:

a)     Como pretensión o como la situación en que se encuentra una persona que puede, por medio de una manifestación de voluntad, exigir de otra el cumplimiento de su deber, y obtener la ejecución de una sanción por el Estado.

b)    Como derecho de libertad o facultad de señorío. Es el mero reverso de su deber jurídico impuesto a todos los demás.

c)     Como poder de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones; por la manifestación de la voluntad de los particulares. Tiene que ver con la autonomía privada.

d)    Como derecho a cumplir el propio deber.

 

 

UNIDAD Y DISTINCIóN ENTRE DERECHO SUBJETIVO Y DERECHO OBJETIVO:

a)     La doctrina Dualista: Hay diferencia entre Derecho-norma y Derecho-facultad.

b)    La doctrina moderna plantea que no hay diferencia sino conexión.

 

Ambos se reúnen en la realidad y constituyen una sola cosa.

 

CLASIFICACIóN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS:

a)     Según la eficacia y naturaleza del Derecho subjetivo:

1)     Absolutos y relativos

2)     Originarios y derivados

3)     Puros y simples y sujetos a modalidades.

 

a)     Según el objeto y contenido intrínseco:

1)     Públicos

2)     Privados

(a)    Derechos Patrimoniales

(b)    Derechos Extrapatrimoniales

 

 

ABELARDO TORRÉ clasifica los privados así:

1)     Privados

(a)    Derechos de la personalidad

(b)    Derechos reales

(c)    Derechos  intelectuales

(d)    Derechos de familia

(e)    Derechos crediticios.

 

A continuación se procederá a la explicación de cada uno.

 

a)     Los derechos subjetivos según la eficiencia y naturaleza del derecho subjetivo:

1)     Absolutos: Son Aquellos que se tienen contra todos y por consiguiente, implican un deber general de respeto. Es un derecho reconocido por el orden jurídico contra cualquiera de los individuos, sometidos a dicho orden. Es ERGA_OMNES, lo que implica un sujeto pasivo universal indeterminado, como sucede con los derechos reales y los de la personalidad.

Relativos: Son los que se tienen contra una o varias personas determinadas Ejemplo.                                                                                                Derecho de crédito; crea un deber jurídico de respeto en relación con una persona determinada, y no contra todos.

2)     Originarios: Se producen independientemente de la actividad del titular dirigida o encaminada a adquirirlos. Son  los inherentes a la persona.

Derivados: Se obtienen por efecto de un hecho de un titular. Presuponen los primeros y son producto de la actividad del titular de ellos.

3)     Derechos Puros y simples: No están sujetos a modalidades. No se sujetan a plazo o condición principalmente.

Sujetos a modalidades: todo lo contrario.

 

a)     Según el objeto y contenido intrínseco:

1)     Públicos: Son aquellos que tienen los particulares en el Estado a través de los diversos órganos, así como los del Estado respecto a la población.

(a)    Derecho más de libertad.

(b)    Derechos políticos

(c)    Derechos que introducen en la facultad de pedir la intervención del Estado en provecho de intereses individuales.

Según el titular de los derechos subjetivos públicos.

                                      

(a) Derechos públicos del Estado ej establecer impuestos, emitir     

      moneda, etc.

                           (b) Derechos públicos de los particulares: ej: derecho de acción.

 

2.) Derechos subjetivos privados: Cuando los sujetos son     particulares, y aún el Estado cuando no actúa como poder público. Generalmente se dividen en:

(a) Derechos patrimoniales: son aquellos que se relacionan  con el patrimonio económico de la persona.

El patrimonio es conjunto de derechos y obligaciones de  una persona valuables en dinero.

(1)    Derechos reales: Es el poder de  una persona sobre una cosa. Artículo 655  es el que tiene más sobre una cosa sin respecto a determinada persona.

Los derechos reales son:

�        Principales:  Derechos de propiedad, de herencia, de desmenbraciones de ese derecho como usufructo, uso, habitación, servidumbre.

�        Accesorios. Derecho de prenda y de hipoteca.

(1)    Derechos crediticios - o personales: Son las facultades que tienen una persona, denominada acreedor, para exigir de otra denominada deudor, el cumplimiento de un deber jurídico  ej: el derecho de cobrar una suma de dinero. Artículo 666 Código Civil. Se denominan obligaciones.

(2)    Derechos intelectuales: Facultad reconocida a una persona, para disponer de una creación espiritual determinada, no solo en el aspecto intelectual propiamente dicho, sino también en el aspecto patrimonial para beneficiarse con el producido de una explotación económica. Son las que corresponden a autores, inventores y marcas de fabricas, para exitar que sean reproducidas, apropiadas y falsificadas. No se refieren a casos concretos, sino al producto de la inteligencia humana, y por tanto debe ser representado en caso de reproducción. Son igualmente obsoletos.

 

(b)  Derechos extrapatrimoniales-

 

(1)    Derecho de la personalidad: También se conocen            como personalísimos. Estos derechos comprenden la vida, el cuerpo, la libertad, el honor, la intimidad, la imagen, el recato, el nombre y la creación de autor. Estos derechos tienen unas connotaciones:

       

 

�        Son innatos

�        Viatalicios

�        Necesarios

�        Esenciales

�        Son inseparables de la persona

�        Extrapatrimoniales

�        Relativamente indispensables: intransmisibilidad, irrenunciabilidad, inenajenabilidad, inembargabilidad, imprescriptibilidad, insubrogabilidad.

�        Absolutas

�        Autónomas

 

Se definen como aquellos derechos particulares subjetivos que se dirigen a garantizar a la persona el goce de las facultades del cuerpo, del espíritu, esenciales de la misma naturaleza humana, condiciones y atributos fundamentales para su existencia y su actividad.

 

                                     Se pueden dividen en:

(a)    Derechos que conciernen a la individualidad física- Derecho a la vida, integridad corporal, salud, y en general a la actividad física. Es incomerciable:

(b)    Derechos que se refieren a la individualidad moral: Comprende el honor en todas sus manifestaciones > honor, dignidad, buen nombre, desarrollo de su libre personalidad, imagen, intimidad.

                                    

(1)    Derechos de familia: Son los que se derivan de las relaciones de familia. El fundamento de estos derechos es el matrimonio, son irrenunciables ejemplo: fidelidad, patria potestad, a fijar domicilio conyugal

 

 

 

-         NATURALEZA JURíDICA DEL DERECHO SUBJETIVO:

 

Para determinar la esencia del Derecho Subjetivo, se han ideado varías teorías:

 

1) Teoría de la voluntad: Dice que el Derecho Subjetivo es un poder ó señorío de la voluntad, reconocido por el ordenamiento jurídico. Esta teoría sostiene que puede plantearse 2 sentidos diferentes a la concepción y esencia del derecho subjetivo.

 

a-     Como facultad de exijir un determinado comportamiento de la persona o personas que se hallan frente al titular.

b-    Como voluntad del individuo necesaria para que surta un efecto jurídico.

 

 

1)     Teoría del interés: El Derecho Subjetivo sirve para garantizar los intereses de la vida, apelan a unas necesidades y realizan  sus fines. Los derechos subjetivos sin intereses jurídicamente protegidos.

2)     Teoría ecléctica: El derecho subjetivo es un interés titulado por la ley, mediante el reconocimiento de la voluntad individual.

3)     Teoría de HANN KELMER - reduce el derecho subjetivo al objetivo, el derecho en sentido subjetivo es deber jurídico y este no es otra cosa que la misma en su referencia al sujeto. El derecho subjetivo en sentido estricto no se contrapone a la norma o derecho objetivo sino al deber jurídico.

Un derecho subjetivo es por tanto, la norma en relación con aquel individuo que debe expresar su voluntad para efecto de que la sanción sea ejecutada.

(c)         Teoría de Luis Duguit:  El problema para esta teoría se puede asumir en 2 proporciones:

 

1)     No hay otro derecho que el objetivo. La idea de derecho subjetivo es vacía de sentido.

2)     Todo el mundo está sometido al derecho objetivo, no solo los individuos privados, sino también los funcionarios, los poderdantes, depositarios del poder en el estado.

Sí el derecho es objetivo, es subjetivo, es una aplicación, o mejor, individual, ya que se dirije a los individuos y determina unas relaciones y comportamientos.

 

En vez de hacer una distinción entre Derecho Objetivo y Subjetivo, hay que hacer la distinción entre situación jurídica objetiva y situación jurídica subjetiva.

 

 

 

 

 

 

Evaluacion.

 

1.     El derecho tiene un acierto en la existencia del hombre. Pero no toda la existencia del hombre está determinada por el derecho, puesto que no comprende  la totalidad de la experiencia social. Sí esto es así, ¿ en que ámbito se ubica el Derecho, en lo social o en lo jurídico? Explique su respuesta:

 

 

 

2.   ¿ Qué quiere significar cuando se afirma que el Derecho es un condicionante social de             

      naturaleza racional?

 

 

3. ¿ Qué acciones humanas son objeto del derecho?        

 

 

4.    El Derecho es un condicionante que expresa modelos de tipos de comportamiento; no es                                       un modo genérico y abstracto:                                                                                                                     

       ¿Cómo se explica entonces esta característica acerca de la forma en que se presenta el

       Derecho?

 

 

1.     A partir de la definición de Derecho Subjetivo y Derecho Objetivo,¿ podría sostenerse que se trata de 2 Derechos antagónicos o contrapuestos?  ¿ Son complementarios o excluyentes? Sustente su respuesta.

 

 

 

FACULTAD DE DERECHO CIENCIAS HUMANAS

PROGRAMA DE DERECHO

BLOQUE TEMÁTICO DE INTRODUCCION AL DERECHO

 

 

 

Agosto 23 de 2000

 

 

1.     Las leyes naturales se expresan como enunciados que describen hechos; por ello se dicen que son descriptivas y además verdaderas, en la medida en que se cumplan con exactitud. ¿Está de acuerdo con esta información?. ¿Por qué?

 

2.     Establezca un paralelo entre las normas de conducta y las leyes de la naturaleza

.

3.     ¿Cuáles son los imperativos kantianos  que ordenan una acción incondicionalmente?

 

4.     Frente a las normas no se puede hablar de verdad o falsedad, sino de validez o invalidez. La validez de la norma entonces, es formal y material. ¿En que consiste cada uno de estos dos ámbitos de validez?

 

5.     La norma dentro de una estructura lógica se compone de 3 partes. ¿Cuáles son?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS HUMANAS

PROGRAMA DE DERECHO

BLOQUE TEMÁTICO DE BASES JURíDICAS

 

 

 

Agosto 29-2000

 

 

 

1.     La escuela o teoría del derecho natural pretende sostener que existe una relación necesaria entre la sustancia intrínsica de las cosas y las respectivas reglas del derecho. Si está de acuerdo con la anterior afirmación, ¿ Cómo pueden entenderse las leyes naturales?

 

 

2.     De acuerdo con la estructura lógica de la norma jurídica, la cual puede explicarse con la fórmula "Dado A debe ser B" según la teoría positivista o de Hans Kelsen; y "Dado A debe ser B ó dado no B debe ser S" para la teoría disyuntiva de Carlos Cossio, ¿cómo se estructuraría cada una de estas fórmulas en el siguiente ejemplo: "Artículo 177 Código de Procedimiento Civil: Carga de la prueba: Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen..."

 

 

3.     ¿Cuál es la diferencia fundamental entre un juicio categórico y un juicio del ser?

 

 

4.  ¿ En qué consiste el deber jurídico para Hans Kelsen?

 

 

5.  ¿ Porqué se dice que la  norma jurídica es imperativo-atributiva?. ¿Con cual característica tiene que ver esta imputación?

 

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE C.		ASESOR - PL.URIBE
FACULTAD DE DERECHO		SEMESTRE II - 2000
PROGRAMA DE INTRODUCCION AL DERECHO
CóDIGO	NOMBRE DEL ALUMNO	SEG. 1	SEG.2	SEG.3	SEG.4

 

 

 

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