La Posesión del Adquirente por Boleto de Compraventa Inmobiliaria

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Agregado: 02 de AGOSTO de 2011 (Por emilio tomas) | Palabras: 3717 | Votar | Sin Votos | Sin comentarios | Agregar Comentario
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Autor: emilio tomas (tomass_02004@hotmail.com)

(2) La Posesión del Adquirente por Boleto de Compraventa Inmobiliaria.

1.- Introducción.

Se trata de analizar la problemática en torno a boleto de compraventa relacionado a la adquisición de la posesión inmobiliaria. La pregunta que cabe efectuarse es si dicha posesión reúne cualidad de legítima o es ilegítima, interrogante que se patentiza como de mayor envergadura si analizamos en un conjunto armónico las normas del Código Civil, no remitiéndonos en forma aislada al párrafo agregado por la Ley 17711 al artículo 2355� que la considera legítima.

Util será retomar la discusión sobre la naturaleza jurídica de la posesión, ya que distinta será nuestra óptica según la consideremos un hecho o un derecho. No pocos calificados autores coinciden en señalarla un hecho, a la que adherimos. López de Zavalía ni siquiera utiliza el término "posesión" al tratarla, ya que el bautiza éste instituto como "señorío fáctico" invitándonos a considerarlo como una relación de hecho donde el titular es "señor" de la cosa, acentuando su connotación física, de relevancia material, fáctica, durable, autónoma, que posibilita el goce efectivo por sí o por otro el resultado económico - o cuando menos practico- de cierto derecho cuya efectiva satisfacción supone el actuar físico sobre la cosa, actuar que nuestro sistema jurídico tutela. Ya Pizarro en su examen de los textos del codificador arrima las siguientes observaciones para considerar un hecho a la posesión en opinión contundente: es necesario considerar en su totalidad las normas de la Ley Civil para extraer la doctrina que de ellas derivan, sin apoyarse en el contenido de las normas, por caso la del art. 2470�, luego que el mismo artículo consagró que la posesión es un hecho; así en ninguna norma positiva aparece consignada como un derecho, menos en el 2503� que ennumera los derechos reales; acentúa la naturaleza fáctica el art. 2363� al decir Vélez "posee porque posee", aun sin derecho, aun contrario a la Ley; no encuadra en la categorización de los derechos, ni personales, ni reales y aun así, el último párrafo del art. 2473� excluye expresamente que sea menester la buena fe en el poseedor para entablar acciones posesorias.

2 .- La cuestión de la legitimidad de la adquisición.

Si la posesión - entonces- es un hecho, hecho jurídico, puede ser si legítima o ilegítima según de adquiera o no ex-lege: Vélez se ha ocupado de definirla en el art. 2355�. La posesión será legítima cuando sea el ejercicio de un derecho real constituido de conformidad a las disposiciones del Código.
Dicho de otra manera con las palabras del Dr. Alterini, posesión legítima es la posesión del dueño; en cambio es ilegítima en cualquiera de los cinco supuestos que prevé la segunda parte de la norma; a ello, el legislador de 1968 agregó el párrafo cuestionado por la doctrina: "se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe mediando boleto de compraventa".
Antes de apelar al recurso legal del agregado por la reforma, veamos si la situación del adquirente por boleto encuadra en el supuesto de la primera parte del artículo, o si -tal como nos parece- sería alguno de los cinco pasos de la segunda parte. Ante este planteo, examinamos que el derecho real, mediando boleto de compraventa, no queda constituido de conformidad a las disposiciones del Código: el título -boleto de compraventa- no es el título suficiente del art. 2602�, que reviste las solemnidades exigidas por la ley (y el art. 1184� exige escritura pública), no es apto o idóneo para producir el fin propuesto, esto es que no vale per - se para transmitir dominio; y tanto no vale que - aun si el contrato fuera celebrado por escritura pública- requiere el efecto constitutivo de la tradición (art. 577�) para que consolide la adquisición del derecho real. Vale decir que ni es título suficiente, ni por sí es modo de constituir derecho real; como resultado, la posesión mediando boleto no es legítima; que luego la ley 17711 la considere legítima ya escapa a este análisis. Si no es legítima, será entonces ilegítima. En cual de los casos de ilegitimidad encontramos esta situación.

Mediando boleto de compraventa no se tiene posesión sin título de adquisición del dominio es tema controvertido. No es nulo el boleto desde luego, pero lo es en cuanto a sus efectos: si las partes quieren constituir derecho real o si las partes quieren solo celebrar el negocio obligacional a sabiendas de que luego deben otorgarse escritura pública y si a ello añadimos que sumado a la escritura debe venir el modo -v.g. tradición- no cabe duda de la nulidad efectual del boleto. Pero aun despejando del análisis los dos primeros supuestos de ilegitimidad de la segunda parte del artículo, no creemos que la adquisición mediando boleto sobrepase el análisis del tercer supuesto, este es el que "fuera adquirida de un modo insuficiente para constituir derechos reales" por lo ya dicho al considerar que el boleto no encuadra dentro del sistema de adquisición de posesión legítima y la teoría del título y el modo. Si no trasciende a este tercer supuesto, tal vez agrave su situación en los dos siguientes, que emane de quien no tiene derecho a poseer la cosa o no tiene derecho a trasmitirla, dos situaciones que los requisitos del boleto de compraventa no tiene porque observar. Desde ya que el instrumento privado no contendrá cláusulas donde se cerciore el adquirente del derecho a la posesión del transmitente, ni de sus cualidades personales, capacidad civil, por ejemplo, cuestiones estas para nada menores.

3 .- El agregado propuesto por la reforma.

Pese al análisis efectuado, el que por razones de espacio, refleja solo suscintamente argumento para denotar la ilegitimidad de esta adquisición, la reforma de la ley 17711 consideró legítima la adquisición de la posesión de inmuebles mediando boleto de compraventa. Existe un célebre fallo plenario de la Cámara Civil de la Capital en el caso "Administración Autónoma de Propiedades Municipales contra Blanco, Mercedes" del año 1940. El fallo tenía por finalidad resolver el litigio en el cual el vendedor por boleto quería ejecutar contra el comprado del inmueble objeto de la promesa de compraventa.

El Dr. Barraquero, que influenció el fallo dijo en esa oportunidad: "la posesión de la finca transmitida a la compradora es legítima con arreglo a preceptuado por el art. 2355� desde que ella se ha adquirido en virtud de un contrato, o sea con título suficiente incorporar al patrimonio un bien (claro, no nos dice acá si lo que incorpora es un derecho real, un derecho a la posesión- que como vimos no es derecho- o un crédito, crédito de escriturar, crédito de pedir posesión; pero luego el fallo sigue), y de la tradición, habiéndoselo ejercido con intención de someter dicha finca a un derecho de propiedad".
Pero, como lo hemos dicho al hablar de la nulidad efectual del boleto, este si es perfectamente válido para - por ejemplo- manifestar el adquirente intención de someter al ejercicio de "un" derecho de propiedad. Para lo que sí no alcanza es para constituir el derecho real, indudablemente. Dado que Barraquero sostenía que el boleto de compraventa era título suficiente la reforma podía haber seguido su camino y consagrarla legítima a esta posesión; pero no lo hizo y sólo la consideró legítima.

4.- Consecuencias prácticas de considerarla legítima y significación del agregado.

Algunas consecuencias debe acarrear el agregado de este párrafo al Código. Despeja desde la letra de la ley las dudas a cerca de que el poseedor con boleto de compraventa es un poseedor de buena fe, al considerarla legítima, pero al mismo tiempo nos pone en el ojo del huracán al contradecir otro artículo- el 4009- en el cual la misma ley presume mala fe. Sobre ser considerado de buena fe, caben al poseedor entonces los beneficios respecto a frutos, gastos, mejoras, precio pagado por la cosa, productos, etc. situación esta que Mariani de Vidal explica con buena didáctica en su obra " Curso de Derechos Reales". Al ser considerada legítima la posesión sirve para accederse una a otra ( art. 2475�); para el ejercicio de las acciones posesorias; gana terreno el adquirente por boleto respecto a prueba del animus para la usucapión larga y de adoptarse judicialmente el criterio de que el boleto es justo título, lo gana también en la corta. Despeja cualquier duda que pudiera surgir de la aplicación del art. 515, inc. 3� sobre la repetibilidad del transmitente por boleto que dio la cosa por la tradición y que el poseedor por tradición, con boleto y buena fe tenga preeminencia sobre otro adquirente por boleto aun de fecha anterior al que no se le hubiera traspasado la posesión. Pero la aplicación mas concreta y profunda del agregado, tanto en la doctrina com en la práctica forense, es que a partir de la reforma se asimilaría el adquirente por boleto mas modo, con el adquirente por escritura mas modo, y la asimilación se hace mas patente al llevar la cuestión al considerar que es posesión legítima, esto es, de dueño, tanto una como otra con los peligros que ello representa, a nuestra opinión. Algunos autores adjudican singular importancia al agregado.

Spota, Garrido, Morello, Andorno, dicen que se trata de un caso mas de posesión legítima, sin reservas,y otorga a su titular derecho real. Morello opina que el boleto ya es venta y que tal título ya es idóneo, suficiente para hacer ingresar un bien al patrimonio.
Gámes va mas allá, diciendo que ya queda constituído el derecho real con el perfeccionamiento consensual del boleto y la toma de posesión. Bustamante Alsina y Borda lo interpretan como un caso de dominio imperfecto, postura que también adopta Wayar al manifestar que la falta de forma solemne -escritura pública- hace la imperfección del dominio. Aun dentro de la misma corriente aformalista, Alsina Atienza critica esta posición pues, dice, daría lugar a la existencia de dos dueños por el todo de un mismo inmueble, lo que repugna al art. 2508�; así tendríamos un vendedor conservando su dominio hasta el otorgamiento de la escritura y al comprador adquiriendo dominio sobre el mismo bien desde el boleto.
Volviendo a Wayar, considera al boleto como título idóneo para conferir al comprador de buena fe el carácter de poseedor legítimo por lo tanto el comprador adquiere dominio imperfecto y cualifica tal condición a ausencia de escrituración. Nos debe el jurista jujeño una explicación sobre el porque por esa razón lo califica como imperfecto, siendo que a la vez le reconoce entidad a la escritura pública y como agrega este caso a los conocidos de dominio imperfecto, donde la imperfección - o semi plenitud- no radica en la inobservancia de la forma del título sino en la ausencia de alguno de los caracteres del derecho real en sí. De adoptarse este criterio estaríamos acordando al poseedor por boleto acciones reales, las que solo concede el Código a quien cuenta con la legitimación activa requerida, esto es al titular de derechos reales, no así al poseedor ex - boleto.
Mariani de Vidal había señalado que ya antes de la reforma era legítima la posesión del adquirente por boleto más buena fe; dice, el comprador transmite la posesión que el mismo tenía sobre la cosa, o sea, una posesión legítima. Adrogué le llama "posesión legítima impropia", pues lo propio - o tradicional, o habitual- es que la posesión legítima sea el ejercicio de un derecho real, en cambio, en esta posesión se descarta que lo sea.

Entrando en el análisis desde una perspectiva formalista, Gatti y Alterini enseñan que, si con la expresión " posesión legítima" se connota la posesión con derecho de poseer, esto es, posesión que constituye ejercicio de un derecho real, es indiscutible que el poseedor con boleto es poseedor ilegítimo. Si la posesión adquirida es ilegítima, al no ser el ejercicio de un derecho real constituido de conformidad a lo que se dispone el Código, no es sostenible que esa posesión configure el contenido de un dominio, ni siquiera imperfecto.
Dada la ecuación "posesión legítima igual a posesión más derecho real, la transmisión de uno de los términos de la ecuación (posesión) no reproduce el otro término de la igualdad (posesión legítima). No les convence tampoco la tesis de Adrogué de que se trata de una posesión legítima impropia ya que si lo legítimo es la posesión que importa el ejercicio de un derecho real, no puede ser legítimo -por más que se lo considere- lo que se reconoce que no involucra el ejercicio de ningún derecho real. Se notará que en cada una de estas opiniones existe materia de discusión larga y profunda, lo que trataremos de hacer en el próximo punto.

5.- Examen valorativo.

a.- "Se considera legítima...". La reforma considera legítima la posesión o la adquisición a fines que no se precisan en el agregado. Pese a defender el texto del agregado, Mariani y de Vidal estima que las consecuencias prácticas son mas bien magras siendo su mérito el de que despeja las dudas sobre la condición de poseedor de buena fe del adquirente por boleto, requisito éste que le servirá para la usucapión corta, pero a la vez admite que el boleto no es justo título. Podríamos decir que, que la reforma considere legítima a la adquisición de la posesión no significa innovación alguna: es legítima cuando proviene del dueño en virtud aún de solamente un boleto, lo que no es legítima es la posesión misma por no ser el ejercicio de un derecho real adquirido de conformidad alas disposiciones del Código. El propio Dr. Barraquero admitía que antes de otorgarse la escritura pública no quedaba adquirido el dominio.

b.- "...la adquisición de la posesión de inmuebles..." la ley considera legítima a la adquisición de la posesión pero no considera legítima luego a la posesión adquirida. Bien sabemos que las cualidades y vicios de la posesión no son los del momento de su adquisición, pero una posesión adquirida legítimamente (o considerada adquirida legítimamente como lo dice el texto) bien puede tornarse ilegítima, como el supuesto de que se adquiera de non - domino y deviniera nulo el título de adquisición. En ese sentido se definen Gatti y Alterini, siendo que Spota y Adrogué son mas condescendientes con el texto de la reforma y le adjudican la legitimidad ala posesión misma. Alsina Atienza advierte que al hablar el agregado de una adquisición de posesión, lo mas que decide en todo caso es que el boleto de compraventa basta para hacerse de posesión legítimamente.

c.- "... de buena fe...". La doctrina ya polemiza al tratar de determinar a qué se considera buena fe. Para algunos (Adrogué) al momento de la adquisición; otros (Games) a la posesión misma; otros (Bustamante Alsina y Borda) al acto jurídico contenido en el boleto de compraventa. Para Gatti y Alterini, la buena fe no es calidad atribuída por la ley al poseedor en virtud de un boleto, sino un requisito impuesto para que, mediando además el boleto, la adquisición sea considerada legítima. Debemos tener en cuenta, dicen estos autores, que el art. 4009� si bien establece que "el vicio de forma en el título de adquisición hace suponer mala fe en el poseedor" no impide que el adquirente de la posesión sea de buena fe, pues la forma del boleto es viciosa a los fines de servir como título de adquisición del dominio no como título de adquisición de la posesión. Pero opinamos que si lo que las partes de boleto han querido es transferir dominio y si para Alterini el boleto es una promesa de venta forzosa, debemos observar que sí existe vicio en la forma, acorde al art. 1184�, ya que la adquisición de derecho real es lo buscado por las partes a través del boleto, y éste resulta no sólo inidóneo para tal fin sino viciado en su forma como título.

d.- "...mediando boleto de compraventa...". Es de destacar que el agregado utiliza el gerundio "mediando" en lugar del participio "mediante". El empleo de aquel vocablo implicaría que la adquisición de la posesión se efectiviza en virtud del boleto que le sirve de antecedente inmediato y que se produzca a través de él. El boleto inidóneo para generar la adquisición posesoria ya que esta se efectiviza por medio de actos materiales y el boleto es una declaración de voluntad como la que se requiere en el derecho francés para probar posesión, pero no en nuestro sistema. Si dijera "mediante" abonaría tal vez la tesis de que "porque media boleto, la posesión es legítima", que igualmente no compartimos pero al decir "mediando" el boleto puede ser anterior, simultáneo, o posterior a la tradición, lo cual viene a complicar aún más la sostenibilidad del agregado.

6.- Opinión de López de Zavalía.
El distinguido maestro tucumano ha ahondado en este tema en su obra " Derechos Reales", manteniendo la postura que, sobre el boleto de compraventa ya había desarrollado en su "Teoría de los Contratos". No sólo examina detenidamente la letra y el alcance de la reforma sino que propone un texto alternativo, que contiene las observaciones y críticas que le hace y soluciona interpretaciones contrapuestas. Según él, para compadecerse mejor con el sistema del Código el agregado debió decir "sise dan todos los recaudos extranotariales se considera respecto de algunos terceros, legítimamente perfecta la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa". ¿Por qué?

a.- Si se dieran los recaudos extranotariales implica que se cumplan de antemano los requisitos de legitimidad. Como estamos frente a un negocio de tipo dispositivo, no podemos dejar de tener en cuenta que debe tratarse del verdadero dueño y que éste, ambos, deben ser capaces, recaudos que sí toma el acto notarial escritura pública; si el boleto reemplaza a ésta, no puede soslayar éstos recaudos, caso contrario caería inexorablemente en la ilegitimidad de la adquisición posesoria. Además el boleto será en adelante el título que sirve de antecedente al modo -tradición- y si éste no está precedido de título suficiente, no será modo de adquirir derecho real, por lo que también será jaqueada su pretendida legitimidad.

b.- La expresión "se considera" encierra la idea de que existe "algo" un ente al que la ley considera. Lo que significa que si es considerado alguna cualidad es porque ab - initio no tiene esa cualidad. Es decir, dice López de Zavalía, existe un ente que no es legítimo y al que la ley considera legítimo. ¿Cuál es ese ente?, algunos dicen que es la posesión, otrs que es la adquisición de la posesión y concluye que para su opinión ambos entes son ilegítimos. Y aquí se pregunta si estamos frente a una igualación o a una aproximación a lo legítimo. La ley no dice y cabe considerar que se trata de lo segundo, ya que evidentemente para ciertos efectos cabría aproximarlo en este texto propuesto pero no para todos como ser la adquisición de dominio.

c.- Cabe analizar después si ésta aproximación a lo legítimo es con respecto a todos los terceros o sólo respecto de algunos como propone el jurista tucumano. De arranque, la aproximación no debe plantearse entre las parte entre quiénes gobierna el principio de irrepetibilidad del traspaso posesorio. Ya entre los terceros, obviamente frente al verus dominus no corre la aproximación porque frente a él no podremos aproximas absolutamente nada. La cuestión interesa a los terceros respecto de los cuales la protección tiene como presupuesto la buena fe, configurándose allí una situación de inatacabilidad. Esto es el poseedor con boleto y buena fe no podría ser atacado por un tercero sin estos o algunos de estos requisitos, pero podría atacarlo a su vez. De allí que, anticipándonos a lo que expresa sobre la legitimidad perfecta, es menester la inscripción del boleto, dado que la oportunidad de los derechos reales (insistiendo en que la posesión no es un derecho real) aparece luego de la inscripción, en este caso, inscripción de boleto y faltaría que nuestro sistema registral permitiera a su vez sistemas inscriptorios de posesión, traspasos posesorios, y lo vinculado a este instituto en general. Hechas estas digresiones, López de Zavalía exime el análisis de que si quien tiene sólo boleto puede ser considerado poseedor de buena fe atento a que los arts. 1184� y 4009� imponen una forma solemne, pero aparece excusando al caso del agregado como si tal excepción ya estuviera contemplada en el art.923�, y sobre la presunción del 4009� al no considerarla iuris et de iure da albergue a la posibilidad de que - precisamente invocando una excepción a la situación del error de hecho excusable- se pueda decir que se trata de una posesión de buena fe.

d.- L a expresión "legitimidad perfecta" del texto propuesto alude a la legitimidad extra que da la inscripción. Al sancionarse el Código de Vélez, sólo existía un grado de legitimidad, pero observa López de Zavalía que a los fines queridos por el agregado y en relación a la oponibilidad será menester establecer una categoría superior de lo legitimo que se obtiene a partir de la inscripción; sólo luego de ella es oponible terceros y de allí que hablemos de legitimidad perfecta, legitimidad inscripta.

7.- Conclusión.

Así expuesta las distintas tesis, resulta del agregado una discusión de profundo contenido. A lo que ya venimos exponiendo en puntos en particular, no nos parece apropiados considerar en general legítima a la posesión adquirida mediando boleto. Aún suponiendo que lo que las partes contratantes hayan querido sea sólo el traspaso posesorio y no la constitución de derecho real, compromete al sistema del Código sobre la adquisición de derechos reales, la teoría del título y modo, la consideración de título suficiente a la escritura pública y de modo suficiente a la tradición precedida por aquella como preeminentes respecto del boleto y de la tradición sólo posesoria; compromete también la presunción del art.4009� y la normativa del art.1184� sobre el traspaso inmobiliario; cuestiona al concepto de buena fe que en el caso de los bienes registrables debe también pasar por el Registro. Va también en desmedro de la actividad notarial que pondrá celo en la legitimidad de tan trascendente acto jurídico. Dificulta, en sí la comprensión general del sistema posesorio del Código so pretexto de una aparente permisividad a los adquirentes por boleto la cual, lo mediato acarrea mas desarreglos que ventajas.

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